Position paper
Mededingingsrecht
in relatie tot samenwerking tussen
zzp-ers

Ten behoeve van de
Vaste Kamercommissie voor Economische Zaken

Januari 2017
Prof. Dr. Anna Gerbrandy – Universiteit Utrecht
Mr. Paul Kreijger – Visser Schaap & Kreijger

Inhoudsopgave
Samenvatting

4

1. Inleiding

6

Aanleiding
Doel van het position paper
Onderzoeksvragen en methodologie
De positie van zzp-ers
Opzet van het position paper

6
6
6
7
9

2. Mededingingswet in Europees verband

11

Europees en nationaal mededingingsrecht
Interpretatie-perikelen
Publiek belang van afspraken tussen zzp-ers
Hof van Justitie, Europese Commissie en lidstaat Nederland
Conclusie

11
12
15
16
16

3. Samenwerking tussen zzp-ers en het kartelverbod

18

Zzp-ers als onderneming
Schijnzelfstandingen: geen ondernemingen
Tariefafspraken tussen zzp-ers en het kartelverbod
Conclusie

18
19
21
22

4. Wettelijke Uitzonderingen
4.1.

24

Artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU

22

Uitzondering onder voorwaarden
Voorwaarde: efficiëntieverbeteringen
Voorwaarde: een billijk aandeel voor gebruikers
Voorwaarden: noodzakelijkheid en restconcurrentie
De nieuwe beleidsregel mededinging en duurzaamheid
Het cultureel belang
Conclusie

24
25
26
27
28
29
30

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

2

4.2.

De bagatelregeling van artikel 7 Mw

31

Nationale uitzondering
Praktisch belang

31
32

Conclusie

34

5. Jurisprudentiële uitzonderingen

35

4.3.

Ondernemingsbegrip
Cao’s
Wouters-doctrine
Conclusie

35
35
36
36

6. ‘Zelfstandige’ wetgeving

37

Het wetsvoorstel algemene gelding
Wetgeving voor (schijn)zelfstandigen
Conclusie
7. Beantwoording van de onderzoeksvragen, denkrichtingen
Kernvragen
Denkrichtingen

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

37
38
40
41
41
32

3

Samenvatting
Welke ruimte biedt de (huidige interpretatie van de) Mededingingswet voor samenwerking en afspraken tussen
zzp-ers, mede in acht genomen dat zij voor een groot deel in materiële zin overeenkomt met de Europese
mededingingsregels?
 De ruimte voor het nationale mededingingsrecht om af te wijken van het Europese
mededingingsrecht is beperkt.
 De huidige handhaving van het mededingingsrecht is vooral gebaseerd op bescherming
van, met name in financiële/kwantificeerbare termen gemeten consumentenwelvaart. Er
is wel debat over de relatie tussen het mededingingsrechtelijke kartelverbod en nieteconomische belangen, zoals met name (in Nederland) het belang van duurzaamheid bij
samenwerking tussen ondernemingen die daarop is gericht.
 Het publiek belang dat met het toestaan van (mededingingsbeperkende) samenwerking
tussen zzp-ers is gemoeid is niet eenduidig. Het kan liggen in bescherming van de sociaaleconomische positie van de zzp-er(s), voorkomen van ‘precariaat’, een ‘race to the
bottom’ of van (her-)commodificatie van arbeid. Ook kan het publiek belang waartoe
samenwerking noopt, voor bepaalde groepen zzp-ers liggen in bijvoorbeeld de
bescherming van cultuur, waaronder ook journalistiek zou kunnen worden begrepen.
 Indien zzp-ers “schijnzelfstandigen” zijn vallen zij niet onder het mededingingsrecht. Juist
het type zzp-er waarover veel zorgen worden geuit, bijvoorbeeld ontslagen werknemers
die als goedkope zzp-er hetzelfde werk moeten doen, valt mogelijk onder dit begrip.
 Indien zzp-ers geen schijnzelfstandigen zijn moeten hun onderlinge afspraken getoetst
worden aan het kartelverbod. Het kartelverbod verbiedt (o.a.) prijsafspraken (inclusief
afspraken die een effect op de prijsstelling hebben). Zulke afspraken zijn
‘doelbeperkingen’ en daarmee in beginsel ‘merkbaar’. Deze afspraken vallen daarmee in
de regel onder het verbod zonder dat uitzondering mogelijk is.
 Volledigheidshalve benadrukken wij dat het mededingingsrecht zich richt tot
ondernemingen en dus niet de overheid beoogt te beperken in het formuleren van publieke
belangen en de keuze met welke (beleids)instrumenten die te dienen. De voor dit op het
mededingingsrecht gerichte position paper relevante afwegingskader is dan ook of, en in
hoeverre de overheid kan toestaan dat juist private partijen onderling
concurrentiebeperkende afspraken maken ten dienste van door henzelf gedefinieerde
publieke belangen.
Welke oplossingen zijn mogelijk, indien wordt aangenomen dat deze ruimte te beperkt is?
 De ruimte die in de toepassing van de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid
3 VWEU wordt gegeven aan (tarief)afspraken die zijn ingegeven door bescherming van
een publiek belang is (zeer) beperkt in de huidige toepassing van het kartelverbod door
de Europese Commissie en de ACM.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

4

 Met name is het de vraag of de ‘voordelen’ die voortvloeien uit de afspraken
gekwantificeerd kunnen worden en of zij in voldoende mate terecht komen bij de
‘gebruikers’ van de zzp-diensten.
 Evenmin is het gemakkelijk een (adequaat onderbouwd) beroep te doen op de bijdrage
van (groepen zzp-ers) aan het algemeen belang van cultuur.
 Relevant is de beleidsregel duurzaamheid en mededinging 2016, die de ACM opdraagt
ook voordelen voor de samenleving als geheel en lange termijnvoordelen in een
beoordeling mee te nemen. Het is niet duidelijk of deze beleidsregel zich uitstrekt over
tariefafspraken tussen zzp-ers, vanwege het diffuse karakter van het begrip
‘duurzaamheid’.
 Ook is relevant dat de ACM in het kader van deze beleidsregel, maar ook ten aanzien van
samenwerking tussen eerstelijnszorgaanbieders, heeft aangegeven niet direct handhavend
op te zullen treden. Een dergelijk handhavingsstandpunt zou voor zzp-ers mogelijkerwijs
enige ruimte bieden.
 De bagatelbepaling biedt ruimte voor afspraken tussen kleine groepen zzp-ers.
Desalniettemin is de toepassing van de bagateluitzondering niet zonder gevaar indien het
Europese recht van toepassing is (dus bij een interstatelijk effect). Bovendien is de ruimte
die geboden wordt in zekere zin ‘te klein’ voor zzp-ers om aan de kern van de zorg – te
weinig onderhandelingsmacht – tegemoet te kunnen komen.
 De specifieke uitleg van het kartelverbod die bekend staat als de ‘Wouters-doctrine’ biedt
wellicht aanknopingspunten, maar zoals de minister van Economische Zaken eerder
concludeerde zijn de randvoorwaarden voor toepassing niet helemaal helder. Een zekere
wettelijke inkadering van het publiek belang lijkt vereist.
 Kortom: binnen het huidige mededingingsrecht is de ruimte voor uitzonderingen waarop
tariefafspraken tussen (zelfstandige) zzp-ers zouden kunnen worden toegestaan beperkt.
De vraag of dit alles ‘te weinig’ ruimte biedt is een normatieve/politieke vraag die wij in dit
position paper niet beantwoorden. Dit is juist een kwestie voor de politiek. Buiten de
Mededingingswet zijn twee ontwikkelingen relevant:
 Er is een wetsvoorstel in ontwikkeling waarbij ‘algemene gelding’ kan worden gegund aan
duurzaamheidsafspraken. Dit zou wellicht ook voor afspraken tussen zzp-ers kunnen
gelden.
 Er is in ieder geval een voorbeeld van specifieke wetgeving voor (schijn)zelfstandigen in
Ierland.
Denkrichtingen, indien de politieke afweging zou zijn dat er ‘onvoldoende’ ruimte is voor
samenwerking tussen zzp-ers, vanwege het publiek belang dat met die samenwerking wordt
beoogd, worden aangegeven in het laatste hoofdstuk van dit position paper.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

5

1. Inleiding
Aanleiding
De Tweede Kamer heeft ingestemd met het voorstel van de Vaste Commissie voor
Economische Zaken om drie position papers te laten opstellen over ‘de passendheid en de
houdbaarheid van de mededingingswet in relatie tot de groei van het aantal zelfstandigen zonder
personeel (zzp-ers)’. De Universiteit Utrecht is gevraagd het mededingingsrechtelijk position paper
op te stellen. Het onderzoek is uitgevoerd door Prof. Dr. Anna Gerbrandy, hoogleraar
Mededingingsrecht aan de Universiteit Utrecht en Mr. Paul Kreijger, advocaat bij Visser Schaap
& Kreijger.1
Doel van het position paper
Het doel van het onderzoek is de leden van de Vaste Commissie voor Economische Zaken (en
de Tweede Kamer) te informeren over de juridische voorwaarden bij toepassing van
mededingingsrechtelijke verboden en uitzonderingen en daarbij de mogelijke discussiepunten aan
te duiden.
Onderzoeksvragen en methodologie
De vragen van de Kamercommissie2 zullen worden beantwoord aan de hand van twee
kernvragen:
1. Welke ruimte biedt de (huidige interpretatie van de) Mededingingswet voor samenwerking en
afspraken tussen zzp’ers, mede in acht genomen dat zij voor een groot deel in materiële zin
overeenkomt met de Europese mededingingsregels?
2. Welke oplossingen zijn mogelijk, indien wordt aangenomen dat deze ruimte te beperkt is?3
Het onderzoek is opgezet vanuit een neutraal juridisch perspectief. Daarbij wordt geïnventariseerd wat
de huidige stand is van het mededingingsrecht (t.a.v. zzp-ers). Aandacht zal worden besteed aan
de verschillende normatief-geladen posities die in het bredere debat betreffende de rol en doel van
mededingingsregels worden ingenomen. Het position paper richt zich in algemene zin op de zzp’ers
1 Prof. mr. A. Gerbrandy is, na in de (mededingingsrechtelijke) advocatuur en rechterlijke macht werkzaam te zijn

geweest, thans hoogleraar mededingingsrecht aan de Universiteit Utrecht, raadsheer-plaatsvervanger in het College
van Beroep voor het bedrijfsleven en redacteur van het tijdschrift Markt & Mededinging en van het tijdschrift
Mediaforum. Zij promoveerde in 2002 cum laude op de convergentie tussen Nederlands en Europees
mededingingsrecht. Mr. P.J. Kreijger is advocaat sinds 1997 (gespecialiseerd in Europees en Nederlands
mededingingsrecht), lid van de Adviescommissie mededingingsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, vaste
medewerker van tijdschrift Markt & Mededinging en redacteur van tijdschrift Mediaforum. Beiden publiceren en
doceren zeer regelmatig over mededingingsrechtelijke onderwerpen.
2 De vragen van de Kamercommissie luidden: “1. Is de Mededingingswet wel actueel genoeg voor de huidige
machtsverhoudingen, vooral voor zzp-ers en hun onderhandelingsmacht? 2. Moet er een wijziging komen van de
Mededingingswet of moet deze wet anders geïnterpreteerd worden ten aanzien van zzp-ers, zodat zij onderling
prijsafspraken kunnen maken? 3. Zijn er andere oplossingen mogelijk? 4. Waarom wordt er geen gebruik gemaakt
van de bagatelregeling van 10%? 5. Hoeveel ruimte er is in EU-verband om van het kartelverbod af te wijken?”.
3 In de offerte hebben we aangegeven dat een volledige rechtsvergelijking buiten het bereik van dit (kortlopende)
onderzoek ligt. Daarnaast is aangegeven dat de vraag “Waarom wordt er geen gebruik gemaakt van de
bagatelregeling?” buiten het bereik ligt van puur juridisch onderzoek. Beantwoording zou empirisch onderzoek
vergen, bijvoorbeeld door interviews. Het position paper zal wel de systematiek van de bagatelregeling betrekken in de
beantwoording van de kernvragen, evenals eventueel in literatuur opgeworpen bezwaren en kanttekeningen bij deze
regeling.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

6

die onder het mededingingsrecht kunnen vallen, hoewel zzp’ers onderling zeer van elkaar
kunnen verschillen. Waar nuttig zal aan de verschillen aandacht worden gegeven.
De positie van zzp-ers
De vraagstelling van de Kamercommissie vindt, naar wij begrijpen, aanleiding in de zorgen die
met name sinds de recente crisis zijn geformuleerd over de ontwikkelingen met betrekking tot de
positie van zzp-ers in Nederland.4
Zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) zijn er in veel soorten.5 Een deel van de zzp-ers redt
zichzelf prima en verwerft voldoende inkomen, inclusief om daarvan (bijvoorbeeld) een
arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten en een pensioenvoorziening te regelen
(bijvoorbeeld adviseurs in commerciële sectoren, ict-specialisten, interim managers).6 De
aanleiding voor de vraag om dit position paper lijkt niet te liggen in zorg om deze zzp-ers. Veel
meer lijkt die te gaan om de positie van zzp-ers die géén voldoende inkomen verwerven en/of
een inkomenspositie hebben die lager ligt dan die van werknemers (met vergelijkbaar werk). Een
deel van deze zzp-ers heeft naar verluidt onvoldoende inkomen om voorzieningen voor
arbeidsongeschiktheid en pensioen te treffen.7 Het is met name de stijging van het aantal zzp-ers
die hun eigen arbeid aanbieden dat de groei van het aantal zzp-ers in deze groep heeft
veroorzaakt.8 Dat neemt niet weg dat ook in de groep zzp-ers die producten aanbieden de
inkomenspositie laag kan zijn (het gaat dan bijvoorbeeld om landbouwers). De groep zzp-ers die
arbeid aanbieden is diffuus als het gaat om de inhoud van hun werkzaamheden: kunstenaars,
tekstschrijvers, tolken en vertalers, bouwvakkers, zorgverleners en journalisten kunnen hiervan
deel uitmaken. Zij hebben gemeen dat zij hun werkzaamheden uitoefenen tegen een vergoeding,
die tot stand komt op markten waarbij zij in concurrentie met anderen te maken hebben met
soms grote en krachtige afnemers. De uit dat krachtenspel resulterende vergoedingen en
condities worden in veel gevallen door de betrokken aanbieders en hun
belangenvertegenwoordigers wel als maatschappelijk onaanvaardbaar gezien.9 Ten grondslag aan
het verzoek om een position paper ligt, voor zover wij kunnen opmaken, de zorg om de positie van
deze groep zzp-ers, die door sommigen wordt aangeduid als deel uitmakend van het precariaat.10
4 Het was niet mogelijk deze veronderstellingen aan de Kamercommissie voor te leggen ter toetsing.
5 Zie voor een introductie: CBS, ‘Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp’ers in Nederland’, te vinden

op:
https://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0374E776-5C6D-428E-B7B9FEADA895CB48/0/009093ZZPersinNederland.pdf.
6 Zie bijvoorbeeld het standpunt van ZZP-Nederland, die tegen minimum tariefafspraken is (o.a. in een serie
berichten op www.zzp-nederland.nl).
7 Over de positie van zzp-ers en arbeidsongeschiktheid zie CPB, ‘Zelfstandigen en arbeidsongeschiktheid’, te vinden
op:
https://www.cpb.nl/sites/default/files/omnidownload/CPB-Policy-Brief-2016-11-Zelfstandigen-enarbeidsongeschiktheid.pdf.
8 Dit is in afbakening van zzp-ers die eigen producten of grondstoffen aanbieden.
9 Zie bijvoorbeeld: FNV, ‘Position paper loonontwikkeling en arbeidsinkomensquote’ (14 september 2016), te
vinden op: https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2016D33413&did=2016D33413; het ingezonden
stuk van FNV in Trouw 13 september 2016, te vinden op: https://fnvzzp.nl/media/319351/20160913-trouwzelfstandige-verdient-een-hoger-uurloonpdf.pdf; SER, ‘Arbeidsmarktverkenning cultuursector’, te vinden op:
https://www.ser.nl/nl/~/media/files/internet/publicaties/overige/2010_2019/2016/verkenning-arbeidsmarktcultuursector/verkenning-arbeidsmarkt-cultuursector.ashx; en ook WRR, ‘Hoe ongelijk is Nederland’, te vinden op:
http://www.wrr.nl/fileadmin/nl/publicaties/PDF-verkenningen/V28_Hoe_ongelijk_is_NL_volledig.pdf.
10 Zie bijvoorbeeld NRC, 9 juli 2016, te vinden op: https://www.nrc.nl/nieuws/2016/07/09/victoriaanse-tijden-opde-arbeidsmarkt-3162105-a1509848. Een definitie van ‘precarious employment’ zou kunnen zijn “a variety of forms
of employment established below normative standards, which results from an unbalanced distribution towards and
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

