Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 068

Voorstel van wet van de leden Samsom en
Voordewind tot wijziging van de
Vreemdelingenwet 2000 houdende versterking
van de positie van in Nederland gewortelde
minderjarige vreemdelingen

Nr. 5

ADVIES VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE
INDIENERS
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State, d.d. 22 december 2011 en de reactie van de indieners d.d.
27 februari 2012, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der
Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling is cursief afgedrukt.
De indieners danken de Afdeling advisering van de Raad van State
(hierna: de Afdeling advisering) voor het advies over het voorstel van wet
tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 houdende versterking van de
positie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen (hierna:
het initiatiefvoorstel). In deze reactie gaan de indieners in op de verschillende opmerkingen van de Afdeling advisering. Waar dat gewenst is
geacht, zijn wijzigingen in de memorie van toelichting aangebracht. Een
memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies
van de Raad van State wordt dan ook uitgebracht.
Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van
28 oktober 2011 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet
van de leden Spekman en Voordewind tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 houdende versterking van de positie van in Nederland
gewortelde minderjarige vreemdelingen, met memorie van toelichting.
Het initiatiefvoorstel strekt ertoe een toelatingsgrond in de Vreemdelingenwet te introduceren voor in Nederland geworteld geraakte kinderen
van (uitgeprocedeerde) asielzoekers die met uitzetting worden bedreigd.
Daartoe roept het initiatiefvoorstel twee regimes in het leven voor
kinderen die de leeftijd van eenentwintig jaren nog niet hebben bereikt en
die zich niet aan het toezicht hebben onttrokken. In het eerste regime gaat
het om vreemdelingen die feitelijk behoren of hebben behoord tot het
gezin van een vreemdeling van wie de aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel bij onherroepelijke beschikking is
afgewezen. Het tweede regime heeft betrekking op vreemdelingen die als
alleenstaande minderjarige vreemdelingen naar Nederland zijn gekomen.
Voor beide regimes geldt dat de vreemdeling gedurende acht (eerste

kst-33068-5
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2012

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

1

regime) dan wel vijf jaren (tweede regime) in Nederland heeft verbleven
mede vanwege aan de overheid toe te rekenen handelen of nalaten.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het voorstel opmerkingen over de verenigbaarheid hiervan met het stelsel
van de Vreemdelingenwet, het toerekenbaar handelen en nalaten van de
overheid, de rechten van kinderen, de «geworteldheid» en de
randvoorwaarden.
1. Verenigbaarheid met het stelsel van de Vreemdelingenwet
a. Wettelijk stelsel
In het stelsel van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) kan een vreemdeling een verblijfsvergunning aanvragen voor hetzij regulier verblijf1,
zoals arbeid of gezinshereniging, dan wel voor asiel2, hetzij als vluchteling
of als asielgerechtigde. Wanneer de aanvraag wordt afgewezen staat
daartegen op grond van de wet rechtsbescherming open in de vorm van
beroep op de rechter. Wanneer de aanvraag wordt afgewezen en het
daartegen ingestelde beroep ongegrond wordt verklaard, betekent dit het
einde van rechtmatig verblijf in Nederland en daarmee houdt dit een
plicht in voor de vreemdeling om uit Nederland te vertrekken.3 Doet hij
dat niet vrijwillig, dan kan hij worden uitgezet. Wanneer sprake is van
nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden kan de vreemdeling een
herhaald verzoek indienen.4 Is de uitkomst daarvan eveneens negatief en
is het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard, dan geldt
eveneens een vertrekplicht.
Door daaraan geen gehoor te geven of door het verschillende keren
indienen van een asielverzoek kan het voorkomen dat een asielzoeker
jarenlang in Nederland verblijft zonder in het bezit te zijn (geweest) van
een verblijfsvergunning.
Voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s) die als zodanig
zijn toegelaten geldt dat hen verblijf is toegestaan in Nederland (als amv)
tot de leeftijd van achttien jaren. Bij het bereiken van de meerderjarige
leeftijd eindigt hun rechtmatig verblijf in Nederland en dienen zij
Nederland te verlaten, tenzij zij in aanmerking komen voor een reguliere
verblijfsvergunning (voortgezet verblijf).
b. Beleidsdilemma’s

1

Artikel 14 van de Vw 2000.
Artikel 28 van de Vw 2000.
Artikel 27 (regulier) en artikel 45 (asiel) van
de Vw 2000.
4
Artikel 31a van de Vw 2000.
5
Artikel 13 j° artikel 16 van de Vw 2000.
6
Artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000.
2
3

