REACTIE SIMMONS & SIMMONS EN PWC FORENSIC SERVICES OP HET
CONSULTATIEVOORSTEL TOT AANPASSING VAN HET WETBOEK VAN
BURGERLIJKE RECHTSVORDERING IN VERBAND MET DE VEREENVOUDIGING EN
MODERNISERING VAN HET BEWIJSRECHT
SIMMONS & SIMMONS

PWC FORENSIC SERVICES

29juli 2018

Introductie
1.

Deze notitie bevat een reactie op het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van
het bewijsrecht (het “Wetsvoorstel”).1 Wij hebben met belangstelling kennisgenomen van
de consultatiedocumentatie en berichten van (onder meet) de Nederlandse Orde van
Advocaten van 3 oktober 2017. Wij stellen het op prijs via deze weg een bijdrage te mogen
leveren. De toonzetting van deze reactie is neutraal.

2.

Deze reactie is opgesteld naar aanleiding van (informeel) overleg tussen PwC Forensic
Services en Simmons & Simmons LLP over het Wetsvoorstel. Dit document mag openbaar
worden gemaakt.

3.

Hierna formuleren wij vragen die bij bestudering en bespreking van het Wetsvoorstel zijn
gerezen. Wij verzoeken u om deze vragen in het (definitieve) Wetsvoorstel of de Memorie
van Toelichting daarop (de “Toelichting”) te betrekken.

4.

De opbouw van deze notitie is als volgt. Wij leiden onderwerpen in met een zwart gedrukte
koptekst (1 tlm V) en (behoudens bij onderwerp (III)) enkele observaties. Daarna volgen
steeds één of meerdere vragen.
1.

De schriftelijke buitengerechtelijke getuigenverklaring

5.

Het Wetsvoorstel bevat een aangescherpte bewijsaandraagplicht in de artikelen 30a en 30i
Rv (nieuw). Op grond daarvan zijn partijen gehouden om (indien getuigenbewijs aan de
orde is) schriftelijke, buitengerechtelijke getuigenverklaringen (“Getuigenverklaringen”) in
het geding te brengen, of, wanneer deze niet zijn verkregen, de reden daarvan op te geven.
Tevens bevat het Wetsvoorstel in artikel 197 lid 3, onder a Rv (nieuw) de verplichting om in
de procesinleiding bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor gegevens aan te
dragen over de Getuigenverklaringen.

6.

Vraag (1): In hoeverre gelden de hierboven genoemde verplichtingen tevens voor
verklaringen van (getuige-)deskundigen?

7.

Volgens de Toelichting beogen buitengerechtelijke schriftelijke verklaringen van getuigen
“(...) uitsluitend bij te dragen aan een vroegtijdige informatievoorziening en de effectiviteit
van getuigenverhoren bij de rechter te verhogen”.2

8.

Vraag (2): Kan een procespartij gelet op het bovenstaande (en proceseconomische
overwegingen) bij het overleggen van buitengerechtelijke schriftelijle verklaringen volstaan

1

Te raadplegen via: https !/internetconsultatie. nhlbewijsrecht
Toelichting, p. 14, voorlaatste alinea.

2

L_LIVE_EMEA2 16746369v1

Simmons &Simmons

met het signaleren van relevante onderwerpen waarover de getuige kan verklaren of wordt
een alomvattende verklaring verlangd?
II.
9.

Het inzagerecht

Artikel 149b lid 1 Rv (nieuw) bevat vereisten voor toepassing van het herziene inzagerecht.
Een van de vereisten is dat de partij die om inzage van bepaalde gegevens verzoekt daarbij
een “voldoende belang heeft.”3 Hiermee wordt afstand gedaan van het huidige vereiste dat
er sprake moet zijn van een “rechtmatig belang”.4 In de Toelichting wordt het begrip
“voldoende belang” niet nader uitgewerkt zodat niet duidelijk is wat de toepasselijke norm
is.5 Wel wordt ten aanzien van het bepaalbaarheidsvereiste van dit nieuwe artikel 149b lid
1 Rv het volgende opgemerkt. Op grond daarvan:
(..)moet zij [de partij die om in formatie vraagt] (...) voldoende concreet vermelden waarom die
in formatie relevant is voor haar rechtspositie in een potentieel of ontstaan geschil over een
rechtsbetrekking.”6

10.