7

Achtergrond is ook een angst voor een race naar beneden.11 Een meer abstractere zorg kan zijn
gelegen in de commodificatie van arbeid in de samenleving.12
Als een van de oorzaken kan in de huidige maatschappelijk-economische setting op de
(opgelegde) onderlinge concurrentie tussen de zzp-ers en hun individueel zwakke
onderhandelingsmacht tegenover opdrachtgevers worden gewezen.
Een van de mogelijkheden om de positie van zzp-ers te verstevigen zou dan kunnen zijn om hen
toe te staan onderling tariefafspraken te maken. Tariefafspraken, naar analogie van de afspraken
die in een cao omtrent loon en overige arbeidsvoorwaarden worden gemaakt, geven
opdrachtgevers geen mogelijkheid om eenzijdig, lage, tarieven op te leggen of zzp-ers onderling
tegen elkaar uit te spelen. Dergelijke afspraken zouden bijvoorbeeld evenals cao’s per sector
kunnen worden onderhandeld en ook andere onderdelen dan de tarieven van de zzp-ers kunnen
betreffen (zoals aansluiting bij pensioenvoorzieningen). Overigens verstaan wij onder ‘onderlinge
afspraken’ ook de situatie waarin een beroepsorganisatie of vakbond namens individuele zzp-ers
afspraken maakt over tarieven en andere condities (‘cao voor zelfstandigen’).
Tegenstanders benadrukken de keerzijde: dat aanbieders aldus in staat worden gesteld om
marktmacht uit te oefenen en daarmee een prijs te bedingen voor hun diensten en producten die
boven het niveau ligt dat bij volledige en vrije concurrentie zou gelden. De afnemer betaalt
daarvoor uiteindelijk de prijs. Moet niet iedere zelfstandig ondernemer, hoe klein of groot ook,
immers niet zelf zijn broek ophouden en eieren voor zijn geld kiezen als de vraag naar zijn
producten en diensten terugloopt in plaats van maatregelen eisen die hem een ‘eerlijk inkomen’
moeten garanderen? Dit is toch de essentie van ondernemerschap?13 Weliswaar is de klacht van
aanbieders dat zij slachtoffer zijn van inkoopmacht en een ‘race tot the bottom’, maar ook afnemers
hebben er belang bij dat niet alle aanbod wordt ‘afgeknepen’ en zullen dus bereid zijn een eerlijke
prijs te betalen. Maar dat betekent toch niet dat elke ondernemer een inkomensgarantie heeft –
juist de noodzaak om te concurreren om de vraag van klanten houdt ondernemers scherp en

among workers of the insecurity and risks typically attached to the labour market”, (C. Frade & I. Darmon, I,
‘Rights versus Opportunities in the Study of Precarious Employment: Two Conflicting Theoretical and Policy
Approaches to the Social Question’, paper presented at the International Seminar on Risk and Insecurity in Flexible Economies,
organized by the ESOPE Project, May 2003, University of Warwick, Coventry (UK).
11 Zie bijvoorbeeld FNV, ‘Brandbrief Race naar beneden’, brief van 18 november 2016 van FNV, CNV, VCP aan
de SER, te vinden op: https://www.ser.nl/~/media/files/internet/persberichten/2016/20161118-brandbrief-fnvcnv-vcp.ashx.
12 In de kern van het concept ‘commodificatie’ van arbeid lijkt het idee te liggen dat arbeid economisch
verhandelbaar is. Ook personen in loondienst bieden arbeid aan tegen betaling; commodificatie heeft echter
connotaties met ‘bulk-goed’, waarbij verschillende aanbieders inwisselbaar zijn. Het ontbreken van sociale
voorzieningen en sociale inbedding, die meer verbonden zijn aan het werknemerschap spelen daarin een rol. Hier
wordt ook wel het concept ‘humans-as-service’ gebruikt: “Humans-as-a-service perfectly conveys the idea of an
extreme form of commodification of human beings” (V. de Stefano, ‘The Rise of the ‘just-in-time workforce’: Ondemand work, crowdwork and labour protection in the ‘gig-economy’’, ILO Conditions of Work and Employment series
No. 71, 2016). Iets anders omschreven gaat het om “the imposition of a strict relationship between employment
terms and conditions and work tasks. (…) A paradigmatic case of adjustment is through the use of selfemployment” (C. Frade & I. Darmon, ‘New Modes of business organization and precarious employment: towards
the recommodification of labour?’, in: Journal of European Social Policy 2005, Vol 15(2): 107–121).
13 Nota bene: het EU Handvest voor de Grondrechten kent in art. 16 zelfs een grondrecht van “vrijheid van
ondernemerschap”.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

8

zorgt voor innovatie. Niet voor niets leidt de ontdekking van (prijs-)kartels tot publieke
verontwaardiging en claims van afnemers die zich gedupeerd voelen.
Wij kiezen in dit position paper geen positie in dit debat. Dat is bij uitstek – en binnen de marges
die het Europees recht daarvoor laat – een politieke afweging. Dit position paper schetst de ruimte
binnen het huidige mededingingsrecht voor dergelijke afspraken. Op basis daarvan kan de
politieke weging worden gemaakt of aanpassing van die ruimte wenselijk is.
Wel benadrukken wij op dit punt nog eens dat niet vergeten moet worden dat het
mededingingsrecht zich naar zijn aard richt tot ondernemingen, niet tot de overheid. Het
mededingingsrecht zegt niets over de vraag of de overheid zich een bepaald belang (bijvoorbeeld
dat van zzp-ers in een benarde positie) zou mogen aantrekken, en hoe de overheid dat dan zou
moeten doen. Men moet dus voorzichtig zijn om het mededingingsrecht te snel als een algemene
sta in de weg te zien voor het dienen van publieke belang.14 Maar de vraag is wel wie dat publiek
belang het best kan dienen en wie überhaupt dat publiek belang omschrijft en vaststelt.15 Vertaald
naar het mededingingsrecht, en meer specifiek het kartelverbod, gaat het om de vraag tot hoever
de overheid kan toestaan dat niet zij, maar juist private partijen, ondernemingen en hun
vertegenwoordigers, de onderlinge concurrentie beperken en daarmee hogere prijzen rekenen,
ten dienste van een door henzelf gedefinieerd algemeen belang (of dat nu duurzaamheid is,
cultuur, of iets anders). Men kan dat, bijvoorbeeld vanwege een voorkeur voor zelfregulering
boven wetgeving, wenselijk vinden (zoals ook cao’s namens werknemers al wenselijk worden
gezien en aan sociale partners worden overgelaten) of juist niet (zijn dat soort prijsverhogende
ondernemersafspraken niet in feite een soort van ‘private belastingheffing’?). Zoals opgemerkt
kiezen wij dit position paper geen partij.
Opzet van het position paper
Onderlinge afspraken omtrent tarieven tussen ondernemers, in welke vorm dan ook, komen al
snel in strijd met het mededingingsrecht. Dit position paper is gericht op het in kaart brengen van
de ruimte die het mededingingsrecht al dan niet biedt aan onderlinge afspraken tussen zzp-ers.
Om de hierboven geformuleerde kernvragen te beantwoorden zal hierna allereerst (kort) worden
stilgestaan bij de kernnormen van het mededingingsrecht en de verhouding tussen de
Nederlandse mededingingswet en het Europese mededingingsrecht. Dit is van belang omdat het
Nederlandse mededingingsrecht voor een groot deel materieel gelijk is aan het Europese
mededingingsrecht (hoofdstuk 2). In hoofdstuk 3 en 4 wordt ingegaan op de eerste kernvraag
door allereerst weer te geven wanneer afspraken tussen zzp-ers onder het mededingingsrecht
kunnen vallen, en meer precies onder het verbod op het maken van mededingingsbeperkende
Een bekend voorbeeld is de Wet op de vaste boekenprijs, op grond waarvan prijsconcurrentie tussen
boekverkopers is uitgeschakeld. Wanneer boekverkopers dat onderling afspreken overtreden zij het kartelverbod en
moeten zij een beroep doen op de wettelijke uitzondering (waar zij in het verleden overigens in geslaagd zijn).
Wanneer de overheid dit in een wet vastlegt, is het effect hetzelfde, maar de Mededingingswet wordt niet overtreden
en staat er dus ook niet aan de regeling in de weg (ACM heeft dan ook alleen de mogelijkheid om bezwaar te maken
in ingezonden brieven, zoals recent nog gebeurde), nu de vaste boekenprijs immers niet langer op
ondernemersafspraken berust.
15 Zie over deze discussie onder andere: A. Gerbrandy, Toekomstbestendig Mededingingsrecht, Markt & Mededinging
2016/3, p. 102-112, met verdere verwijzingen.
14

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

9

afspraken, ofwel het ‘kartelverbod’ (hoofdstuk 3). Vervolgens wordt in antwoord op de tweede
kernvraag nagegaan welke mogelijkheden er zijn, in het huidige mededingingsrechtelijke kader,
om dergelijke afspraken alsnog toe te staan (hoofdstuk 4 en hoofdstuk 5). Hoofdstuk 6 gaat in
op de vraag welke mogelijkheden er daarnaast zouden zijn om, indien deze ruimte als te beperkt
wordt gezien, afspraken tussen zzp-ers alsnog mogelijk te kunnen maken, bijvoorbeeld door
specifieke wettelijke regelingen (hoofdstuk 6). Delen van deze hoofdstukken zijn
noodzakelijkerwijs meer exploratief dan positiefrechtelijk beschrijvend. Het position paper sluit af
met de beantwoording van de onderzoeksvragen en aanduiding van mogelijke denkrichtingen
(hoofdstuk 7).

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

10

2. Mededingingswet in Europees verband
In dit hoofdstuk worden (zeer kort) de hoofdregels van mededingingsrecht uiteengezet en wordt
aandacht besteed aan de onderlinge samenhang tussen Europees en Nederlands
mededingingsrecht. Dat laatste is van groot belang voor de beantwoording van de
onderzoeksvragen.
Europees en nationaal mededingingsrecht
De mededingingsregels zijn neergelegd in het Europees recht (zowel in het Verdrag betreffende
de Werking van de Europese Unie (‘VWEU’) als in secundaire regelgeving) en het nationaal
recht (Mededingingswet, ‘Mw’). Toezicht op en handhaving van deze regels is in handen van de
Europese Commissie (de Commissie) en – in Nederland - de Autoriteit Consument en Markt
(‘ACM’). Naast deze publiekrechtelijke toepassing van de mededingingsregels (waarbij een
onderneming te maken krijgt met een handhavende overheid) kunnen de regels ook aan de orde
zijn in civielrechtelijke procedures (civielrechtelijke handhaving). Een typisch, en steeds
belangrijker, voorbeeld van het laatste zijn schadeclaims van afnemers van ondernemingen die bij
een kartel betrokken waren en er dus van verdacht worden kunstmatig hoge prijzen te hebben
gerekend.
De hoofdregels van mededingingsrecht zijn in de nationale en EU-context vrijwel gelijk. Dat
komt omdat de Mededingingswet, die sinds 1998 geldt, is gebaseerd op de EU-regels. De
wetgever stond daarbij duidelijk voor ogen dat de Nederlandse mededingingsregels niet strenger,
maar ook niet soepeler dan de Europese regels zouden moeten zijn.16 De jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Unie (‘het Hof van Justitie’) geldt over het algemeen dan ook
voor nationale zaken en wordt zowel door de ACM als door de Nederlandse rechter rechtstreeks
toegepast. Niet in de laatste plaats omdat de Mededingingswet de definitie van een aantal
kernbegrippen volledig heeft afgestemd op de Europese equivalent.17
Er zijn drie hoofdnormen van mededingingsrecht rechtstreeks gericht tot ondernemingen: het
kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht. Voor dit position paper is slechts het
kartelverbod relevant. Het ‘kartelverbod’ (eigenlijk: het verbod op het maken van
mededingingsbeperkende afspraken) – hierna nog verder aan de orde - is neergelegd in artikel
101 lid 1 VWEU en – bijna gelijkluidend – in artikel 6 lid 1van de Mededingingswet (hierna:
Mw). Het bepaalt dat verboden zijn:
‘alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen
en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten
ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de

16 MvT, p. 10.
17 Zo bepaalt art. 1 onder f Mw dat een “onderneming” wordt gedefinieerd als “onderneming in de zin van art. 101

lid 1 van het Vedrag”. Zoals hierna blijkt, is dat bijvoorbeeld van groot belang voor de vraag wanneer een zzp-er nu
als “onderneming” gebonden is aan het mededingingsrecht: daarover heeft het Hof van Justitie (overigens in een
Nederlandse zaak) een belangrijke uitspraak gedaan in 2014 welke hierna in detail behandeld wordt.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

11

mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of
vervalst’.
Artikel 6 lid 1 Mw omvat dezelfde elementen, maar is beperkt tot de Nederlandse markt of een
deel daarvan. Artikel 6 lid 1 Mw wordt samen met artikel 101 VWEU toegepast indien de afspraak
of gedraging onder de reikwijdte van de Europese mededingingsregels valt.18 Dat is het geval
indien de betrokken afspraak de handel tussen de lidstaten van de EU kan beïnvloeden, ofwel
sprake is van een “interstatelijk effect”. In dat geval is de ACM (en de nationale rechter) ingevolge
het Europese recht verplicht de Europese bepaling toe te passen. Onder het kartelverbod vallen
over het algemeen in ieder geval onderlinge afspraken omtrent quota of (onderdelen) van de
prijs: deze afspraken zullen zelden zijn geoorloofd en de uitzonderingen zijn minder snel van
toepassing (zie hierna).
Interpretatie-perikelen
Bij de toepassing van het kartelverbod is de vraag hoe de daarin neergelegde norm wordt
geïnterpreteerd van belang. Zoals aangegeven is ten eerste van belang dat het nationale
mededingingsrecht tegelijkertijd met het Europese mededingingsrecht moet worden toegepast
(indien er sprake is van een “interstatelijk effect”). Mede vanwege deze verplichte gelijktijdige
toepassing (door de ACM en nationale rechter) wordt de interpretatie van artikel 6 Mw sterk
beïnvloed door – en is zij in de praktijk gelijk aan – die van artikel 101 VWEU. Er is alléén
ruimte voor ‘eigen’ mededingingsrecht indien het gedrag of de afspraak waarop het
mededingingsrecht wordt toegepast geen interstatelijk effect heeft. Dit begrip wordt
Europeesrechtelijk ingevuld.19
Ten tweede is van belang dat de toepassing van het Europese mededingingsrecht uiteindelijk door
het Hof van Justitie wordt getoetst, en dat ook prejudiciële (interpretatie-)vragen van nationale
rechters over het mededingingsrecht door het Hof van Justitie worden beantwoord. De
rechtspraak van het Hof van Justitie is leidend voor de interpretatie en toepassing van Europees
mededingingsrecht, en daardoor ook van zeer groot belang voor het nationale
mededingingsrecht.
Maar, ten derde, moet er op worden gewezen dat in het huidige mededingingsrechtelijk discours
discussie wordt gevoerd over de doelstellingen van het mededingingsrecht. Deze discussie is
veelomvattend en bevat vele nuances.20 Daarin kan als (min of meer onbetwist) uitgangspunt
18 Dit is ook verplicht, op grond van art. 3 lid 1 van Verordening 1/2003, de ook in Nederland bindende EU-

verordening die de tenuitvoerlegging van art. 101 VWEU nader reguleert.
19 Zie de Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag
(Voor de EER relevante tekst), Pb EU (2004), C 101, p. 81 - 96.
20 Zie onder andere: T. Prosser, The Limits of Competition Law. Markets and Public Services, Oxford: Oxford University
Press 2005; D. Zimmer (red.), The Goals of Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar 2012; O. Budzinski,
‘Monoculture versus Diversity in Competition Economics’, Cambridge Journal of Economics (32) 2008, afl. 2, p. 295324; C. Townley, Article 81 EC and Public Policy, Oxford: Hart Publishing 2009; A. Gerbrandy, ‘Competition Law and
Private-Sector Sustainability Initiatives’, in: A.L.B. Colombi Ciacchi (et.al)(red.), Law & governance. Beyond the publicprivate law divide?, Den Haag: Eleven International Publishing 2013, p. 81-104; O. Odudu, The Boundaries of EC
Competition Law: The Scope of Article 101, Oxford: Oxford University Press 2006; W. Kerber, ‘Should Competition law
Promote Efficiency?’, in: J. Drexl, L. Idot en J. Moneger, Economic Theory and Competition Law, Cheltenham: Edward
Elgar 2009; I. Lianos, ‘Some reflections on the question of the goals of EU competition law’, in: I. Lianos en D.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

12

worden genomen dat het Europese mededingingsrecht sinds de jaren ‘90 een ‘meer economische
benadering’ kent. Economisering houdt in dat het mededingingsrecht een sterkere economische
grondslag kreeg (dat wil zeggen: sterker dan tot dan toe). Het idee waarop deze
economiseringsslag was gegrond is dat alleen afspraken met een daadwerkelijk en
kwantificeerbaar negatief effect op de zogeheten ‘consumentenwelvaart’ zouden moeten worden
verboden.21 Dat was een correctie op de toepassing van het mededingingsrecht die als
formalistisch werd gezien: niet de daadwerkelijk negatieve effecten, maar een beoordeling in het
licht van meer vage begrippen als economische handelingsvrijheid stond in die oudere
benadering centraal.
Deze verandering betekende ook dat economische theorie, met de centrale notie van de
efficiëntie van marktwerking, de kern is geworden van een mededingingsrechtelijke beoordeling.
De daadwerkelijke effecten van een overeenkomsten kunnen met behulp van de toepassing van
economische inzichten en modellen worden gekwantificeerd. Dat betekent een grotere rol van
economische bewijsvoering. De Commissie, en ook de ACM, stellen in dit kader
consumentenwelvaart centraal als doelstelling van mededingingsrecht. Dat wordt, als (min of meer)
eenduidige doelstelling door veel economen en juristen onderschreven als een (normatief) juiste
keuze, zij het dat de nodige discussie wordt gevoerd over inhoud en reikwijdte van dit begrip. In
essentie is het begrip ‘welvaart’ in dit specifieke verband een maatstaf voor de mate waarin een
markt adequaat functioneert. Dit welvaartsbegrip wordt onderscheiden in ‘producentenwelvaart’
ofwel de mate waarin aanbieders in staat zijn opbrengsten boven hun kosten te genereren. Bij
‘consumentenwelvaart’ gaat het om het (kwantificeerbaar) verschil tussen wat de consument (let
wel: in de algemeen-abstracte zin van de afnemer, dus niet per se de natuurlijke persoon die voor
privé-gebruik zaken koopt) maximaal bereid is te betalen voor een dienst of product en datgene
wat hij in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk betaalt. Hoe groter het verschil
(bijvoorbeeld doordat dankzij de concurrentie prijzen lager zijn), hoe groter het voordeel of
‘consumentensurplus’ en hoe groter dus de consumentenwelvaart. De som van beide
(producenten en consumentenwelvaart) is totale welvaart. Het is denkbaar dat bijvoorbeeld een
kartelafspraak producenten voordeel bezorgt dat zelfs opweegt tegen het nadeel voor afnemers,
in welk geval de totale welvaart toeneemt. Maar wanneer de focus in het beleid op de
consumentenwelvaart wordt gelegd, geeft dat niet de doorslag en zal ook dan de kartelafspraak
verboden (moeten) worden.22
In haar strategienota uit 2013 formuleert ACM het als volgt:

