Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2022–2023

36 263

Regels inzake specifieke wettelijke
voorzieningen voor het uitvoeren van
onderzoeken door de Algemene Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst en de Militaire Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst naar landen met een offensief
cyberprogramma tegen Nederland of
Nederlandse belangen (Tijdelijke wet
onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een
offensief cyberprogramma)

Nr. 4 TWEEDE HERDRUK1

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT2
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 22 juni 2022 en het nader rapport d.d. 28 november
2022, aangeboden aan de Koning door de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister van Defensie. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 10 mei 2022,
nr. 2022001014, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij en in afschrift aan mijn ambtgenoot van Defensie te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 22 juni 2022, nr. W04.22.0073/I, bied
ik U hierbij aan. Dit nader rapport is mede namens de Minister van
Defensie opgesteld.
De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn
reactie.
Bij Kabinetsmissive van 10 mei 2022, no. 2022001014, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister van Defensie, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende specifieke wettelijke voorzieningen voor het uitvoeren van onderzoeken door de Algemene
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst naar landen met een offensief cyberprogramma tegen
Nederland of Nederlandse belangen (Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en
1
2

kst-36263-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2022

I.v.m. enkele tekstuele correcties onder punt 11.
De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

1

MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma), met memorie van
toelichting.
Het wetsvoorstel voorziet in een tijdelijk, van de Wiv 2017 afwijkend
regime voor het onderzoek van de AIVD en de MIVD naar landen met een
offensief cyberprogramma. Het bestaande regime van de Wiv 2107
belemmert de diensten om dit onderzoek effectief uit te voeren, aldus de
toelichting. Het doel van het voorstel is meer operationele snelheid en
wendbaarheid mogelijk te maken, terwijl het niveau van toezicht gelijk
blijft. Het voorstel verruimt daartoe de inzetmogelijkheden van enkele
cyberbevoegdheden, brengt verschuivingen aan in het stelsel van toezicht
en creëert voor geschillen tussen de Minister(s) en de toezichthouder(s)
een beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State.
Het wetsvoorstel is in belangrijke mate gebaseerd op recente rapportages
van de Evaluatiecommissie, de Algemene Rekenkamer en de CITVD.
Daarin worden knelpunten gesignaleerd en geanalyseerd met betrekking
tot de werking van het bestaande wettelijke regime. Mede gelet op de
genoemde rapportages concludeert de Afdeling advisering van de Raad
van State dat overtuigend is toegelicht dat het noodzakelijk is de
geconstateerde knelpunten op korte termijn te adresseren. Daarbij is van
belang dat het gaat om een tijdelijke wet die specifiek is gericht op de
serieuze dreiging die uitgaat van landen met een offensief cyberprogramma. Wel acht de Afdeling meer waarborgen in het wetsvoorstel
noodzakelijk.
In het wetsvoorstel dient een balans te worden gevonden tussen enerzijds
de bescherming van de democratische rechtsstaat door de effectieve inzet
van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en
anderzijds het waarborgen van de in de Grondwet en verdragen neergelegde grondrechten. Voor dat laatste is effectief toezicht op het werk van
de AIVD en de MIVD essentieel.
Met het oog op die noodzakelijke balans moeten de wettelijke waarborgen
op een aantal punten worden versterkt. Zij adviseert met het oog daarop
het wetsvoorstel dan wel de toelichting aan te passen.
Dit betreft in de eerste plaats de voorgestelde bevoegdheid om onder
strikte voorwaarden ongerichte verkenning mogelijk te maken ten
behoeve van onderzoeksopdrachtgerichte kabelinterceptie in een latere
fase. Gelet op de knelpunten die in de hiervoor genoemde rapportages
zijn geconstateerd en de in het voorstel opgenomen randvoorwaarden
acht de Afdeling deze verruiming begrijpelijk. Wel acht zij het cruciaal dat
in het voorstel wordt gewaarborgd dat gegevens die zijn verkregen met
het verkennen van de kabel niet mogen worden uitgewisseld met
buitenlandse diensten. Ook adviseert zij op dit punt een zo kort mogelijke
bewaartermijn op te nemen.
Ten aanzien van de voorgestelde regeling voor de beoordelingstermijn
voor bulkdatasets adviseert de Afdeling te motiveren waarom niet wordt
aangesloten bij door de Evaluatiecommissie gedane aanbevelingen, en de
jaarlijkse verlenging van de beoordelingstermijn te maximeren. Met
betrekking tot de technische risico’s bij de inzet van de hackbevoegdheid
adviseert zij in het voorstel de verplichting op te nemen om de redelijkerwijs voorzienbare technische risico’s te omschrijven in de toestemmingsaanvraag.
De verschuivingen in het toezicht leiden ertoe dat de betekenis van het
onafhankelijk bindende toezicht door de TIB voorafgaande aan de inzet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

2

van enkele specifieke cyberbevoegdheden afneemt. Dit wordt volgens de
Afdeling in voldoende mate gecompenseerd door het voorgestelde
bindende toezicht van de CTIVD tijdens en na de inzet van deze bevoegdheden. De geschillenprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak kan
daarnaast bijdragen aan de goede balans tussen de bescherming van de
nationale veiligheid en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
De Afdeling wijst er wel op dat deze procedure, gelet op de hoog
specialistische materie en de bestuurlijke context, in het stelsel als geheel
een complex element vormt. Zij dient slechts bij uitzondering te worden
aangewend.
Tot slot acht de Afdeling het geen gegeven dat met de voorgestelde
maatregelen de beoogde operationele snelheid en wendbaarheid zal
worden bereikt. Het stelsel van toezicht neemt door het voorstel toe in
complexiteit en zal, met name tijdens en na de inzet van bevoegdheden,
veel extra inspanning vragen. Het succes van het voorgestelde stelsel zal
bovendien in sterke mate afhangen van de bereidheid van de betrokken
instanties tot rolvaste en constructieve samenwerking. De Afdeling vindt
het gelet daarop van groot belang dat de ervaringen met de voorgestelde
maatregelen reeds tijdens de looptijd van de tijdelijke wet gemonitord
worden. Door monitoring en het tijdig uitvoeren van een invoeringstoets
kan worden geconstateerd wat de effecten van het voorstel zijn op de
operationele wendbaarheid alsmede op de bescherming van grondrechten. Deze effecten dienen vervolgens te worden betrokken bij de
totstandkoming van de voorgenomen brede wijziging van de Wiv 2017.
In verband met deze opmerkingen is aanpassing van het voorstel en de
toelichting wenselijk.
1. Achtergrond en inhoud van het voorstel
a. Voorgeschiedenis
In mei 2018 trad de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 in
werking (Wiv 2017). De hoofddoelstelling van de Wiv 2017 was een
modernisering en verruiming van de bevoegdheden van de Algemene
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst (MIVD). Een belangrijk nieuw element was met name dat
de wet kabelinterceptie mogelijk maakt.3 Tegelijkertijd werden de
waarborgen voor een rechtmatige inzet versterkt. Onder de Wiv 2002
bestond al het rechtmatigheidstoezicht tijdens en achteraf (ex durante en
ex post) door de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD). De Wiv 2017 introduceerde een Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) die vooraf (ex ante) bindend de
rechtmatigheid van de inzet van de meest indringende bijzondere
bevoegdheden toetst.
De Wiv 2017 kwam tot stand na een uitgebreid parlementair en
maatschappelijk debat. In maart 2018 volgde een raadgevend referendum
met een afwijzende uitspraak. De regering heeft vervolgens een wijzigingsvoorstel ingediend om de waarborgen in de Wiv 2017 te verduidelijken en de ruimte die de wet in de uitvoeringspraktijk biedt in te perken.
Deze wijziging van de Wiv 2017 trad in juli 2021 in werking.
Twee jaar na de inwerkingtreding van de Wiv 2017 startte de wetsevaluatie. In het in januari 2021 gepubliceerde rapport stelde de Evaluatiecommissie Jones-Bos vast dat de Wiv 2017 de waarborgen aanzienlijk
heeft versterkt maar dat de wet onvoldoende aansluit op de technolo3

Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, paragraaf 1.1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

3

gische complexiteit en de dynamiek van de operationele praktijk van de
diensten.4 De Evaluatiecommissie deed diverse aanbevelingen om
hieraan tegemoet te komen. De Ministers van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties (BZK) en van Defensie zegden toe een brede wijziging
van de Wiv 2017 voor te bereiden met de aanbevelingen van de
Commissie als uitgangspunt.5 Ook een in april 2021 verschenen rapport
van de Algemene Rekenkamer over de slagkracht van de AIVD en de
MIVD6 zou daarbij betrokken worden. Dat gold eveneens voor de
uitkomsten van enkele debatten. In dat verband is met name de in de
Tweede Kamer aangenomen motie van belang dat er in toekomstige
wetgeving geen sprake mag zijn van afschaling van toezicht.7
b. Aanleiding en doel van het wetsvoorstel
Voor een deel van de werkzaamheden van de AIVD en de MIVD willen de
Ministers de uit de evaluatie voortvloeiende wetswijziging niet afwachten.
De Wiv 2017 belemmert het onderzoek naar landen met een offensief
cyberprogramma tegen Nederland of Nederlandse belangen volgens de
regering zozeer dat een oplossing op korte termijn noodzakelijk wordt
geacht.8 Daartoe strekt dit wetsvoorstel.
Het voorstel voor een tijdelijke wet creëert een apart regime voor het
onderzoek van de AIVD en de MIVD naar landen met een offensief
cyberprogramma en voor het toezicht daarop. Het doel van de tijdelijke
wet is om snelheid en wendbaarheid te creëren in het operationeel
onderzoek. De mogelijkheden tot effectieve inzet van bepaalde bijzondere
bevoegdheden worden vergroot. Tegelijkertijd is het streven om de
waarborgen waarmee die inzet moet zijn omgeven op een hoog en ten
minste gelijkwaardig niveau te houden en te voorzien in een passend en
sluitend stelsel van toezicht.9
Het aparte regime dat de tijdelijke wet creëert, ziet enkel op het onderzoek
dat de AIVD en de MIVD doen naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland en Nederlandse belangen, zoals dat in de
Geïntegreerde Aanwijzing als onderzoeksopdracht is geformuleerd.10 De
toelichting geeft aan dat een offensief cyberprogramma er onder meer op
is gericht om digitaal op heimelijke wijze de beschikking te verkrijgen over
vertrouwelijke informatie, economische en technologische kennis of
andere informatie van burgers of organisaties. De Nederlandse infrastructuur zou daarbij ook kunnen worden misbruikt bij het uitvoeren van
cyberaanvallen op andere landen.11 Rusland en China worden als
voorbeeld genoemd van landen met een offensief cyberprogramma.
Op de uitvoering van alle andere taken blijft de Wiv 2017 van toepassing.
De tijdelijke wet zal vier jaar gelden.12 Het streven is dat binnen die tijd de
brede herziening van de Wiv 2017 naar aanleiding van het rapport van de
Evaluatiecommissie zijn beslag krijgt. De ervaringen opgedaan met de

4

Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88.
Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. O.
6
Algemene Rekenkamer, Slagkracht AIVD en MIVD. De wet dwingt, de tijd dringt, de praktijk
wringt, Kamerstukken 2020/21, 29 924, nr. 210.
7
Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 90 en Kamerstukken II 2020/21, 29 924, nr. 218.
8
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding.
9
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding en paragraaf 2.3, Overzicht van de voorgestelde
maatregelen.
10
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding. Geïntegreerde Aanwijzing 2022, besluit van
16 november 2021, Staatscourant 2021, 48257.
11
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding.
12
Voorgesteld artikel 17.
5

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

4

maatregelen in de tijdelijke wet zullen daarin een belangrijke rol spelen,
aldus de toelichting.13
c. Knelpunten Wiv 2017 en de maatregelen in het wetsvoorstel
Het inlichtingenonderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma ziet vaak op verborgen dreigingen. Daarbij is op voorhand niet
duidelijk ten aanzien van wie de bevoegdheden nu precies worden
ingezet. Om activiteiten van landen met een offensief cyberprogramma
effectief te kunnen volgen, moeten de diensten kunnen meebewegen als
van digitale infrastructuur wordt gewisseld. De inzet van deze bevoegdheden is daarmee een dynamisch proces waarbij lopende de operatie
meer zicht ontstaat op de precieze uitvoering.14
De toelichting stelt dat de diensten onder de Wiv 2017 onvoldoende
mogelijkheden hebben om dit dynamische onderzoek uit te voeren. Het
wordt in de praktijk als knellend ervaren dat de Wiv 2017 het zwaartepunt
legt bij verantwoording vooraf. De knelpunten manifesteren zich met
name bij cyberbevoegdheden zoals de inzet van de hackbevoegdheid15 en
de inzet van de zgn. onderzoeksopdrachtgerichte (OOG) interceptie op de
kabel.16 Deze knelpunten hebben ook betrekking op het toezicht daarop.
i. Inzetmogelijkheden bevoegdheden
Het voorstel voorziet per bevoegdheid in ruimere inzetmogelijkheden. De
belangrijkste knelpunten en de met het oog daarop voorgestelde
wijzigingen op dit terrein zijn, blijkens de toelichting, de volgende:
– De Wiv 2017 veronderstelt dat de risico’s van de inzet van de hackbevoegdheid op voorhand kunnen worden overzien, terwijl dat in het
onderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma niet altijd
blijkt te lukken. Het voorstel schrapt de plicht om in de toestemmingsof verlengingsaanvragen voor de hackbevoegdheid de technische
risico’s daarvan te omschrijven, waaronder ook het al dan niet gebruik
maken van onbekende kwetsbaarheden. De CTIVD houdt bindend
toezicht tijdens de inzet van de hackbevoegdheid.17
– Op dit moment moet in een lopende operatie een nieuwe toestemmingsprocedure worden gestart als de diensten de inzet wil uitbreiden
tot andere geautomatiseerde werken of technische kenmerken die de
cyberactor gebruikt. Dat levert vertraging op. In het voorstel worden de
mogelijkheden verruimd om in de bestaande toestemming voor de
inzet van bepaalde bevoegdheden andere geautomatiseerde werken of
kenmerken die de cyberactor in dat kader gebruikt, bij te schrijven. Ook
hierop houdt de CTIVD bindend toezicht.18
– In onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma blijkt
het niet altijd haalbaar om, zoals de Wiv 2017 voorschrijft, zgn.
bulkdatasets tijdig op relevantie te beoordelen. Het is niet gelukt hier,
mede naar aanleiding van een toezichtsrapport van de CTIVD, binnen
het kader van de Wiv 2017 een oplossing voor te vinden. Het wetsvoorstel beoogt een andere systematiek. De diensten krijgen de
mogelijkheid de bewaartermijn van nog niet op relevantie beoordeelde