Wanneer in de praktijk situaties ontstaan dat kinderen van (uitgeprocedeerde) asielzoekers langer dan acht jaar, of als amv langer dan vijf jaar, in
Nederland hebben verbleven, omdat de betrokken vreemdeling een
hernieuwde aanvraag heeft gedaan of opnieuw een procedure is
begonnen, of is «uitgeprocedeerd» maar niet vertrokken, kan sprake zijn
van een schrijnend geval wanneer terugkeer naar het land van herkomst
tot ernstige problemen leidt of feitelijk onmogelijk is. In dat geval ontstaat
een beleidsdilemma: de vreemdeling voldoet niet aan de voorwaarden
voor een verblijfsvergunning, maar kan evenmin worden uitgezet, omdat
dit feitelijk onmogelijk is dan wel dat de afwijzing van de aanvraag voor
een verblijfsvergunning «een onbillijkheid van overwegende aard» zou
inhouden. Vaak spreekt men hier van schrijnende gevallen. Of en wanneer
sprake is van een schrijnend geval laat zich echter niet in een algemene
regel omschrijven, maar vereist maatwerk waarin de relevante belangen
zorgvuldig worden gewogen. Op grond van de Vreemdelingenwet 20005
en de daarop gebaseerde discretionaire bevoegdheid6 heeft de Minister
de mogelijkheid om te beslissen in welke schrijnende gevallen hij alsnog
een verblijfsvergunning verleent. De «schrijnendheid» zal de Minister
afleiden uit de omstandigheden van het geval en niet uit het enkele feit
dat de vreemdeling vijf of acht jaar in Nederland heeft verbleven zonder in
het bezit te zijn (geweest) van een verblijfsvergunning. Daarbij is het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

2

beleid erop gericht om het risico van «aanzuigende werking» zo klein
mogelijk te doen zijn. Voorkomen moet worden dat een verblijfsvergunning wordt verleend als premie op de weigering om vrijwillig te
vertrekken.1
c. Voorgestelde oplossing
De hiervoor geschetste mogelijkheid voor de Minister om in individuele
gevallen te beslissen op grond van zijn discretionaire bevoegdheid is voor
de initiatiefnemers onvoldoende. Het initiatiefvoorstel voorziet er in om de
kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers na acht jaar «verblijf» in
Nederland alsnog een verblijfsvergunning te geven op grond van hun
«geworteldheid» in Nederland. Omdat kinderen niet mogen worden
gescheiden van hun ouders betekent dit, dat aan de ouders (en eventuele
overige gezinsleden) eveneens verblijf wordt toegestaan.2
Volgens het initiatiefvoorstel komen amv’s wanneer zij geen rechtmatig
verblijf (meer) hebben in Nederland als amv alsnog in aanmerking voor
een verblijfsvergunning op grond van hun «geworteldheid» na vijf jaren.
Het initiatiefvoorstel wil aldus bewerkstelligen dat vreemdelingen die
geen rechtmatig verblijf (meer) hebben in de zin van de Vw 2000 in de
aangegeven gevallen alsnog een verblijfstitel wordt verleend. Daarmee
wordt een algemene regel ingevoerd die geen rekening houdt met
persoonlijke achtergronden en oorzaken en die bepaalt dat wanneer in
meerdere instanties is vastgesteld dat een vreemdeling geen verblijfsrecht
(meer) toekomt in Nederland en alle wettelijke mogelijkheden zijn
uitgeput, de betrokken vreemdeling en zijn eventuele gezinsleden alsnog
een verblijfsvergunning krijgen.
d. Conclusie
De Afdeling merkt op dat op deze wijze de indruk wordt gewekt dat aan
eerdere oordelen omtrent het verblijfsrecht alsnog feitelijk en juridisch
hun werking wordt ontnomen als ook dat juist diegenen die geen gehoor
hebben gegeven aan de vertrekplicht, waar anderen dat wel hebben
gedaan, uiteindelijk een verblijfsrecht krijgen. Om deze verkeerde prikkels
te vermijden zou, waar mogelijk, een verbetering op het punt van snelheid
en zorgvuldigheid van beslissingen in asielprocedures meer voor de hand
liggen. Met het initiatiefvoorstel wordt gepoogd veranderingen te brengen
in het feitelijke resultaat, niet in de procedures die daartoe hebben geleid.3
Aangezien het initiatiefvoorstel geen wijzigingen beoogt van de bestaande
procedures, waaronder het gebruik van de discretionaire bevoegdheid, is
naar het oordeel van de Afdeling niet de noodzaak aangetoond om
veranderingen aan te brengen in de mogelijke uitkomst daarvan.
1. Verenigbaarheid met stelsel van de Vreemdelingenwet
De Afdeling advisering maakt een aantal opmerkingen over de verenigbaarheid van het initiatiefvoorstel met het bestaande stelsel van de
Vreemdelingenwet 2000. Onder meer wordt gewezen op de bestaande
mogelijkheid van de discretionaire bevoegdheid en op het doel van het
huidige vreemdelingenbeleid om het risico op aanzuigende werking zo
klein mogelijk te doen zijn. Ook wijst de Afdeling advisering op de
mogelijkheid om beslissingen in asielprocedures te verbeteren.
1
Zie de voorlichting van de Afdeling
advisering over de initiatiefnota «Altijd
onderdak voor kinderen», Kamerstukken II
32 566, nr. 4, blz. 3.
2
Toelichting op het initiatiefvoorstel, blz. 22
en 23.
3
Idem, blz. 3.