Geradin (red.), Handbook In EU Competition Law: Substantive Aspects, Cheltenham: Edward Elgar 2013, p. 1-85; T.R.
Ottervanger, Maatschappelijk verantwoord concurreren (oratie Leiden) 19 maart 2010; S.A.C.M. Lavrijssen, ‘The
protection of non-competition interests: What role for competition authorities after Lisbon’, European Law Review
2010, afl. 5, p. 634-659; E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven onder het
kartelverbod’, M&M 2013/6, p. 187; J. Mulder, ‘Op het snijvlak van onafhankelijkheid en openheid: wat is de rol
van de ACM in een duurzame maatschappij?’, SEW 2014, p. 565; en J.W. van de Gronden, ‘De ontwikkeling van de
Wouters-doctrine en de rol van de doelstellingen van algemeen belang in het EU-mededingingsrecht’, SEW 2015, p.
522.
21 Zie hierover ieder handboek over mededingingsrecht, bijvoorbeeld Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2016.
22 Vgl. A. Jones, B. Sufrin, EU Competition Law, 6th Ed. 2016, p. 11.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

13

‘Concurrentie is een instrument om de welvaart te vergroten. Het belangrijkste
aanknopingspunt voor het optreden van ACM vormt het effect op de
consumentenwelvaart van gedragingen door ondernemingen in de markt. Op goed
functionerende markten worden goederen en diensten aangeboden tegen een
prijs/kwaliteit verhouding, waarmee de belangen van de consumenten worden gediend.
De bescherming van concurrentie is een speerpunt bij de uitoefening van onze taken:
met gezonde concurrentie ontstaan kansen en keuzes voor bedrijven en consumenten.’
ACM tracht ook de effecten van haar activiteiten, de ‘outcome’ periodiek te meten en te
publiceren. In 2013 omschreef ACM het als volgt, waarbij duidelijk de nadruk op
kwantificeerbaarheid is gelegd:23
“De ACM-outcome definiëren we als “een ex-ante inschatting van de relatief eenvoudig
kwantificeerbare directe effecten van het optreden van ACM op de korte termijn in
termen van afnemerswelvaart.” De outcome-berekening geeft daarmee een indicatie van
de orde van grootte van dit effect. Met deze indicatie willen we voor de maatschappij en
de politiek zichtbaar maken wat de baten zijn van ACM.
Bij de berekening van de outcome gaan we uit van de volgende uitgangspunten:
· eenvoudig;
· met enige mate van zekerheid te monetariseren;
· toekomstige effecten voor de consument;
· waarbij voorzichtige aannames worden gebruikt;
· zo veel mogelijk gerapporteerd per zaak.”
De huidige discussie spitst zich onder meer toe op de vraag of het voorgaande betekent dat er
voor niet-economische belangen, of publieke belangen in een mededingingsrechtelijke beoordeling nog
ruimte is of zou moeten zijn.24 Let wel: het gaat hier om de vraag naar de doelstellingen van het
mededingingsrecht. De discussie is niet of de overheid niet-economische of publieke belangen zou
moeten (of mogen) nastreven, maar met name of het mededingingsrecht daar wel het juiste
instrument voor is. Hiervoor merkten wij dat al op. Simpel gesteld: zou ondernemingen moeten
worden toegestaan (door een ruime uitleg van het mededingingsrecht) om op grond van
overwegingen van bijvoorbeeld duurzaamheid onderling afspraken te maken waardoor de
consument meer voor hun producten gaat betalen? Of zou de overheid niet zelf publieke
belangen moeten dienen, bijvoorbeeld met wetgeving?
In Nederland spitst de discussie zich vooral toe op duurzaamheidsinitiatieven. Deze aandacht is het
gevolg van onder andere de (negatieve) beoordeling door de ACM van het Energie-akkoord en
de Kip van Morgen. Beide gevallen waarin ondernemingen onderling afspraken maakten ter
bevordering van duurzaamheid (uitfasering kolencentrales, bevorderen dierenwelzijn door
23 ACM Working paper ‘Outcome ACM - Berekeningsmethode van de outcome van ACM en resultaten voor 2013’,

par. 2.1, te vinden op: www.acm.nl.
24 Het begrip ‘publiek belang’ is vrij ongedefinieerd. Zie daarover, o.a. over de spraakverwarring tussen juristen en
economen, E. van Damme, ‘Economisering’, Markt & Mededinging 2016/5.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

14

‘plofkip’ uit te bannen), die wel zouden leiden tot hogere prijzen (minder goedkope
opwekcapaciteit, minder ‘kiloknallers’ in het schap). Kort samengevat, is het probleem dat
publieke belangen, zoals duurzaamheid, lastig zijn ‘mee te nemen’ in een mededingingsrechtelijke
beoordeling indien daarbij wordt gefocust op het consumentenwelvaartsbegrip dat zich meer
focust op directe en kwantificeerbare effecten op prijzen en andere concurrentie-condities.25
Publiek belang van afspraken tussen zzp-ers
Specifiek in relatie tot de zzp-problematiek is de vraag welk(e) publiek belang(en) daarbij nu
precies aan de orde is (zijn). Zien wij het goed, dan heeft een belangrijk, zo niet een overwegend
deel van de zorgen omtrent de positie van de zzp-er betrekking op diens individuele positie,
ongeacht de aard van de dienst of het product dat hij aanbiedt. Heeft de zzp-er wel voldoende
bestaanszekerheid, is zijn arbeidsongeschiktheidsrisico adequaat gedekt, is zijn
pensioenvoorziening op orde, kortom: overwegingen van sociale aard die (zeer) vergelijkbaar zijn
met die waarop de nationale en internationale arbeidsrechtelijke positie van werknemers
(minimumloon, werktijden, arbeidsomstandigheden, ontslagbescherming, medezeggenschap etc.)
is gebaseerd. Zeker daar waar de zzp-er in feite grotendeels hetzelfde werk doet als werknemers
en in vergelijkbare omstandigheden werkt (of zelfs in feite als zzp-er het werk deed dat hij eerder
als werknemer deed) rijst de vraag of niet sprake is van ‘schijnzelfstandigheid’ in plaats van
ondernemerschap zoals het mededingingsrecht dat reguleert (zie ook hierna). Vanuit deze
individuele inkomenspositie van zzp-ers is het publiek belang gelegen in de (politieke) wens
vorming of vergroting van het ‘precariaat’ te voorkomen en op deze gronden een ‘race-to-thebottom’ tegen te gaan. De eventuele wens gelegen in het voorkomen van (re- of her-)
commodificatie van arbeid ligt ook op dit meer algemene niveau aan deze zorg ten grondslag.
Het gaat dan grotendeels, of zelfs geheel om dezelfde zorgen waar ook de uitgebreide en
complexe sociale bescherming van werknemers is gebaseerd.
Echter, daarnaast is ook denkbaar dat als afzonderlijk publiek belang wordt geïdentificeerd om
verschraling te voorkomen van aanbod van bepaalde typen van diensten en producten,
bijvoorbeeld cultureel aanbod van zelfstandige creatieven (kunstenaars, schrijvers, acteurs, musici
etc.) dat onder druk zou staan door beperkte vergoedingen waarvan men niet kan leven. De
vraag is dan of het mededingingsrecht, bijvoorbeeld, aan belangenverenigingen van auteurs moet
toestaan om collectieve minimumvergoedingen met uitgevers en andere exploitanten overeen te
komen, met het oog op publieke (culturele) belangen (zoals wij ook de vaste boekenprijs
kennen).

25 Europese Commissie (2004) Richtsnoeren Artikel 81(3) van het Verdrag. Pb EU 2004, C 101/97; Europese

Commissie (2010) Richtsnoeren verticale restricties. Pb EU 2010, C 130/1. In ‘oude’ beschikkingen van de
Commissie was dat anders: zo kan worden verwezen naar een beschikking van de Commissie ten aanzien van het
uit-faseren van de productie van milieuonvriendelijke wasmachines, waarin de Commissie toch óók milieuoverwegingen betrok (naast besparing van kosten). Weliswaar noemt de Commissie enkele bedragen, maar deze
hebben vooral betrekking op de totale voordelen van de vermeden (externe) kosten in het overgaan naar nieuwe
wasmachines. Een echte berekening is in deze zaak niet aan de orde (zie Commissie beschikking van 24 januari
1999, zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb EC 2000, L 187/47). Het is natuurlijk de zeer de vraag of de Commissie een
dergelijke beoordeling nu op dezelfde manier zou doen.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

15

Hof van Justitie, Europese Commissie en lidstaat Nederland
In de discussie omtrent publieke belangen en mededingingsrecht zijn nog twee punten van
belang voor dit position paper. Dat betreft (a) de positie hierin van het Hof van Justitie en (b) de
ruimte die op nationaal niveau bestaat om af te wijken van de positie van de Commissie en/of
het Hof van Justitie.
Wat (ad a) de precieze positie is van het Hof van Justitie, is niet geheel duidelijk. Dat
consumentenwelvaart een van de doelstellingen van mededingingsrecht is – en dat de Commissie
dat derhalve leidend kan laten zijn in bepaling van de zaken die zij onder handen neemt – is
duidelijk. Daarmee is niet gezegd dat ‘duurzaamheid’ of andersoortige publieke belangen waarop
zzp-samenwerking (mede) kan zijn gebaseerd door het Hof niet geaccepteerd zouden worden als
element in een mededingingsrechtelijke beoordeling. Het Hof lijkt een andere positie in te nemen
dan de Commissie, en te onderschrijven dat meerdere doelstellingen mogelijk zijn.26 Bovendien,
zoals hierna zal worden toegelicht, zijn er enkele wat wonderlijke constructies ontstaan in de
jurisprudentie van het Hof waarbij de vraag omtrent de relatie tussen mededingingsrechtelijke
belangen en niet-mededingingsrechtelijke belangen soms tot verrassende uitkomsten heeft
geleid.27 En tenslotte is het – bij gebrek aan jurisprudentie - onduidelijk hoe het Hof een
beoordeling onder de uitzondering van artikel 101 lid 3, waarbij een weging van publieke
belangen (niet) werd betrokken, in de huidige situatie zou bezien (zie ook hierna, hoofdstuk 4).
Voor de lidstaat Nederland (ad b), of het nu de regering, de lokale overheid, de rechter of de
ACM is, is het in de politiek-juridische constellatie niet gemakkelijk af te wijken van het
Europees mededingingsrecht, vanwege de verbinding tussen Europees en nationaal
mededingingsrecht en de verbinding tussen de toezichthouders en de Commissie in het
Europese netwerk van mededingingstoezichthouders. Afwijken van de rechtspraak van het Hof
van Justitie is, zeker indien de interpretatie duidelijk is, juridisch onhoudbaar. Hoewel door
sommigen wordt betoogd dat de positie van het Hof van Justitie juridisch méér ruimte biedt dan
nu wordt ingenomen, ook voor ACM, is de begrenzing van die ruimte onduidelijk. Daarbij geldt
bovendien dat ook de lidstaat Nederland gebonden is aan het Europees mededingingsrecht, zoals
hierna aan de orde komt bij de bespreking van het voorstel ‘algemeen geldend verklaring’.
Nederland is ook gebonden aan de vrij verkeer bepalingen, indien zij voor een wetgevend traject
zou kiezen waarbij het publiek belang buiten het mededingingsrecht wordt gereguleerd.
Conclusie
Het Nederlandse en Europese mededingingsrecht zijn sterk verweven. Het nationale
mededingingsrecht wordt indien er sprake is van een interstatelijk effect gelijktijdig met het
Europese mededingingsrecht toegepast. Dit is een Europeesrechtelijke verplichting. Het
mededingingsrecht wordt primair gehandhaafd door de ACM en door de Europese Commissie,

26 Zie hierover de literatuur genoemd in voetnoot 20, die overigens maar het topje van de ijsberg betreft.
27 Bijvoorbeeld het leerstuk van inherente beperkingen (ook wel ‘Wouters-doctrine, zie hoofdstuk 5). Zie recent

hierover E. Kloosterhuis, ‘Wouters: All-in the Family?’, Markt & Mededinging 2016/3. Of het ‘haakje’ van solidariteit
gebruiken zie A. Gerbrandy, Toekomstbestendig Mededingingsrecht, Markt & Mededinging 2016/3, 102-112; of via
de nuttig-effect route (zie R. Wesseling, “Polder-Plus”-model: oplossing “Kip van Morgen” ligt niet bij ACM maar
bij minister, Markt & Mededinging 2015/6, p. 220-221). Deze mogelijkheden worden hieronder besproken.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

16

en door nationale rechters. Rechtspraak van het Hof van Justitie geeft weer hoe het recht
geïnterpreteerd wordt.
De Commissie en de ACM stellen bij toepassing ‘consumentenwelvaart’ centraal. Het Hof van
Justitie heeft tot nu toe een wat pluriformere interpretatie van het Europese mededingingsrecht
gegeven, maar in de praktijk is consumentenwelvaart de leidende doelstelling van
mededingingsrecht. Er is wel discussie over de plaats van zogenoemde publieke of nieteconomische belangen. De publieke belangen gemoeid met de positie van zzp-ers lijken te liggen
in de inkomenspositie van individuele zzp-ers, meer in algemene zin in hun sociaal-economische
positie, het tegengaan van groei van het precariaat en wellicht in het tegengaan van
commodificatie van arbeid. Het is aan de politiek om deze belangen scherp te krijgen.
In Nederland spitst de discussie zich toe op de plaats van duurzaamheid in het
mededingingsrecht als private partijen mede vanwege een duurzaamheidsstreven
mededingingsbeperkende afspraken maken. Hoewel sommigen betogen dat hiervoor wel enige
ruimte is, of zou moeten zijn, hanteert in ieder geval de Commissie een striktere opvatting, die in
de juridisch-politieke constellatie van groot belang is.
Mocht de politieke beraadslaging ertoe leiden dat er ruimte gezocht wordt voor het nastreven
van publieke belangen in het toestaan van tariefafspraken tussen zzp-ers (of hun
belangenbehartigers) dan zal dat binnen het Europese kader moeten worden ingepast (of dat
kader moet ter discussie worden gesteld op Europees niveau, waartoe uiteindelijk echter
waarschijnlijk een Verdragswijziging nodig zou zijn). Hierna zal verder worden ingegaan op de
ruimte binnen dat kader.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

17

3. Samenwerking tussen zzp-ers en het kartelverbod
Zoals hiervoor uiteengezet, is het kartelverbod gericht tot “ondernemingen”. De vraag wat een
“onderneming” is wordt in art. 1 f van de Mededingingswet beantwoord door verwijzing naar
hetzelfde begrip in het Europees kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU. Daarmee is de
rechtspraak van de Europese rechter op dit punt ook leidend voor de uitleg (en dus de
reikwijdte) van het Nederlandse kartelverbod.
Zzp-ers als onderneming
Uit die Europese rechtspraak volgt dat het begrip ‘onderneming’ zeer ruim moet worden
uitgelegd: het gaat om elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar
rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of sprake is van een
winstoogmerk.28
Daarnaast is – zeker in verband met het onderwerp van dit rapport – van belang dat ook
natuurlijke personen zeer wel als “onderneming” aan het kartelverbod zijn gebonden, namelijk
zodra zij met een economische activiteit de markt betreden en tegen betaling hun diensten
aanbieden. Daarmee staat mededingingsrechtelijk buiten twijfel dat ook de natuurlijke persoon
die als zelfstandig ondernemer actief is, en dus de zzp-er, in beginsel onder het kartelverbod valt.
De zzp-er zal dus de beperkingen van dat verbod in acht moet nemen bij het maken van
afspraken (rechtstreeks of via belangenverenigingen) met andere ondernemingen omtrent prijzen
en andere condities.
Dit punt – dat zzp-ers als ondernemingen onder het kartelverbod vallen - was relatief recent nog
aan de orde bij de introductie van de regeling van het auteurscontractenrecht zoals dit sinds 1 juli
2015 geldt. Dat heeft tot doel de positie van makers te versterken ten opzichte van exploitanten
van hun werken en heeft daardoor sterk raakvlak met de meer algemene positie van zzp-ers
tegenover hun opdrachtgevers (zoals in hoofdstuk 1 geschetst). Om de positie van makers te
versterken is onder meer in art. 25 c lid 2 Auteurswet bepaald dat de minister van OCW op
voorstel van representatieve verenigingen van makers voor een specifieke branche een
standaardvergoeding vast kan stellen. Zijdens de regering is erop gewezen dat nu makers veelal
als zelfstandig ondernemer in mededingingsrechtelijke zin zullen kwalificeren (denk aan
vrijgevestigde journalisten, fotografen, tekstschrijvers, regisseurs etc.), het maken van onderlinge
tariefafspraken, al dan niet via belangenverenigingen, met het kartelverbod in aanvaring zou
komen, zodat daarom noodzakelijk zou zijn dat dergelijke tarieven uiteindelijk door de overheid
en niet door private partijen zelf vastgesteld zouden worden. Tegelijkertijd kan de overheid ook
niet ‘zomaar’ de tariefafspraken bevestigen zonder zélf in strijd met het Europese
mededingingsrecht te handelen. Want weliswaar is het mededingingsrecht gericht tot
ondernemingen, maar de overheid mag niet het Europees mededingingsrecht frustreren door
28 De standaarduitspraak is HvJ EU 23 april 1991, zaak 41/90, Jur. 1991 p. I-1979 (Höfner). Afbakeningsproblemen

zijn in de rechtspraak met name aan de orde geweest ten opzichte van overheidslichamen: ook overheden kunnen als
“onderneming” de markt betreden, maar voor zover zij typische overheidstaken uitoefenen zijn zij daarbij niet
gebonden aan het kartelverbod (ook al kunnen zij in die hoedanigheid wel degelijk markten beïnvloeden) en veel
rechtspraak handelt over de vraag wat dan typische overheidstaken zijn. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 12 juli 2012, zaak
C-138/11, Compass-Datenbank. In Nederland oordeelde bijvoorbeeld de NMa in 1999 dat het CBR typische
overheidstaken verricht, besluit van 21 juni 1999, zaak 119/Loke e.a./CBR.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