13

Memorie van toelichting, paragraaf 2.4, De verhouding van de tijdelijke wet tot de Wiv 2017.
Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.1, De inzet van bijzondere bevoegdheden.
Artikel 45 Wiv 2017.
16
Artikel 48 Wiv 2017. Onderzoeksopdrachtgerichte interceptie ziet op het verwerven van
communicatie over de kabel of in de ether, zonder dat deze interceptie is gericht op een
specifiek persoon of organisatie. De interceptie dient wel te relateren te zijn aan één of
meerdere onderzoeksopdrachten van de diensten.
17
Voorgestelde artikelen 5 en 13.
18
Voorgestelde artikelen 5, 10, 11 en 13.
14
15

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

5

–

bulkdatasets jaarlijks te verlengen. De CTIVD houdt hier bindend
toezicht op.19
De Wiv 2017 voorziet niet in de bevoegdheid om, voorafgaande aan
OOG-interceptie, de communicatie-infrastructuur ongericht te
verkennen. Daardoor hebben de diensten onvoldoende zicht op welke
gegevensstromen van belang zijn voor het onderzoek. Het voorstel
creëert hiervoor een grondslag. De TIB toetst vooraf de rechtmatigheid
van de inzet.20

ii. Verschuivingen in het toezicht
Waar het bij deze voorstellen tot de verruiming van de inzetmogelijkheden
ten koste gaat van de bindende toets vooraf (ex ante) door de TIB,
introduceert het voorstel een bindende toets tijdens (ex durante) en na de
inzet (ex post) door de afdeling toezicht van de CTIVD.21 De toelichting
merkt meer in zijn algemeenheid op dat een onafhankelijke toets vooraf
zoals de TIB die op basis van de Wiv 2017 uitvoert, naar zijn aard minder
geschikt is als het gaat om onderzoek naar landen met een offensief
cyberprogramma.22 In de uitvoering van de wet is het niet gelukt om
overeenstemming te bereiken tussen de Minister en de TIB over wanneer
de dynamische inzet van cyberbevoegdheden voldoet aan de eisen van de
Wiv 2017.23 Een toets tijdens of na de inzet van de bevoegdheid past beter
bij de uitvoeringspraktijk, aldus de regering.24
Het voorstel is daarom ook om de bindende toets door de TIB vooraf bij
bepaalde bevoegdheden in zijn geheel te vervangen door een bindende
toets door de CTIVD tijdens of na de inzet. Het gaat daarbij om het
verkennen van geautomatiseerde werken25 en de geautomatiseerde
data-analyse van OOG-metadata.26 Bij de overige bevoegdheden waarin
de Wiv 2017 voorziet in een bindende toets vooraf door de TIB, blijft deze
gehandhaafd.27
iii. Geschillen tussen Ministers en toezichthouders
Het bestaande bindend karakter van de toets vooraf door de TIB betekent
dat in de huidige situatie niet alleen in een concrete casus maar ook in de
uitleg van de toepasselijke wettelijke begrippen en criteria de TIB het
laatste woord heeft. De toelichting geeft aan dat in de praktijk van het
onderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma dit tot

19

Voorgestelde artikelen 6 en 13. Bulkdatasets die worden verkregen uit OOG-interceptie zijn
hiervan uitgezonderd. Deze behouden het eigen regime van artikel 48 Wiv 2017.
20
Voorgesteld artikel 7.
21
De CTIVD bestaat uit een afdeling toezicht en een afdeling klachtbehandeling, artikel 97, eerste
en tweede lid, Wiv 2017. In dit advies dient waar kortweg «CTIVD» staat de afdeling toezicht
gelezen te worden.
22
Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.3, De wijze van verwerking van gegevens en 3.2.1,
Algemeen.
23
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding.
24
Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.1, De inzet van bijzondere bevoegdheden.
25
Voorgestelde artikelen 4 en 13.
26
Voorgestelde artikelen 9 en 13. Metadata zijn die gegevens van telecommunicatie, welke nit de
inhoud van de telecommunicatie betreffen.
27
Het gaat daarbij op grond van artikel 32, tweede lid, Wiv 2017 om het toepassen van observatiemiddelen in woningen, het doorzoeken van woningen, het verrichten van DNA-onderzoek
en de verlenging van de vernietigingstermijn van het celmateriaal, het binnendringen in een
geautomatiseerd werk, de inzet van de gerichte afluisterbevoegdheid, de inzet van de
onderzoeksopdrachtgerichte (OOG) interceptiebevoegdheid, het onderzoek aan de gegevens
die zijn verworven met OOG-interceptie, het selecteren van gegevens die zijn verworven met
OOG-interceptie, het verzoeken om de medewerking van aanbieders van communicatiediensten bij de ongerichte of gerichte verwerving van telecommunicatie, met betrekking tot
telecommunicatiegegevens en met betrekking tot de ontsleuteling van communicatie.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

6

problemen heeft geleid.28 De Ministers en de TIB hebben in bepaalde
situaties verschillende zienswijzen over de interpretatie van de wet en
hebben dit niet weten op te lossen. Daardoor kunnen bepaalde onderzoeken in het cyberdomein niet worden opgestart dan wel niet voortvarend worden uitgevoerd, aldus de toelichting.29 Met de CTIVD is de
afgelopen jaren een verschil van inzicht ontstaan over eisen die de Wiv
2017 stelt aan de omgang met bulkdatasets.30 Het wetsvoorstel beoogt
deze impasses te doorbreken door de Afdeling Bestuursrechtspraak van
de Raad van State te belasten met geschilbeslechting en het doen van
richtinggevende uitspraken over de uitleg van wettelijke normen en
begrippen.31
2. Constitutionele uitgangspunten
Bij het onderhavige wetsvoorstel zijn fundamentele constitutionele
uitgangspunten aan de orde. Enerzijds is van cruciaal belang dat onze
democratische rechtsstaat met de inzet van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten tijdig en effectief beschermd kan worden tegen ernstige
bedreigingen van buitenaf. Dat belang is hier nadrukkelijk aan de orde.
Anderzijds kunnen de voor die inzet noodzakelijke bevoegdheden een
vergaande inbreuk op grondrechten met zich brengen. Het is in een
democratische rechtsstaat noodzakelijk dat gebruik van deze bevoegdheden wettelijk begrensd zijn en dat daarvoor passende waarborgen
gelden, met name effectief toezicht.
De dreiging die uitgaat van landen met een offensief cyberprogramma is,
zoals de toelichting overtuigend illustreert, reëel en actueel. Het is de taak
van de AIVD en de MIVD deze dreigingen te onderkennen en andere
instanties in staat te stellen de benodigde maatregelen te treffen.
Daarmee vervullen deze diensten een essentiële rol in de bescherming
van onze democratische rechtsorde. Dit vraagt van de AIVD en de MIVD
een hoog niveau van technische expertise en doortastendheid. In hun
onderzoek naar deze dreigingen kunnen zij, zo is in algemene zin
geaccepteerd, heimelijk bijzondere bevoegdheden inzetten.
Bij het gebruik van deze bevoegdheden is onvermijdelijk dat de diensten
toegang krijgen tot persoonsgegevens, niet alleen van personen die zij in
onderzoek hebben, maar ook van anderen. De diensten maken met hun
onderzoeken dan ook, zij het met toepassing van wettelijke voorwaarden
en waarborgen, een substantiële inbreuk op in de Grondwet en de in het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verankerde
grondrechten. In het bijzonder zijn deze bevoegdheden een inbreuk op het
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.32
Over de inzet van deze bijzondere bevoegdheden heeft zich over een
lange reeks van jaren rechtspraak ontwikkeld van het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens (EHRM). Als het gaat om bevoegdheden waarbij
28

Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding.
Memorie van toelichting, paragraaf 1, Inleiding en paragraaf 3.2.5, Verduidelijking
bijschrijfmogelijkheid.
30
Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 1.2.
31
Voorgestelde artikelen 14 en 15.
32
Artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de
Mens. Ook artikel 13 Grondwet, het telefoon- en telegraafgeheim, is van belang. In de Eerste
Kamer ligt in tweede lezing een voorstel tot wijziging van artikel 13 van de Grondwet dat
beoogt dit recht techniekonafhankelijk te beschermen en te wijzigen in het telecommunicatiegeheim. Een beperking van dit recht in het belang van de nationale veiligheid is slechts
mogelijk bij in de wet genoemde gevallen en met machtiging van hen die daartoe in de wet
zijn aangewezen. Zie Kamerstukken II 2020/21, 35 700, nr. 2. Aan die voorwaarden is in het
onderhavige wetsvoorstel voldaan.
29

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

7

door inlichtingen- en veiligheidsdiensten grote hoeveelheden data
worden verworven, blijkt dat het EHRM veel waarde hecht aan onafhankelijk toezicht in alle fasen van het interceptieproces. Burgers zijn
doorgaans niet op de hoogte van de interceptie van hun data. Dat maakt
het van groot belang dat een rechter of een (andere) onafhankelijke
overheidsinstantie dat wel kan zijn en over de toepassing van de
wettelijke bevoegdheden een onafhankelijk oordeel kan uitspreken.
De wettelijke mogelijkheid voor de diensten om heimelijk persoonsgegevens te verwerven en te verwerken brengt met zich dat de rechtsbescherming een ander, van het normale stramien afwijkend karakter draagt.
Vanwege de vaak geheime aard van de activiteiten van de diensten ligt bij
de inrichting van wettelijke waarborgen van oudsher de nadruk niet op de
normaal geldende individuele rechtsbescherming maar op effectief
systeemtoezicht. Het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6
EVRM met zijn hoge eisen aan rechterlijke procedures is niet van
toepassing. Wel voorziet artikel 13 EVRM in het recht voor burgers op een
effectief en daadwerkelijk rechtsmiddel als grondrechten zijn geschonden.
De diverse onderdelen van het wettelijke toezicht (met inbegrip van de
bindende klachtenbehandeling door de CTIVD) dienen in deze context te
worden begrepen.
Het EHRM vindt een onafhankelijke bindende toets voorafgaande aan de
inzet van bevoegdheden een belangrijke waarborg ter bescherming van
grondrechten.33 Hetzelfde geldt voor onafhankelijk toezicht op de verdere
verwerking van de verworven data. Deze waarborgen dienen niet los van
elkaar te worden beoordeeld. Het gaat er blijkens de rechtspraak van het
EHRM uiteindelijk om dat het stelsel van toezicht als geheel in evenwicht
dient te zijn. Het stelsel dient waarborgen te bevatten die in hun onderlinge samenhang adequate en effectieve garanties bieden tegen willekeur
en het risico van misbruik.34
De Afdeling signaleert dat landen binnen Europa ieder voor zich hun
eigen systematiek hebben van rechtsstatelijke waarborgen en checks and
balances, overeenkomstig het nationale constitutionele recht. Er zijn
belangrijke verschillen tussen landen in hoe inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn gepositioneerd, over welke bevoegdheden zij beschikken en
op welke wijze onafhankelijk toezicht is georganiseerd. De uitspraken van
het EHRM bieden dan ook geen blauwdruk voor een stelsel van toezicht.
De nadruk op de balans binnen en de effectiviteit van het stelsel als
geheel maakt dat eventuele beperkingen in de ene fase van het proces
van gegevensverwerking, veelal kunnen worden gecompenseerd door
andere waarborgen.
De beschouwingen en adviesopmerkingen die hierna volgen moeten in de
sleutel van het voorgaande worden geplaatst. Zij hebben allen betrekking
op de concrete uitwerking in het wetsvoorstel van uit constitutioneel
oogpunt wezenlijke punten: de reikwijdte en begrenzing van bevoegdheden, het onafhankelijk toezicht en de rechtsbescherming.

33

EHRM 21 mei 2021, 35252/08 (Centrum för Rättvisa v. Sweden), para 264; EHRM 21 mei 2021,
58170/13, 62322/14 en 24960/15 (Big Brother Watch and others v. The United Kingdom),
para. 350.
34
EHRM 21 mei 2021, 35252/08 (Centrum för Rättvisa v. Sweden), par 270–271; EHRM 21 mei
2021, 58170/13, 62322/14 en 24960/15 (Big Brother Watch and others v. The United Kingdom),
par. 356–357.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

8

3. Algemene beschouwing
Uit het voorgaande komt als hoofdlijn naar voren dat bij het wettelijk
reguleren van de werkzaamheden van de AIVD en de MIVD een balans
moet worden gevonden tussen enerzijds het bereiken van de noodzakelijke effectiviteit van het operationele vermogen van de diensten en
anderzijds het waarborgen van de grondrechten, inclusief effectief
toezicht op deze werkzaamheden.35 Uiteraard is dat niet nieuw. Het
streven van de Wiv 2017 was daar ook op gericht. Deze wet kwam tot
stand na een indringend politiek en maatschappelijk debat juist over deze
punten. Het gewenste evenwicht is echter, zo beargumenteert de
toelichting, nog niet in voldoende mate bereikt.
Het voorgaande moet worden begrepen in het licht van de eerder
geschetste voorgeschiedenis. Vanaf de inwerkingtreding in mei 2018 is de
implementatie van de wet in de praktijk op de voet gevolgd. De CTIVD
publiceerde hierover halfjaarlijks voortgangsrapportages. Op verzoek van
de Eerste Kamer was bovendien de evaluatie naar voren gehaald; in 2020,
drie jaar eerder dan wettelijk vereist, werd een Evaluatiecommissie
ingesteld.36 In dezelfde periode heeft ten slotte ook de Algemene
Rekenkamer onderzoek gedaan naar de effecten van de Wiv 2017.
Uit de genoemde rapporten komt steeds naar voren dat de Wiv 2017 op
onderdelen onvoldoende aansluit op de technologische complexiteit en
de dynamiek van de operationele praktijk van de diensten.37 De
knelpunten die het voorstel voor de tijdelijke wet adresseert, zijn
grotendeels dezelfde als in rapporten van de Evaluatiecommissie en de
Algemene Rekenkamer. De toelichting motiveert overtuigend op welke
wijze het onderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma,
essentieel ter bescherming van de democratische rechtsorde (zie hiervoor
punt 2), hierdoor wordt belemmerd en waarom dit op korte termijn dient
te worden opgelost.
De totstandkoming en praktijk van de Wiv 2017 illustreren dat het effectief
reguleren van een nog niet uitgekristalliseerde technische praktijk niet
eenvoudig is. Het wetsvoorstel beoogt hierin verbetering aan te brengen.
De veronderstelling is, zo blijkt uit de toelichting, dat dit aangepaste
regime de mogelijkheden van diensten vergroot om snel en wendbaar
onderzoek te doen en dat het bovendien de effectiviteit van het toezicht
ten goede komt. De Afdeling acht het geen gegeven dat met het
wetsvoorstel dat doel wordt bereikt. Dit hangt vooral samen met de
complexiteit van het voorgenomen nieuwe stelsel van toezicht (zie hierna
punt 4b). Het wetsvoorstel heeft bovendien tot gevolg, zo blijkt ook uit de
toelichting, dat twee wettelijke regimes (de tijdelijke wet en de Wiv 2017)
gelijktijdig van toepassing zijn op dezelfde organisaties en werkprocessen.
De daarmee gepaard gaande complexiteit en overlap kan de beoogde
operationele snelheid en wendbaarheid belemmeren.