Discretionaire bevoegdheid
Allereerst gaan de indieners in op de verwijzing naar de bestaande
discretionaire bevoegdheid. In tegenstelling tot hetgeen de Afdeling
advisering suggereert, biedt die bevoegdheid geen oplossing voor de
doelgroep van het initiatiefvoorstel: een aanzienlijk aantal gewortelde
kinderen van vreemdelingen. De discretionaire bevoegdheid is een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

3

algemene afwijkingsbevoegdheid voor uitzonderlijke gevallen. Helaas
vormen gewortelde kinderen van vreemdelingen die bedreigd worden
met uitzetting, geen uitzondering. Zoals in de toelichting bij dit initiatiefvoorstel wordt onderbouwd, zijn er honderden, wellicht duizenden
gewortelde kinderen die met uitzetting worden bedreigd. De aard van het
instrument van de discretionaire bevoegdheid brengt met zich dat het
bedoeld is voor uitzonderlijke gevallen en daarmee juist niet voor
categoriaal beleid ten aanzien van een afgebakende groep. Dit is de reden
waarom deze wet voor de genoemde groep kinderen een toelatingsgrond
introduceert. Met de voorgestelde wijziging kiezen de indieners voor een
wijziging van het beleid in plaats van te rekenen op een toevallige
correctie van ontoereikend beleid door middel van het instrument van de
discretionaire bevoegdheid.
Naast het bovenstaande wordt de voorgestelde wijziging als noodzakelijk
beschouwd. De indieners beschouwen het uitzetten van in Nederland
gewortelde kinderen naar een voor hen onbekend land in beginsel altijd
als schrijnend. Zoals in de toelichting bij het initiatiefvoorstel is onderbouwd, raken kinderen ernstig beschadigd in hun emotionele, sociale en
cognitieve ontwikkeling als zij gedwongen hun thuisbasis moeten
achterlaten. Een keuze voor de belangen van deze kinderen, zoals
gemaakt in dit initiatiefvoorstel, garandeert dat aan het belang van het
voorkomen van die schade en het behoud van hun thuisbasis voorrang
wordt verleend.
Die garantie biedt de discretionaire bevoegdheid niet. Voor de invulling
van de discretionaire bevoegdheid zijn geen criteria in wet- of regelgeving
neergelegd. Dat maakt de toepassing ervan in individuele zaken onzeker
en deels willekeurig. Het initiatiefvoorstel kiest er daarentegen voor de
belangen van gewortelde kinderen te beschermen door objectiveerbare
regels neer te leggen in een wet. Dit waarborgt de rechtszekerheid en
zorgt ervoor dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Daar komt bij
dat het instrument van de discretionaire bevoegdheid met zich brengt dat
er geen juridisch afdwingbaar recht aan kan worden ontleed op grond
waarvan de belangen van minderjarige kinderen en hun worteling in
Nederland moeten worden meegewogen. In de «officieuze criteria» voor
het beoordelen van aanvragen op schrijnendheid, die door de minister
van Justitie in 2007 naar de Kamer zijn gestuurd1, ontbreekt het element
van worteling van kinderen. Omstandigheden die duiden op integratie in
de Nederlandse samenleving leiden op zichzelf niet tot verblijfsaanvaarding en aan een verblijf van kinderen van langer dan vijf jaar wordt
geen zelfstandige betekenis toegekend.
Aanzuigende werking
De Afdeling advisering wijst er voorts op dat het vreemdelingenbeleid
erop gericht is het risico van «aanzuigende werking» zo klein mogelijk te
doen zijn. De indieners ondersteunen dat onderdeel van het beleid en
delen de opmerking dat voorkomen moet worden dat een verblijfsvergunning wordt verleend als premie op de weigering om vrijwillig te
vertrekken. De indieners zijn dan ook van mening dat het initiatiefvoorstel
op dit punt past in de bestaande wet- en regelgeving. Illegale vreemdelingen en vreemdelingen die zich aan het toezicht hebben onttrokken,
komen volgens de tekst van het initiatiefvoorstel niet in aanmerking voor
een verblijfsvergunning. Gezien de lange termijn van acht jaar zullen
vreemdelingen die enkel kansloze procedures opstarten evenmin in
aanmerking komen voor toelating op grond van de wet. Dit, samen met
de overige, nog bijkomende voorwaarden, maakt dat de indieners van
mening zijn dat van het wetsvoorstel geen extra aanzuigende werking zal
uitgaan.
1

