Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 467

Wijziging van de Mededingingswet en de
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in
verband met de implementatie van richtlijn (EU)
2019/1 van het Europees parlement en de Raad
van 11 december 2018 tot toekenning van
bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten
van de lidstaten voor een doeltreffendere
handhaving en ter waarborging van de goede
werking van de interne markt (PbEU 2019, L 11)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 27 februari 2020 en het nader rapport d.d. 19 mei
2020, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 december
2019, nr. 2019002535, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
27 februari 2020, nr. W18.19.0396/IV, bied ik U hierbij aan.
Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding
gegeven tot een opmerking over een voorgestelde bepaling in de
Mededingingswet waarmee een aanvullende regeling ten aanzien van het
nemo tenetur-beginsel wordt ingevoerd, alsmede enkele redactionele
opmerkingen. De Afdeling adviseert met deze opmerkingen rekening te
houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal
wordt ingediend. Graag ga ik op deze opmerkingen, en op de wijzigingen
die bij gelegenheid van het nader rapport zijn aangebracht, in het
navolgende in. De tekst van het advies treft u hieronder aan, met
tussengevoegd de reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 3 december 2019, no. 2019002535, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken
en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de
Mededingingswet en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in
1

kst-35467-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 467, nr. 4

1

verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees
parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van
bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor
een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede
werking van de interne markt (PbEU 2019, L 11), met memorie van
toelichting.
Met het wetsvoorstel wordt Richtlijn (EU) 2019/12 (hierna: de richtlijn)
geïmplementeerd in de Mededingingswet (Mw) en de Instellingswet
Autoriteit Consument & Markt (hierna: Instellingswet). De richtlijn strekt er
onder meer toe te waarborgen dat de nationale mededingingsautoriteiten
voldoende bevoegdheden en middelen hebben om de Europese mededingingsregels van artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie («VWEU») toe te passen.3 Ook verplicht de
richtlijn lidstaten ertoe de onafhankelijkheid van de mededingingsautoriteit te borgen.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over
de nieuwe bepaling in de Mededingingswet waarmee een aanvullende
regeling ten aanzien van het nemo tenetur-beginsel wordt ingevoerd. In
verband daarmee is aanpassing van het voorstel wenselijk, tenzij de
noodzaak van de betreffende bepaling dragend kan worden gemotiveerd.
1. Nemo tenetur
Artikel 8 van de richtlijn schrijft voor dat informatieverzoeken van de
nationale mededingingsautoriteiten aan ondernemingen en ondernemersverenigingen de adressaten niet mogen dwingen tot het toegeven van een
overtreding. In de preambule van de richtlijn4 wordt hierover aangegeven
dat dit artikel ziet op de eventuele erkenning van het plegen van een
overtreding. Daaraan wordt toegevoegd dat dit geen afbreuk mag doen
aan de verplichting feitelijke vragen te beantwoorden en documenten te
verstrekken. Dit artikel ziet dan ook niet op bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde bestaat. Het voorschrift uit de
richtlijn wordt geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 53b Mw.
De Afdeling wijst erop dat artikel 8 van de richtlijn een uitdrukking is van
het algemene rechtsbeginsel van nemo tenetur. Dit beginsel is in het
Nederlandse bestuursrecht reeds neergelegd in artikel 5:10a van de
Algemene wet bestuursrecht. Het lijkt niet nodig om naast deze algemene
bepaling een specifieke bepaling in de Mededingingswet op te nemen.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorgestelde artikel
53b Mw te schrappen, tenzij de noodzaak kan worden gemotiveerd.
Dit advies is overgenomen. Het voorgestelde artikel 53b van de Mededingingswet was in het wetsvoorstel opgenomen om te verzekeren dat
informatieverzoeken van de nationale mededingingsautoriteiten aan
ondernemingen en ondernemersverenigingen de adressaten niet mogen
dwingen tot het toegeven van een overtreding, waardoor wordt voldaan
aan artikel 8 van richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees parlement en de
Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de
mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere
2

Richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees parlement en de Raad van 11 december 2018 tot
toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een
doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt,
PbEU 2019, L 11.
3
Ingevolge artikelen 3 en 5 van Verordening 1/2003, Pb EG 2003, L 1.
4
Preambule, overweging 35.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 467, nr. 4