18

bijvoorbeeld kartels van overheidswege ‘goed te keuren’ of te bevorderen.29 Het is derhalve de
vraag of deze wijze van bescherming van zelfstandige kunstenaars mededingingsrechtelijk
houdbaar is, ook met de voorgestelde ‘eigen afweging’ door de minister.30
Schijnzelfstandigen: geen ondernemingen
Niet iedere natuurlijke persoon die als zzp-er actief is, is echter per definitie ook als
‘onderneming’ aan het kartelverbod gebonden, hoe ruim de definitie van dat begrip ook is. Let
wel: aan de orde is hier de reikwijdte van het kartelverbod. Als zzp-ers géén ondernemingen zijn,
dan is het kartelverbod op hen niet van toepassing en vallen afspraken die tussen hen zijn
gemaakt buiten de reikwijdte van het verbod. In dit verband is de figuur van de “schijnzelfstandige”
relevant. Deze kwam aan de orde in een procedure tussen FNV Kunsten Informatie en Media
(KIEM) en de Staat, naar aanleiding van een negatief oordeel van de NMa over een in 2006
gesloten cao tussen enerzijds FNV KIEM (en de Nederlandse toonkunstenaarsbond (Ntb)) en
anderzijds de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (VSR).31
Wij gaan op deze zaak uitgebreid in, omdat zij van groot belang is om te bepalen of zzp-ers al
dan niet onder de reikwijdte van het verbod vallen.
Schijnzelfstandige in de uitspraak van het Hof van Justitie
In de ‘CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten’ was ook een minimumtariefbepaling voor
zelfstandige remplaçanten opgenomen, die was gebaseerd op artikel 1 lid 2 van de Wet op de
Collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) dat het mogelijk maakt ook cao’s voor nietwerknemers te sluiten. Tot dan toe was die bepaling in de praktijk een dode letter gebleven; de
remplaçanten-cao was de eerste keer dat er toepassing aan was gegeven.
De NMa (later opgegaan in de ACM) gaf in een op 5 december 2007 gepubliceerd
‘Visiedocument’ echter te kennen dat deze cao, voor zover deze op zelfstandigen betrekking had,
het kartelverbod overtrad en niet kon profiteren van de ‘cao-exceptie’ of ‘sociale exceptie’. Dit is
de in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde uitzondering op het kartelverbod voor
collectieve overeenkomsten als resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en
werknemersorganisaties die tot doel hebben rechtstreeks bij te dragen aan de verbetering van de
werkgelegenheids- en/of arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers.32 De NMa meende
Deze norm wordt niet rechtstreeks uit het kartelverbod afgeleid – dat is als gezegd immers alleen tot
ondernemingen gericht – maar uit de verplichting van art. 4 lid 3 van het EU Verdrag voor lidstaten om zich te
onthouden van maatregelen die de realisatie van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.
30 Zie het Commentaar op artikel 25c op: http://www.ie-forum.nl/backoffice/uploads/file/Commentaar_25cAw.pdf,nadien gepubliceerd in J.A. Schaap, D.J.G. Visser, P.J. Kreijger, Auteurscontractenrecht, Amsterdam 2016;
ook het Advies van de Raad van State ging hier op in (zie: Advies W03/11/0309/II, 14 oktober 2011, TK Advies
W03.11.0309/II, TK 2011/12, 33308, nr. 4).
31 ‘Remplaçanten’ zijn musici die tegen vergoeding invallen in orkesten, bijvoorbeeld bij ziekte of verlof van de
‘eigen’ musici.
32 Ook wel aangeduid als de ‘Albany-exceptie’, naar een van de uitspraken waarin deze uitzondering is aanvaard, HvJ
EU 21 september 1999, zaak C-67/96, Jur. 1999, p. I-5751 (Albany). Zie voorts HvJ EU 21 september 1999, zaak
C-11597 – C-117/97, Jur. 1999, p. I-6025 (Brentjens); HvJ EU 21 september 1999, zaak C-219/97, Jur. 1999, p. I6121(Drijvende Bokken); HvJ 12 september 2000, zaak C‑180/98–C‑184/98, Jur. 2000, p. I-6451 (Pavlov e.a.); HvJ
EU 21 september 2000, zaak C-222/98, Jur. 2000, p. I-7111 (Van der Woude); HvJ EU 3 maart 2011, zaak C437/09, Jur. 2011, p. I-973 (AG2R Prévoyance). Deze rechtspraak neemt tot uitgangspunt dat cao’s weliswaar een
zekere mededingingsbeperkende strekking hebben, maar dat onverkorte toepassing van het kartelverbod zou leiden
tot ondermijning van sociale politiek. Deze rechtspraak komt tot uitdrukking in art. 16 onder a Mw, waarin cao’s
29

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

19

dat die sociale exceptie in het mededingingsrecht niet ziet op afspraken die niet zozeer de
werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers (rechtstreeks) verbeteren, maar die
van ondernemingen, zoals zzp-ers.
FNV KIEM meende dat dit Visiedocument onjuist was en vroeg de rechter om haar standpunt
te bevestigen dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever
ertoe verplicht ook tegenover zzp-ers bepaalde (minimum)tarieven in acht te nemen. Daarmee
stelde de FNV KIEM onder meer de uitleg van het begrip “onderneming” aan de orde en dit
was voor de rechter (i.c. het Gerechtshof Den Haag) aanleiding de zaak op dat punt voor te
leggen aan het Hof van Justitie.
Het Hof van Justitie oordeelde in 2014 in essentie dat (i) collectieve onderhandelingen namens
zelfstandigen niet zijn uitgezonderd van het kartelverbod omdat ook zelfstandigen
‘ondernemingen’ zijn maar (ii) dat dit anders ligt voor zover het gaat om ‘schijnzelfstandigen’
ofwel “dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers” nu dit geen
‘ondernemingen’ zijn waarop het kartelverbod van toepassing is.33
De concrete invulling van het begrip schijnzelfstandigen werd door het Hof van Justitie aan de
nationale rechter overgelaten. Wel merkte het Hof van Justitie op dat niet beslissend is of een
persoon op “fiscale, administratieve of bureaucratische gronden” als zelfstandige wordt
aangemerkt “voor zover die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder
meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen […], hij
niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever […] en hij tijdens de duur van de
arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een
economische eenheid vormt”.
Schijnzelfstandige in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag
Op basis van deze vingerwijzing van het Hof van Justitie moest het Gerechtshof Den Haag
uiteindelijk het geschil tussen de FNV en de NMa beslissen. Op basis van de criteria die het Hof
van Justitie heeft opgesteld, overwoog het Haagse Gerechtshof uiteindelijk dat zelfstandige
remplaçanten inderdaad als ‘schijnzelfstandigen’ moeten worden beschouwd:
“Anders dan ‘echte’ ondernemingen bevinden zelfstandige remplaçanten zich gedurende
de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de
aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking
gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de
musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexibiliteit of
zelfstandigheid voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van
uitvoering van de toevertrouwde taken is geen sprake.”34

worden vrijgesteld van het kartelverbod. Echter, deze bepaling heeft geen betrekking op cao’s voor zelfstandigen in
de zin van art. 1 lid 2 Wet cao (art. 16 a Mw verwijst alleen naar het eerste lid van art. 1 Wet cao).
33 HvJ EU 4 december 2014, zaak C-413/33, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kunsten Informatie en Media/Staat).
Zie ook P.J. Kreijger, ‘Schijn bedriegt of juist niet? De introductie van de ‘schijnzelfstandige’ en de cao-exceptie’.
Markt & Mededinging 2015/1, p. 18 – 23.
34 Arrest van 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2305, r.o. 2.6.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

20

Dat wordt niet anders, aldus het Gerechtshof, doordat de zelfstandige zelf bepaalt of en voor
hoe lang hij zich verbindt en voor meerdere opdrachtgevers kan werken, nu ook werknemers
voor bepaalde tijd arbeidsovereenkomsten kunnen aangaan en, als zij in deeltijd werken, ook
voor meerdere werkgevers kunnen werken. Kortom, de ‘sociale exceptie’ op het kartelverbod
geldt ook voor die zzp-ers die ‘schijnzelfstandige’ zijn.
Sociale dumping en het belang van werknemers als publiek belang?
In de FNV Kiem-zaak bleef een andere belangwekkende vraag onbeantwoord. FNV Kiem
rechtvaardigde de minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten mede met een beroep op
het tegengaan van ‘sociale dumping’. Simpel gesteld: door niet alleen voor werknemers maar ook
voor zelfstandigen minimumtarieven te bepalen, zou de cao moeten voorkomen dat werkgevers
(i.c. de orkesten) gebruik zouden gaan maken van goedkopere zelfstandigen om hetzelfde werk
te doen, ten nadele van werknemers. In deze redenering zou de cao dus weliswaar niet slechts
voor werknemers maar ook voor zelfstandigen (ondernemingen in de zin van het
mededingingsrecht’) gelden, maar toch buiten het kartelverbod moeten vallen omdat die
minimumtarieven (mede) strekken tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van ‘echte’
werknemers. In het eerdergenoemde Visiedocument had de NMa deze redenering nog
afgewezen, omdat volgens haar het vastleggen van prijzen voor zelfstandigen verder zou gaan
dan noodzakelijk is voor het nastreven van sociale doelstellingen; werknemers zouden eerder
gebaat zijn bij afspraken die hun arbeidsvoorwaarden rechtstreeks verbeteren.
Het Hof van Justitie ging op dit argument niet expliciet in. Maar doordat het Hof van Justitie
tamelijk categorisch stelt dat namens zelfstandigen gesloten tariefafspraken niet geacht kunnen
worden het resultaat te zijn van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners (zodat ze
niet naar hun aard buiten het kartelverbod vallen), lijkt het er vooralsnog op dat het doel om
‘sociale dumping’ tegen te gaan als zodanig onvoldoende is om collectieve afspraken met
betrekking tot zzp-ers geheel buiten bereik van het kartelverbod te houden.
Dat betekent dat ter rechtvaardiging daarvan een beroep zou moeten worden gedaan op een van
de andere mogelijke uitzonderingen (in hoofdstuk 4 en 5 aan de orde).
Tariefafspraken tussen zzp-ers en kartelverbod
Indien geen sprake is van schijnzelfstandigheid vallen zzp-ers onder het kartelverbod. Dit stelt
strikte beperkingen aan onderlinge afspraken. Dat geldt ook voor vormen van onderlinge en/of
(via verenigingen of anderszins) collectieve belangenbehartiging door of tussen zzp-ers, die
leiden tot harmonisatie en afstemming van belangrijke concurrentieparameters zoals tarieven en
commerciële condities. Ook het vormen van ‘tegenwicht’ tegenover ‘inkoopmacht’ van grote
afnemers, zoals bij supermarkten en zorgverzekeraars, valt in beginsel onder het kartelverbod,35
35 Deze samenwerking wordt meestal aangeduid als ‘commercialiseringsovereenkomsten’: die hebben “betrekking op

de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun onderling
verwisselbare producten.” De Commissie geeft aan: “De werkingssfeer van dit soort overeenkomsten kan sterk
variëren, afhankelijk van de commercialiseringsfuncties die binnen de afgesproken samenwerking vallen. Aan het
ene uiteinde van het spectrum staan de overeenkomsten inzake gezamenlijke afzet, die tot de gezamenlijke
vaststelling van alle met de verkoop van een product verbonden commerciële aspecten, met inbegrip van de prijs,
kunnen leiden. Aan het andere uiteinde zijn er meer beperkte overeenkomsten die alleen betrekking hebben op één
bepaalde commercialiseringsfunctie, zoals distributie, service of reclame”. Gezamenlijk prijsvaststelling,
productiebeperkingen, marktverdeling of uitwisseling van (commerciële) informatie als gevolg van
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

21

zeker als daar afspraken over gezamenlijke prijsstelling worden gemaakt (maar zie ook hoofdstuk
4 over de bagatel-uitzondering).
Het mededingingsrecht is inherent zeer kritisch ten aanzien van gezamenlijk optreden van
ondernemers waardoor zij in staat zijn om hogere prijzen of andere condities af te dwingen van
hun afnemers, die zij bij onderlinge concurrentie niet zouden kunnen krijgen. Als de
samenwerking daartoe leidt, betekent dat er marktmacht wordt gecreëerd en juist dat is wat het
mededingingsrecht in het belang van de afnemer en de consument wil tegengaan.
Zeker waar een dergelijke afspraak betrekking heeft op prijzen en tarieven, zal die geacht kunnen
worden de concurrentie te beperken en zonder nadere economische analyse van de mogelijke
effecten als verboden moeten worden beschouwd (het zijn ‘doelbeperkingen’ waarvoor een
dergelijke analyse niet nodig is).36 Ten aanzien van dergelijke afspraken is het bovendien zeer
waarschijnlijk dat de eis van zogeheten ‘merkbaarheid’ niet geldt. Merkbaarheid betreft het
uitgangspunt dat het kartelverbod niet van toepassing is op overeenkomsten die de markt en (in
het geval van het Europese kartelverbod de handel tussen lidstaten) slechts in zeer geringe mate
beïnvloeden en dus geen ‘merkbaar’ effect op de concurrentie hebben.37 Het Hof van Justitie
bepaalde dat overeenkomsten die concurrentiebeperking tot doel hebben ook een merkbaar
effect hebben.38
Conclusie
Het mededingingsrecht is van toepassing op ondernemingen. Zzp-ers worden in beginsel als
‘onderneming’ aangemerkt. Afspraken tussen zzp-ers, al dan niet via collectieve
belangenbehartigers, vallen derhalve onder de reikwijdte van het verbod. Prijsafspraken, zoals
afspraken over tarieven, zijn over het algemeen als zogenoemde doelbeperking aan te merken.
Slechts voor zover het gaat om collectieve afspraken tussen sociale partners met betrekking tot
de arbeidsvoorwaarden van ‘schijnzelfstandigen’ - ofwel “dienstverleners wier situatie
vergelijkbaar is met die van werknemers” - kan een beroep worden gedaan op de ‘sociale
exceptie’ op het kartelverbod. Het kartelverbod is dan niet van toepassing. Dit is van belang als
onze indruk klopt dat een belangrijk deel van de zorgen die leven met betrekking tot de positie
van zzp-ers betrekking heeft op een groep personen waarvan een deel wellicht inderdaad als
‘schijnzelfstandig’ zou kunnen worden aangemerkt. Het publieke belang dat deze groep op
sociaal acceptabele voorwaarden kan werken, zoals ook werknemers dat kunnen, wordt zo
bezien niet door het mededingingsrecht gedwarsboomd.

commercialiseringsovereenkomsten vallen in principe onder het verbod (punt. 225 en 230-233 van de Richtsnoeren
horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Europese Commissie van 14 januari 2011, Pb EU 2011, C 11).
36 Artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 6 lid 1 Mw maken onderscheid tussen ‘doelbeperkingen’ en ‘effectbeperkingen’.
De relevantie van dit juridische onderscheid volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie: voor doelbeperkingen
hoeft het daadwerkelijke effect (op de markt) niet te worden vastgesteld. Als een afspraak niet in het ‘hokje’ van de
doelbeperkingen valt, dient het daadwerkelijke effect van de afspraak te worden onderzocht. Er is een aantal
afspraken waarvan vrijwel steeds het beperkend karakter vaststaat: prijsafspraken en de uitwisseling van
concurrentiegevoelige informatie zijn daarvan voorbeelden.
37 Zie voor een uitwerking van dit vereiste de mededeling van de Commissie waarin ook de grenzen zijn aangegeven.
38 HvJ EU 13 december 2012, zaak C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 9 (Expedia). Dit is ook opgenomen in de
mededeling van de Commissie.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

22

Voor het overige vallen tariefafspraken tussen zzp-ers, of afspraken die op tarieven weerslag
hebben, in beginsel onder het kartelverbod.
Daarmee is de door ons geformuleerde kernvraag 1 beantwoord.
De vraag of er nadere (wettelijke) uitzonderingen op het kartelverbod bestaan, doet zich
vervolgens met name voor ten aanzien van de resterende ‘echte’ zelfstandigen. Als
‘schijnzelfstandigen’ adequaat beschermd zouden worden, welke (publieke) belangen nopen er
dan toe juist ten aanzien van deze groep te zoeken naar uitzonderingen op het kartelverbod en
welke mogelijkheden biedt het huidige wettelijke kader daartoe? Deze vraag komt in de volgende
twee hoofdstukken aan de orde.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

23

4. Wettelijke uitzonderingen
Op het verbod van het maken van mededingingsbeperkende afspraken bestaan uitzonderingen.
Het betreft (mededingings-)wettelijke uitzonderingen en jurisprudentiële uitzonderingen. Ook kan,
maar wel binnen de Europese kaders, in aparte wetgeving een uitzondering worden gemaakt. In
dit hoofdstuk zijn de mededingings-wettelijke uitzonderingen aan de orde. Kernvraag is hier of
samenwerking tussen zzp-ers, indien deze mededingingsbeperkend is, kan worden toegestaan op
grond van deze uitzonderingen.
Wij stellen nog eens voorop dat de vraag naar uitzonderingen pas aan de orde is in de situatie dat
het kartelverbod van toepassing zou zijn. Zoals hiervoor toegelicht is dat niet zonder meer het
geval voor zover het om afspraken tussen sociale partners over ‘schijnzelfstandigen’ gaat.
Daaronder valt wellicht al een aanzienlijk deel van de zzp-ers waarover de meeste (politieke)
zorgen bestaan. Bovendien is dat niet het geval wanneer de afspraken tussen zzp-ers de
mededinging niet beperken, zij het dat dat in de regel wel zo zal zijn voor zover het om
afspraken gaat over tarieven.
In dit hoofdstuk behandelen wij de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU
(paragraaf 4.1) en de bagatelregeling van artikel 7 Mw (paragraaf 4.2). De uitzondering voor
ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang (artikel 106 lid 2
VWEU/artikel 11 Mw en artikel 25 Mw) laten we buiten beschouwing in de veronderstelling dat
zzp-ers niet snel belast zullen zijn met een dergelijke taak.39

4.1.

Artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU

Uitzondering onder voorwaarden
Artikel 101 lid 3 VWEU (en artikel 6 lid 3 Mw) bepaalt dat overeenkomsten die
mededingingsbeperkend zijn, en dus in principe onder het kartelverbod vallen, daarvan
uitgezonderd zijn, als aan vier voorwaarden is voldaan. Die vier voorwaarden zijn – samengevat
– dat a) de betrokken afspraak moet leiden tot een verbetering van de productie of verdeling van
producten of tot verbetering van technische of economische vooruitgang; b) een ‘billijk aandeel’
van de voordelen wordt doorgegeven aan ‘de gebruikers’, over het algemeen: consumenten; c) de
beperking niet verder gaat dan noodzakelijk; en d) dat er restconcurrentie overblijft.
In de praktijk is sprake van een weging: als de voordelen opwegen tegen de nadelen dan is de
overeenkomst uitgezonderd van het verbod. Als er sprake is van ernstige
mededingingsbeperkingen – ‘doelbeperkingen’ (ook wel ‘hard-core’ beperkingen genoemd) –
zoals prijsafspraken of productiebeperkingen, zal het moeilijker zijn om aan de
uitzonderingsvoorwaarden te voldoen.

39 Ook op ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang is het mededingingsrecht van

toepassing, maar slechts voor zover die toepassing de uitoefening van de publieke taak niet belemmert.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

24

De hierboven benoemde economisering van mededingingsrecht (zie hoofdstuk 2) heeft (mede)
als gevolg gehad dat zowel de (negatieve) effecten op de consumentenwelvaart als de mogelijk
positieve effecten over het algemeen worden gekwantificeerd. Indien zij worden gekwantificeerd
kunnen zij tegen elkaar worden afgewogen.
Voor zover tariefafspraken tussen zzp-ers (of afspraken die kenmerken hebben van
prijsafspraken en daarmee gelijk kunnen worden gesteld) onder het kartelverbod vallen zal, dan is
dat omdat, zoals hierboven uitgelegd (zie hoofdstuk 3), de tariefafspraken geacht worden een
negatief effect te hebben op de prijsstelling (de prijzen gaan omhoog). De eventuele voordelen
die deze afspraken met zich meebrengen zullen moeten worden bezien in het licht van de vier
voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU. Deze voordelen zijn, naar wij
aannemen (maar zij zullen moeten worden gesubstantieerd) gelegen in verbeterde sociaaleconomische omstandigheden voor de zzp-ers zélf, het belang daarvan voor de samenleving en
het meer algemene voorkómen van een ‘race to the bottom’, of het wat abstractere tegengaan
van commodificatie van arbeid. Daarbij is van belang dat de bewijslast voor het voldoen aan de
voorwaarden van de uitzondering zal liggen bij degenen die de beperkende afspraken maken, dus
bij de zzp-ers.
Aan de eerste twee voorwaarden van de uitzondering zal, naar verwachting, niet gemakkelijk zijn
voldaan ingevolge de door de Commissie opgestelde (en door ACM gevolgde) beleidsregels.
Deze twee voorwaarden bespreken we in iets verder detail.
Voorwaarde: efficiëntieverbeteringen
Het gaat, ingevolge de Commissie-richtsnoeren die de interpretatie van artikel 101 lid 3 VWEU
(en ingevolge de aansluiting daarbij ook artikel 6 lid 3 Mw) betreffen, bij de eerste voorwaarden
om ‘efficiëntiewinsten’. Dat is niet hetzelfde als voordelen voor (alleen) partijen bij de
overeenkomst. Hoewel de voordelen voor de zzp-ers zélf voor de hand liggen (en ook nog wel
kwantificeerbaar zijn), is het algemeen geaccepteerd dat het moet gaan om ‘objectieve’ voordelen,
die dus het subjectieve karakter overstijgen. Zoals in de richtsnoeren van de Commissie staat:
“Dit betekent dat efficiëntieverbeteringen niet worden beoordeeld uit het subjectieve
standpunt van de partijen. Kostenbesparingen die voortvloeien uit het feit dat de partijen
enkel hun marktmacht uitoefenen, kunnen niet in aanmerking worden genomen.
Wanneer bijvoorbeeld ondernemingen overeenkomen om prijzen vast te stellen of
markten te verdelen, beperken zij de productie en zodoende ook de productiekosten.”40
De Commissie stelt bijvoorbeeld dat “efficiëntieverbeteringen voort[vloeien] uit een integratie
van economische activiteiten waarbij ondernemingen hun activa samenvoegen om te bereiken
wat zij op eigen kracht niet zo efficiënt hadden kunnen verwezenlijken”.41 Nog iets concreter:
een afspraak tussen ondernemers kan de onderlinge concurrentie beperken, maar daar kunnen
voordelen tegenover staan die daar tegenop wegen, bijvoorbeeld wanneer de samenwerking leidt
tot betere diensten of producten. Gezamenlijke distributie, bijvoorbeeld, ‘kan aanzienlijk
40 Richtsnoeren artikel 81 lid 3 (nu: artikel 101 lid 3 VWEU), punt 49, Pb. EU, Nr C/101, van 27 april 2004.
41 Richtsnoeren artikel 81 lid 3, punt 49.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

25

efficiëntieverbeteringen opleveren door de schaalvoordelen, zeker voor kleinere producenten’.42
Daarbij kan het wel degelijk ook gaan om ‘kwalitatieve efficiëntieverbeteringen’, die door
samenwerking gerealiseerd kan worden. De voordelen dienen in het raamwerk van de
Commissie gekwantificeerd te worden (om ze vervolgens te kunnen afwegen tegen het
gekwantificeerde negatieve effect dat is vastgesteld bij de verbodsovertreding). Dat geldt zowel
voor kostenbesparingen als kwaliteitsverbeteringen.
De vraag is of in deze toets ook minder concrete voordelen, die terecht komen bij de zzp-ers als
groep of de maatschappij-als-geheel, of voordelen die zich wellicht pas voordoen op langere
termijn (voorkomen van ‘race to the bottom’ of commodificatie van arbeid) kunnen worden
meegenomen. In dat verband is in literatuur wel opgemerkt dat de weergave van de Commissie,
zoals neergelegd in deze richtsnoeren, niet helemaal overeenkomt met haar eigen praktijk van
daarvóór, noch met jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daaruit zou blijken, zoals in
hoofdstuk 2 al werd besproken, dat het Hof een meer ‘teleologische’ interpretatie hanteert,
waarbij de interpretatie van deze voorwaarde gestalte krijgt in het licht van de context van het
Verdrag.43 Dat betekent dat publiek-belang afwegingen zijn gebruikt “to supplement the
economic benefits which the agreement generates”.44 Dat betekent dat in samenhang met de
economische voordelen ook andere voordelen, zoals die voor publiek belang, werden
meegewogen. De interpretatie van deze voorwaarde hangt derhalve samen met de hierboven
weergegeven discussie over doelstellingen van mededingingsrecht. Het lijkt ook dat de
verbetering van de sociaal-economische positie van de zzp-ers, of het voorkomen van een race
naar beneden, dan wel tegengaan van commodificatie van arbeid lastig(er) zijn te kwantificeren
dan (bijvoorbeeld) behaalde kostenbesparingen door samenwerking. Bovendien is primaire doel
ook het verbeteren van de positie van de betrokken zzp-ers zelf, en dus van partijen bij de
overeenkomst, zelfs wanneer dat betekent dat de consument uiteindelijk meer betaalt. Het
algemeen belang en consumentenbelang vallen hier dus niet per se samen. Daarmee is het in
ieder geval zeer de vraag of deze publiek-belang voordelen, in de huidige interpretatie van de
Commissie en de ACM gemakkelijk meegenomen zullen worden in een beoordeling van
tariefafspraken tussen zzp-ers.
Voorwaarde: een billijk aandeel voor gebruikers
De tweede voorwaarde is dat een billijk aandeel van de voordelen terecht komt bij de afnemers.
Dit zijn zowel de directe afnemers van de diensten van zzp-ers als hun afnemers.45 Het ‘billijk’
aandeel betekent, opnieuw volgens de richtsnoeren, dat “het doorgeven van voordelen de
42 Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, punt 246. Zie voor een aantal uitwerkte voorbeelden

dezelfde richtsnoeren.
43 Jones & Sufrin, a.w., p. 244 – 245: “It has been seen that the ECJ has, when construing the Treaty competition
provisions, adopted a teleological interpretation so that it is conceivable that despite its actual wording, the criteria
set out in Article 101 (3) might be interpreted broadly against the backdrop of the wider Community aims and
objectives Indeed, pursuit of a sole consumer welfare objective may produce results inconsistent with other EU
policies; the TFEU specifically provides in some places that the formulation and implementation of all EU policies
and actions should take account of certain ‘policy-linking’clauses, such as environmental protection, employment,
culture, health, consumer protection, industrial policy, and/or the elimination of regional disparities. Indeed, some
authority can be found to support the relevance of all these goals in the Article 101 (3) context.” Zie ook G. Monti,
‘Article 81 and Public Policy’, CMLRev 2002, 1057.
44 Monti 2002, p. 1090.
45 Zie punt 84 van de richtsnoeren artikel 81 lid 3.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

26

gebruikers minstens moet compenseren voor eventuele daadwerkelijke of te verwachten
negatieve gevolgen die zij ondervinden van de beperking van de mededinging”. Met andere
woorden: degenen die de hogere prijs betalen moeten minimaal voor die verhoging worden
gecompenseerd, bijvoorbeeld door een betere kwaliteit of ‘andere voordelen’.46
Ook dit wordt over het algemeen gekwantificeerd. Dat betekent dat onderzocht zou kunnen
worden of de afnemers van zzp-diensten bereid zijn de hogere prijs te betalen. Indien dat het
geval is, dan zou men kunnen stellen dat er geen sprake is van welvaartsverlies.47 Over het
algemeen is het daarbij zo dat als de mededingingsbeperkende effecten groot zijn en er weinig
‘concreets’ tegenover staat, het ingewikkelder zal zijn om aan te tonen dat aan deze voorwaarde
is voldaan.
Het is vervolgens de vraag of kan worden aangetoond dat een ‘billijk aandeel’ van de meer
algemene, abstracte, lange-termijn voordelen, die met name gericht zijn op de samenleving als
geheel, terecht komen bij de eindgebruikers en hoe deze te kwantificeren. Om in
welvaartstermen te blijven: de ‘totale welvaart’ wordt dan mogelijk bevorderd, maar zonder
duidelijk en overwegend voordeel voor specifiek consumentenwelvaart zou, in een systeem
waarin de nadruk op consumentenwelvaart ligt, geen vrijstelling mogelijk zijn. Op zijn minst
moeten de afnemers gecompenseerd worden voor de door de onderlinge afspraken gestegen
tarieven van zzp-ers.
Voorwaarden: noodzakelijkheid en restconcurrentie
Daarnaast moet aan de overige twee voorwaarden – noodzakelijkheid en restconcurrentie –
voldaan worden. Voor wat betreft de noodzakelijkheid, of onmisbaarheid, is de toets dat de
beperking aantoonbaar redelijkerwijs noodzakelijk moet zijn voor het behalen van de
efficiëntieverbeteringen; er mogen uit economisch oogpunt geen andere praktisch haalbare en
minder beperkende middelen zijn.48 Met het vereiste dat de betrokken overeenkomst niet alle
concurrentie mag uitschakelen komt tot uitdrukking dat de prioriteit binnen het
mededingingsrecht uiteindelijk ligt bij de bescherming van de rivaliteit en de concurrentiewerking
boven potentiële mededingingsbevorderende efficiëntiewinsten die uit beperkende
overeenkomsten zouden kunnen voortvloeien.49 Dit uitgangspunt is met name relevant waar het
gaat om ‘marktdekkende’ overeenkomsten ten behoeve van zzp-ers, bijvoorbeeld collectieve
tariefafspraken voor zzp-ers in een bepaalde sector als geheel. Welke restconcurrentie zou er dan
overblijven? En zeker waar een overeenkomst prijsconcurrentie uitschakelt is aan deze
voorwaarde niet voldaan, aldus, opnieuw, de Richtsnoeren van de Commissie.50

46 Punt 86 van de richtsnoeren.
47 Zo werd in de casus van de Kip van Morgen door de ACM een ‘willingness to pay’ onderzoek gedaan waaruit had

kunnen blijken dat de consument voor de duurdere kip had willen betalen; analyse te vinden op:
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13758/Analyse-ACM-van-duurzaamheidsafspraken-Kip-vanMorgen/.
48 Richtsnoeren artikel 81 lid 3, punt 73-75.
49 Richtsnoeren artikel 81 lid 3, punt 105.
50 Richtsnoeren artikel 81 lid 3, punt 110.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

27

De nieuwe beleidsregel over mededinging en duurzaamheid
De minister van Economische Zaken heeft in de duurzaamheidsdiscussie bezien of op het
niveau van de interpretatie van de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw (maar niet
artikel 101 lid 3 TFEU aangezien de Minister dáár niet over gaat) meer ruimte zou kunnen
worden gemaakt. Deze discussie is relevant op zijn minst omdat zij parallellen vertoont met de
discussie over zzp-ers. De Minister stelde nieuwe beleidsregels voor waarbij ACM werd
opgedragen de voorwaarden van de uitzondering duurzaamheidsvriendelijker te interpreteren en
toe te passen. Het concept voor de nieuwe beleidsregel werd voorgelegd ter consultatie, waarop
ACM en de Commissie reageerden door te stellen dat toepassing van de beleidsregel zou leiden
tot strijdigheid met het Europese mededingingsrecht.51 De nieuwe beleidsregel is ondertussen
vastgesteld,52 en geeft wellicht de meest vérgaande opdracht aan ACM die in deze politieke
constellatie haalbaar werd geacht: minder vergaand dan het ter consultatie voorgelegde conceptbeleidsregel, maar toch een meer alomvattende beoordeling bevattend.53 Daarbij is interessant
dat de Minister de ACM opdraagt onder de eerste voorwaarde ‘voordelen voor de samenleving als
geheel’ en ‘voordelen op langere termijn’ mee te nemen, evenals dat de voordelen van ‘alle
onderdelen van de afspraken die onlosmakelijk met elkaar samenhangen’ wordt bezien. Ook bij
de tweede voorwaarde worden voordelen voor de gebruikers meegenomen die zich op ‘langere
termijn zullen voordoen’.
Dit is ook relevant voor het onderwerp van dit position paper.
Daarbij is het wel de vraag of de arbeidspositie van zzp-ers als onderdeel van ‘duurzaamheid’ kan
worden gezien. Wellicht is daartoe aanleiding te vinden in de algemene definities van een
duurzame samenleving,54 maar het is tegelijkertijd wellicht niet een aspect waar direct aan wordt
gedacht indien gesproken wordt over ‘duurzaamheidsinitiatieven’.55 Indien dit echter wel het
geval is zouden de beleidsregels ruimte bieden voor het bezien van de meer algemene voordelen,
zoals het voorkomen van een ‘race naar beneden’. Struikelblok blijft waarschijnlijk ook dan de
tweede voorwaarde (het billijk aandeel voor gebruikers) en, afhankelijk van uitwerking en impact
de vierde voorwaarde (er moet concurrentie overblijven). Wellicht dat de beide andere position
papers waartoe de Kamercommissie opdracht heeft gegeven aanknopingspunten bieden, voor
onderbouwing van de stelling dat het op langere termijn óók in het voordeel is van de
opdrachtgevers, en de afnemers van hun diensten, om zzp-ers een zeker bestaansminimum te
garanderen. Dat te onderbouwen valt buiten het bereik van dit position paper.