Kamerstukken II, 2006/2007, 19 637, nr. 1131.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

4

De indieners delen niet de opvatting van de Afdeling advisering dat met
de door het initiatiefvoorstel geïntroduceerde toelatingsgrond de indruk
wordt gewekt dat aan eerdere oordelen omtrent het verblijfsrecht alsnog
feitelijk en juridisch hun werking wordt ontnomen. De Vreemdelingenwet
2000 bevat een groot aantal toelatingsgronden op basis waarvan verblijf
kan worden verkregen, bijvoorbeeld vanwege gezinsleven, arbeid,
medische behandeling of het buiten schuld niet kunnen terugkeren naar
het land van herkomst. Ook dat zijn vormen van toelating die door
vreemdelingen kunnen worden verkregen na een eerdere afgewezen of
afgelopen verblijfsvergunning. Dat is bij de toelatingsgrond voor
gewortelde kinderen niet anders. Die geeft aan de worteling en de
thuisbasis van kinderen een eigen zelfstandige betekenis, op grond
waarvan toelating mogelijk is. Aan kinderen kunnen lange procedures,
falen van de overheid of tegenwerking door ouders namelijk niet worden
toegerekend. De indieners zijn van mening dat het daarom ook niet
gerechtvaardigd is om die kinderen daar per definitie de dupe van te laten
worden.
Versnelling procedures
De Afdeling advisering is niet overtuigd van de noodzaak van het
initiatiefvoorstel, zolang niet eerst bestaande procedures, waaronder de
discretionaire bevoegdheid, worden aangepast. In reactie hierop wijzen de
indieners er allereerst op dat de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken met het advies «Om het maatschappelijk belang» al verbeteringen
voor de toepassing van de discretionaire bevoegdheid heeft aangereikt.
Die verbeteringen verdienen opvolging, maar bieden geen structurele
oplossing voor gewortelde kinderen en maken de eerder genoemde
beperkingen van de bevoegdheid niet anders. Wat betreft de bestaande
toelatingsprocedures stellen de indieners vast dat met de introductie van
de Vreemdelingenwet 2000 en de inwerkingtreding van de vernieuwde
asielprocedure in 2010 reeds twee keer de procedures zijn versneld,
vereenvoudigd en aangescherpt. Met de door de Minister voor
Immigratie, Integratie en Asiel in 2011 aangekondigde Beleidsvisie
stroomlijning toelatingsprocedures zal opnieuw een inzet in die richting
worden gepleegd. De indieners stellen echter vast dat de twee eerstgenoemde aanpassingen weliswaar hebben geleid tot betere en snellere
procedures, maar niet hebben en zullen voorkomen dat er een aanzienlijk
aantal individuele procedures is, waarbij de lengte van het totale verblijf is
opgelopen tot langer dan vijf jaar, langer dan acht jaar of meer. De
genomen maatregelen zorgen er met name voor dat de «bulk» zaken
gemiddeld sneller kan worden weggewerkt en dat kansloze aanvragen
sneller kunnen worden afgewezen. Ze bewerkstelligen echter niet, of in
minimale mate, de versnelling van ingewikkelde zaken. De implementatie
van de genoemde Beleidsvisie zal wellicht tot een nieuwe versnelling van
procedures kunnen leiden, maar zal evenmin toereikend blijken om lange
procedures in de toekomst volledig uit te sluiten. Door de onvolkomenheden van het systeem van toelating, verblijf en terugkeer is het onvermijdelijk dat de afhandeling van een aantal zaken onverhoopt toch zeer lang
zal duren vanwege bijkomende omstandigheden. Zoals ook in de
toelichting bij dit initiatiefvoorstel is opgemerkt, zullen er altijd voormalige
asielzoekers zijn die medische problemen hebben, zullen er altijd
veranderende veiligheidssituaties blijven in de landen van herkomst en zal
terugkeer naar diverse landen in bepaalde situaties moeizaam blijven
verlopen.
2. Handelen of nalaten van de overheid
Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling enkele opmerkingen
over het initiatiefvoorstel. In het voorstel wordt uitgegaan van het
standpunt dat de worteling in Nederland na vijf (amv’s) dat wel na acht