35

Advies van de Afdeling advisering van 21 september 2016 over de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten 20. (W04.16.0097/I), Kamerstukken II 2016/17. 34 588, nr. 4 en Evaluatie
door de Commissie Dessens van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, Naar
een nieuwe balans tussen bevoegdheden en waarborgen, p. 8.
36
Handelingen I, 2016/17, 35, nr. 8, p. 4, en Kamerstukken II 2017/18, 34 700, nr. 34, p. 4 (Regeerakkoord 2017–2021 «Vertrouwen in de toekomst»).
37
Reactie CTIVD aan ECW 11 augustus 2020, www.ctivd.nl, Rapport Evaluatiecommissie Wiv
2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88, belangrijkste bevindingen en
conclusies. Algemene Rekenkamer, Slagkracht AIVD en MIVD. De wet dwingt, de tijd dringt, de
praktijk wringt, Kamerstukken II 2020/21, 29 924, nr. 210.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

9

De Afdeling acht het met het oog op de dreiging die uitgaat van landen
met een offensief cyberprogramma niettemin begrijpelijk om thans,
vooruitlopend op een definitievere wetswijziging, een aangepast regime
voor een beperkt deel van de taken en bevoegdheden tijdelijk te
beproeven. In dit licht is van belang dat veel van de in het wetsvoorstel
gekozen oplossingen corresponderen met de grondig gemotiveerde
aanbevelingen van de Evaluatiecommissie. In verband met de ingrijpendheid van het voorstel vindt de Afdeling het wel van groot belang dat
de ervaringen met de voorgestelde maatregelen, naast de voorziene
evaluatie, reeds tijdens de looptijd van de tijdelijke wet worden
gemonitord. Door monitoring (met inbegrip van het tijdig uitvoeren van
een invoeringstoets) kan worden geconstateerd wat de effecten zijn van
het wetsvoorstel op de operationele wendbaarheid alsmede op de
bescherming van grondrechten.
De resultaten daarvan kunnen vervolgens worden meegenomen in de
thans al voorziene eindevaluatie. Op deze manier kan worden beoordeeld
of de voorgenomen wijzigingen de beoogde doelstellingen waarmaken,
en of daarbij de voorgestelde waarborgen voldoende robuust zijn. Met het
oog daarop dient vooraf duidelijk te zijn op welke wijze de voorziene
evaluatie zal worden uitgevoerd.
De Afdeling adviseert in het voorstel een evaluatiebepaling op te nemen.
Voorts adviseert zij in de toelichting in te gaan op de wijze waarop deze
evaluatie (met inbegrip van de hiervoor bedoelde monitoring) inhoudelijk
en processueel zal worden vormgegeven.
Hieronder gaat de Afdeling nader in op de vraag of het wetsvoorstel, gelet
op de hiervoor geschetste constitutionele uitgangspunten, de grondrechten in voldoende mate en op een evenwichtige wijze waarborgt. Zij
bespreekt het voorgestelde stelsel van toezicht, waaronder ook de nieuwe
beroepsgang bij de Afdeling, in het licht van de eisen die de Grondwet en
de verdragen hieraan stellen (punten 4 en 5). Ook komen de voorgestelde
wijzigingen in de vormgeving van bepaalde bevoegdheden aan de orde.
Op onderdelen adviseert zij het wetsvoorstel dan wel de toelichting aan te
passen (punten 6–11).
De Afdeling wijst er terecht op dat met het in het wetsvoorstel
opgenomen aangepaste regime ten opzichte van de Wiv 2017 wordt
beoogd de mogelijkheden van diensten te vergroten om snel en
wendbaar onderzoek te doen en dat dit bovendien de effectiviteit van het
toezicht ten goede komt. De praktijk zal moeten uitwijzen of dit doel met
de in het wetsvoorstel opgenomen voorzieningen inderdaad wordt
bereikt.
Ten aanzien van het advies van de Afdeling om, in verband met de
ingrijpendheid van het wetsvoorstel, de ervaringen met de voorgestelde
maatregelen tijdens de looptijd van de tijdelijke wet te monitoren alsmede
een evaluatiebepaling op te nemen, wordt het volgende opgemerkt. In
artikel 17 van het wetsvoorstel is erin voorzien dat de wet vier jaar na
inwerkingtreding vervalt. In de toelichting is aangegeven dat de reden
daarvoor is dat ter opvolging van de aanbevelingen van de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (ECW), na het uitbrengen van een hoofdlijnennotitie, een
traject tot herziening van de Wiv 2017 zal worden ingezet, waarvan de
verwachting is dat deze binnen de werkingsduur van de tijdelijke wet kan
worden bewerkstelligd. Tegen deze achtergrond laat een regulier traject
van monitoring en eindevaluatie na afloop van de looptijd van vier jaar,
voor zover het de bedoeling is dat vervolgens de resultaten daarvan
worden betrokken bij de voorbereiding en totstandkoming van de
voorgenomen herziening van de Wiv 2017, zich niet inpassen. Immers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

10

voorbereiding en totstandkoming van die herziening zal parallel aan de
werking van de tijdelijke wet plaatsvinden. Het opnemen van een
evaluatiebepaling als door de Afdeling wordt voorgesteld in het
wetsvoorstel ligt daarom niet voor de hand. Dat ligt anders waar het gaat
om het voorstel tot monitoring. Na inwerkingtreding van de Tijdelijke wet
zal gedurende de looptijd (tussentijds) de uitvoering van de wet intern
door de diensten worden gemonitord. De (tussentijdse) resultaten
daarvan zullen met de stelselpartners (de CTIVD, de TIB en de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State) worden gedeeld en
besproken. Ongeveer een jaar na inwerkingtreding zal volgens de
methode van de invoeringstoets gekeken worden naar de gevolgen voor
de doelgroep en de uitvoering waarbij ook actief naar knelpunten op zoek
zal worden gegaan. Hierbij kan in het bijzonder ook aandacht worden
besteed aan de vraag in hoeverre het voorgestelde stelsel van toets en
toezicht als geheel zich verhoudt tot de beoogde operationele snelheid en
wendbaarheid. De resultaten zullen tijdens de voorbereiding van de
herziening van de Wiv 2017 beschikbaar komen en daar worden
ingebracht, zodat daarmee zoveel als naar de stand van het voorbereidingsproces mogelijk is, daarmee rekening kan worden gehouden.
Daarnaast kunnen de voorlopige centrale vragen van de invoeringstoets
in deze interne evaluatie worden betrokken.38 Op deze wijze kan het
proces van monitoring van de Tijdelijke wet zo goed mogelijk worden
afgestemd op de voorgenomen herziening van de Wiv 2017, die, zoals
vermeld, gedurende de looptijd van de Tijdelijke wet vorm zal krijgen.
4. Stelsel van toezicht
a. Verenigbaarheid met de Grondwet en de verdragen
In het onder de Wiv 2017 geldende stelsel van toezicht op de AIVD en de
MIVD is sprake van een bindende toets vooraf door de TIB bij de inzet van
de meest indringende bijzondere bevoegdheden. De CTIVD oefent op dit
moment geen bindend toezicht uit op de rechtmatigheid van de
werkzaamheden van de diensten. De behandeling van klachten van
burgers over het optreden van de AIVD en de MIVD vindt wel bindend
plaats bij de afdeling klachtbehandeling van de CTIVD. Met dit stelsel
werd beoogd in lijn met de Europese jurisprudentie (zie hiervoor punt 2)
te voorzien in effectieve rechtsbescherming in alle fases waarin de
bevoegdheden door de diensten worden ingezet.39
Het voorstel beperkt de rol van de TIB bij de inzet van bepaalde cyberbevoegdheden.40 Dat heeft tot gevolg dat een operatie vaker zonder
onafhankelijke toets vooraf kan aanvangen. De waarborgfunctie van het
toezicht vooraf voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en
van persoonsgegevens neemt daarmee in bepaalde gevallen af.
Het voorstel compenseert dit door op alle punten waar de toets vooraf
door de TIB wordt geschrapt of ingeperkt, de rol van de CTIVD te
versterken. Het toezicht van de CTIVD tijdens en na de inzet van deze
bevoegdheden krijgt, voor het eerst, bindende kracht.41 De toelichting
motiveert deze verschuiving met de stelling dat toezicht tijdens of na de
inzet dynamisch kan worden ingezet en daardoor beter past bij de aard
38

Zie daarover de Kamerbrief van 21 april 2022 van de Minister voor Rechtsbescherming,
Kamerstukken II 2021/22, 35 510, nr. 96.
39
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, paragraaf 1.2.1.
40
De TIB krijgt er wel de bevoegdheid bij om vooraf bindend de rechtmatigheid van de
verkenningsbevoegdheid ten behoeve van de OOG-interceptie te toetsen, zie voorgesteld
artikel 7.
41
Wel heeft de Afdeling klachtbehandeling van de CTIVD al de bevoegdheid bindende
uitspraken te doen in klachtzaken, zie artikel 124 Wiv 2017.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

11

van cyberbevoegdheden dan een meer statische toets vooraf. Daarbij
heeft de CTIVD, anders dan de TIB, direct en onbeperkt toegang tot de
systemen van de AIVD en de MIVD. Men kan letterlijk over de schouder
van de medewerker meekijken.
De effectiviteit van deze manier van toezicht wordt door de Evaluatiecommissie benadrukt, onder meer vanwege de gespecialiseerde kennis en de
technische expertise van de CTIVD.42 Van belang is voorts dat de voor de
uitvoering van de extra taken benodigde extra capaciteit is toegezegd.43
De Afdeling acht het aannemelijk dat daarmee een vorm van effectief
toezicht kan worden bereikt waarmee het niveau van de bescherming van
de persoonlijke levenssfeer en van de bescherming van persoonsgegevens gelijk blijft ten opzichte van de huidige situatie.
Daarnaast introduceert het voorstel een beroepsprocedure bij de
bestuursrechter. Als de Minister zich niet kan vinden in de bindende
oordelen van de TIB of de CTIVD, kan hij zich wenden tot de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze onafhankelijke
geschillenbeslechting kan bijdragen aan het vinden van een goede balans
tussen de bescherming van de nationale veiligheid en de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer. Zo bezien vormt dit een extra waarborg
in het stelsel.
Het beperken van de onafhankelijke toetsing vooraf door de TIB wordt
voldoende gecompenseerd door het voorgestelde bindende toezicht van
de CTIVD tijdens en na de inzet van bevoegdheden. De beoogde nieuwe
rolverdeling voorziet in de mogelijkheid van effectief toezicht op verschillende momenten gedurende de inzet van bevoegdheden. De mogelijkheid
van geschilbeslechting in laatste instantie door de Afdeling bestuursrechtspraak kan voorkomen dat impasses tussen de Minister(s) en de toezichthouders blijven bestaan als het gaat om de uitleg en toepassing van de
wet. Dit kan bijdragen aan een beter en effectiever werkend evenwicht in
het stelsel als geheel. Mede in het licht van de voorgestelde aanpassingen
voldoet het wetsvoorstel op dit punt aan de eisen die daaraan door de
Grondwet en de verdragen worden gesteld.
b. Complexiteit van het stelsel van toezicht
Het voorgestelde nieuwe stelsel van toezicht heeft echter wel een hoge
mate van complexiteit. Het brengt verandering in de verhoudingen tussen
de toezichthouders en de diensten en tussen de toezichthouders
onderling. In het kader van de inzet van één bijzondere bevoegdheid kan
op meerdere momenten een onafhankelijk oordeel volgen. Op basis van
het voorstel voor de tijdelijke wet betekent dit bijvoorbeeld bij de inzet van
hackbevoegdheid het volgende:
• de CTIVD kan het verkennen van het geautomatiseerde werk tijdens de
inzet beoordelen (bindend);
• de TIB beoordeelt het binnendringen in het geautomatiseerde werk
vooraf (bindend);
• de CTIVD kan tijdens het binnendringen de genomen technische
risico’s, de gebruikte onbekende kwetsbaarheden en bijgeschreven
geautomatiseerde werken beoordelen (bindend);
• de CTIVD kan tijdens het binnendringen de verdere inzet en uitvoering
beoordelen (niet bindend);
42

43

Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 9.2.5.
Memorie van toelichting, paragraaf 6.3, De uitvoeringsconsequenties voor de TIB, CTIVD en de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie ook de consultatiereactie van de
CTIVD.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

12

•

•

de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan uitspraak
doen in een beroep van een Minister tegen één van de hierboven
genoemde bindende oordelen van de toezichthouders (bindend).
de afdeling klachtbehandeling van de CTIVD kan een klacht over de
inzet beoordelen (bindend).

Om ervoor te zorgen dat toezichthouders op de hoogte zijn van elkaars
bevindingen voorziet het voorstel in een grondslag voor gegevensuitwisseling.44
Ten aanzien van het toezicht onder de Wiv 2017 constateerde de Evaluatiecommissie dat de intensiteit van het contact tussen diensten, ministeries
en toezichthouders over de toepassing van de Wiv 2017 mede de oorzaak
was van de frictie die was ontstaan in de uitvoering van de wet.45 Deze
intensiteit neemt in het voorstel voor de tijdelijke wet niet af. Hoewel het
gemakkelijker wordt voor de AIVD en de MIVD om te starten met de inzet
van een bevoegdheid, kan er tijdens en na de inzet op meer momenten en
door meer instanties een bindend oordeel plaatsvinden. Dat betekent naar
alle waarschijnlijkheid veel extra werk voor diensten, ministeries,
toezichthouders en de Afdeling bestuursrechtspraak. Er zullen nog steeds
de nodige juridische en technische vragen rijzen. Dit geldt te meer daar dit
wetsvoorstel bovenop de Wiv 2017 komt en daarmee twee wettelijke
regimes gelijktijdig van toepassing zullen zijn op dezelfde organisaties en
werkprocessen.
Het is daarmee geen gegeven dat met dit nieuwe stelsel van toezicht de
door het wetsvoorstel beoogde operationele snelheid en wendbaarheid
zal worden bereikt. Het succes van het voorgestelde stelsel zal dan ook in
sterke mate afhangen van de bereidheid van de betrokken instanties tot
rolvaste en constructieve samenwerking.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande bij de evaluatie van
de tijdelijke wet in het bijzonder aandacht te besteden aan de vraag in
hoeverre het voorgestelde stelsel van toezicht als geheel zich verhoudt tot
de beoogde operationele snelheid en wendbaarheid.
Door de Afdeling wordt terecht gesignaleerd dat het geen gegeven is dat
met het nieuwe stelsel van toetsing en toezicht de door het wetsvoorstel
beoogde operationele snelheid en wendbaarheid zal worden bereikt, en
dat het succes van het voorgestelde stelsel in sterke mate zal afhangen
van de bereidheid van de betrokken instanties tot rolvaste en constructieve samenwerking. Zoals hiervoor onder 3 ten aanzien van de algemene
beschouwing reeds is opgemerkt, zal de praktijk moeten uitwijzen of met
het in het wetsvoorstel opgenomen voorzieningen de mogelijkheden van
de diensten om snel en wendbaar onderzoek te doen worden vergroot.
Ook wordt erkend dat – door het tijdelijk naast elkaar bestaan van het
reguliere toezichtstelsel in de Wiv 2027 en het in de Tijdelijke wet deels
daarvan afwijkende stelsel – de complexiteit in het toezichtstelsel
toeneemt. Het is dan ook van belang dat deze periode zo kort mogelijk
blijft en dat de herziening van de Wiv 2017 en de daarin voorziene
aanpassing van het stelsel van toets en toezicht met voortvarendheid ter
hand wordt genomen.