In de Toelichting wordt in het kader van artikel 196 Rv (nieuw) aangetekend dat:
“Voorgesteld wordt om voor alle voorlopige bewijsverrichtin gen het hebben van voldoende belang
wettelijk voor te schnjven, in aansluiting op de algemene bepaling van artikel 3:303 8W. Van
onvoldoende belang is sprake wanneer de verzoeker niet duidelijk vermeldt wat hij met de voorlopige
bewijsverrichting wil bereiken of niet concreet omschnjft welk potentieel of gerezen geschil aan het
verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen ten grondslag ligt.”7

11.

De wetgever beoogt met het Wetsvoorstel de voorwaarden voor toepassing van het
inzagerecht zo veel mogelijk in lijn te brengen met de voorwaarden voor de overige
(voorlopige) bewijsverrichtingen.6

12.

Vraag (3): wordt aan het vereiste van een “voldoende belang” in de zin van artikel 149b lid
1 Rv (nieuw) in beginsel voldaan indien de verzoeker concreet omschrijft dat de verzochte
gegevens relevant zijn voor (de bepaling van) een rechtspositie in een mogelijk of bestaand
geschil over een rechtsbetrekking?

13.

Volgens artikel 149b lid 1 Rv (nieuw) van het Wetsvoorstel bestaat alleen recht op inzage
van “bepaalde” gegevens. Volgens de Toelichting betekent dit:
“Het onderwerp waarop de informatie betrekking heeft moet voldoende nauwkeurig zijn afgebakend
om als relevant te worden aangemerkt.9

14.

De Toelichting kent het volgende voorbeeld van een vordering die onvoldoende is
gespecificeerd:
“Een verzoek om afschrift “van alle gegevens uit een bepaalde periode” is bijvoorbeeld geen
voldoende specificatie van stukken, maar eerder een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing
expedition gaat.”1°

15.

Vraag (4): kan de wetgever (bij voorkeur aan de hand van voorbeelden) in de Toelichting
nader omschrijven wanneer al dan niet aan het ‘bepaalbaarheidsvereiste’ wordt voldaan?

16.

Het voorlopige deskundigenbericht kan onderdeel zijn van de voorlopige
bewijsverrichtingen. Met het Wetsvoorstel wordt het inzagerecht verruimd in die zin dat

6

8

10

Toelichting, p. 28 onder het kopje “Voldoende belang”.
Toelichting, p. 28 onder het kopje “Voldoende belang”.
Toelichting, p. 28 onderhet kopje “Voldoende belang”.
Toelichting, p. 28 onder het kopje “Bepaalde gegevens”.
Toelichting, p. 46 onder het kopje “b) onvoldoende belang”.
Toelichting, p. 1 onder het kopje “Inleiding”.
Toelichting, p. 27 onder het kopje “Bepaalde gegevens”.
Toelichting, p. 27 onder het kopje “Bepaalde gegevens”.
2

LLIVE_EMEA2: 16746369v1

Simmons &Simmons
buiten twijfel staat dat een partij om gegevens bij derden (niet-zijnde een procespartij) kan
verzoeken.
17.

Vraag (5): in hoeverre kan dit leiden tot het verstrekken van inzage in het dossier van een
in het kader van een voorlopig deskundigenbericht ingeschakelde deskundige, ervan
uitgaande dat een andere procespartij de onderliggende brondocumentatie, waar het
voorlopige deskundigenbericht op is gebaseerd, wil toetsen?

18.