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

5

jaren (voor kinderen van asielzoekers) mede is veroorzaakt door handelen
of nalaten van de overheid. Allereerst is daarbij de vraag wat de betekenis
is van het woordje «mede», nu de toerekenbaarheid ten volle bij de
overheid wordt gelegd zonder rekening te houden met de toerekenbaarheid van de betrokken vreemdeling zelf of diens ouders. Blijkens de
toelichting op het initiatiefvoorstel zijn ook gerechtelijke procedures
waarin het beroep van de vreemdeling gegrond wordt verklaard vanwege
een motiveringsgebrek toerekenbaar aan de overheid als een «onjuiste
beslissing», omdat, volgens de toelichting, de betrokken vreemdeling «in
het gelijk is gesteld». Deze weergave miskent het feit dat een motiveringsgebrek niet noodzakelijk betekent dat de (afwijzende) beslissing inhoudelijk onjuist is (geweest). Voorts kan nader onderzoek naar de feiten of de
echtheid van documenten uit oogpunt van een zorgvuldige besluitvorming alleszins zijn gerechtvaardigd, waar het initiatiefvoorstel dit
aanmerkt als een handelen of nalaten door de overheid dat slechts leidt
tot (nodeloze) vertraging. Dat geldt ook in het geval een besluit-1 of
vertrekmoratorium2 is afgekondigd, of wanneer rechterlijke beslissingen
zijn aangehouden in afwachting van richtinggevende (prejudiciële)
uitspraken van het Hof van Justitie van de EU of van het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens.
De Afdeling stelt vast dat de verantwoordelijkheid voor vertraging van
besluitvorming en procedures over een verblijfsvergunning niet eenzijdig
op de overheid kan worden afgewenteld.3 Voor zover de overheid
aantoonbaar nalatig is geweest in het tijdig beslissen kan daartegen met
bestaande middelen, zoals het opleggen van een beslistermijn onder
verbeurte van een dwangsom, worden opgekomen. De Afdeling is
daarom van oordeel dat de toelichting geen evenwichtige analyse geeft
van de toerekenbaarheid van vertragingen in verblijfsprocedures en het
daardoor veroorzaakte langdurig verblijf in Nederland van de betreffende
categorieën vreemdelingen en dat evenmin is onderzocht of met
bestaande middelen vertragingen en een langdurig onrechtmatig verblijf
kan worden voorkomen.
2. Toerekenbaarheid overheid
De Afdeling advisering geeft een aantal voorbeelden van vertragingen die
naar haar opvatting niet het handelen of nalaten van de overheid
betreffen. De indieners kwalificeren dit echter wel zodanig. Zo vindt de
Afdeling advisering dat een gegrond verklaard beroep vanwege een
motiveringsgebrek niet betekent dat de vreemdeling «in het gelijk is
gesteld» omdat een motiveringsgebrek nog niet betekent dat er een
onjuist besluit is genomen. De Afdeling advisering mist hierbij echter het
punt dat de verlengde procesgang wel degelijk volledig aan de overheid is
toe te rekenen, vanwege het feit dat die verlengde procesgang voortkomt
uit een door de overheid zelf onvoldoende gemotiveerd besluit. Het is die
verlenging, die op geen enkele manier de betrokken vreemdeling of de
ouders valt toe te rekenen, maar die wel bijdraagt aan worteling.

1

Artikel 43 van de Vw 2000.
Artikel 45, derde lid, van de Vw 2000.
3
Zie de voorlichting van de Afdeling
advisering over de initiatiefnota «Altijd
onderdak voor kinderen», Kamerstukken II
32 566, nr. 4, blz. 4.
2

Tevens beschouwt de Afdeling advisering feitenonderzoek of onderzoek
naar de echtheid van documenten, alsmede besluit- of vertrekmoratoria of
het aanhouden van beslissingen in afwachting van richtinggevende
uitspraken van bijvoorbeeld het EHRM, als gerechtvaardigde verlenging
van de procedure. De indieners betwisten op geen enkele wijze de
legitimiteit en zorgvuldigheid van deze overheidshandelingen. Wel stellen
ze dat dit handelen of nalaten van de overheid de verblijfstijd van de
betrokken vreemdeling aanzienlijk kan verlengen en bijdraagt aan
worteling. Bovenstaande handelingen kunnen de overheid lang niet altijd
worden aangerekend, maar dit betekent niet dat de vreemdeling automatisch verwijt treft en een geworteld kind de nadelige consequenties ervan
zou moeten dragen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