44
45

Voorgesteld artikel 12.
Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88,
belangrijkste bevindingen en conclusies.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

13

5. Beroepsprocedure bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van
State
a. Inleiding
In haar rapport typeerde de Evaluatiecommissie de situatie dat toezichthouders het laatste woord hebben over de toepassing van de Wiv 2017 als
praktisch onwenselijk en principieel niet passend. Deze «weeffout» in de
wet diende volgens de commissie te worden hersteld door de bestuursrechter de taak te geven om de juridische grenzen van het speelveld te
bepalen waarbinnen het toezicht op de bevoegdheidsuitoefening door de
diensten plaatsvindt.46
Het wetsvoorstel implementeert deze aanbeveling voor het onderzoek
naar landen met een offensief cyberprogramma. De Minister kan bij de
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State beroep instellen
tegen bindende oordelen van zowel de TIB als de CTIVD.47 Het beroep
heeft geen schorsende werking, maar de Afdeling kan wel desgevraagd
een voorlopige voorziening treffen waarmee de werking van het bindende
oordeel wordt opgeschort.48 De behandeling van de zaak vindt plaats
achter gesloten deuren, maar de uitspraak is openbaar, met uitzondering
van staatsgeheime informatie.49
b. Betekenis artikel 121 van de Grondwet
Met de geschetste procedure kan de Afdeling Bestuursrechtspraak
geschillen tussen toezichthouders en Ministers beslechten en uitsluitsel
geven over de uitleg van wettelijke begrippen. Het voorstel creëert
daarmee een nieuwe taak, die volgens de toelichting nadrukkelijk moet
worden onderscheiden van de rechtsprekende taak die de Afdeling in
bestuursrechtelijke zaken. Het is een bijzondere vorm van geschillenbeslechting die op allerlei, hierna te bespreken manieren afwijkt van de
klassieke bestuursrechtspraak. Niettemin gaat de toelichting ervan uit dat
artikel 121 van de Grondwet ook geldt voor de uitspraken van de Afdeling
Bestuursrechtspraak in de geschillenbeslechting op basis van het
voorstel.50
Artikel 121 van de Grondwet schrijft voor dat de uitspraak in het openbaar
geschiedt. Hierop zijn, anders dan bij de andere twee waarborgen van
artikel 121 (die betrekking hebben op de openbaarheid van terechtzittingen en de motivering van vonnissen), geen uitzonderingen mogelijk.
Hoewel niet duidelijk is wat exact bedoeld is met het begrip «geschieden»,
stelt de toelichting dat algemeen wordt aangenomen dat artikel 121 niet
impliceert dat uitspraken volledig publiekelijk moeten worden voorgelezen. Voorlezing van alleen het dictum volstaat, aldus de toelichting.
Hoewel de Grondwet naar de letter genomen niet geheel duidelijk is over
of de daarin opgenomen waarborgen ook gelden voor onafhankelijke
gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren, moet worden
aangenomen dat artikel 121 Grondwet in algemene zin ook van

46

Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 9.5.
47
Voorgesteld artikel 14.
48
Voorgesteld artikel 15.
49
Voorgesteld artikel 14, elfde en twintigste lid.
50
Toelichting, paragraaf 4.3, Beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak, zie ook voorgesteld
artikel 14, eerste lid en artikel 30b, Wet op de Raad van State.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

14

toepassing is op de Afdeling bestuursrechtspraak.51 Dit is echter niet
zonder meer het geval voor de bijzondere vorm van geschillenbeslechting
zoals nu voorgesteld. Deze wijkt in een aantal opzichten af van de
reguliere bestuursrechtspraak.
In het wetsvoorstel gaat het om een bijzondere voorziening voor een
geschil tussen twee overheidsorganen: de Minister enerzijds en de
TIB/CTIVD anderzijds. De burger heeft, anders dan in de reguliere
bestuursrechtelijke procedure, geen rol. Het gaat bovendien om een
procedure in een bijzonder werkveld: een geschil over machtigingen voor
en beoordeling van operaties van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
De onderliggende gegevens zijn in verband daarmee staatsgeheim. Om
die reden ligt een vergelijking voor de hand met de in de Wiv 2017
geregelde procedure die een last vereist van de rechtbank Den Haag voor
het openen van brieven en andere geadresseerde zendingen. In dat geval
is de last evenmin openbaar.52
De Afdeling adviseert om in de toelichting, anders dan nu het geval is, een
duidelijk standpunt in te nemen over de toepasselijkheid van artikel 121
van de Grondwet in de geschillen die hier aan de orde zijn. Daarvoor is te
meer reden omdat niet duidelijk is wat die bepaling precies voorschrijft.
De grondwetsgeschiedenis biedt weliswaar aanknopingspunten voor het
standpunt in de toelichting dat de uitspraak mondeling moet worden
uitgesproken en dat daarbij kan worden volstaan met het dictum53, maar
de tekst van de bepaling («geschieden») dwingt daartoe niet. De vraag
rijst of in het digitale tijdperk niet gekozen moet worden voor een andere
uitleg.
Dit lijkt ook de gedachtegang die ten grondslag lag aan de wijziging van
artikel 8:78 Awb. Het artikel is in 2017 gewijzigd in verband met de
invoering van digitaal procederen en is nu op dit punt gelijkluidend aan
artikel 121 van de Grondwet. De wetsgeschiedenis vermeldt dat er
voorheen van uit werd gegaan dat aan het beginsel van openbaarheid
invulling moest worden gegeven door de uitspraak in het openbaar uit te
spreken.54 Dit dateert echter van voor het internettijdperk. Internet biedt
volgens de toelichting bij die wet kansen om aan de openbaarheid van de
uitspraak een meer eigentijdse invulling te geven. Zo is het bijvoorbeeld
toegestaan om dagelijks een lijst van gedane uitspraken op te stellen en
op rechtspraak.nl te plaatsen, onder vermelding van de uitspraakdatum en
het zaaknummer.55 De wetgever lijkt er in 2017 van te zijn uitgegaan dat
deze wetswijziging in overeenstemming was met de vereisten in
artikel 121 van de Grondwet en dus dat deze bepaling niet vereist dat de
uitspraak in het openbaar moet worden voorgelezen.
Het voorgaande laat onverlet dat dat waar mogelijk openbaarheid moet
worden betracht. Het voorstel stelt dat uitspraken openbaar zijn met
uitzondering van staatsgeheime informatie.56 Gelet daarop zullen de
feiten, waaronder de operationele context en de technische toepassing, in
een nader te bepalen mate geanonimiseerd en geabstraheerd moeten
worden. Ook onder die omstandigheden kan tegemoet worden gekomen
aan de in de buitenwereld bestaande behoefte aan duidelijkheid over de
51

De Afdeling bestuursrechtspraak behoort niet tot de rechterlijke macht maar is wel duurzaam
met rechtspraak belast, zie artikel 1:4 Awb juncto 30b van de wet op de Raad van State. Het
valt daarmee onder de reikwijdte van artikel 121 van de Grondwet, zie Kamerstukken II
1979/80, 16 162, nr. 3, p. 2, 4, 5 en 7.
52
Zie verder het advies van de Afdeling bestuursrechtspraak van 21 april 2022 PM.
53
Kamerstukken II 1979/80, 16 162, nr. 3, p. 22–23.
54
Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 118.
55
Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 119.
56
Voorgesteld artikel 14, twintigste lid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

15

juridische grenzen die worden gesteld aan de bevoegdheden van de AIVD
en de MIVD. Zoveel blijkt ook uit de openbare toezichtsrapporten,
jaarverslagen en klachtbeslissingen van de toezichthouders. Het creëren
van meer duidelijkheid waar mogelijk over de betekenis van wettelijke
begrippen en bevoegdheden is ook een belangrijke doelstelling van de
beroepsprocedure. Het is met het oog daarop niet waarschijnlijk dat, zoals
de toelichting stelt, steeds volstaan kan worden met openbaarmaking van
enkel het dictum.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op voorgaande punten in te
gaan.
In de toelichting is verduidelijkt de Afdeling bestuursrechtspraak een
onafhankelijk rechterlijk orgaan is dat duurzaam met rechtspraak is belast.
Artikel 121 Grondwet is in algemene zin dan ook van toepassing op de
Afdeling bestuursrechtspraak. De nieuwe taak van de Afdeling bestuursrechtspraak op grond van dit wetsvoorstel wijkt echter dusdanig af van
reguliere (bestuurs)rechtspraak dat artikel 121 Grondwet daarop niet van
toepassing is.
De Afdeling signaleert wel terecht dat er desalniettemin behoefte is aan
duidelijkheid over de juridische grenzen die worden gesteld aan de
bevoegdheden van de AIVD en de MIVD. Daarom wordt voorzien in
openbaarmaking van de uitspraak door de Afdeling met inachtneming van
de noodzakelijke geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende
staatsgeheime gegevens. Het wetsvoorstel is in deze zin aangepast.
c. Rol van de Afdeling bestuursrechtspraak
De toelichting gaat in beperkte mate in op de wijze waarop de Afdeling
bestuursrechtspraak het geschil, gegeven de bijzondere aard daarvan (zie
hiervoor onderdeel b), dient te beoordelen. Vermeld wordt dat het de
Afdeling vrij staat om te bepalen op welke wijze en met welke intensiteit
zal worden getoetst. Wel is de mate waarin de wetgever marges heeft
gelaten in dit kader van belang. In de Wiv 2017 kunnen deze per
bevoegdheid verschillen, aldus de toelichting. Hierdoor zal ook de
toetsingsintensiteit bij de Afdeling kunnen verschillen. Binnen een en
dezelfde uitspraak kunnen er bovendien onderdelen zijn die zich lenen
voor verschillende soorten toetsingsintensiteit. Zo zal wetsuitleg
doorgaans niet voor marginale toetsing in aanmerking komen, waar dat
bij de beoordeling van een feitencomplex soms wel aangewezen kan zijn,
aldus de toelichting.57
De vraag rijst of deze algemene passage voldoende recht doet aan de te
verwachten praktijk. Terughoudende beoordeling zal gelet op de aard van
de geschillen naar verwachting de hoofdregel zijn. De Afdeling wijst er in
dat verband op dat de TIB en de CTIVD gespecialiseerde onafhankelijke
instanties zijn. Zij beschikken over de expertise om een goede inschatting
te maken van zowel de operationele en technische context van de inzet
van een bevoegdheid als van de rechtmatigheid ervan. Zij zijn daartoe
beter geëquipeerd dan de Afdeling bestuursrechtspraak, die per definitie
op grotere afstand staat en technisch minder is ingevoerd.
Het ligt in de rede dat de Afdeling bestuursrechtspraak de operationele en
technische context van het gebruik van bevoegdheden terughoudend zal
toetsen. Bij de uitleg van wettelijke begrippen kan een indringender
toetsing aangewezen zijn maar ook hier geldt dat sprake kan zijn van
ruime beoordelingsmarges. Dat geldt met name ook voor de in de
57

Toelichting, paragraaf 4.3, Beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

16

toelichting genoemde toetsingsmaatstaven voor de toepassing van
bevoegdheden: noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit en gerichtheid.
Voor zover de daarbij behorende belangenafweging samenhangt met de
operationele en technische context, kan ook dan aanleiding bestaan voor
een (enigszins) terughoudende beoordeling.
De Afdeling advisering wijst er in samenhang met het voorgaande verder
op dat de beroepsprocedure slechts in uitzonderlijke gevallen soelaas kan
bieden. Het moet gezien worden als een ventiel in een complex en belast
systeem. De complexiteit heeft zowel betrekking op de geavanceerde en
zich snel ontwikkelde technologie als de bestuurlijke constellatie waarin
het geschil moet worden beoordeeld. Zij sluit zich in verband daarmee
dan ook nadrukkelijk aan bij de observatie van de Evaluatiecommissie dat
de TIB, de CTIVD en de betrokken Ministers zich in de eerste plaats
moeten inspannen eventuele problemen en verschillen van opvatting
binnen het stelsel zélf op te lossen.58 De gang naar de Afdeling bestuursrechtspraak kan een uitkomst bieden als dit onverhoopt niet lukt, maar
dient als uitzondering zeer spaarzaam aangewend te worden. Van een
generieke herkansingsmogelijkheid van de Minister na een hem onwelgevallig bindend oordeel van één van de toezichthouders kan gelet op het
voorgaande geen sprake zijn.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan.
Het staat de Afdeling bestuursrechtspraak vrij om te bepalen op welke
wijze en met welke intensiteit zal worden getoetst. Het aan haar voorgelegde geschil, met name het feitencomplex en de gerezen rechtsvragen,
zijn daarbij richtinggevend. Voor zover er complexe technische aspecten
aan de orde zijn kan de Afdeling op grond van artikel 13, tiende lid, altijd
deskundigen inschakelen ten behoeve van de oordeelsvorming. De
toelichting is in lijn met het voorgaande aangepast. Waar het gaat om de
opmerking van de Afdeling dat de gang naar de Afdeling bestuursrechtspraak spaarzaam aangewend dient te worden en van een generieke
herkansingsmogelijkheid van de Minister naar het oordeel van de
Afdeling geen sprake kan zijn, wordt het volgende opgemerkt. In de
beroepsregeling worden geen inhoudelijke voorwaarden gesteld aan de
bevoegdheid van de Minister om beroep in te stellen tegen een oordeel
van de TIB of de afdeling toezicht van de CTIVD. Het is dus aan de
verantwoordelijke Minister om te bepalen of een specifieke zaak zich leent
voor beoordeling door de Afdeling bestuursrechtspraak. De beroepsprocedure moet als een uitzonderlijke procedure worden gezien waartoe niet
lichtvaardig zal worden besloten. Naar verwachting zal dan ook met name
beroep worden ingesteld ten aanzien van meer principiële kwesties, zoals
de uitleg van wettelijke begrippen en de invulling van de toetsingsnormen. De regeling is hiertoe echter niet beperkt.
6. Verkennende bevoegdheid ten behoeve van OOG-interceptie
a. Achtergrond: gerichtheid van kabelinterceptie
De Wiv 2017 introduceerde een verruiming van de interceptiebevoegdheid
zodat ook interceptie op de kabel mogelijk werd, naast interceptie van
niet-kabelgebonden communicatie.59 De interceptiebevoegdheid is in de
huidige wet techniekonafhankelijk opgesteld en wordt aangeduid als
onderzoeksopdrachtgerichte interceptie (OOG-interceptie). Met interceptie
van niet-kabelgebonden communicatie werd op de bestaande
bevoegdheid gedoeld om communicatie uit de ether te onderscheppen,
58
59

Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88, p. 5.
Artikel 48 Wiv 2017.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

17

zoals radio en satellietverkeer. In de aanloop naar de Wiv 2017 en na
inwerkingtreding daarvan is het debat echter met name gegaan over
interceptie van de kabel, nu dit een nieuwe bevoegdheid was.
Tijdens de totstandkoming van de Wiv 2017 en de daaropvolgende
wijziging van de Wiv 2017 is sterk de nadruk gelegd op de gerichtheid van
de OOG-interceptie. De motie-Recourt riep op tot het betrekken van de
gerichtheid bij de OOG-interceptie.60 Na het raadgevend referendum over
de Wiv 2017 hebben de Ministers van BZK en Defensie beleidsregels
vastgesteld, waaronder een beleidsregel over de zo gericht mogelijke
inzet van bijzondere bevoegdheden. Het gerichtheidsvereiste is
vervolgens gecodificeerd met de wijziging van de Wiv 2017.61 Dat ook
kabelinterceptie zo gericht mogelijk dient te zijn, neemt niet weg dat
kabelinterceptie inherent een grote mate van ongerichtheid kent; dat
betekent dat communicatie in bulk wordt onderschept.62
b. Kabelinterceptie en verkenning van de kabel
Kabelinterceptie verloopt in grote lijnen als volgt. Eerst wordt een
«accesslocatie» geoperationaliseerd, een fysiek ontvangstpunt bij een
aanbieder.63 Dan maken de diensten een keuze uit de aanwezige
glasvezels, of «fibers» van een kabel. Binnen de fibers kunnen weer
verschillende kanalen te onderscheiden zijn. Relevante fibers en kanalen
worden langs deze weg onderschept. Na interceptie van de gegevens
vindt filtering plaats. Er wordt negatief gefilterd: op basis van bepaalde
kenmerken worden bepaalde gegevens niet opgeslagen. Met positieve
filtering worden op basis van bepaalde kenmerken gegevens juist wel
opgeslagen. Na filtering worden de gegevens onderzocht om de interceptie te optimaliseren, en vervolgens geselecteerd om te worden
gebruikt voor inlichtingendoeleinden.64 Kabelinterceptie is tot nu toe
slechts beperkt ingezet, met name voor het «snapshotten» (het verkennen
van de kabel).
De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wiv 2017 en de wijziging
daarvan nadien besloten dat de kabelinterceptie (met inbegrip van de
verkennende fase) zo gericht mogelijk moet zijn, nu zij ongericht onderscheppen toen ongewenst achtte. De diensten zouden op grond van de
wettelijke informatieplicht die geldt voor aanbieders van communicatiediensten voldoende kennis moeten vergaren om de kabelinterceptie zo
gericht mogelijk te laten plaatsvinden. Zoals de CTIVD beschrijft en ook de
Evaluatiecommissie uitvoerig uiteenzet, is inmiddels in de praktijk
gebleken dat dit niet goed mogelijk is, omdat de op dat moment
beschikbare informatie onvoldoende inzicht geeft in de aard van het
verkeer, en de aannames op basis van deze informatie niet altijd
kloppen.65 Daarvoor is eerst nodig om de kabel ongericht te intercepteren
om vervolgens op grond daarvan te bepalen of en zo ja, op welke wijze
een gegevensstroom relevant kan zijn voor de concrete onderzoeksvraag.

60

Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 66.
Artikel 26, vijfde lid Wiv 2017, Staatsblad 2021, 300.
62
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224,
p. 12.
63
Artikel 52 Wiv 2017.
64
Respectievelijk artikel 49, eerste lid, en artikel 49, tweede lid, Wiv 2017. Zie hier uitgebreid
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224.
65
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224,
p. 54.
61

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

18

Verkenning van de kabel kent onder de Wiv 2017 echter geen zelfstandige
wettelijke grondslag. Dit betekent dat verkennen slechts kan onder de
voorwaarden van de wel in de wet geregelde kabelinterceptie: verkennen
moet in dat kader zo gericht mogelijk zijn. De CTIVD beschrijft in haar
recente rapport dat daarmee een probleem ontstaat: de wettelijke
vereisten die van toepassing zijn op interceptie worden onverkort
toegepast. Daarmee wordt voorbij gegaan aan het doel van snapshotten.
Dit zou juist een brede inzet vereisen, zodat de daaropvolgende fase zo
gericht mogelijk kan worden uitgevoerd.66 Het voorstel regelt daarom een
zelfstandige grondslag om voorafgaand aan de kabelinterceptie van
artikel 48 de kabel eerst te kunnen verkennen om zo de toestemmingsaanvraag voor kabelinterceptie te voorzien van een betere, technische
onderbouwing.67 In de nu voorgestelde bepaling die de zelfstandige
grondslag regelt, blijft het gerichtheidsvereiste gelet op het voorgaande
buiten toepassing.68
Het voorgaande betekent dat het wetsvoorstel de (al bestaande) verkenningsbevoegdheid expliciteert69 maar deze vanwege de ongerichtheid van
deze verkennende fase ook verruimt. De Afdeling erkent de ingrijpendheid
daarvan, mede in het licht van de eerder gemaakte politieke keuze. In dat
verband is essentieel dat de ongerichte verkenning geen doel op zichzelf
is, maar uitsluitend in dienst staat van het mogelijk maken van een zo
gericht mogelijke OOG-interceptie. Voorts wijst de Afdeling op de
betekenisvolle waarborgen waarmee de bevoegdheid is omkleed. Een
belangrijke waarborg die in het wetsvoorstel is opgenomen is met name
dat de met de verkenning verworven gegevens niet voor inlichtingendoeleinden verwerkt mogen worden. Deze worden alleen benut om vast te
stellen welke gegevensstromen van belang zijn. Gelet daarop en in het
licht van de inmiddels in de praktijk geconstateerde knelpunten (zie
hiervoor) acht de Afdeling het begrijpelijk dat, anders dan tijdens de
behandeling van de Wiv 2017 en de wijziging van de Wiv 2017 destijds, op
basis van de toen bestaande inzichten, is besproken, nu wordt gekozen
voor de hiervoor geschetste benadering.70
Dat neemt niet weg dat het wetsvoorstel op bepaalde punten verbetering
behoeft. Met het oog daarop maakt de Afdeling hierna enkele opmerkingen over de van toepassing zijnde waarborgen die moeten leiden tot
aanpassing van het voorstel. Deze hebben betrekking op de techniekonafhankelijkheid van de voorgestelde bepaling, de van toepassing zijnde
waarborgen en de grenzen daarvan (onderdelen c–f).
c. Techniekonafhankelijkheid
Zoals de toelichting aangeeft, geldt de voorgestelde regeling van de
verkenningsbevoegdheid voor beide vormen van OOG-interceptie: op
zowel kabel- als etherinterceptie.71 Aanleiding voor regeling van de
verkennende bevoegdheid is echter de problematiek die zich voordeed bij
de kabelinterceptie, een nieuwe bevoegdheid bij de inwerkingtreding van

66

CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224,
p. 54.
67
Voorgesteld artikel 7.
68
Voorgesteld artikel 7, vierde lid.
69
Zie Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 81 (MvT Wiv 2017), p. 110.
70
Dat wil overigens niet zeggen dat de introductie van de verkennende bevoegdheid niet
betekent dat daarmee de interceptie minder intensief wordt, zoals de toelichting ook vermeldt.
Zie memorie van toelichting, paragraaf 3.3.2.
71
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

19

de Wiv 2017. De toelichting spitst zich daarom toe op de verkennende
bevoegdheid ten behoeve van de kabelinterceptie.72
De Afdeling constateert dat hiermee onduidelijk blijft wat de verkennende
bevoegdheid specifiek betekent voor etherinterceptie. Indien deze
verkennende bevoegdheid niet noodzakelijk is voor de goede uitvoering
van de etherinterceptie, dan zou deze gelet op het proportionaliteitsvereiste niet verleend moeten worden. De Afdeling adviseert in dat geval
enkel een regeling te treffen voor een verkennende bevoegdheid ten
behoeve van kabelinterceptie en niet voor etherinterceptie.
De Afdeling adviseert het voorstel in deze zin aan te passen, tenzij alsnog
wordt gemotiveerd dat deze bevoegdheid ook noodzakelijk is voor
etherinterceptie.
Het belang van de verkennende bevoegdheid is voor zowel
OOG-interceptie van de kabel als uit de ether even groot. Hoewel de in de
toelichting beschreven problematiek zich tot op heden vooral voordoet bij
OOG-interceptie van de kabel, is het uitgangspunt nog steeds dat
wettelijke bepalingen zo veel mogelijk techniekonafhankelijk moeten
worden geformuleerd. In de toelichting is gemotiveerd dat het introduceren van de verkennende bevoegdheid voor zowel OOG-interceptie van
de kabel als uit de ether noodzakelijk is. Hoewel de bevoegdheid tot kabelen etherinterceptie in aard en omvang verschillen, is het doel en het
belang van verkennen van zowel kabelgebonden- als etherverkeer gelijk,
namelijk zorgen voor het onderbouwen van een toestemmingsaanvraag
voor interceptie ten behoeve van het inlichtingenproces.
d. Bewaartermijn
Het verkennen van de kabel gebeurt nu nog onder de wettelijke
voorwaarden voor de kabelinterceptie zoals geregeld in de Wiv 2017.
Voortvloeiend uit de wettelijke bewaartermijn voor gegevens verkregen
uit OOG-interceptie worden bij het verkennen van de kabel de geïntercepteerde gegevens op dit moment maximaal één jaar opgeslagen.73 Dit
betekent dat de Wiv 2017 voor de gegevens die zijn verkregen in de
verkennende fase geen specifieke, daarop toegespitste bewaartermijn
kent.
Het voorstel regelt naast de zelfstandige grondslag voor het verkennen
een aantal waarborgen die gepaard gaan met de inzet ervan. Eén van die
waarborgen is dat de bij de verkenning verworven (bulk)data na een
periode van ten hoogste twaalf maanden worden vernietigd, voor zover zij
niet relevant zijn voor het doel om vast te stellen op welke gegevensstromen een verzoek om toestemming voor kabelinterceptie betrekking
dient te hebben.74 Volgens de toelichting wijst de praktijk uit dat een
bovengrens voor de bruikbaarheid van de gegevens 12 maanden blijkt te
zijn.75
In het kader van de techniekonafhankelijke opstelling van de bepaling rijst
de vraag in hoeverre daadwerkelijk een bovengrens van 12 maanden voor
gegevens verworven uit verkenning van de kabel noodzakelijk is en of in
72

Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.1.
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224
p. 33. Er wordt vanuit gegaan dat na een jaar het doel zou moeten zijn behaald, en een
verlenging van de bewaartermijn (wat wettelijk mogelijk is voor gegevens verkregen uit
OOG-interceptie) daarom niet in de lijn der verwachting is.
74
Voorgesteld artikel 7, zesde lid.
75
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.2.
73

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

20

dat kader niet kan worden volstaan met een kortere bewaartermijn. Zo
blijkt bijvoorbeeld uit de beschreven waarborgen in het rapport van de
CTIVD dat minimaal de helft van de gegenereerde metadata binnen drie
maanden dienden te zijn vernietigd. De toelichting gaat hier niet op in.
De Afdeling wijst hierbij op jurisprudentie van het EHRM, waarin het Hof
van oordeel is dat het wenselijk is om als in de praktijk een kortere
bewaartermijn wordt gehanteerd dit tot uitdrukking te laten komen in weten regelgeving.76 Gelet op de aanmerkelijke verruiming die de nieuwe
verkennende bevoegdheid vanwege de ongerichtheid daarvan met zich
brengt en de daarmee gepaard gaande inbreuk op het recht op de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer alsmede gelet op de
tijdelijkheid van deze wet is het noodzakelijk in deze bepaling zo concreet
mogelijk aan te geven wat de maximale bewaartermijn kan zijn voor de
(bulk)data die wordt verkregen met het verkennen van de kabel.
De Afdeling adviseert in het voorstel een kortere bewaartermijn op te
nemen voor verworven gegevens door kabelinterceptie, tenzij dragend
kan worden gemotiveerd dat een langere termijn ook voor de kabel
noodzakelijk is.
Aan dit advies is gevolg gegeven door in artikel 6, zesde lid, (voorheen
artikel 7, zesde lid) een maximale termijn van zes maanden op te nemen.
Daarna worden de gegevens vernietigd, voor zover deze niet bijdragen
aan het doel van de verwerking.
e. Relevantie
De (bulk)data die in het kader van de verkenning is verworven, worden
niet verwerkt voor inlichtingendoeleinden («productie»). Zij worden na
maximaal 12 maanden verwijderd, «voor zover de gegevens niet relevant
zijn voor het doel van de verwerking».77 Het doel van de verwerking is,
ingevolge het voorstel, vast te stellen op welke gegevensstromen een
verzoek om toestemming tot kabelinterceptie betrekking dient te
hebben.78
«Relevant verklaren» onder de Wiv 2017 heeft tot gevolg dat gegevens
verkregen uit bijzondere bevoegdheden mogen worden bewaard en
slechts worden vernietigd als zij geen betekenis (meer) hebben. De
Afdeling begrijpt het «relevant verklaren» in de context van de nu
voorgestelde verkenningsbevoegdheid echter zo dat niet wordt beoogd
deze gegevens – voor zover zij relevant worden verklaard – voor de
«productie» beschikbaar te stellen, maar dat deze in dat geval slechts
beschikbaar blijven voor de voor de interceptie noodzakelijke toestemmingaanvraag. Het recente rapport van de CTIVD is daarmee in lijn; zij
meldde daarin dat in die situatie slechts bij hoge uitzondering gegevens
relevant werden verklaard, namelijk voor zover dat onvermijdelijk was
met het oog op de beoordeling van de potentiële inlichtingenwaarde van
een specifieke datastroom. Ook hier kwamen de gegevens in deze fase,
parallel aan hetgeen thans wordt voorgesteld voor de met uitoefening van
de verkenningsbevoegdheid verworven gegevens, niet ter beschikking
van inlichtingenteams.79