51 Zie: https://www.internetconsultatie.nl/mededingingenduurzaamheid.
52 Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016, Stcr. 5 oktober 2106, 52945.
53 Zo wordt de ACM door de minister opgedragen ook ‘voordelen voor de samenleving als geheel’ mee te nemen,

alsook een specifieke clausule in onderling verband van het groter geheel te beoordelen. Het grote struikelblok blijft
echter dat de voordelen voor de consument minstens even groot moeten zijn als diens welvaartsverlies. De ACM
heeft ondertussen bovendien aangegeven – samengevat – slechts op te treden tegen duurzaamheidsinitiatieven als
daarover wordt geklaagd, en dan niet direct over te zullen gaan tot handhaving, maar eerst een gesprek aan te gaan
met betrokken partijen (zie brief van de Minister).
54 Zie: G.H. Brundtland, Our Common Future, The World Commission on Environment and Development, New
York: Oxford University Press 1987.
55 Maar zie de ‘beslisboom’ van ACM: “Met ‘duurzaam’ bedoelen we goed voor mens, dier en milieu” (te vinden op:
https://www.acm.nl/download/documenten/acm/mogen-bedrijven-afspraken-maken-over-duurzaamheidinteractieve-beslisboom.pdf).
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

28

Het cultureel belang
Zoals hiervoor aangegeven is een ander publiek belang dat betrokken is in de discussie over zzpers dat van cultuur en kunst. Het VWEU erkent in art. 167 lid 1 expliciet het belang van cultuur:
“De Unie draagt bij tot de ontplooiing van de culturen van de lidstaten onder
eerbiediging van de nationale en regionale verscheidenheid van die culturen, maar tegelijk
ook de nadruk leggend op het gemeenschappelijk cultureel erfgoed.”
Het vierde lid voegt daaraan toe:
“De Unie houdt bij haar optreden uit hoofde van andere bepalingen van de Verdragen
rekening met de culturele aspecten, met name om de culturele verscheidenheid te
eerbiedigen en te bevorderen.”
Ofschoon uit deze bepaling kan worden afgeleid dat dus ook bij optreden op basis van het
Europees kartelverbod met de culturele aspecten rekening gehouden moet worden, geldt ook ten
aanzien van dit belang dat dit (hoogstens) een rol kan spelen bij de toepassing van de
uitzondering op het kartelverbod van art. 101 lid 3 VWEU.56 Het kartelverbod zelf wordt er niet
door opzij gezet. Dit is het uitgangspunt dat de Commissie hanteert in haar richtsnoeren,57 en
ook in de Europese rechtspraak is aanvaard dat de Commissie bij de toepassing van het
kartelverbod het cultuurbelang in ogenschouw moet nemen, maar wel met name in de context
van de uitzondering op dat kartelverbod.58
Nu het Nederlands kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw inhoudelijk identiek is aan art. 101 VWEU
lijkt er weinig tot geen ruimte voor ACM of de rechter om op grond van culturele overwegingen
het kartelverbod geheel buiten toepassing te laten, zoals dat ook op Europees niveau niet kan.
Het zou dus hoogstens aan komen op toepassing van de uitzondering van art. 6 lid 3 Mw. In het
Nederlands recht ontbreekt bovendien een algemene met art. 167 lid 4 VWEU vergelijkbare
bepaling die ACM in acht zou moeten nemen bij de toepassing van art. 6 lid 3 Mw. Het is echter
56 Er is een parallel met de ‘integratie-bepaling’ omtrent milieu, eveneens in het VWEU opgenomen (artikel 11

VWEU): “De eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het
beleid en het optreden van de Unie in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling’’.
Deze integratiebepaling speelt vooralsnog geen rol in de toepassing in de praktijk van het mededingingsrecht,
hoewel daartoe wel is gepleit in literatuur (vooral: S. Kingston, Greening EU Competition Law and Policy, Cambridge:
Cambridge University Press 2011.
57 In randnr. 42 stelt de Commissie: “Doelstellingen die worden nagestreefd met andere Verdragsbepalingen kunnen
in aanmerking worden genomen in zoverre zij onder de vier voorwaarden van artikel 81, lid 3, kunnen worden
begrepen”. De woorden “in zoverre” maken duidelijk dat discussie mogelijk is over de vraag of dergelijke nieteconomische overwegingen überhaupt een rol kunnen spelen bij de toepassing van art. 101 lid 3, zie ook R. Whish,
D. Bailey, Competition Law, 2016, p. 169.
58 GvEA, 12 april 2013, zaak T-451/08, ECLI:EU:T:2013:189 (STIM/Commissie), r.o. 73: “As a preliminary, it
must be recalled that, under Article [art. 167 lid 4 VWEU], ‘[t]he Community shall take cultural aspects into account
in its action under other provisions of this Treaty, in particular in order to respect and to promote the diversity of its
cultures’. Accordingly, in the application of [101 VWEU], the Commission is required to take into consideration the
objective of respecting and promoting cultural diversity, in particular where the application of that article concerns
an activity linked to culture.” Even verderop in r.o. 103 overweegt het Gerecht: “…The latter provision [art. 167 lid
4 VWEU] implies only that it is necessary to bear in mind the requirements relating to the respect for and
promotion of cultural diversity when considering the four conditions for the application of Article [101 lid 3
VWEU], in particular as regards the condition relating to the indispensable nature of the restriction.”
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

29

niet op voorhand ondenkbaar dat ACM bij de toepassing van art. 6 lid 3 Mw wel rekening zou
kunnen houden met het cultureel belang (indien ACM haar huidige terughoudendheid bij het
meewegen van niet-economische belangen zou laten varen).
Dat alles veronderstelt dan uiteraard wel dat degene die zich beroept op dit cultureel belang, net
als bij de andere publieke belangen, als niet-economische rechtvaardiging voor een
mededingingsbeperkende regeling, dit belang voldoende operationeel kan maken en
onderbouwen. Art. 6 lid 4 Mw bepaalt expliciet dat de bewijslast dat aan die uitzondering is
voldaan rust op degene die zich erop beroept, en ook de Europese rechter hanteert dat
uitgangspunt.59 Het zal echter bepaald geen eenvoudige opgave zijn om bijvoorbeeld met een
beroep op het belang van voldoende divers cultureel aanbod een minimumtarief voor freelance
journalisten te verdedigen als onmisbaar (immers een van de vier voorwaarden voor toepassing
van de uitzondering). De moeilijkheid, zo niet onmogelijkheid om de onontbeerlijkheid van de
vaste boekenprijs voor de culturele diversiteit aan te tonen, zijn veelzeggend in dat verband. Nu
kan men het standpunt innemen dat ten aanzien van die vaste boekenprijs het cultureel belang
een ‘voorzorgsbenadering’ zou rechtvaardigen: ook als het effect onzeker is, is het risico dat het
misgaat zonder vaste boekenprijs dusdanig afschrikwekkend dat men beter het zekere voor het
onzekere neemt. Die benadering past echter niet onder art. 6 lid 3 Mw/art. 101 lid 3 VWEU:
daarvoor moet de onmisbaarheid van de beperking voor het hoger belang aantoonbaar zijn.
Conclusie ten aanzien van uitzondering artikel 101 lid 3 VWEU/artikel 6 lid 3 Mw
Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de voorwaarden voor een
beroep op de uitzondering van artikel 101 lid 3 VWEU/artikel 6 lid 3 Mw een obstakel vormen
voor tariefafspraken tussen zzp-ers. Wil een dergelijk beroep slagen dan dient onder andere te
worden aangetoond welke efficiëntievoordelen de afspraken bereiken en hoe die voordelen
terecht komen bij de afnemers. Hoewel wij hiervoor hebben aangestipt dat er wellicht
kanttekeningen zijn te plaatsen bij de wijze van toepassing van deze voorwaarden door de
Commissie (en de ACM) neemt dat niet weg dat een beroep op publieke belangen, inclusief het
belang van cultuur, ter rechtvaardiging van een prijsafspraak tussen zzp-ers een lastige route
oplevert.
Desalniettemin wijzen wij volledigheidshalve nog op een ontwikkeling in het handhavingsbeleid van
de ACM. De ACM heeft naar aanleiding van de discussie over mededinging en duurzaamheid
haar ‘Uitgangspunten toezicht’ vastgesteld.60 Daarin geeft ACM aan ‘niet actief’ op te zullen
treden bij ‘maatschappelijk breed gedragen duurzaamheidsafspraken’. Dat zijn afspraken waarbij
er van uit mag worden gegaan, doordat allerlei partijen bij de totstandkoming daarvan betrokken
zijn geweest, ‘ieders belangen’ zijn gewaarborgd. Mochten er klachten binnenkomen bij ACM,
dan zal de ACM ook niet zomaar een boete opleggen als zij alsnog vaststelt dat er sprake is van
overtreding van het kartelverbod (en niet aan de uitzonderingsvoorwaarden is voldaan). Een
vergelijkbaar uitgangspunt hanteert ACM in de eerstelijnszorg. Ook hier is het uitgangspunt,
opnieuw naar aanleiding van maatschappelijke discussie over de ruimte voor
59 Aldus het Gerecht in voornoemd arrest inzake STIM, r.o. 103.

60 Zie het document van 2 december 2016, te vinden op: https://www.acm.nl/nl/onderwerpen/concurrentie-en-

marktwerking/duurzaamheid-en-concurrentie/uitgangspunten-toezicht-acm-op-duurzaamheidsafspraken/.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

30

eerstelijnszorgaanbieders om onderling samen te werken, dat ACM niet direct handhavend zal
optreden maar – samen met partijen – het probleem zal proberen op te lossen.61
Indien afspraken tussen zzp-ers als ‘duurzaamheidsafspraken’ kunnen worden aangemerkt (zie
ook hierboven) dan zouden deze uitgangspunten ook voor hun afspraken kunnen gelden.
Daartoe zou verduidelijking van de beleidsregel duurzaamheid en mededinging wellicht gewenst
zijn. Maar: hierbij moet wel worden opgemerkt dat tariefafspraken over het algemeen als
‘doelbeperking’ zullen worden aangemerkt en het dus de vraag is of zij op dezelfde clemente
houding kunnen rekenen als meer indirect mededingingsbeperkende afspraken. Bovendien moet
opnieuw worden opgemerkt dat deze uitgangspunten van de ACM niet in de weg staan aan
toepassing van het kartelverbod door de Europese Commissie, of door de (nationale) rechter.

4.2. De bagatelregeling van artikel 7 Mw
Nationale uitzondering
De Mededingingswet kent voorts een andere geschreven uitzondering op het kartelverbod, en
wel in de vorm van de ‘bagatelvoorziening’ in art. 7 Mw. Deze regeling heeft geen equivalent in
het Europees mededingingsrecht. Zoals hiervoor al toegelicht kent het Europees kartelverbod
alleen het ongeschreven (in de rechtspraak ontwikkelde) vereiste dat de betrokken overeenkomst
een ‘merkbare’ invloed op de concurrentie moet hebben, welk vereiste echter geacht wordt te
zijn vervuld bij hardcore concurrentiebeperkingen (doelbeperkingen). In feite is de eis dat een
overeenkomst pas bij een merkbaar effect onder het kartelverbod valt, voor doelbeperkingen dus
geschrapt.
Nu het Nederlands kartelverbod overeenkomstig wordt uitgelegd, geldt de merkbaarheidseis
evenzeer voor dat verbod. Daar komt echter de wettelijke bagatelvoorziening van art. 7 Mw nog
bij. Die regeling is tweeledig. Het eerste deel was tot 2007 ook het enige en staat al sinds 1998 in
de Mededingingswet. Dit deel is tamelijk ‘digitaal’ opgezet: het is gebaseerd op met name
getalsmatige criteria, ongeacht marktaandelen van de betrokken ondernemingen. Dit had tot
praktisch doel afspraken die vanwege hun omvang of aard voor het mededingingsbeleid van
ondergeschikt belang zijn, uit te zonderen. Op grond daarvan is het kartelverbod niet van
toepassing op, kort gesteld, afspraken waarbij (i) niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn
met (ii) een gezamenlijke omzet van niet meer dan EUR 5.5 miljoen als zij zich voornamelijk richten
op levering van goederen en EUR 1.1 miljoen in alle andere gevallen.
Ongetwijfeld zullen afspraken tussen niet meer dan acht individuele zzp-ers afhankelijk van hun
omzet onder deze vrijstelling kunnen vallen, maar of dat in een gegeven geval ook zo is zal
uiteraard van de omstandigheden afhangen.
Het tweede deel, ingevoerd op initiatief van de Tweede Kamer, geldt in zijn huidige vorm sinds
2011. Dit tweede deel is neergelegd in art. 7 tweede lid Mw, dat bepaalt dat het kartelverbod
Zie
het
document
van
19
september
2015,
te
vinden
op:
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/14734/Uitgangspunten-toezicht-ACM-op-zorgaanbieders-in-deeerste-lijn/.
61

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

31

evenmin van toepassing is op afspraken waarbij ondernemingen betrokken zijn die op de
markt(en) waarop de afspraak van invloed is (zijn) een gezamenlijk marktaandeel van niet meer dan
10% hebben.62 De regeling geldt ongeacht de inhoud van de afspraken, en stelt ook
doelbeperkingen vrij (dus ook overeenkomsten vrij die zonder nadere economische analyse als
inbreukmakend zouden worden aangemerkt, zoals prijsafspraken tussen concurrenten en andere
hardcore (kartel)afspraken). Dit is ook expliciet zo bedoeld, aldus de indieners:
“…want het MKB is juist gebaat bij het maken van hardcore afspraken. Het midden- en
kleinbedrijf is vooral gebaat bij een ruimere vrijstelling voor prijsafspraken, want dit biedt
MKB-leveranciers de mogelijkheid om samen op te trekken in onderhandelingen met
grote bedrijven over de prijs die ze voor hun product of dienst ontvangen.”63
Bij novelle is wel de beperking toegevoegd dat de betrokken overeenkomst de handel tussen
lidstaten niet merkbaar ongunstig mag beïnvloeden. Dit om tegemoet te komen aan de zorg van
de Europese Commissie dat anders de Nederlandse wet zou pretenderen zelfs hardcore
inbreuken op het Europees kartelverbod (dat immers alleen van toepassing is wanneer het
handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloed kan worden) vrij te stellen, wat gelet op de voorrang
van het Europees recht niet mogelijk zou zijn.
Met deze regeling is beoogd kleine leveranciers in staat te stellen om in onderhandelingen
tegenwicht te bieden aan de inkoopmacht van grote bedrijven en vaker mededingingsafspraken
te maken, inclusief kartelafspraken die doelbeperkingen zijn. Daarnaast diende de verruiming als
signaal aan ACM om de prioritering in het handhavingsbeleid verder te verleggen van het
midden- en kleinbedrijf naar grote ondernemingen.
Praktisch belang
Een van de vragen van de Kamercommissie heeft specifiek betrekking op deze bagatelregeling.
De Kamercommissie vraag zich af waarom zo weinig beroep wordt gedaan op deze regeling. In
antwoord daarop is allereerst van belang op te merken dat de bagatelbepaling rechtstreeks werkt.
Er hoeft niet vooraf een ‘beroep’ op te worden gedaan, bijvoorbeeld door aanmelding en
beoordeling door de ACM. Het is aan partijen zelf om te beoordelen of hun afspraak van deze
uitzondering kan genieten. Dat betekent dat een zichtbaar beroep op de bagatelregeling pas aan de
orde is indien in een concreet geval de casus voorligt bij de ACM of bij een rechter. Die zal
toetsen of, inderdaad, aan de criteria is voldaan.
Verder is dan van belang dat het maar de vraag is of de regeling in de praktijk aan de verwachting
heeft beantwoord. Veel rechtspraak is er niet over gepubliceerd.
De oorspronkelijke regeling dateerde uit 2007 beoogde mogelijk te maken dat kleine ondernemingen
verkoopcombinaties kunnen vormen, mits het gezamenlijke relevante marktaandeel van de betrokken ondernemers
niet groter is dan 5% en de gezamenlijke relevante omzet niet hoger is dan € 40 000 000, TK 2005-2006, 30071 nr.
33. Het wetsvoorstel in 2011 beoogde een verruiming door de marktaandeelgrens te verhogen naar 10% en de
omzetgrens te laten vervallen. Ook toen al was het doel zeker te stellen dat “…deze zelfstandige ondernemingen
tegenwicht [kunnen] bieden aan ondernemingen met een groot marktaandeel en hun daaruit voortvloeiende
inkoopmacht.”
63 TK 2010-2011, 32664, nr. 4.
62

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

32

Een voorbeeld (dat overigens nog betrekking had op de in 2007 ingevoerde regeling) is
de – mislukte – poging van een aantal boomkwekerijen zich op de vrijstelling te beroepen
als verweer tegen de hen door ACM opgelegde boetes voor het samenspannen bij het
inschrijven op aanbestedingen van gemeenten. Het argument dat hun gezamenlijke
marktaandeel onder de 5% bleef werd niet aanvaard omdat in het geval de bij de
afspraken tot betrokken ondernemingen op een bepaalde aanbesteding hebben
ingeschreven, de markt op dat moment enkel die aanbesteding met aan de aanbodzijde
enkel die ondernemingen omvat, zodat hun gezamenlijk marktaandeel op die markt
100% bedraagt.64
Meer in het algemeen geldt o.i. dat de regeling voor ondernemers, en dus voor zzp-ers, niet
zonder gevaar is, juist omdat is beoogd ook doelbeperkingen van het (Nederlands) kartelverbod
vrij te stellen. Ten eerste nemen deelnemers aan dergelijke inbreuken het risico op zeer hoge
boetes en schadeclaims van afnemers, waarbij hun enige bescherming de Nederlandse
bagatelregeling zou zijn. Immers, het mededingingsrecht biedt weinig aanknopingspunten om dit
type afspraken te rechtvaardigen.65 Die bescherming is niet waterdicht, gelet op de inherente
onbepaaldheid van het criterium van beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en daarmee de
mogelijkheid dat het Europees kartelverbod toch van toepassing is, met alle gevolgen van dien.
Ten tweede is het marktaandeelcriterium niet eenvoudig te hanteren. Daarvoor moet immers (i)
worden afgebakend wat de relevante markt is en (ii) worden vastgesteld welk aandeel partijen op
die markt gezamenlijk hebben. Beide exercities vergen een analyse die vaak complex zal zijn en
feitelijke input vergt die niet steeds voorhanden is, en die ook in de regel niet tot eenduidige
uitkomsten zal leiden. Partijen die zich op art. 7 Mw willen verlaten moeten, kortom, wel heel
zeker van hun zaak zijn.
Bovendien is de regeling niet erg effectief juist vanwege de beperking tot 10% marktaandeel:
daarmee zullen de partijen bij de afspraak toch moeilijk een vuist kunnen maken (lees:
marktmacht van betekenis uitoefenen) tegenover leveranciers die immers nog zaken kunnen
doen met de resterende 90% van de aanbieders die niet aan de afspraak gebonden zijn.66
Kortom: een beroep op de regeling kent een groot risico met hoe dan ook beperkt rendement.