6

In dit licht moet tevens de betekenis van het woord «mede» worden
gelezen; om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op
grond van dit initiatiefvoorstel moet het lange verblijf «mede» zijn toe te
rekenen aan het handelen van de overheid,. De Afdeling advisering
constateert hieromtrent dat de toerekenbaarheid echter ten volle bij de
overheid wordt gelegd, zonder rekening te houden met de toerekenbaarheid van het kind of diens ouders. Die constatering is onjuist. De
indieners wijzen erop dat dit initiatiefvoorstel er enkel voor zorgt dat in die
situaties waarbij de overheid het lang verblijf deels is toe te rekenen,
gewortelde kinderen verblijf krijgen. Het «falen» van de overheid
rechtvaardigt in dat geval de keuze voor het gewortelde kind. Met het
uitsluiten van illegale vreemdelingen en het stellen van de voorwaarde
dat de vreemdeling zich niet aan het toezicht van de overheid mag hebben
onttrokken, is ook de toerekenbaarheid van de vreemdelingen voor het
bestaan van lang verblijf ingevuld. De indieners kiezen er niet voor het
indienen van toelatingsaanvragen of het instellen van bezwaar, beroep of
hoger beroep door de vreemdelingen zelf aan hen toe te rekenen. Dit zijn
namelijk wettelijke middelen om toelating te verkrijgen of tegen de
afwijzing van een vergunningsaanvraag te procederen. Als deze middelen
worden misbruikt of ingezet voor kansloze aanvragen bestaan er
voldoende instrumenten om dit aan te pakken en die aanvragen snel af te
doen, waardoor niet aan acht jaar verblijf kan worden gekomen. Juist
zaken die bijvoorbeeld vanwege de slechte veiligheidssituatie in het land
van herkomst of vanwege medische problemen al lang slepen, vallen
daarmee onder het bereik van dit initiatiefvoorstel.
Anders dan de Afdeling advisering stelt, is juist vanuit een evenwichtige
analyse gekozen voor een oplossing met meerdere voorwaarden voor
toelating en het niet belonen van illegaal verblijf. De Afdeling advisering
stelt nog dat wanneer de overheid aantoonbaar nalatig is geweest er al
bestaande middelen zijn om daartegen op te komen. Hiermee wordt
voorbijgegaan aan het feit dat deze middelen op geen enkele manier het
doel van dit initiatiefvoorstel dienen. De schade van het uitzetten van
gewortelde kinderen wordt namelijk niet voorkomen door het opleggen
van een dwangsom aan de IND.
3. Rechten van kinderen
In de toelichting wordt geconstateerd dat in de Vw 2000 een toelatingsgrond voor «gewortelde» kinderen ontbreekt. De Afdeling wijst erop dat
«de kinderrechten» geen vanzelfsprekend recht op verblijf in Nederland
inhouden, evenmin als andere verdragsbepalingen, zoals artikel 8 van het
EVRM dat doen.1 Artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind
(IVRK) schrijft voor dat de verdragsstaten het belang van het kind als
«a primary consideration» zullen betrachten. Het belang van het kind is
daarmee zwaarwegend, maar niet a priori doorslaggevend. Met welke
factoren het belang van het kind het beste is gediend en welke belangen
tegen elkaar moeten worden afgewogen is afhankelijk van het concrete
geval.2 De Afdeling deelt daarom niet de opvatting van de initiatiefnemers
dat een «zelfstandig juridisch afdwingbare grond» moet worden
gecreëerd die «recht doet aan de belangen van gewortelde minderjarige
kinderen».3
3. Rechten van kinderen
1

Idem, blz. 5.
2
Idem (voorlichting van de Afdeling
advisering over de initiatiefnota «Altijd
onderdak voor kinderen», Kamerstukken II
32 566, nr. 4), blz. 3.
3
Toelichting op het initiatiefvoorstel, blz. 8
en 9.

De indieners zijn teleurgesteld over de invulling die de Afdeling advisering
in het advies geeft aan kinderrechten. Waar door de indieners in het
fundament van het initiatiefvoorstel een keuze vóór gewortelde kinderen
is gemaakt, gaat de Afdeling advisering daaraan voorbij en interpreteert
zij het initiatiefvoorstel op andere wijze. Anders dan de Afdeling