2

handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne
markt (PbEU 2019, L 11) (hierna: de richtlijn). Daarmee was deze bepaling
bedoeld als vangnet voor situaties die mogelijk niet worden gedekt door
het in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht verankerde
rechtsbeginsel van nemo-tenetur. Bij nader inzien is de regering met de
Afdeling van mening dat een dergelijke bepaling overbodig is omdat ook
de gevallen als bedoeld in artikel 8 van de richtlijn onder de reikwijdte van
het nemo tenetur-beginsel van artikel 5:10a Algemene wet bestuursrecht
vallen. Naar aanleiding hiervan is tevens de memorie van toelichting,
inclusief de transponeringstabel, aangepast.
2. Redactionele bijlage
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
De door de Afdeling geplaatste redactionele opmerkingen zijn verwerkt.
3. Overige aanpassingen
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om drie nadere wijzigingen aan te
brengen in het wetsvoorstel. Ten eerste is de formulering van het
voorgestelde artikel 12h, achtste lid, van de Instellingswet Autoriteit
Consument en Markt aangepast. Dit voorgestelde artikel, dat dient ter
implementatie van artikel 12, eerste lid, van de richtlijn, houdt in dat de
ACM, voordat zij een voorgestelde toezegging bindend verklaart,
informeert naar de standpunten van marktdeelnemers over die
toezegging. De zinsnede «de Autoriteit Consument en Markt informeert
naar de standpunten van marktorganisaties die actief waren op de markt
waar de overtreding is begaan» is vervangen door de zinsnede «de
Autoriteit Consument en Markt informeert naar de standpunten van
marktorganisaties die actief waren op de markt waar het handelen waarop
de toezegging betrekking heeft, plaatsvond». Deze aanpassing is
doorgevoerd aangezien op het moment dat marktorganisaties een
toezegging doen aan de Autoriteit Consument en Markt, er geen
overtreding is vastgesteld. Het is daarom logischer om wat betreft de
verplichting van de Autoriteit Consument en Markt om te informeren naar
de standpunten van marktdeelnemers, te verwijzen naar de markt waar
het handelen waarop de toezegging betrekking heeft, plaatsvond, in plaats
van naar de markt waar de overtreding is begaan.
Ten tweede is van de gelegenheid gebruik gemaakt om aan artikel 56 van
de Mededingingswet een onderdeel toe te voegen, waarmee het voor de
Autoriteit Consument en Markt mogelijk wordt om te verklaren dat zij een
overtreding heeft vastgesteld. Deze voorgestelde wijziging vormt de
implementatie van artikel 10, eerste lid, tweede alinea, van de richtlijn. Dit
artikel schrijft voor dat mededingingsautoriteiten, naast het opleggen van
structurele of voorlopige maatregelen, tevens de bevoegdheid moeten
hebben om overtredingen die in het verleden zijn begaan, vast te stellen.
Het vaststellen van inbreuken op het mededingingsrecht die in het
verleden zijn begaan kan met name van belang zijn het kader van
civielrechtelijke procedures tot schadevergoeding. De bevoegdheid een
overtreding vast te stellen wordt daarom tevens opgenomen in artikel 56
van de Mededingingswet, los van de al bestaande bevoegdheden om in
geval van overtreding van de artikelen 6 of 24 van die wet een bestuurlijke
boete of last onder dwangsom op te leggen. De memorie van toelichting,
inclusief de transponeringstabel, is eveneens in die zin aangepast.
Ten derde is aan het voorgestelde artikel 49e van de Mededingingswet
een lid toegevoegd. In dit lid is, ter implementatie van artikel 31, vierde lid
van de richtlijn, opgenomen dat gegevens als bedoeld in artikel 31, vierde

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 467, nr. 4

3

lid, van de richtlijn door een partij uitsluitend worden gebruikt wanneer
dat noodzakelijk is om haar rechten van verdediging uit te oefenen in een
procedure bij een rechterlijke instantie die rechtstreeks verband houdt met
de zaak waarvoor toegang is verleend en enkel wanneer die procedure
betrekking heeft op de verdeling van een hoofdelijk opgelegde geldboete
tussen deelnemers van het kartel of de vaststelling door de Autoriteit
Consument en Markt van een overtreding van de artikelen 6, eerste lid of
24, eerste lid, dan wel de artikelen 101 of 102 van het Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie. In eerste instantie was het voornemen
om dit lid op te nemen in de nader vast te stellen algemene maatregel van
bestuur over clementie. Bij nadere overweging past deze bepaling beter in
artikel 49e van de Mededingingswet, waarin ook artikel 31, vijfde lid, van
de richtlijn is geïmplementeerd. Ook de formulering van de (nieuwe)
delegatiegrondslag in artikel 58c van de Mededingingswet is naar
aanleiding van deze wijziging aangepast, aangezien alle de regels over de
toegang tot en het gebruik van informatie die in een clementieprocedure
is verkregen in het wetsvoorstel en niet in de algemene maatregel van
bestuur worden opgenomen. Als gevolg hiervan is tevens het voorgestelde artikel 76b van de Mededingingswet aangepast, waardoor de
Autoriteit Consument en Markt een boete kan opleggen bij overtreding
van zowel het eerste als het tweede lid van artikel 49e van de Mededingingswet. De memorie van toelichting, inclusief de transponeringstabel, is
eveneens in die zin aangepast.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 467, nr. 4

4

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W18.19.0396/IV
–

In de transponeringstabel wordt ten aanzien van artikel 4, tweede lid,
onderdeel c van de richtlijn verwezen naar vervallen bepalingen in de
Ambtenarenwet en naar het ARAR. Verwijzing naar juiste bepalingen
opnemen.
– Bij de transponeringstabel ten aanzien van artikel 7, derde lid van de
richtlijn ook verwijzen naar artikel 12a, eerste lid, Instellingswet.
– In het voorgestelde artikel 85c Mw de begrippen «boete-immuniteit»
en «boetereductie» vervangen door een omschrijving waaruit de
betekenis van beide begrippen en de aard van een clementieregeling
blijkt.
In het voorgestelde artikel 89ga Mw de dubbele verwijzing artikel 24,
tweede lid, van de richtlijn vervangen door verwijzingen naar de nationale
handhavingsbevoegdheden, respectievelijk de maatregelen en besluiten
als bedoeld in de artikelen 6 en 8 tot en met 12 van de richtlijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 467, nr. 4

5