64 Rechtbank Rotterdam 1 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM9911, in hoger beroep in stand gelaten door CBb

10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119.
65 De bagatelregeling vrijwaart bovendien niet tegen civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens afnemers. Wel is het zo
dat gedupeerde partijen geen bewijs van een inbreuk (en dus onrechtmatige daad) zullen kunnen ontlenen aan een
besluit van ACM waarin die inbreuk wordt vastgesteld, wanneer ACM op grond van art. 7 lid 2 Mw niet zou kunnen
optreden.
66 Zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Initiatiefontwerp Tweede Kamer tot verruiming bagatelvrijstelling: het middel is
erger dan de kwaal’, SEW 2009/119. Overigens kan ACM op grond van art. 9 Mw de bagatelregeling in concrete
gevallen buiten toepassing verklaren, wanneer de afspraken gezien de marktverhoudingen op de relevante markt in
aanzienlijke mate afbreuk doen aan de mededinging. Die intrekking geldt niet met terugwerkende kracht, dient door
een uitgebreide voorbereidingsprocedure met inspraak vooraf te worden gegaan en het ligt niet voor de hand dat
ACM de regeling intrekt ten aanzien van hardcore afspraken enkel omdat het hardcore afspraken zijn, nu art. 7 Mw
juist dat soort afspraken bedoelt vrij te stellen. Niettemin ondermijnt deze mogelijkheid de zekerheid van een
wettelijke uitzondering.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

33

4.3. Conclusie
In conclusie kan worden geconstateerd dat er twee mogelijke wettelijke uitzonderingen zijn
waarop zzp-ers een beroep zouden kunnen doen ter rechtvaardiging van hun onderlinge
afspraken.
Ten eerste is dat de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU. Een dergelijk
beroep moet aan de vier voorwaarden van die uitzondering voldoen. Het is lastig om een
doelbeperking te rechtvaardigen. Dat geldt ook voor tariefafspraken tussen zzp-ers. Onder
andere moet aangetoond moet worden dat deze tot efficiëntievoordelen leiden, en dat een billijk
aandeel van die voorwaarden wordt doorgegeven. Zowel subjectieve voordelen als publiek
belang voordelen passen hier niet (goed).
De beleidsregel mededinging en duurzaamheid biedt eventueel aanknopingspunten voor
toepassing op afspraken tussen zzp-ers aangezien ACM wordt opgedragen daarbij ruimere
voordelen mee te nemen, zoals ‘voordelen voor de samenleving als geheel’ en lange termijn
voordelen. Soelaas staat niet voorshands vast, mede gezien het karakter van tariefafspraken als
doelbeperking, maar indien de afspraken tussen zzp-ers als ‘duurzaamheidsafspraken’ zouden
kunnen worden gekwalificeerd, dan blijkt uit de handhavingsnotitie van ACM dat niet direct
handhavend zal worden opgetreden.
Ten tweede bevat de Mededingingswet een puur nationale uitzondering voor zogenoemde
bagatels. Die is alleen relevant voor afspraken zonder interstatelijk effect – een niet geheel
eenduidig begrip. Deze uitzondering biedt zekere mogelijkheden voor afspraken tussen een
beperkte groep zzp-ers (tot acht ondernemingen en binnen de omzetdrempels dan wel
marktaandeelgrens van 10% blijvend). Daarbuiten is de regeling zonder relevantie terwijl de
regeling ook niet eenduidig hanteerbaar is.
Daarmee is de tweede kernvraag voor een deel beantwoord. Hierna zullen we nog een enkele
jurisprudentiële uitzondering op haar toepasbaarheid op de situatie van zzp-ers behandelen om
de tweede kernvraag te kunnen beantwoorden.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

34

5. Jurisprudentiële uitzonderingen
In de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn nog andere leerstukken ontwikkeld die voor de
relatie tussen het mededingingsrecht en tariefafspraken tussen zzp-ers van belang kunnen zijn.
Ondernemingsbegrip
In het voorgaande kwam al aan de orde dat op het ondernemingsbegrip ‘uitzonderingen’
bestaan.67 Dat geldt voor de ‘schijnzelfstandige’ die niet als onderneming wordt beschouwd (zie
hoofdstuk 3). Het geldt ook voor entiteiten die activiteiten verrichten van ‘zuiver sociale aard’ en
die gebaseerd zijn op ‘solidariteit’.68 Deze uitzondering is vooralsnog slechts zeer beperkt
toegepast in de sfeer van pensioenfondsen en ziekenfondsen. In theorie kan worden onderzocht
of op basis van de solidariteitsgrondslag ook afspraken die gegrond zijn op onderlinge solidariteit
– in de zin van re-distributie van inkomen – maar niet betrekking hebben op van oudsher
gereguleerde markten en dus geen overheidsbemoeienis kennen, ook tariefafspraken tussen zzpers kunnen worden uitgezonderd.69 De kans van slagen van een dergelijk beroep lijkt bij de
huidige stand van het recht echter gering.
Cao’s
Ook kwam in het voorgaande al aan de orde dat het Hof van Justitie een uitzondering heeft
erkend voor cao-afspraken (hoofdstuk 3). Deze afspraken vallen buiten het bereik van de
mededingingsregels en is in de nationale context gecodificeerd in art. 16 van de
Mededingingswet. Daarin worden cao’s als bedoeld in art. 1 lid 1 van de Wet op de collectieve
arbeidsovereenkomst van het kartelverbod vrijgesteld. Dit art. 1 lid 1 luidt:
“Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan
door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige
rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige
rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld
arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.”
Ofschoon inhoud en uitleg van deze bepaling een vraag is van (collectief) arbeidsrecht die buiten
de reikwijdte van dit position paper valt, lijkt het voorshands niet erg waarschijnlijk dat caoafspraken namens ‘schijnzelfstandigen’ onder deze definitie vallen (de definitie knoopt immers
aan bij ‘arbeidsovereenkomsten’ en wie een dergelijke overeenkomst aangaat is geen zzp-er), en
dan vallen ze automatisch ook niet onder art. 16 lid 1 Mw.70
67 Het begrip ‘uitzondering’ is niet geheel zuiver hier aangezien het verbod niet van toepassing is.

68 o.a. HvJ EG 17 februari 1993, zaak C-159/91, Poucet, ECLI:EU:C: 1993:63; HvJ EG 16 november 1995, zaak C-

244/94, FFSA, ECLI:EU:C: 1995:392; HvJ EG 16 maart 2004, zaak C-264/01, AOK, ECLI:EU:C: 2004:150. Over
deze jurisprudentie ook: N. Boeger, ‘Solidarity and EC Competition Law’, European Law Review (32) 2007, afl. 3, p.
319-340; A. Winterstein, ‘Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law’, European Competition Law Review
(20) 1999, afl. 6, p. 324-333.
69 Zie A. Gerbrand, ‘Toekomstbestendig Mededingingsrecht (oratie Utrecht)’, Markt & Mededinging 2016/3, p.102.
70 De cao voor remplaçanten in de FNV-Kiem zaak was ook gebaseerd op het tweede lid van art. 1 Wet cao: “Zij
kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent
arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige toepassing.” Dat art. 16
Mw daar niet op zag, was niet in discussie.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

35

Wouters-doctrine
Ook is in jurisprudentie van het Hof een leerstuk ontwikkeld dat wel de ‘Wouters-doctrine’ of de
‘leer van de inherente beperkingen’ wordt genoemd. Deze is gebaseerd op jurisprudentie van het
Hof van Justitie waarin bepaalde (mededingingsbeperkende) regelingen buiten het bereik van het
kartelverbod worden geplaatst. Het gaat daarbij om afspraken die een beperking opleveren voor
de mededinging, maar die inherent noodzakelijk zijn voor het bereiken van een ander doel dat –
op een of andere wijze – bij wetgeving is opgedragen of gereguleerd. In de Wouters-zaak zelf
werd zo de verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten, waarbij samengaan van
advocatuur en accountancy in een enkele bedrijf niet is toegestaan, buiten het bereik van artikel
101 lid 1 VWEU geplaatst omdat deze mededingingsbeperking inherent noodzakelijk was om
deontologische (tuchtrechtelijke) redenen verbonden aan de advocatuur.
In de hiervoor al enkele malen aangestipte discussie omtrent mededinging en duurzaamheid is
wel bepleit dat deze doctrine grondslag zou kunnen bieden voor ruimte voor
duurzaamheidsinitiatieven; ook is daartégen gepleit.71 De Minister van Economische Zaken acht
de jurisprudentie omtrent de inherente beperking te weinig ontwikkeld om zekerheid te kunnen
bieden als grondslag voor duurzaamheidsinitiatieven.72 Dat komt ook omdat er tot dusver
slechts enkele zaken zijn waarin het leerstuk door het Hof van Justitie daadwerkelijk is toegepast
en de criteria niet steeds op dezelfde wijze worden gehanteerd.
Dat neemt niet weg dat in de kern deze jurisprudentie ruimte lijkt te creëren voor een weging
tussen een algemeen belang en een mededingingsbelang. Daar moet dan, zo wordt over het
algemeen aangenomen, wel van overheidswege enige bemoeienis in het vaststellen van een
wettelijk kader waarbinnen de beroepsgroep opereert aan vooraf gaan.
Conclusie
Naast de in hoofdstuk 3 behandelde uitzonderingen op het ondernemingsbegrip voor
‘schijnzelfstandigen’ worden ook sommige entiteiten die activiteiten ontplooien van ‘zuiver
sociale aard’ buiten het mededingingsrecht gelaten. Het is zeer de vraag of hierin voor de zzp-ers
aanknopingspunten zijn te vinden om afspraken tussen hen buiten het bereik van de
mededingingsregels te plaatsen. De Wouters-doctrine kan enige aanknopingspunten bieden voor
uitzondering op toepassing van het verbod. Deze doctrine is slechts enkele malen door het Hof
van Justitie toegepast.

71 Zie o.a. E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven onder het kartelverbod’, Markt &

Mededinging 2013/6, p. 187; J. Mulder, ‘Op het snijvlak van onafhankelijkheid en openheid: wat is de rol van de ACM
in een duurzame maatschappij?’, SEW 2014, p. 565; J.W. van de Gronden, ‘De ontwikkeling van de Woutersdoctrine en de rol van de doelstellingen van algemeen belang in het EU-mededingingsrecht’, SEW 2015, p. 522; J.
Mulder, ‘Een duurzame maatschappij, wat mag dat kosten?’, NJB 2016, p. 1912, A. Gerbrandy, ‘De Kip als
symptoom’, Markt &Mededinging 2015/6, p. 214. Zie voor een kritische beschouwing: E. Kloosterhuis, ‘Wouters: All
in the Family?’, Markt & Mededinging 2016/3, p. 113.
72 Zie de toelichting bij de beleidsregel duurzaamheid en mededinging 2016.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

36

6. ‘Zelfstandige’ wetgeving
Dat in het mededingingsrecht geen ruimte is voor weging van niet-economische belangen
betekent niet, zoals hiervoor ook aangegeven, dat de politieke afweging niet kan worden gemaakt
om sommige belangen boven andere te stellen. Een voor de hand liggende optie is dan, ook in
algemene zin, wetgeving.73 Het is dan immers de overheid die de publieke belangen definieert en
dient, niet private partijen met behulp van mededingingsbeperkende overeenkomsten.

Het wetsvoorstel algemene gelding
Nogmaals terugkerend naar de duurzaamheidsdiscussie is het interessant op te merken dat de
Minister van Economische Zaken wetgeving voorbereidt waarin de mogelijkheid wordt
gecreëerd om in de markt ontstane duurzaamheidsinitiatieven ‘algemeen geldend’ te verklaren en
zo markt-dekkend te maken.74 Er worden aan de initiatieven wel voorwaarden gesteld, zoals een
zeker draagvlak en ondersteuning. Met de algemene geldend verklaring wordt, zo is de gedachte,
het initiatief door de wetgever overgenomen en aan een mededingingsrechtelijke beoordeling
onttrokken. De benadering doet enigszins denken aan het eerdergenoemde art. 25d Auteurswet,
waarbij niet marktpartijen zelf, maar de minister van OCW condities vaststelt (zij het wel op
voorstel van marktpartijen), ook weer vanuit de gedachte dat het dan (en ook alleen dan) een niet
door het mededingingsrecht geraakte overheidsinterventie in de markt betreft.
Dit is een belangrijk en interessant wetsvoorstel, ook voor dit position paper. Het is wel met enige
onzekerheid omgeven. Ten eerste is het de vraag – zoals hierboven aangegeven - of de sociaaleconomische positie van zzp-ers (of de meer abstracte belangen als bescherming van precariaat,
voorkomen van een race naar beneden of van commodificatie van arbeid) een belang is dat
onder dit wetsvoorstel wordt begrepen. Maar meer in algemene zin, ten tweede, is het de vraag of
de lidstaat Nederland niet handelt in strijd met de zogenoemde ‘nuttig effect’ doctrine, waaruit
volgt dat de lidstaten het nuttig effect van de Europese mededingingsregels niet mogen
ondergraven.75 Uit deze jurisprudentie volgt bijvoorbeeld dat de overheid geen
mededingingsbeperkende afspraken die uit ‘de markt’ ontstaan mag bekrachtigen, of stimuleren.
Verder mag de overheid haar eigen regulerende bevoegdheden niet geheel overdragen aan de
markt: delegatie van bevoegdheden mág maar onder de voorwaarde dat het publiek belang
daarbij door de overheid zélf blijft worden behartigd. 76 Opnieuw kunnen wij wijzen op de
73 Dit is een belangrijk argument tégen de weging van niet-economische belangen in een mededingingsrechtelijke

beoordeling. Daartegen zijn ook argumenten te geven, die met name liggen in de realiteit dat de overheid, met name
ook in Nederland, graag zelfregulering stimuleert. Dat neemt niet weg dat wetgeving meer helderheid kan
verschaffen. Zie o.a. Gerbrandy, a.w. 2016.
74
Zie
brief
van
de
Minister
van
24
oktober
2016,
te
vinden
op:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2016/10/24/kamerbrief-met-hoofdlijnen-wetsvoorstelalgemene-gelding-duurzaamheidsinitiatieven.
75 Zie o.a. HvJ EG 16 november 1977, zaak C-13/77, INNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185 en HvJ EG 3 december
1987, zaak C-136/86, BNIC/Aubert, ECLI:EU:C:1987:524. Zie hierover ook: R. Wesseling, ‘“Polder-Plus”-model:
oplossing “Kip van Morgen” ligt niet bij ACM maar bij minister’, Markt & Mededinging 2015/6, p. 220-221; en J.
Mulder, Social legitimacy in the internal market - a dialogue of mutual responsiveness (diss. Florence), Florence: European
University Institute 2016.
76 In bestaande jurisprudentie gaat het om casus waarin de overheid aan het begin betrokken is, in de vormgeving
van de overdracht, en ook eindverantwoordelijkheid draagt. Het is de vraag of datzelfde terugkomt in het
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

37

raakvlakken met de hiervoor besproken regeling voor auteursvergoeding op basis van de
Auteurswet die in de praktijk, wellicht mede vanwege deze zelfde doctrine, nog niet is toegepast.
De nuttig-effect regels zijn – net als de hiervoor genoemde uitzonderingen - jurisprudentiële
regels, en met enige onzekerheid omgeven. De Minister gaat er van uit dat met het wetsvoorstel
binnen de grenzen van deze doctrine wordt gevaren. Ten derde kan dergelijke regelgeving in strijd
zijn met de vrij verkeer regels van het Verdrag (mits er een interstatelijke component is).
Natuurlijk zijn er ook op deze interne-marktregels uitzonderingen. Bezien moet vervolgens
worden of met een beroep op die uitzondering de mogelijke overtreding van het vrij verkeer
recht (in casu waarschijnlijk: vrij verkeer van diensten) kan worden gerechtvaardigd. In algemene
zin is het ‘gemakkelijker’ een inbreuk op de vrij verkeerregels te rechtvaardigen dan een inbreuk
op het kartelverbod, maar dat neemt niet weg dat een dergelijke rechtvaardigingsreden moet
worden onderbouwd.
Het wetsvoorstel is nog in ontwikkeling en zou ook voor zzp-ers wellicht ruimte kunnen bieden
voor voorstellen tot onderlinge afspraken die door de Minister algemeen geldend zouden worden
verklaard.
Wetgeving voor (schijn)zelfstandigen
Een voorbeeld van wetgevend handelen is ook de recent aanvaarde wijziging van de Ierse
mededingingswet, die is ingevoerd op initiatief van de sociaaldemocratische (Labour) fractie in
het Ierse parlement. Met deze wijziging is in essentie beoogd om “union rights” te “herstellen”
van zelfstandigen die hen – in de visie van de indieners - ten onrechte werden onthouden op
mededingingsrechtelijke gronden. Achtergrond is dat in 2004 de Ierse mededingingsautoriteit in
een met de FNV Kiem-zaak vergelijkbare kwestie geoordeeld dat de collectieve tariefafspraken
die vakbond Equity namens acteurs had gesloten met de beroepsvereniging voor adverteerders
en reclamebureaus (Irish Advertising Agency) in strijd waren met het kartelverbod (dat in Ierland
eveneens inhoudelijk is aan het Europees kartelverbod). De betrokken acteurs waren immers als
onderneming te kwalificeren.77 De indieners van het voorstel achten de daardoor ontstane
situatie onjuist, aldus de toelichting:
“…The very same grounds that justified trade unions receiving recognition and immunity
for employees over a century ago are still relevant and available to justify organising and
collective bargaining by selfemployed persons. Individually, they are weak, whereas
united there is some rectification of the institutionalised inequality of bargaining power
between the two parties.”78
De wetswijziging beoogt het dan ook mogelijk te maken dat vakbonden ook collectief
onderhandelen namens personen die als zelfstandige op persoonlijke basis hun diensten
verrichten. Daartoe wordt een uitzondering op het kartelverbod geformuleerd op grond waarvan
wetsvoorstel en of het ontbreken daarvan betekent dat de grenzen van de nuttig-effect doctrine worden
overschreden.
77 Decision of the Competition Authority No. E/04/002 (Agreements between Irish Actors’ Equity SIPTU and the
Institute of Advertising Practitioners in Ireland concerning the terms and conditions under which advertising
agencies will hire actors), 31 augustus 2004 (Case COM/14/03),
78 Te vinden op: https://www.oireachtas.ie/viewdoc.asp?DocID=30720.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