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

7

advisering suggereert, staat in de memorie van toelichting niet dat
artikel 3 van het IVRK of artikel 8 van het EVRM een recht op verblijf voor
kinderen zou inhouden. De indieners delen juist de overweging van de
Afdeling advisering dat het belang van het kind niet a priori doorslaggevend is. Daarom is het wetsvoorstel op zodanige wijze vormgegeven
dat enkel onder nauw omschreven voorwaarden kinderen een verblijfsstatus verleend moet worden. Daarbij speelt niet alleen het belang van het
kind een rol, maar ook de lengte van het verblijf, het handelen van de
overheid en het handelen van de vreemdeling. Het EVRM en het IVRK
vereisen deze toelatingsgrond niet, maar bieden daarvoor een geschikte
grondslag, zoals in de toelichting bij het initiatiefvoorstel is vermeld. Enkel
als aan de voorwaarden is voldaan, wordt aan de belangen van het kind
doorslaggevende betekenis toegekend.
Anders dan de Afdeling advisering zijn de indieners niet van mening dat
«met welke factoren het belang van het kind het beste is gediend (...)
afhankelijk is van het concrete geval». Door, in de toelichting bij het
initiatiefvoorstel opgenomen, wetenschappelijk onderzoek is aangetoond
dat de belangen van kinderen die meer dan vijf jaar in Nederland
verblijven en derhalve geworteld zijn – uitzonderingen daargelaten – het
meest gediend zijn bij het behouden en continueren van de sociale
omgeving, het onderwijs en de culturele gewoonten. Mocht bij uitzondering blijken dat een in Nederland geworteld kind beter af zou zijn met
terugkeer naar het land van herkomst, laat het voorliggend initiatiefvoorstel ook de mogelijkheid open daarmee in concrete gevallen rekening
te houden. Echter, zo menen de indieners, dient de generieke situatie het
uitgangspunt van een wet te zijn en moet niet «de uitzondering op de
regel» tot wet worden verheven. In het advies wordt voor het overige niet
ingegaan op de in het initiatiefvoorstel onderbouwde en ingevulde
belangen van gewortelde kinderen van vreemdelingen.
4. Geworteldheid
Volgens de toelichting moet worteling in Nederland van kinderen van
asielzoekers een zelfstandige toelatingsgrond worden in de Vw 2000. De
initiatiefnemers duiden met worteling op het «thuis zijn geraakt in een
sociale omgeving» en «in de Nederlandse gemeenschap». De toelichting
voorziet niet in objectieve criteria om de mate van «worteling» te kunnen
vaststellen. Het tijdsverloop geeft als criterium weinig houvast, want waar
kinderen van asielzoekers na acht jaren worden geacht te zijn
«geworteld»,1 zijn amv’s dat volgens de indieners reeds na vijf jaren.
De Afdeling is van oordeel dat de «worteling» als toelatingsgrond in de
toelichting ontoereikend is uitgewerkt om in de praktijk te worden
toegepast en dat een dergelijk criterium leidt tot willekeur. Dat zal met
name het geval zijn wanneer «worteling» wordt verbonden aan de mate
van mogelijk «identiteitsverlies» of «verlies van ontwikkelingsperspectief»
ten gevolge van terugkeer in het land van herkomst.
4. Geworteldheid

1
Blijkens de toelichting op het initiatiefvoorstel (blz. 11) bestaat bij een kortere periode het
gevaar van «aanzuigende werking» en wordt
met de termijn (in beginsel aaneengesloten
periode) van acht jaren voorkomen dat enkel
kansloze verblijfsaanvragen worden ingediend.

Met betrekking tot de opmerkingen van de Afdeling advisering over het
criterium «worteling» in het initiatiefvoorstel, merken de indieners op dat
de genoemde bezwaren zijn ondervangen door «worteling» aan te nemen
als sprake is van een verblijfsduur van vijf, respectievelijk acht jaar. Dit is
vergelijkbaar met het in 2011 ingestelde speciale beleid voor verwesterde
Afghaanse meisjes, waar «verwestering» na een verblijfsduur van acht
jaar eveneens wordt aangenomen. Vanwege de onvermijdelijk ingewikkelde en uitgebreide toets om «worteling» vast te stellen, is voor deze
oplossing gekozen. Die keuze rust op twee pijlers: het wetenschappelijk
onderzoek over de worteling van minderjarige kinderen van vreemde-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