76

EHRM 25 mei 2021 (GK), Big Brother Watch t. Verenigd Koninkrijk, nrs. 58170/13 62322/14
24960/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0525JUD005817013, paragraaf 403 en 423.
77
Voorgesteld artikel 7, zesde lid.
78
Voorgesteld artikel 7, eerste lid.
79
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224,
p. 34.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

21

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat «relevant verklaren» in de
context van de verkenning van de kabel een andere betekenis heeft dan
met het oog op de kabelinterceptie die daarop eventueel volgt. De
toelichting gaat echter op dit mogelijke verschil in betekenis niet in. De
Afdeling acht verheldering hier noodzakelijk. Daarbij is essentieel dat het
niet verder verwerken van de bij de verkenning verkregen gegevens voor
inlichtingendoeleinden een noodzakelijke waarborg is om zo de inbreuk
op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer zo beperkt
mogelijk te laten zijn.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de betekenis van het
relevant verklaren.
Met de Afdeling ben ik van mening dat de term «relevant» in deze context
niet geschikt is, omdat deze term onder de Wiv 2017 de betekenis heeft
dat de gegevens mogen worden gebruikt bij de beantwoording van
onderzoeksvragen. De term «relevant» is in de context van data die
worden verworven en gebruikt voor het doel van verkennen op de kabel
niet geschikt, omdat bij deze bevoegdheid de strikte waarborg geldt dat
verworven data niet beschikbaar komt voor het inlichtingenproces. In
artikel 6, zesde lid, (voorheen artikel 7, zesde lid) is bepaald dat de
gegevens na een maximale termijn van 6 maanden worden vernietigd
voor zover deze niet hebben bijgedragen aan het doel van de verwerking.
Met deze bijdrage wordt bedoeld dat deze gegevens in de uiteindelijke
toestemmingsaanvraag voor OOG-interceptie worden gebruikt bij de
indicatie van de te verwerven gegevensstromen.
f. Uitwisseling gegevens met buitenlandse diensten
Het voorstel schrijft voor dat (bulk)data die wordt verkregen door middel
van de verkennende bevoegdheid, niet mogen worden verwerkt voor
andere doeleinden dan het doel vast te stellen op welke gegevensstromen
een verzoek om toestemming voor OOG-interceptie betrekking dient te
hebben.80 De toelichting gaat niet in op de vraag of en onder welke
voorwaarden (bulk)data die tijdens de verkenning zijn verkregen, mogen
worden uitgewisseld met buitenlandse inlichtingendiensten.
Ingevolge de Wiv 2017 is het in beginsel mogelijk om gegevens uit te
wisselen met buitenlandse inlichtingendiensten. Onder voorwaarden mag
ook (bulk)data die nog niet is onderzocht (ongeëvalueerde gegevens) met
buitenlandse diensten worden uitgewisseld. Uit het voorstel blijkt niet of
dit ook is toegestaan voor de bulkdata die wordt verkregen met de
verkennende bevoegdheid. De vraag rijst in dat kader ook of hier sprake is
van een verschil tussen kabelinterceptie en etherinterceptie. Van belang
daarbij is dat bij etherinterceptie in de nabije toekomst sprake zal zijn van
grensoverschrijdende samenwerking met een buitenlandse dienst
aangezien enkele satellietschotels op korte termijn zullen worden
verplaatst naar het buitenland.81
De (bulk)data die wordt verkregen door middel van de verkennende
bevoegdheid leent zich niet voor uitwisseling met buitenlandse diensten.
Het betreft immers gegevens die ook de Nederlandse inlichtingendiensten
binnen de eigen rechtsorde niet verder mogen verwerken. Bovendien is
overdracht van deze gegevens, mede gelet op de ongerichtheid van de

80
81

Voorgesteld artikel 7, zesde lid.
Kamerstukken II 2020/21, 29 924, nr. 213.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

22

verkenningsbevoegdheid, een ernstige inbreuk op het recht op de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer.82
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in het voorstel te
regelen dat deze gegevens niet mogen worden uitgewisseld met
buitenlandse diensten.
Door de Afdeling wordt er terecht op gewezen dat in het zesde lid van
artikel 7 (thans vernummerd naar artikel 6) is voorgesteld dat gegevens
die zijn verworven op grond van de in artikel 7, eerste lid, (thans
vernummerd naar artikel 6, eerste lid) genoemde bevoegdheid niet
worden verwerkt voor andere doeleinden dan waarvoor de bevoegdheid
bedoeld is. In de toelichting is nader uiteengezet waarom het van groot
belang is dat er een mogelijkheid blijft bestaan om gegevens verworven
met de bevoegdheid van verkennen te delen met buitenlandse diensten
maar dan enkel en alleen ten behoeve van technisch onderzoek. Het
uitgangspunt is dus dat deze gegevens voor geen enkel ander doel dan
voornoemd doel worden verstrekt aan een buitenlandse collegadienst.
Toegelicht wordt dat het doel van de verkenningsbevoegdheid is
omschreven in het eerste lid, te weten het vaststellen op welke gegevensstromen een uiteindelijk verzoek tot OOG-kabelinterceptie (artikel 48 Wiv
2017) betrekking dient te hebben. De geïntercepteerde gegevens moeten
hiervoor technisch worden onderzocht, zodat de verworven gegevens
kunnen worden gestructureerd, geanalyseerd en geduid. In het kader van
dit technisch onderzoek is het soms noodzakelijk ondersteuning te krijgen
van een buitenlandse collegadienst. Er zijn namelijk situaties denkbaar
waarin een buitenlandse collegadienst beschikt over kennis of technische
mogelijkheden waar Nederland (nog) niet over beschikt. Hierbij worden
de voor dat technisch onderzoek benodigde gegevens aan de desbetreffende collegadienst verstrekt. Deze verstrekking vindt plaats met het
expliciete verbod deze gegevens te gebruiken voor inlichtingendoeleinden. De AIVD en de MIVD zijn immers ook gebonden aan deze
waarborg bij de uitoefening van de bevoegdheid. Daarnaast zijn de kaders
en waarborgen omtrent internationale samenwerking die voortvloeien uit
de Wiv 2017 onverkort van toepassing. Deze gegevens mogen dus voor
geen enkel ander doel worden verstrekt aan een buitenlandse
collegadienst.
7. Toetsingskader OOG-interceptie
De Wiv 2017 bevat een afwegingskader voor de verzameling van
gegevens in het kader van de inzet van de aan de diensten toegekende
bevoegdheden. In dit afwegingskader zijn het proportionaliteits-,
subsidiariteits- en gerichtheidsvereiste gecodificeerd.83 Bij de toetsing op
rechtmatigheid van toestemming voor de inzet van bevoegdheden toetst
de TIB hieraan. Het voorstel voorziet in verduidelijking van het
gerichtheids- en proportionaliteitsvereiste in het kader van toestemming
voor OOG-interceptie. De toets dient met name (zwaarwegend) te
betrekken:
(i) Een indicatie van de te verwerven gegevensstromen. Hiermee wordt
de feitelijke, technische aanduiding van de te intercepteren gegevensstromen bedoeld.84
(ii) Een indicatie van de wijze waarop de reductie van gegevens binnen de
gehele keten van verwerving invulling krijgt. Volgens de toelichting zijn
gegevensstromen dynamisch en moeten filters (voor datareductie)
82

Zie ook Advies van de Afdeling advisering van 21 september 2016 over de Wiv 2017
(W04.16.0097/I), Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 4, punt 4i.
83
Artikel 26 Wiv 2017.
84
Voorgesteld artikel 8 en memorie van toelichting, paragraaf 3.3.3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

23

voortdurend worden aangepast. Daarom kan vooraf slechts een
indicatie worden gegeven op welke wijze gegevens worden gereduceerd.85
In het verleden heeft de Minister aangegeven dat data waarvan aan de
buitenkant te zien is dat ze niet relevant zijn niet worden opgeslagen
(negatieve filtering, zie punt 5b).86 Dit betrof bijvoorbeeld de data van
streamingdiensten als Netflix en Youtube, en BitTorrentverkeer,87 maar
ook veel webbrowseractiviteiten en Facebookverkeer. Dit leidde ertoe dat
de TIB verlengingsverzoeken van de diensten die daarop betrekking
hadden als onrechtmatig beoordeelde, omdat zij in strijd waren met de
toezeggingen omtrent negatieve filtering.88 Dat betekende dat volgens de
TIB deze data niet zouden moeten worden opgeslagen.
Met het voorstel wordt dit als gevolg van veranderde inzichten hernomen:
expliciet wordt aangegeven dat gegevensstromen (zoals streamingdiensten) niet op voorhand kunnen worden aangemerkt als
niet-relevant.89 Deze veranderde inzichten zijn op de toezichtspraktijk
gebaseerd; ook de CTIVD stelt dat in het kader van het vinden van
ongekende targets gegevens als streamingdiensten en BitTorrentverkeer
mogelijk wel relevant kunnen zijn.90 De toelichting geeft dan ook aan dat
de diensten per geval een afweging kunnen maken welke gegevens
gefilterd moeten worden en welke niet.91
De Afdeling begrijpt dat het niet altijd mogelijk zal zijn categorisch
bepaalde gegevensstromen uit te sluiten. Tegelijkertijd constateert zij dat
de genoemde gegevensstromen verschillende typen diensten inhouden,
zoals video-on-demand-platformen (zoals Netflix), videoplatformdiensten
(zoals Youtube), en sociale media (zoals Facebook). Daarmee rijst de vraag
of het in het kader van de afweging tussen het recht op de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer en operationele belangen niet mogelijk is
te differentiëren tussen de verschillende diensten. Een nadere toelichting
hierbij is ook noodzakelijk voor de praktijk van de toezichthouder die de
afweging van de diensten aan de wettelijke criteria zal moeten toetsen.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.
In de toelichting wordt uiteengezet dat kabelinterceptie bestaat uit
verschillende stappen: de keten van verwerving. Het begint met het
overnemen (kopiëren) van de in de toestemming aangeduide gegevensstromen. Deze gegevensstromen worden vervolgens gefilterd. Het doel
van filtering is om gegevens te verwerven die later op enigerlei wijze een
bijdrage kunnen leveren aan het beantwoorden van onderzoeksvragen.
Het eindresultaat van dit proces leidt tot de gegevens die voor de diensten
toegankelijk zijn bij het beantwoorden van onderzoeksvragen. Deze gehele
keten van verwerven moet dus gezien worden als een proces van
datareductie. Gegevensstromen zijn dynamisch en wijzigen voortdurend.
De filters moeten daarop worden aangepast. Daarom kan bij de aanvraag
voor het inzetten van het middel slechts een indicatie worden gegeven
85

Voorgesteld artikel 8 en memorie van toelichting, paragraaf 3.3.3.
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 18, p. 71, en bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34 588,
nr. 69.
87
Hiermee kunnen gebruikers onderling gegevens uitwisselen.
88
TIB, Verkort jaarverslag 2019/20, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29 924, nr. 199,
hoofdstuk 5.2.
89
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.3.
90
CTIVD, Toezichtsrapport over de inzet van kabelinterceptie door de AIVD en de MIVD: De
snapshotfase (rapport 75), 26 januari 2022, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 224,
p. 55.
91
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.3.
86

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

24

voor de wijze waarop de diensten van plan zijn om de gegevens te
reduceren. Op de uitvoering van dit gehele proces houdt de afdeling
toezicht van de CTIVD toezicht. Na inwerkingtreding van de Wiv 2017 is de
eerste praktijkervaring opgedaan met kabelinterceptie. Uit deze praktijkervaring is gebleken dat actoren gebruik maken van veel verschillende
protocollen en technieken om hun offensieve cyberprogramma uit te
voeren en hun activiteiten te verhullen. Tevens innoveren deze actoren
voortdurend hun werkwijze om hun offensieve doelen beter te bereiken
en niet te worden onderkend. Bij het inzetten van kabelinterceptie ten
behoeve van een onderzoek moet een indicatie gegeven worden van de
reductie van gegevens.
Gelet op de hiervoor beschreven veranderlijke methode, is het niet
mogelijk om op voorhand en categorisch gegevensstromen uit te sluiten
van interceptie. Om het middel effectief ten behoeve van een onderzoek in
te zetten, is het dus niet mogelijk om gegevensstromen enkel op basis van
technische eigenschappen, zoals de oorsprong of bestemming van
communicatie of de soort (streaming)dienst die wordt aangeboden, uit te
sluiten. Het is van belang dat de diensten per geval een afweging kunnen
maken welke gegevens gefilterd moeten worden en welke gegevens
doorgelaten kunnen worden.
8. Bulkdatasets
a. Inleiding
Een bulkdataset wordt in het voorstel gedefinieerd als een omvangrijke
gegevensverzameling waarvan het merendeel van de gegevens
betrekking heeft op organisaties of personen die geen onderwerp van
onderzoek van de diensten zijn en dat ook nooit zullen worden.92 In de
Wiv 2017 bestaat geen specifiek regime voor bulkdatasets; de Wiv 2017
kent alleen bepalingen voor gegevens verworven via de in de wet
geregelde bevoegdheden (waar ook bulkdata onder valt) en gegevens
verworven uit de OOG-interceptie.
Voor de beoordeling van de verwerking van de betrokken gegevens
gelden, afhankelijk van de fase, verschillende regimes. Gegevens, dus ook
bulkdatasets, die verworven zijn door middel van bijzondere bevoegdheden moeten op grond van de Wiv 2017 zo spoedig mogelijk en binnen
maximaal anderhalf jaar worden beoordeeld op relevantie (relevantieregime). Niet-relevante gegevens worden vernietigd.93 Gegevens die wel
relevant zijn worden verwijderd als zij, gelet op het doel waarvoor zij
worden verwerkt, geen betekenis hebben of hun betekenis hebben
verloren (betekenis-regime).94
Volgens de toelichting is de in de Wiv 2017 vastgelegde beoordelingstermijn van maximaal anderhalf jaar problematisch, omdat bulkdatasets
vaak langer van waarde zijn dan de thans geldende maximale termijn van
anderhalf jaar en ommekomst van de beoordelingstermijn er toe kan
leiden dat mogelijk waardevolle gegevens moeten worden vernietigd.95
Het voorstel regelt daarom dat in afwijking van de Wiv 2017 de beoordelingstermijn van bulkdatasets die verworven zijn met de uitoefening van
92

