Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 221

Goedkeuring van het op 2 februari 2012 te
Brussel tot stand gekomen Verdrag tot instelling
van het Europees Stabiliteitsmechanisme tussen
het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek
Duitsland, de Republiek Estland, Ierland, de
Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de
Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, de
Republiek Cyprus, het Groothertogdom
Luxemburg, Malta, het Koninkrijk der
Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de
Portugese Republiek, de Republiek Slovenië, de
Slowaakse Republiek en de Republiek Finland
(Trb. 2012, 28)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 1 maart 2012 en het nader rapport d.d. 23 maart 2012,
aangeboden aan de Koningin door de minister van Buitenlandse Zaken,
mede namens de minister van Financiën. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 15 februari 2012, no. 12.000345, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede
namens de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet
houdende goedkeuring van het op 2 februari 2012 te Brussel tot stand
gekomen Verdrag tot instelling van het Europees Stabiliteitsmechanisme
tussen het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek
Estland, Ierland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Franse
Republiek, de Italiaanse Republiek, de Republiek Cyprus, het Groothertogdom Luxemburg, Malta, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek
Oostenrijk, de Portugese Republiek, de Republiek Slovenië, de Slowaakse
Republiek en de Republiek Finland (Trb. 2012, 28), met memorie van
toelichting.

1
De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

kst-33221-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2012

Het voorstel betreft de goedkeuring van het Verdrag tot instelling van het
Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM) dat uitwerking geeft aan een
nieuw artikel 136, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie (VWEU). Dit artikel bepaalt dat de lidstaten die de euro
als munt hebben (eurolanden) een stabiliteitsmechanisme in kunnen
stellen dat geactiveerd wordt indien dat onontbeerlijk is om de stabiliteit
van de eurozone in haar geheel te waarborgen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

1

Het ESM is een permanent stabiliteitsmechanisme. Het ESM kan, zoveel
mogelijk in samenspraak met het Internationale Monetaire Fonds (IMF),
leningen verstrekken aan eurolanden die in nood verkeren, leningen
verstrekken aan eurolanden ten behoeve van de herkapitalisatie van
banken, preventieve programma’s opzetten, en staatsobligaties van
eurolanden opkopen op de primaire en op de secundaire markt. Het ESM
zal een maatschappelijk kapitaal hebben van € 700 mrd, het Nederlandse
aandeel daarin bedraagt iets meer dan € 40 mrd. Van het maatschappelijk
kapitaal zal € 80 mrd worden volgestort (voor Nederland ruim € 4,5 mrd).
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij de volgende kanttekeningen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 februari
2012, nr. 12.000345, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van
de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde verdrag
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 1 maart
2012, nr. W06.12.0042/III, bied ik U hierbij aan.
1. Verhouding van het ESM-Verdrag tot artikel 136, derde lid, van het
VWEU
Het ESM-Verdrag is tot stand gebracht in het kader van artikel 136, derde
lid, van het VWEU.1 Deze bepaling bevestigt dat de lidstaten die de euro
als munt hebben (de eurolanden), een stabiliteitsmechanisme kunnen
instellen dat geactiveerd wordt indien dat onontbeerlijk is om de stabiliteit
van de eurozone in haar geheel te waarborgen.
Het is de Afdeling opgevallen dat de tekst van het ESM-Verdrag op
onderdelen afwijkt van de bepaling van artikel 136, derde lid, van het
VWEU. De Afdeling wijst onder andere op artikel 3 van het ESM-verdrag,
waarin de doelstellingen van het ESM zijn geformuleerd en op grond
waarvan financiële bijstand mogelijk wordt gemaakt indien zulks
onontbeerlijk is om de financiële stabiliteit van de eurozone in haar geheel
en van de lidstaten ervan te vrijwaren. Ook wijst de Afdeling op artikel 14
van het ESM-Verdrag, op grond waarvan het mogelijk is preventieve
financiële bijstand te verlenen.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op deze verschillen
tussen de tekst van het ESM-Verdrag en de bewoordingen van artikel 136,
derde lid, van het VWEU. Daarbij zou aandacht besteed kunnen worden
aan de omstandigheden waarin ook financiële problemen in één euroland
of een dreiging van het ontstaan van financiële problemen een bedreiging
kunnen vormen voor de eurozone in haar geheel.
1. Verhouding van het ESM-Verdrag tot artikel 136, derde lid, van het
VWEU
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de toelichting
in te gaan op de verschillen tussen de tekst van het ESM-verdrag en de
bewoordingen van artikel 136, derde lid, van het VWEU. Gevolg gevend
aan het advies van de Raad is de toelichting onder III, 2e en 4e alinea
(pagina 7) aangevuld.
2. Verhouding tot de EU-instellingen; controle op het ESM