8

lingen en het doel om aanzuigende werking en misbruik van de verblijfsgrond te voorkomen. Met de keuze voor vijf, respectievelijk acht jaar
verblijf als toelatingsvoorwaarde is, naar de mening van de indieners,
tussen beide pijlers een evenwicht gevonden. De term «worteling» dient,
evenals de term «verwestering», daarom ook meer om het kernachtige
element van de groep kinderen aan te geven, dan als toetsvoorwaarde.
5. Randvoorwaarden
Degene die op grond van de «geworteldheid» een verblijfsrecht zou
moeten toekomen in Nederland dient aan een aantal voorwaarden te
voldoen.
Een eerste voorwaarde is dat de vreemdeling zich niet aan het toezicht
mag hebben onttrokken, met andere woorden: steeds «in het zicht» van
de overheid is geweest.1 Doelstelling is dat wordt uitgesloten dat kinderen
van illegale vreemdelingen verblijf verkrijgen op grond van «geworteldheid», aldus de toelichting.1 De Afdeling constateert hier een spanning
met het uitgangspunt van het initiatiefvoorstel van de «geworteldheid»
van kinderen van uitgeprocedeerde vreemdelingen, die immers geen
rechtmatig verblijf hebben en dus, in termen van het voorstel, illegaal zijn,
ook als zij in het «zicht van de overheid» zijn gebleven.
Een tweede voorwaarde is dat de verblijfsvergunning op grond van
«geworteldheid» wordt aangevraagd door de vreemdeling vóór zijn
eenentwintigste levensjaar wanneer hij als minderjarige2 in vijf of acht
jaar in Nederland is «geworteld». Een verblijfsvergunning is evenwel
uitgesloten wanneer het gezin waartoe de «gewortelde» als minderjarige
heeft behoord tussen diens achttiende en eenentwintigste levensjaar is
teruggekeerd.3
Een derde voorwaarde is dat (voor of namens) de betrokkene een
asielaanvraag is ingediend. Kinderden van illegale vreemdelingen of van
vreemdelingen die een verblijfsvergunning regulier hebben aangevraagd
vallen buiten het bereik van het initiatiefvoorstel.4
Ten slotte is een voorwaarde dat het lang verblijf in Nederland – waarin de
«worteling» heeft plaatsgevonden – mede toerekenbaar is aan handelen
of nalaten van de overheid. Ten aanzien van deze laatste voorwaarde
verwijst de Afdeling naar hetgeen is opgemerkt onder punt 2.
Binnen deze randvoorwaarden schatten de initiatiefnemers dat «wellicht»
tussen de 500 tot 800 kinderen op grond van het initiatiefvoorstel in
aanmerking zouden kunnen komen voor een verblijfsvergunning.5
De Afdeling merkt op dat bij de randvoorwaarden niet is genoemd dat de
vreemdeling geen gevaar mag opleveren voor de openbare orde. De
Afdeling wijst er in dit verband op dat een inbreuk op of gevaar voor de
openbare orde een reden kan zijn voor verblijfsbeëindiging, ook voor
minderjarigen.6
5. Randvoorwaarden

1

Idem, blz. 15.
«Minderjarig» betekent dat het verblijf in
Nederland wordt berekend tot het achttiende
levensjaar.
3
Toelichting op het initiatiefvoorstel, blz. 12.
4
Idem , blz. 12.
5
Idem, blz. 21 en 23.
6
EHRM (Grote Kamer) 23 juni 2008, nr. 1638/
03, (Maslov t. Oostenrijk), par. 85 en EHRM
20 september 2011, nr. 8000/08 (A.A. t. VK),
par. 60.
2

De spanning die de Afdeling advisering in het initiatiefvoorstel constateert
tussen het verlenen van verblijf aan gewortelde kinderen zonder rechtmatig verblijf en het uitgangspunt kinderen van illegale vreemdelingen uit
te sluiten van verblijf op grond van de wet, signaleren de indieners niet.
Het niet belonen van illegaliteit in de zin van het initiatiefvoorstel is
gericht op vreemdelingen die zich duurzaam zonder legaal verblijf in
Nederland hebben gevestigd en zich (langdurig) hebben onttrokken aan
het toezicht van de overheid. In de praktijk betreft dit bijvoorbeeld
vreemdelingen die ondergedoken leven, geen verblijfsprocedures
aanvangen en niet werken aan terugkeer naar het land van herkomst. Het
initiatiefvoorstel biedt geen legaliseringsmogelijkheid voor deze groep.
Dat zou een enorme aanzuigende werking tot gevolg kunnen hebben en is
praktisch onuitvoerbaar. Toelating wordt enkel mogelijk gemaakt voor een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

9

beperkte groep kinderen van vreemdelingen die in lange verblijfsprocedures verwikkeld zijn en in beeld zijn gebleven bij de overheid. Ook voor
die groep kan in delen van de verblijfsperiode het rechtmatig verblijf als
bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet ontbreken, omdat in
bepaalde fases van de verblijfsprocedure er geen sprake is van rechtmatig
verblijf (bijvoorbeeld tijdens hoger beroep). Deze vorm van het ontbreken
van rechtmatig verblijf wordt de doelgroep van deze wet niet tegengeworpen. Het is evident dat een geworteld kind dat op grond van deze
initiatiefwet legaal verblijf kan krijgen, op het moment van de aanvraag
nog geen verblijfsvergunning heeft. Waar nodig om mogelijke onhelderheid weg te nemen is de toelichting bij dit voorstel op dit punt
aangepast.
Ten aanzien van het ontbreken van de randvoorwaarde dat de vreemdeling geen gevaar mag opleveren voor de openbare orde, merken de
indieners op dat dit gevaar volgens de Vreemdelingenwet 2000 altijd een
contra-indicatie kan vormen voor het verlenen van een verblijfsvergunning regulier, volgens artikel 16, eerste lid, sub d, van die wet. Om die
reden is dit niet expliciet in het voorstel opgenomen, maar deze contraindicatie geldt onverkort. Ook dit zal voor de volledigheid in de toelichting
worden opgenomen.
De vice-president van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
De indieners,
Samsom
Voordewind

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 068, nr. 5

10