Voorgesteld artikel 1, sub d.
Artikel 27, eerste lid, Wiv 2017.
94
Artikel 20, eerste lid, Wiv 2017. Er zijn dus twee regimes voor gegevens verkregen uit
bijzondere bevoegdheden: een relevantie-regime, en vervolgens een betekenisregime. Voor
(bulk)data verkregen uit algemene bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld verkregen via informanten, geldt alleen het betekenisregime. Zie uitgebreid rapport Evaluatiecommissie Wiv
2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88, paragraaf 4.4.4.
95
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.6.
93

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

25

een bijzondere bevoegdheid steeds met een jaar kan worden verlengd.96
Het verzoek om toestemming daartoe wordt door het hoofd van de dienst
aan de Minister gedaan. Het verzoek dient aan te geven waarom de
bulkdataset voor een langere periode bewaard dient te worden. Op het
proces van verlenging van de termijn als hiervoor bedoeld, houdt de
CTIVD volgens het wetsvoorstel bindend toezicht.97 De regeling is niet van
toepassing op bulkdatasets die met behulp van OOG-interceptie zijn
verworven, omdat deze bulkdata een eigen regeling kent in de Wiv 2017.
De afdeling toezicht van de CTIVD heeft eerder het in zijn geheel of
grotendeels relevant beoordelen van bulkdatasets vanwege het aflopen
van de beoordelingstermijn als onrechtmatig gekwalificeerd. De CTIVD
onderkende weliswaar de operationele belangen om bulkdatasets langer
te bewaren, maar was van oordeel dat de kern van bulkdata – dat zij
gegevens bevat van personen en organisaties die geen onderwerp van
onderzoek zijn – eraan in de weg staat dat zij in het geheel als relevant
worden verklaard. De CTIVD beschouwt de wijze waarop bulkdatasets als
relevant worden beoordeeld dan ook als een kunstgreep om de bewaartermijn van bulkdatasets te verlengen.98 De Minister heeft de aanbevelingen van de CTIVD naar aanleiding van de onrechtmatigheidverklaring
niet opgevolgd.99 Recent heeft de afdeling klachtbehandeling van de
CTIVD naar aanleiding van een klacht van burgerrechtenvereniging Bits of
Freedom bepaald dat de diensten niet zorgvuldig hebben gehandeld bij
het periodiek (her)beoordelen van meerdere bulkdatasets. Deze bulkdatasets dienen te worden verwijderd en vernietigd.100 Een beslissing van
de afdeling klachtbehandeling is wel bindend. De Evaluatiecommissie
heeft aan deze discussie uitgebreid aandacht besteed, en stelt voor een
geheel nieuw bulkdataregime in te voeren.
b. Aansluiting bij evaluatie
De Evaluatiecommissie heeft in haar rapport een groot aantal aanbevelingen gedaan voor een nieuw bulkdataregime.101 Volgens de toelichting
zullen de aanbevelingen worden meegenomen bij de brede herziening
van de Wiv 2017. De verlengbare beoordelingstermijn die in dit voorstel
wordt geregeld is in verband hiermee nadrukkelijk een tijdelijke oplossing
dat bedoeld is om een belangrijk operationeel knelpunt op te lossen.102
Gelet op de veelomvattende en integrale aanbevelingen van de Evaluatiecommissie constateert de Afdeling dat het voorstel slechts een zeer klein
onderdeel van een eventueel bulkdataregime behelst. De vraag rijst in dit
verband of alleen het verlengen van de beoordelingstermijn voor
bulkdatasets recht doet aan het bredere vraagstuk omtrent bulkdatasets.
Verlenging van de beoordelingstermijn is onlosmakelijk verbonden met
de andere aanbevelingen die de Evaluatiecommissie heeft gedaan. Dat
betreft met name de regeling van belangrijke waarborgen. Zo raakt de
voorgestelde bepaling onder meer aan de vraag of niet alle bulkdatasets
onder deze regeling moeten vallen, of er niet een maximum termijn moet
komen voor het beoordelen op relevantie, en of een onderscheid tussen

96

Voorgesteld artikel 6.
Voorgesteld artikel 13, eerste lid, onder d.
98
CTIVD, Voortgangsrapportage IV: De implementatie van de Wiv 2017 (rapport 69), 5 augustus
2020, p. 12.
99
Kamerstukken II 2020/21, 29 924, nr. 203.
100
Beslissing klacht Bits of Freedom over het handelen van de AIVD en de MIVD, 15 juni 2022,
www.ctivd.nl.
101
Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88,
aanbeveling 1–16.
102
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.6.
97

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

26

soorten bulkdatasets (zoals het onderscheid tussen registerbulkdata en
gedragsbulkdata) niet noodzakelijk is.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader te motiveren waarom niet
wordt aangesloten bij de door de Evaluatiecommissie gedane aanbevelingen en of in dat verband de problematiek van de bulkdatasets niet in
zijn geheel moet worden geregeld bij de herziening van de Wiv 2017.
De aanbevelingen van de ECW strekken ertoe te komen tot een geheel
nieuw, uniform wettelijk kader voor de verwerking van bulkdatasets. De
Afdeling geeft terecht aan dat verlenging van de bewaartermijn onlosmakelijk met de andere aanbevelingen is verbonden. De uitwerking van al
deze aanbevelingen in samenhang bezien in een concreet (onderdeel van
een) wetsvoorstel is echter een complexe (wetgevings)operatie. Dat vergt
de nodige tijd. Deze brede problematiek zal dan ook meegenomen worden
bij de voorgenomen herziening van de Wiv 2017. In het aan de Afdeling
voorgelegde wetsvoorstel was een artikel (6 oud) opgenomen inzake de
mogelijkheid om de bewaartermijn van bulkdatasets in verband met het
uitvoeren van een relevantietoets telkens met een jaar te kunnen
verlengen. Besloten is om dit artikel uit het wetsvoorstel te lichten, omdat
de daarin voorziene verlengingsmogelijkheid niet beperkt dient te blijven
tot de bulkdatasets die binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel worden
verworven maar een bredere toepassing dient te krijgen, namelijk voor de
bulkdatasets die met bijzondere bevoegdheden bij de uitvoering van alle
aan de AIVD en MIVD door de wetgever opgedragen taken worden
verworven. Daartoe zal een nota van wijziging op onderhavig
wetsvoorstel worden voorbereid. In deze nota van wijziging zal tevens
geregeld worden dat een verleende toestemming voor het real time
verzamelen van verkeers- en locatiegegevens (ook wel stomme tap
genoemd) wordt onderworpen aan een rechtmatigheidstoets door de TIB.
c. Relevantie en betekenis
De CTIVD heeft eerder het in zijn geheel of grotendeels relevant verklaren
van bulkdatasets vanwege het aflopen van de beoordelingstermijn als
onrechtmatig gekwalificeerd.103 De Afdeling merkt op dat met de
voorgestelde regeling het onderscheid tussen het relevantie- en betekenisregime (zie onder punt a) lijkt te worden losgelaten. Zo hoeven de
diensten niet meer (bulk)gegevens verkregen door de bijzondere
bevoegdheden zo spoedig mogelijk op hun relevantie te beoordelen. De
Afdeling begrijpt de regeling zo dat de beoordelingstermijn in beginsel
oneindig kan worden verlengd, waarbij elk jaar zal worden bezien of de
bulkdatasets voldoende bruikbaar zijn om de beoordelingstermijn met een
jaar te verlengen. Daarmee ontbreekt een prikkel om de gegevens zo
spoedig mogelijk op hun relevantie te beoordelen. Het knelpunt dat
bulkdatasets na anderhalf jaar in zijn geheel of grotendeels als relevant
worden beoordeeld, wordt hiermee weliswaar voorkomen, maar wordt
tegelijkertijd ook verschoven. In de systematiek van het wetsvoorstel zal
immers elk jaar de bruikbaarheid van de gegevens moeten worden
beoordeeld, maar onduidelijk blijft op grond van welke criteria op dat
moment getoetst moet worden.
De Afdeling adviseerde eerder om de bewaartermijn van bulkdatasets –
weliswaar verkregen met OOG-interceptie – substantieel te verkorten, nu
zij de kans klein achtte dat het EHRM in het kader van artikel 8 EVRM een
termijn van drie jaar voor het bewaren van niet onderzochte bulkgegevens

103

CTIVD, Voortgangsrapportage IV: De implementatie van de Wiv 2017 (rapport 69), 5 augustus
2020.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

27

aanvaardbaar zou achten.104 Zij wijst daarbij ook op jurisprudentie van het
EHRM die de wenselijkheid benadrukte van een zo kort mogelijke
bewaartermijn die in wet- en regelgeving dient te worden neergelegd.105
Gelet op de inbreuk op de privacy van personen of organisaties die niet in
onderzoek zijn en het feit dat deze ongeëvalueerde bulkdata mogelijk met
buitenlandse inlichtingendiensten kan worden gedeeld106, acht de
Afdeling de voorgestelde regeling ontoereikend. Zij acht het noodzakelijk
dat de wet met het oog op de beoordeling van het verlengingsverzoek
objectieve toetsingscriteria bevat. Dergelijke criteria zijn ook essentieel
voor de CTIVD bij de uitoefening van haar toezichtstaak, nu het relevantieregime zoals hiervoor geschetst in beginsel hier niet van toepassing lijkt
te zijn.
Daarnaast rijst de vraag in hoeverre het aantal mogelijke verlengingen
niet wettelijk gemaximeerd moet worden. Gelet op het recht op
bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de rechtspraak van het
EHRM in dat kader, lijkt dat aangewezen. De toelichting gaat daar niet op
in.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande het voorstel aan te
passen.
Nu artikel 6 (oud) uit het wetsvoorstel is gelicht en het wetsvoorstel niet
meer voorziet in de mogelijkheid tot verlenging van de bewaartermijn van
met bijzondere bevoegdheden verworven bulkdatasets, is het niet meer
opportuun om op hetgeen de Afdeling opmerkt met betrekking tot het
opnemen van objectieve toetsingscriteria en een maximering van het
aantal mogelijke verlengingen in te gaan. Wel zullen de door de Afdeling
gemaakte opmerkingen worden betrokken bij de hiervoor aangekondigde
nota van wijziging die nog op het wetsvoorstel zal worden uitgebracht.
9. Technische risico’s
De Wiv 2017 bevat in het kader van de beoordeling van de inzet van de
hackbevoegdheid een regeling die de diensten ertoe verplicht om vooraf
de technische risico’s (met inbegrip van gebruik van onbekende kwetsbaarheden) aan te geven. Onder dat wettelijk regime toetst de TIB op dit
moment op het risico voor de beschikbaarheid en integriteit van het
betrokken geautomatiseerd werk, en op het risico op misbruik door
derden. Het laatste is met name van belang bij de inzet van onbekende
kwetsbaarheden.107
In het wetsvoorstel wordt bij het verzoek om toestemming voor het
hacken het vereiste om een omschrijving van de technische risico’s te
geven buiten toepassing gelaten.108 Volgens de toelichting zou het niet
mogelijk zijn voorafgaand aan een toestemmingsperiode te voorspellen
welke handelingen precies nodig zijn om met de inzet van het hacken het
beoogde doel te bereiken. De eventuele technische risico’s, die afhankelijk
zijn van veel factoren, zijn daarom ook niet te voorzien, aldus de

104

Advies van de Afdeling advisering van 21 september 2016 over de Wiv 2017 (W04.16.0097/I),
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 4, punt 4f.
EHRM 25 mei 2021 (GK), Big Brother Watch t. Verenigd Koninkrijk, nrs. 58170/13 62322/14
24960/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0525JUD005817013, paragraaf 405 en 423. Zie ook EHRM
4 december 2015, nr. 47143/06, Roman Zakharov t. Rusland, paragraaf 255.
106
Artikel 89, tweede lid, Wiv 2017.
107
Zie uitgebreid TIB, Jaarverslag 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29 924, nr. 226,
paragraaf 1.1.2.
108
Voorgesteld artikel 5, eerste lid.
105

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

28

toelichting.109 De TIB kan de technische risico’s volgens het voorstel niet
meer expliciet betrekken bij haar toetsing; dit gebeurt slechts bij de
generieke proportionaliteitstoets.110 Daar staat tegenover dat ingevolge
het voorstel de CTIVD op dit punt bindend toezicht kan uitoefenen.
Het voorstel om de eis om vooraf de technische risico’s te omschrijven
buiten toepassing te laten, is in de praktijk van het hacken vooral van
belang als het gaat de inschatting van onbekende kwetsbaarheden. Een
kwetsbaarheid is een fout in hard- of software, zoals bijvoorbeeld een fout
in de code van software. Als de fout nog onbekend is, en dus niet is
«gerepareerd» (gepatcht), kan deze worden gebruikt om te kunnen
binnendringen in een geautomatiseerd werk (hacken). Dit is een keuze die
in aanloop naar en tijdens de uitvoering van de hackbevoegdheid wordt
gemaakt.111 Volgens de toelichting is voorafgaand aan de uitvoering van
de bevoegdheid veelal niet te voorzien of het daarvoor daadwerkelijk
noodzakelijk is een onbekende kwetsbaarheid in te zetten, en is bovendien
vaak enige spoed geboden. Met de wijziging hoeft het gebruik van
onbekende kwetsbaarheden daarom niet meer te worden beschreven bij
toestemmings- of verlengingsaanvragen.112
De Afdeling onderkent het spanningsveld tussen enerzijds de dynamiek
van het hacken en anderzijds de statische ex ante-toetsing door de TIB.
Desalniettemin ziet zij, evenals de Evaluatiecommissie, een belangrijke
waarborg in het zoveel mogelijk vooraf omschrijven van technische
risico’s en het gebruik van onbekende kwetsbaarheden. Hacken is een
bevoegdheid met mogelijk vergaande gevolgen voor derden, ook in het
licht van de verruiming van de bijschrijfmogelijkheid (zie hierna onder
punt 10). De Afdeling merkt op dat het vooraf omschrijven van technische
risico’s, waaronder het gebruik van onbekende kwetsbaarheden, het
proportionaliteitsvereiste operationaliseert; het is nodig om een heldere
afweging te kunnen maken over de proportionaliteit van de inzet van de
hackbevoegdheid.
De Afdeling wijst daarbij op het voorstel van de Evaluatiecommissie om te
differentiëren in de mate van detail van omschrijving van de technische
risico’s.113 Risico’s die voorafgaand aan de inzet van de hackbevoegdheid
al bekend zijn, kunnen zo worden meegewogen in de proportionaliteitsen subsidiariteitstoetsing door de TIB. Risico’s die pas bij de uitvoering
naar voren komen, kunnen dan in een later stadium worden onderworpen
aan bindende toetsing door de CTIVD. In dit licht acht de Afdeling het
noodzakelijk om in het voorstel op te nemen dat redelijkerwijs
voorzienbare technische risico’s, waaronder redelijkerwijs voorzienbaar
gebruik van onbekende kwetsbaarheden, worden beschreven in de
toestemmingsaanvraag.
De Afdeling adviseert het voorstel in deze zin aan te passen.
Naar aanleiding van dit advies is in de toelichting verduidelijkt dat in de
toestemmingsaanvraag de technische risico’s worden vermeld die op het
moment van de aanvraag bekend zijn. Met deze aangescherpte formulering wordt onduidelijkheid over wat op welk moment al dan niet
109

Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.4.1.
Voorgesteld artikel 13, eerste lid, onder b. Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.4.1.
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.4.2. Zie voor het afwegingskader AIVD, «Beleid AIVD
en MIVD over omgang met onbekende kwetsbaarheden», 1 mei 2018, via https://www.aivd.nl/
onderwerpen/onbekende-kwetsbaarheden/documenten/publicaties/2018/05/01/beleidomgang-met-onbekende-kwetsbaarheden.
112
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.4.2.
113
Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 7.3.3.
110
111

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

29

redelijkerwijs voorzienbaar is voorkomen. Het gebruik van onbekende
kwetsbaarheden hoeft binnen de reikwijdte van dit wetsvoorstel niet meer
verplicht te worden beschreven bij toestemmings- of verlengingsaanvragen. In de toelichting is hierover opgenomen dat het gebruik van
onbekende kwetsbaarheden één van de onderdelen is die mee worden
genomen bij het inschatten van technische risico’s. De technische risico’s
die zich tijdens de uitvoering concreet voordoen zijn onderworpen aan
bindend toezicht door de CTIVD. Dit geldt ook voor het gebruik van
onbekende kwetsbaarheden. Voor het gebruik van onbekende kwetsbaarheden geldt eveneens dat het voorafgaand aan de uitvoering van de
bevoegdheid veelal niet te voorzien is of het daadwerkelijk noodzakelijk is
een onbekende kwetsbaarheid in te zetten. Ook bij de inzet van onbekende
kwetsbaarheden is vaak enige spoed geboden om gebruik te kunnen
maken van een operationele kans en/of snel sporen uit te wissen. De
CTIVD kan met bindend toezicht gedurende de gehele uitvoering effectief
toezicht houden, aangezien dit toezicht niet gebonden is aan een specifiek
moment en doorlopend is.
Waar het opnemen van de beschrijving van technische risico’s in de
aanvraag voor toestemming onder de Wiv 2017 een apart wettelijk
vereiste is vervalt dit onder de Tijdelijke Wet. Het vermelden in de
toestemmingsaanvraag van de op het moment van de aanvraag bekende
technische risico’s vindt immers plaats in het licht van de in de aanvraag
te verantwoorden proportionaliteitstoets. Het laten vervallen van het
wettelijk vereiste, dat voor meerdere uitleg vatbaar is, strekt ertoe om te
benadrukken dat volstaan kan worden met hetgeen in de aanvraag in het
kader van de proportionaliteitstoets is gesteld.
10. Verruiming van de bijschrijfmogelijkheid
a. Verschillende vormen
Bijschrijven houdt in dat toestemming voor de inzet van een bevoegdheid
ook geldt voor een ander geautomatiseerd werk, nummer of technisch
kenmerk dat een target gebruikt. Er hoeft daarvoor dan geen aparte
toestemmingsprocedure te worden gevolgd. Het voorstel voorziet in
uitbreiding van de bijschrijfmogelijkheden op drie onderdelen:
i. In het kader van de hackbevoegdheid: het bijschrijven van andere
geautomatiseerde werken die door het target of een derde in gebruik
zijn;114
ii. In het kader van gericht tappen: het bijschrijven van andere nummers
of technische kenmerken die door een persoon of organisatie in
gebruik worden genomen;115
iii. In het kader van het opvragen van gegevens bij aanbieders van
telecommunicatie- en opslagdiensten: het aan de hand van andere
nummers of technische kenmerken opvragen van gegevens, of het
opvragen van gegevens bij andere aanbieders.116
De derde bijschrijfmogelijkheid is geheel nieuw. Volgens de Evaluatiecommissie is een bijschrijfmogelijkheid in het kader van het opvragen van
gegevens minder indringend dan bijvoorbeeld bijschrijven in het kader
van de hackbevoegdheid, doordat in het eerstgenoemde geval aanbieders
vooraf worden geïnformeerd en er niet heimelijk wordt binnenge-

114

Voorgesteld artikel 5, tweede lid, en artikel 45, achtste lid, Wiv 2017.
Voorgesteld artikel 10, en artikel 47, zevende lid, Wiv 2017. Onder een tap valt een
telefoontap, een internettap of een microfoon.
116
Voorgesteld artikel 11, en artikel 54 Wiv 2017.
115

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

30

drongen.117 Ook de TIB ziet het ontbreken van de bijschrijfmogelijkheid
als een hiaat in de wet.118
In dit licht acht de Afdeling het opnemen van deze nieuwe bijschrijfmogelijkheid gerechtvaardigd.119 De eerste en tweede bijschrijfmogelijkheden
zijn daarentegen herformuleringen van de al bestaande bijschrijfmogelijkheden in de Wiv 2017. De Afdeling gaat daar in punt b op in.
b. Exclusiviteitsvereiste
In de Wiv 2017 wordt gesproken over toestemming die wordt verleend
voor het binnendringen van geautomatiseerde werken, of het ontvangen
of opnemen van telecommunicatie via nummers of technische kenmerken
van een persoon of organisatie. In het kader van de hackbevoegdheid gaat
het bij de reeds bestaande bijschrijfmogelijkheid om een target die
gebruik gaat maken van een ander (aan hem toebehorend) geautomatiseerd werk, dat in de plaats treedt van het eerste geautomatiseerde werk
of waar hij aanvullend gebruik van maakt. Ook ziet de bestaande
bijschrijfmogelijkheid in het kader van de hackbevoegdheid op het hacken
via het geautomatiseerde werk van een derde (een partij die geen target is
van de diensten). Ook hier gaat het om werken die in de plaats treden van
of een aanvulling zijn op het geautomatiseerde werk waar oorspronkelijk
toestemming voor is verleend.120
In het kader van tappen gaat het bij de reeds bestaande bijschrijfmogelijkheid om nummers en technische kenmerken die toebehoren aan de
desbetreffende persoon of organisatie die na de toestemmingsverlening
bekend worden. Als het target gebruik maakt van een nummer of
technisch kenmerk dat aan een andere persoon of organisatie toebehoort,
dient hiervoor wel toestemming te worden verkregen. Dit geldt ook voor
bijschrijven in het kader van de hackbevoegdheid: voor nieuwe derden
moet opnieuw toestemming worden verkregen.121
De TIB legt deze bijschrijfmogelijkheden in de Wiv 2017 zo uit dat sprake
moet zijn van apparaten die exclusief aan die persoon of organisatie
toebehoren. Dat wil zeggen, als een geautomatiseerd werk uitsluitend
wordt gebruikt door het target of de derde waarop de toestemmingsaanvraag zag, dan mag dit werk worden bijgeschreven.122 De regering acht
dit problematisch omdat cyberactoren vaak gebruik maken van een
gedeelde infrastructuur, zodat bijschrijven, gegeven deze uitleg, vrijwel
onmogelijk wordt.123 Er is dan immers geen sprake van exclusief gebruik.
De Evaluatiecommissie aarzelt bij het exclusiviteitsvereiste in het licht van
technologische ontwikkelingen.124 Zij beveelt de wetgever aan om een
werkbare uitleg te geven wanneer een geautomatiseerd werk «in gebruik
is» van een actor. Tegelijkertijd benadrukt zij het belang van de toetsing
117

Artikel 54 Wiv 2017. Zie hier rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II
2020/21, 34 588, nr. 88, paragraaf 7.3.6.
118
Memorie van toelichting, paragraaf 3.5 en rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij
Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88, paragraaf 7.3.6.
119
Memorie van toelichting, paragraaf 3.5.
120
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 81 (MvT Wiv 2017).
121
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 81 en 88 (MvT Wiv 2017). Zie ook rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88, p. 90.
122
Zie rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 7.3.5.
123
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.5.
124
De Evaluatiecommissie noemt als voorbeeld het gebruik van virtuele computers op gedeelde
servers. Deze virtuele computers kunnen qua functionaliteit in exclusief gebruik zijn, maar
draaien op een infrastructuur die in bezit is van een andere partij (rapport Evaluatiecommissie
Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken 2020/21, 34 588, nr. 88, paragraaf 7.3.5).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

31

van de TIB op aanvragen die zien op nieuwe derden. De Evaluatiecommissie moedigt de diensten in dat kader voorts aan om zo nodig interne
procedures te verkorten en gebruik te maken van de spoedprocedure.125
In de toelichting blijven deze aanbevelingen grotendeels onbesproken. De
toelichting verduidelijkt wel dat «in gebruik zijn» inhoudt dat geen sprake
hoeft te zijn van exclusief gebruik, maar operationaliseert deze term
verder niet. De toelichting gaat verder op de mogelijkheid van een
spoedprocedure niet in.
De herformulering («in gebruik is») in het voorstel maakt duidelijk dat niet
is vereist dat sprake is van exclusief gebruik om te kunnen bijschrijven, zo
stelt de toelichting. Dit geldt voor alle drie de bijschrijfmogelijkheden. Dit
betekent dat ingevolge het voorstel geautomatiseerde werken die naast
de actor ook door anderen worden gebruikt, ook kunnen worden
bijgeschreven.126 Als de Afdeling het goed ziet, zouden door dit voorstel
sneller nieuwe derden bijgeschreven kunnen worden als het target wisselt
van infrastructuur die wordt gedeeld met of in bezit is van derden omdat
toestemming in die gevallen niet meer is vereist.
De Afdeling heeft eerder geadviseerd om bij het binnendringen van
geautomatiseerde werken van een derde een afweging te maken van de
technische risico’s. Dat zou betekenen dat steeds opnieuw om
toestemming zou moeten worden gevraagd.127 De Afdeling ziet de
nadelen van het steeds opnieuw vragen van toestemming; de voorgestelde verruiming van de bijschrijfmogelijkheid in het kader van het
hacken en tappen is ingegeven door het operationele belang om het zicht
op targets niet te verliezen. Niettemin vraagt de Afdeling zich af of het
volgen van de spoedprocedure hier niet ook uit operationeel oogpunt tot
voldoende resultaat kan leiden. Gelet op de risico’s voor derden en de
inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer die
de voorgestelde verruiming met zich brengt, merkt zij op dat gebruikmaking van de spoedprocedure de voorkeur heeft.
De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen omtrent de mogelijkheid
van gebruikmaking van de spoedprocedure om de problematiek rondom
het exclusiviteitsvereiste te ondervangen, en zo nodig het voorstel aan te
passen.
De spoedprocedure ex artikel 37 Wiv 2017 is niet de geëigende oplossing
voor de problematiek die met dit wetsvoorstel wordt geadresseerd. De
spoedprocedure is bedoeld voor onvoorziene en uitzonderlijke situaties,
waarbij onverwijlde spoed de toepassing van de reguliere procedure niet
toelaat. Dat veronderstelt wel dat de reguliere procedure al wel in de
bevoegdheid tot bijschrijving voorziet. Als dat niet het geval is, biedt de
spoedprocedure ook geen soelaas. Het gaat er hier dan ook juist om de
mogelijkheid tot bijschrijving tot een onderdeel van het reguliere proces
te maken. In onderzoeken naar landen met offensief cyberprogramma is
operationele snelheid en wendbaarheid juist in de reguliere procedure
gewenst.

125

Rapport Evaluatiecommissie Wiv 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 34 588, nr. 88,
paragraaf 7.3.4.
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.5.
127
Advies van de Afdeling advisering van 21 september 2016 over de Wiv 2017 (W04.16.0097/I),
Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 4, punt 9.
126

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

32

11. Artikelsgewijze toelichting
De Afdeling merkt op dat de artikelsgewijze toelichting bij het voorstel
grotendeels ontbreekt. De reden hiervoor is dat het algemeen deel van de
toelichting al veel aspecten uitvoerig uiteenzet. Niettemin, en met name
met betrekking tot de in het voorstel neergelegde bevoegdheden, wordt
een nauwkeurige juridische omschrijving daarvan per afzonderlijke
bepaling gemist. Gelet op de verhouding tot de Wiv 2017 en de
complexiteit van de materie is aanvulling van de artikelsgewijze
toelichting dan ook op zijn plaats zodat per bevoegdheid en per bepaling
kan worden bezien hoe dit in het grotere geheel past. Dat maakt het zo
ook eenvoudiger bij de brede herziening (en eventueel andere toekomstige wijzigingen) van de Wiv 2017 te bezien waarom een bepaalde
bevoegdheid is opgenomen en wat dit juridisch betekent.128 Aanvulling
van de artikelsgewijze toelichting is dan ook geen herhaling van wat al in
het algemeen deel is opgenomen, maar expliciteert de juridische
betekenis van de voorgestelde bevoegdheden in een meer op de concrete
bepalingen toegespitste wijze.
De Afdeling adviseert in de artikelsgewijze toelichting de in het voorstel
opgenomen bevoegdheden toe te lichten.
Aan dit advies van de Afdeling is gevolg gegeven.
12. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.
De Afdeling adviseerde in voorgesteld artikel 7 (thans vernummerd tot
artikel 6), vijfde en zesde lid, «juncto tweede» schrappen en in het zesde
lid, «derde lid» te wijzigen in «tweede lid».
Deze door de Afdeling geadviseerde redactionele wijzigingen zijn
doorgevoerd.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State
Th.C. de Graaf
Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om het opschrift in
overeenstemming met Aanwijzing 4.2, tweede lid, van de Aanwijzingen
voor de Regelgeving te brengen alsmede het wetsvoorstel aan te vullen
met een bepaling (artikel 15 nieuw) waarbij artikel 145 Wiv 2017 van
overeenkomstige toepassing wordt verklaard op besluiten die op grond
van de wet worden genomen. In artikel 145 Wiv 2017 wordt – kort
gezegd – de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing verklaard op
de operationele besluitvorming van de diensten.
Ik verzoek U, mede namens mijn ambtgenoot van Defensie, het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
H.G.J. Bruins Slot

128

Zie ook advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 21 september 2016 over
de Wiv 2017 (W04.16.0097/I), Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 4, punt 10. Zie ook Ar 4.48.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 263, nr. 4

33