Op grond van lid 2 van artikel 149b Rv (nieuw) wordt de ‘informatiebezitter’1’ ontheven van
de verplichting om bepaalde informatie aan een ander te verstrekken indien (a) hem een
verschoningsrecht toekomt of (b) “gewichtige redenen” zich daartegen verzetten. Blijkens
artikel 149b Rv (nieuw) wordt de ‘informatiebezitter’ echter niet meer van zijn verplichting
ontheven “(...) indien redelijkeiwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke
rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.” Deze
‘weigeringsgrond’ geldt wel nog voor het huidige inzagerecht (ex artikel 843a lid 4 Rv).

19.

Uit de Toelichting volgt dat de wetgever laatstgenoemde weigeringsgrond heeft geschrapt
om het inzagerecht op gelijke voet te plaatsen met overige bewijsverrichtingen. Het
inzagerecht zou hierdoor (ook) niet langer fungeren als een “(...) soort ultimum
remedium”.12 Uit de Toelichting op de artikelen 194 en 195 Rv (nieuw) volgt echter dat de
rechter een verzoek om inzage in een lopende procedure kan afwijzen indien de verzochte
gegevens niet “noodzakelijk zijn voor de waarheidsvinding en de oplossing van het
geschil.”13

20.

Vraag (6): in hoeverre wordt gelet op de zojuist aangehaalde passage uit de Toelichting
daadwerkelijk afstand gedaan van de thans nog in artikel 843a lid 4 Rv geregelde
weigeringsgrond?
—

—

21.

Vraag (7): kan de wetgever aan de hand van enkele voorbeelden nader toelichten wat
“gewichtige redenen” zijn om de informatiebeziffer te ontheffen van de verplichting om
bepaalde informatie aan de andere partij te verschaffen?

22.

In de Toelichting wordt opgemerkt dat de mogelijkheid om tijdens een lopende
hoofdprocedure een verzoek tot (i) een voorlopig getuigenverhoor, (ii) een voorlopig
deskundigenbericht of (iii) een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging in te dienen komt
te vervallen.14 De wetgever is van mening dat voorlopige bewijsverrichtingen een lopende
procedure niet moeten doorkruizen en daarom behandeld moeten worden in de
hoofdprocedure.15

23.

Vraag (8): in hoeverre is het tijdens een lopende hoofdprocedure geoorloofd om een
buitengerechtelijk verzoek tot inzage te doen op de voet van artikel 149b Rv (nieuw)?

24.

Het Wetsvoorstel introduceert een geheel nieuwe regeling voor het inzagerecht, met de
gelijktijdige afschaffing van het huidige artikel 843a Rv. De Toelichting memoreert tevens
dat gelijk de thans geldende regeling de regels van het bewijsrecht zich niet lenen voor
toepassing in kort geding.16
—

—

25.

Vraag (9): mag worden aangenomen dat nâ invoering van de thans voorgestelde regeling
een vordering tot inzage (zoals dat nu mogelijk is) nog steeds in kort geding kan worden
ingesteld?

11

Deze term is ontleend aan de Toelichting. Zie bijv. p. 29 onder het kopje “Tweede Lid”.
Tpelichting, p. 12 onder het kopje “5.5 Verbetering van het inzagrecht”.
Tpelichting, p. 42 onder het kopje “Paragraaf 7 Inzage, afschrift cf uittreksel van gegevens”.
Toelichting, p. 38 onder het kopje “Geen voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een lopende
procedure”.
Toelichting, p. 38 onder het kopje “Geen voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een lopende
procedure”.
Toelichting, p. 4 onder het kopje “3. Het bewijsrecht”.

12
13
14

15

16

3

L_LIVE_EMEA2, 16746369v1

Simmons &Simmons
III.
26.