38

het vakbonden is toegestaan collectief te onderhandelen namens (i) “false self-employed
workers” (in essentie gedefinieerd volgens de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld
voor “schijnzelfstandigen”) en (ii) namens zelfstandigen die vrijwel volledig van niet meer dan
twee opdrachtgevers afhankelijk zijn (“fully dependent self-employed worker”). Deze tweede
uitzondering is derhalve van toepassing op zzp-ers die ondernemingen zijn, hoewel zij slechts
werken voor één of, maximaal twee, opdrachtgevers en daarmee dicht liggen tegen de
“schijnzelfstandige”.
Echter, de uitzondering is niet ten aanzien van iedere aldus gedefinieerde zelfstandige van
toepassing; eerst dient de desbetreffende groep van zelfstandigen nog te worden aangewezen
(“relevant category of self-employed worker”).79 Dat kan op twee manieren. Ten eerste door
vermelding in een bijlage bij de wet, waarin thans een drietal categorieën is aangewezen, namelijk
“Actors engaged as voice-over actors”; “Musicians engaged as session musicians” en “Journalists
engaged as freelance journalists”. Daarnaast kan de verantwoordelijk minister op verzoek van
een vakbond nog andere groepen van zelfstandigen die de aanvragende vakbond
vertegenwoordigt als “relevant category of self-employed worker” aanwijzen; wel op voorwaarde
dat die aanwijzing geen of slechts minimaal economisch effect heeft op de markt waarop de
betrokken groep zelfstandigen actief is, niet zal leiden tot significante kosten voor de overheid en
niet in strijd is met de (Europese) mededingingswetgeving. De aanwijzing kan ook weer worden
ingetrokken wanneer de marktomstandigheden daartoe aanleiding geven.
Wij plaatsen enkele kritische kanttekeningen bij deze regeling. Ten eerste lijkt zij niet consistent
met het Europeesrechtelijk kader en de uitspraak van het Hof van Justitie in FNV Kiem. Een in
de nationale wet opgenomen kartelverbod dat op Europese leest is geschoeid en dus is gericht
tot “ondernemingen” (zoals in Nederland, maar ook in Ierland) kan in lijn met de FNV Kiemuitspraak zo worden geïnterpreteerd dat het niet van toepassing is op “schijnzelfstandigen”. Dat
was uiteindelijk ook de uitkomst van de FNV Kiem-zaak in Nederland: art. 6 Mw bleek
uiteindelijk niet in de weg te staan aan de cao voor orkestremplaçanten, voor zover het althans
om “schijnzelfstandigen gaat.80 Aanpassing van de Mededingingswet was (en is) daarvoor niet
nodig, maar het is natuurlijk denkbaar om in de wet een meer expliciete definitie van
“schijnzelfstandige” op te nemen (of eventueel beleidsregels uit vaardigen). De Ierse regeling
doet echter meer, en anders. Weliswaar bevat die een definitie van “false self-employed worker”
ofwel “schijnzelfstandige”, maar anders dan uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt voor
het Europees recht, geldt de uitzondering op het nationale Ierse kartelverbod alleen voor
specifiek aangewezen groepen van schijnzelfstandigen.
Ten tweede oogt de aanwijzing in de wet van (slechts) een drietal specifieke artistieke/creatieve
beroepen willekeurig (en lijkt eerder het resultaat van lobbywerk81).

79 De centrale norm is art. 15E van de Competition Act 2002: “Section 4 [het kartelverbod] shall not apply to

collective bargaining and agreements in respect of a relevant category of self-employed worker.”
80 Uiteindelijk een meer theoretische conclusie, nu die cao toen al lang was ingetrokken.
81 De groep van de voice-over acteurs bijvoorbeeld, was ook aan de orde in het besluit van de Ierse
mededingingsautoriteit uit 2004.
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

39

Ten derde lijken de criteria voor ministeriële aanwijzing van andere groepen van
(schijn)zelfstandigen niet goed doordacht. De eis dat de aanwijzing geen gevolg mag hebben
voor de markt waarop de betrokken zelfstandigen hun diensten aanbieden lijkt direct strijdig met
het doel van de regeling om hogere tarieven en betere condities te verzekeren: dat veronderstelt
nu juist wel een invloed op de markt, en wel ten gunste van de zelfstandigen. De eis dat de
aanwijzing niet mag leiden tot strijd met de Europese mededingingsregels is uiteraard op zichzelf
volstrekt logisch (en de Ierse wetgever zou ook net zo min als de Nederlandse wetgever iets
anders kunnen bepalen gelet op de voorrang van het Europees recht) maar duidt op hetzelfde
probleem als ten aanzien van de Nederlandse bagatelregeling van art. 7 lid 2 Mw, namelijk de
inherente onzekerheid van het criterium van invloed op de handel tussen lidstaten, dat bepalend
is voor de toepassing van het Europees mededingingsrecht. Simpel gesteld: als de Ierse wetgever
collectief onderhandelen toestaat, creëert zij ook het risico dat van die mogelijkheid gebruik
wordt gemaakt in situaties waarin dat in strijd kan zijn met het Europees recht. Zeker nu die
uitzondering ook gaat gelden voor “echte” zelfstandigen: zij mogen niet meer dan twee
opdrachtgevers hebben – wat de reikwijdte van de regeling beperkt – maar dat staat er niet aan in
de weg staat dat deze zzp-ers ‘ondernemingen’ zijn in mededingingsrechtelijke zin.
Conclusie
Het wetsvoorstel dat regelt dat aan duurzaamheidsinitiatieven algemene gelding kan worden
gegeven is ook voor zzp-afspraken relevant indien die afspraken qua onderwerp onder de
reikwijdte van dit voorstel vallen. Zowel het voorstel, als de toepassing op zzp-ers en op
prijsafspraken, is wel met onzekerheid omgeven. Het lijkt echter vooralsnog een concreet
aanknopingspunt te bieden voor onderlinge afspraken tussen zzp-ers die worden gemaakt ter
waarborging van een publiek belang.
Een andere optie is om, in navolging van het hier besproken Ierse voorbeeld of de (met kritiek
omgeven) regeling van de Auteurswet omtrent de vergoeding voor makers, specifieke wetgeving
op te stellen. Dat kan voor de bescherming van specifieke groepen zzp-ers of wellicht ook meer
in algemene zin. Wij plaatsten kritische kanttekeningen bij de Ierse regeling, maar men zou
kunnen onderzoeken of op deze basis een betere vorm kan worden gekozen.
Wel dient steeds bij wetgeving te worden bedacht dat de overheid zélf niet indirect strijd mag
handelen met het mededingingsrecht door verboden ondernemersafspraken te bevorderen, te
faciliteren of goed te keuren, en dat op basis van het nationale recht vrijgestelde afspraken tussen
zzp-ers nog wel in strijd kunnen komen met het Europese kartelverbod. Ook moet steeds
worden nagegaan of de wettelijke regels in overeenstemming zijn met de vrij verkeer bepalingen
van het VWEU. Daarbij geldt wel dat de internemarkt regels ruimere uitzonderingen kennen
voor belemmeringen op het vrij verkeer dan de mededingingsregels.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

40

7. Beantwoording van de onderzoeksvragen en denkrichtingen
Beantwoording van kernvragen
De kernvragen van dit position paper luidden:
1. Welke ruimte biedt de (huidige interpretatie van de) Mededingingswet voor
samenwerking en afspraken tussen zzp-ers, mede in acht genomen dat zij voor een groot
deel in materiële zin overeenkomt met de Europese mededingingsregels?
2. Welke oplossingen zijn mogelijk, indien wordt aangenomen dat deze ruimte te beperkt
is?
In hoofdstuk 2 hebben wij uiteengezet dat de ruimte voor het nationale mededingingsrecht om
af te wijken van het Europese mededingingsrecht (zeer) beperkt is. Het is was bovendien
uitdrukkelijk beleid van de wetgever om juist zo dicht mogelijk bij het Europese
mededingingsrecht aan te sluiten, en de Nederlandse mededingingswet niet strenger of soepeler
te doen zijn. Hoewel er debat is over de doelstellingen van het mededingingsrecht en met name
over de relatie tussen het mededingingsrechtelijke kartelverbod en niet-economische belangen,
zoals met name (in Nederland) ook duurzaamheid, is de huidige interpretatie vooral gebaseerd
op bescherming van consumentenwelvaart. In hoofdstuk 3 kwam aan de orde dat in beginsel,
indien zzp-ers geen schijnzelfstandigen zijn (die geen ‘onderneming’ zijn en dus buiten het
mededingingsrecht vallen), geldt dat afspraken tussen zzp-ers getoetst moeten worden aan het
kartelverbod. Dat kartelverbod verbiedt mededingingsbeperkende afspraken, zoals onderlinge
prijsafspraken. Zulke afspraken zijn ‘doelbeperkingen’ en daarmee ‘merkbaar’. Afspraken tussen
zzp-ers, onderling of via belangenverenigingen, over hun tarieven, of anderszins afspraken die
invloed hebben op hun prijsstelling, vallen daarmee in beginsel onder het verbod.
Oplossingen, in de zin van toepassing van de uitzonderingen op het kartelverbod zijn
onderzocht in hoofdstuk 4 en 5. Daarin kwam aan de orde dat de ruimte die in de toepassing van
artikel 6 lid 3 Mw/artikel 101 lid 3 VWEU wordt gegeven aan tariefafspraken die zijn ingegeven
door bescherming van een publiek belang, zoals de sociaal-economische positie van zzp-ers, het
tegengaan van een race naar beneden, bescherming van het precariaat of het tegengaan van
commodificatie van arbeid (zeer) beperkt is. Evenmin is het gemakkelijk een beroep te doen op
de bijdrage van (groepen zzp-ers) aan cultuur. Een belangrijk struikelpunt is of dit type publiekbelang voordelen gekwantificeerd kunnen worden en of zij terecht komen bij de ‘gebruikers’ van
de zzp-diensten. In dit verband is relevant de beleidsregel duurzaamheid en mededinging 2016,
die de ACM opdraagt ook voordelen voor samenleving als geheel en lange termijnvoordelen mee
te nemen. Het is niet duidelijk of deze beleidsregel zich uitstrekt over tariefafspraken tussen zzpers. Daarnaast is relevant dat de ACM in het kader van deze beleidsregel, maar ook ten aanzien
van samenwerking tussen eerstelijnszorg-aanbieders heeft aangegeven niet direct handhavend op
te zullen treden. Een dergelijk handhavingsstandpunt zou voor zzp-ers mogelijkerwijs enige
ruimte bieden.
De bagatelbepaling in art. 7 Mw biedt ruimte voor afspraken tussen kleine groepen zzp-ers.
Desalniettemin is de toepassing van de bagateluitzondering niet zonder gevaar: indien het
Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

41

Europese recht van toepassing is (dus bij een interstatelijk effect) vallen tariefafspraken onder het
kartelverbod. Bovendien is de ruimte die geboden wordt in zekere zin ‘te klein’ voor zzp-ers om
aan de kern van de zorg – te weinig onderhandelingsmacht – tegemoet te kunnen komen.
Ten aanzien van de Wouters-doctrine concludeerden wij dat daarin wellicht wel
aanknopingspunten zijn te vinden, maar dat – zoals de minister van Economische Zaken eerder
concludeerde – de randvoorwaarden voor toepassing niet helemaal helder zijn. Een zekere
wettelijke inkadering is bovendien vereist.
Derhalve is binnen het huidige mededingingsrecht de ruimte voor uitzonderingen waarop
tariefafspraken tussen (zelfstandige) zzp-ers zouden kunnen worden toegestaan beperkt.
De vraag of dit alles ‘te weinig’ ruimte biedt is, zoals hiervoor al opgemerkt, een normatieve
vraag die wij in dit position paper niet beantwoorden. In hoofdstuk 6 benoemden wij wel de
mogelijkheid van buiten-mededingingsrechtelijke wetgeving. Als eerste bespraken we het
wetsvoorstel algemene gelding voor duurzaamheidsafspraken. Dit wetsvoorstel is in
ontwikkeling; onduidelijk is nog of dit ook zou kunnen gelden voor afspraken tussen zzp-ers. Als
tweede bespraken we specifieke wetgeving in Ierland voor de bescherming van cao-achtige
afspraken voor zzp-ers. Hoewel als voorbeeld een interessante regeling kent, is er ook kritiek
mogelijk nu de regeling niet consistent lijkt. Ook hier geldt bovendien dat indien er een
interstatelijk effect is, de afspraken weliswaar op grond van het nationale recht kunnen zijn
toegestaan, maar dat daarmee het Europese verbod nog niet buiten werking is gesteld.
Denkrichtingen
Indien de politieke afweging zou zijn dat er ‘onvoldoende’ ruimte is voor samenwerking tussen
zzp-ers, omdat het publiek belang dat met die samenwerking wordt beoogd thans niet goed
verenigbaar zou zijn met het kartelverbod, kunnen de volgende elementen worden genoemd als
denkrichtingen voor oplossingen.
 Indien zzp-ers ‘schijnzelfstandigen’ zijn dan vallen afspraken tussen hen buiten het
mededingingsrecht.
 Het huidige mededingingsrecht wordt in de handhaving door de ACM en de Europese
Commissie vooral in het licht van bescherming van consumentenwelvaart ingezet. In
algemene zin is de plaats van publieke belangen, in relatie tot het mededingingsrecht, in
de huidige toepassing van mededingingsrecht niet geheel eenduidig, hoewel wel duidelijk
is dat ACM en Commissie deze belangen niet snel zullen meewegen. Dat betekent dat
afspraken die gegrond zijn op bescherming van publieke belangen zoals sociaaleconomische bescherming, tegengaan van vorming of groei van precariaat, of tegengaan
van commodificatie van arbeid, of bescherming van cultuur, niet makkelijk in te passen
zijn in het huidige mededingingsrecht. Een scherpe aanduiding van de publieke belangen
gemoeid met de gewenste samenwerking maakt in ieder geval een afweging helderder.
Een parallel kan getrokken worden met de duurzaamheid en mededinging-discussie.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

42

 Indien afspraken tussen (zelfstandige) zzp-ers tot efficiëntieverbeteringen leiden kunnen
zij aan de voorwaarden van de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw / artikel 101 lid 3
VWEU voldoen. Dat geldt niet gemakkelijk voor tariefafspraken.
 Indien tussen een beperkt aantal zzp-ers, wier omzet en/of marktaandeel onder de
desbetreffende drempels blijft, afspraken worden gemaakt, dan kan voor hen
hoogstwaarschijnlijk beroep op de bagatelregeling slagen. De effectiviteit hiervan zal
wellicht beperkt zijn omdat de reikwijdte van de bagatelbepaling beperkt is en voorts niet
altijd eenvoudig is vast te stellen of er aan voldaan wordt (bijvoorbeeld omdat niet
eenvoudig is vast te stellen wat het gezamenlijk marktaandeel van de betrokkenen is en of
dat onder de 10% blijft. Een bredere toepassing zou echter snel stuiten op grenzen van
Europees mededingingsrecht.
 Indien afspraken tussen zzp-ers onder het bereik van de beleidsregel duurzaamheid en
mededingingsrecht vallen, dan is er een ruimer kader voor weging van voordelen. Deze
voordelen moeten wel gesubstantieerd worden. Een heldere definitie van de publieke
belangen kan nuttig zijn. De ruimte is niet onbeperkt. Prijsafspraken zijn over het
algemeen moeilijk te rechtvaardigen.
 Indien afspraken tussen zzp-ers onder het bereik vallen van de beleidsregel, geldt ook het
uitgangspunt van de ACM niet direct handhavend te zullen optreden. Verduidelijking van
dit standpunt van ACM – en of dit ook geldt voor afspraken tussen zzp-ers – kan
gewenst zijn.
 Het wetsvoorstel voor algemene gelding verklaring voor duurzaamheidsinitiatieven, dat in
het kader van duurzaamheid en mededinging door de minister van EZ wordt voorbereid,
biedt mogelijk aanknopingspunten. Ook hier zou verduidelijkt moeten worden of dit
voorstel ook afspraken tussen zzp-ers omvat en in hoeverre dat ook tariefafspraken
betreft.
 In ieder geval in Ierland is een voorbeeld van specifieke wetgeving ter bescherming van
de inkomenspositie van zzp-ers te vinden.
 Van belang blijft dat de ruimte op nationaal niveau mede wordt bepaald door het
Europese recht en de toepassing van Europees mededingingsrecht door de Europese
Commissie en het Hof van Justitie. Indien de politieke afweging tussen de bescherming
van zzp-ers en de bescherming van mededinging – beide publieke belangen - oplevert dat
het gewenst is meer ruimte te bieden aan (mededingingsbeperkende) samenwerking
tussen zzp-ers dan dient het politieke gesprek ook op Europees niveau te worden
voortgezet.

Position Paper Mededingingsrecht en zzp-ers – Gerbrandy en Kreijger (2016)

43