Voorlopige bewijsverrichtingen

Vraag (10): in hoeverre kan de rechter op de voet van artikel 196 Rv (nieuw) een voorlopige
bewijsverrichting bevelen nadat in de hoofdprocedure een eindvonnis van de rechter in
eerste aanleg is verkregen (bijvoorbeeld ter inschatting van de slagingskans van een hoger
beroep)?
IV.

Preprocessuele fase

27.

Artikel 1 49a Rv (nieuw) van het Wetsvoorstel en de Toelichting spreken over een plicht van
partijen om in de preprocessuele fase bewijs te verzamelen en bij het begin van de
procedure aan de rechter voorte leggen’.17

28.

Vraag (11): wat behelst de verplichting om alle relevante informatie die in de fase
voorafgaand aan de procedure verzameld is bij het begin van de procedure aan de rechter
“voor te leggen”?18 Wordt van een procespartij steeds verwacht van al deze informatie de
relevantie te duiden ook indien het bijvoorbeeld stukken betreft die niet de procespositie
van de betreffende partij ondersteunen?
-

29.

In de Toelichting wordt eveneens aangetekend dat zowel eiser als verweerder er rekening
mee moeten houden dat de procedure in de regel maar één schriftelijke stukkenwisseling
kent en dat partijen hun kaarten niet langer tegen de borst kunnen houden.19 Voorts
vermeldt de Toelichting dat van een verweerder wordt verwacht dat deze al zijn excepties
en verweren ten gronde in één keer in zijn verweerschrift naar voren brengt.2°

30.

Vraag (12): in hoeverre biedt het Wetsvoorstel en de inrichting van de procedures bij
rechtbanken bescherming tegen een verweerder die in de preprocessuele fase zijn kaarten
tegen de borst houdt, en de eiser eerst bij verweerschrift verrast met nieuwe
bewijsmiddelen?
V.

31.

Omgang met data

Het Wetsvoorstel volgt de modernisering en digitalisering van het civiel procesrecht, waarbij
bewijsstukken zoveel mogelijk worden verstrekt via digitale weg. Thans bieden zowel het
Wetsvoorstel als de Toelichting weinig houvast ten aanzien van aspecten van
dataverzameling, privacy etcetera.
Vraag (13): op welke wijze dient te worden omgegaan met (het waarborgen van) de
authenticiteit en integriteit/omvang van relevante data/informatie die partijen aan elkaar
dienen te verstrekken?
Vraag (14): in hoeverre houdt het Wetvoorstel rekening met veilige opslag van de
verzamelde data, de verstrekking van de verzamelde data (rekening houdend met
forensische aspecten) en eventuele vernietiging van data wanneer de verzamelde data door
de rechter niet als relevant wordt gekwalificeerd? Zal de wetgever ten aanzien van deze
onderwerpen richting geven voor de praktijk?
Vraag (15): hoe verhoudt het Wetsvoorstel zich tot beginselen ten aanzien van het
minimaliseren van opslag en verspreiding van persoonsgegevens en de Algemene
verordening gegevensbescherming (“AVG”)?
Vraag (16): de AVG staat niet toe om (persoons)gegevens op te slaan voor een onbepaalde
tijd. In hoeverre houdt het Wetsvoorstel rekening met tijdsverloop (tussen verzamelen van

17

18
19
20

Zie onder mee Toelichting, p. 8 en p. 25 onder het kopje “Aanscherping bestaande verplichtingen”.
De term ‘voorleggen’ is ontleend aan de Toelichting. Zie de in deze voetnoot genoemde pagina’s.
Toelichting, p. 25, onder het kopje ‘Aanscherping bestaande verplichtingen’.
Toelichting, p. 25 (onderaan) en p. 26.
Toelichting, p. 25 (onderaan).
4

L_LIVE_EMEA2:16746369v1

Simmons &Simmons
informatie en productie ten behoeve van rechtelijke toetsing). Vergelijkbare vragen spelen
in verband met de wettelijke retentieperiodes ten aanzien van (persoons)gegevens.

5

L_LIVE_EMEA2