1
Zie overweging 2 van de preambule van het
ESM-Verdrag.

Veel EU-lidstaten hebben hun begrotingstekorten en hun staatsschuld de
laatste jaren sterk zien groeien, soms tot ver boven de grenzen die in de
EU-begrotingsregels zijn afgesproken. Als gevolg hiervan is onder andere
de rente die sommige lidstaten moeten betalen op hun staatsleningen,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

2

sterk gestegen. Vooral Griekenland, en in mindere mate Ierland, Portugal,
Italië en Spanje zijn hierdoor in problemen geraakt. Om deze problemen
te beheersen en de stabiliteit van de eurozone te waarborgen, zijn in
eerste instantie enkele noodmaatregelen getroffen, zoals de instelling van
de tijdelijke Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit (EFSF). Vervolgens is,
als onderdeel van een meer omvattende aanpak van de eurocrisis, een
permanent stabiliteitsmechanisme, het ESM, ingesteld.
Het ESM is een nieuwe internationale organisatie met rechtspersoonlijkheid onder internationaal publiekrecht. Het ESM zal aandelen hebben
die verdeeld worden onder de ESM-leden op basis van hun bijdragen in
het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Het ESM zal een Raad van
gouverneurs kennen, bestaande uit de ministers van financiën van de
ESM-leden, en een Raad van bewind. Een aantal besluiten van de Raad
van gouverneurs wordt genomen in onderlinge overeenstemming
(artikel 5, zesde lid, van het ESM-Verdrag), waaronder die inzake een
verhoging van het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Andere
besluiten worden genomen met gekwalificeerde meerderheid van
stemmen (artikel 5, zevende lid, van het ESM-Verdrag), terwijl de Raad
van gouverneurs in een aantal gevallen, zoals bij het opvragen van
niet-volgestort maatschappelijk kapitaal (artikel 9, tweede lid, van het
ESM-Verdrag), besluiten neemt met gewone meerderheid van stemmen.
De Raad van bewind neemt besluiten met gekwalificeerde meerderheid
van stemmen.
In het heden eveneens uitgebrachte advies over het voorstel van wet
houdende goedkeuring van het Besluit van de Europese Raad van
25 maart 2011 tot wijziging van artikel 136 van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie met betrekking tot een stabiliteitsmechanisme voor de lidstaten die de euro als munt hebben (Trb. 2011, 143)
(W01.12.0041/I) is de Afdeling reeds ingegaan op de context van de
aanpak van de eurocrisis en heeft zij enige zorg geuit over de omstandigheid dat de lidstaten hebben gekozen voor een intergouvernementele
aanpak buiten de autonome rechtsorde en het institutionele kader van de
Europese Unie om. In aansluiting daarop merkt de Afdeling het volgende
op.
a. Verhouding tot de institutionele structuur van de EU
In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt terecht vermeld dat het
ESM-Verdrag niet mag derogeren aan de verplichtingen die voortvloeien
uit het EU-recht.1 In dit verband regelt het nieuwe artikel 136, derde lid,
van het VWEU dat de eurolanden een stabiliteitsmechanisme kunnen
opzetten. De structuur van het ESM is, in lijn met deze bepaling, intergouvernementeel van aard. Dit roept de vraag op hoe de in het ESM-Verdrag
voorziene bevoegdheidstoedelingen zich verhouden tot die welke in het
VWEU met betrekking tot de Europese en Monetaire Unie zijn
opgenomen, in het bijzonder de specifieke bepalingen voor de lidstaten
die de euro als munt hebben (artikelen 136 tot en met 138 VWEU). De
Afdeling wijst in dit verband op het Europees Stelsel van Centrale Banken,
de Europese Centrale Bank (monetair beleid), het Economisch en
Financieel Comité en de Europese Commissie (artikelen 134 en 135 van
het VWEU). Ook kan worden gewezen op de rol van de Raad en de
Commissie in internationaal verband (artikel 138 van het VWEU). Door zijn
intergouvernementele vorm gaat het ESM voorbij aan het in het institutionele kader van de EU neergelegde stelsel van «checks and balances».
1

Zie memorie van toelichting, paragraaf III
(Verhouding met het EU-Werkingsverdrag),
slot.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de verhouding
van de in het ESM-Verdrag geregelde instrumenten en bevoegdheden tot
de in het VWEU neergelegde institutionele structuur, en daarbij uiteen te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

3

zetten op welke wijze wordt voorkomen dat het ESM derogeert aan de
bevoegdheden van de EU-instellingen in het kader van het VWEU.
b. Controle op het functioneren van het ESM als zodanig
In het verlengde van het vorenstaande wijst de Afdeling erop dat het
Europees Parlement, de Europese Rekenkamer en het Hof van Justitie van
de Europese Unie in EU-verband belangrijke rollen vervullen met het oog
op de democratische en juridische controle van EU-besluiten en handelingen. Een gevolg van de gekozen intergouvernementele structuur,
buiten de autonome rechtsorde van de EU om, is dat de organen van het
ESM als zodanig niet in EU-verband ter verantwoording kunnen worden
geroepen. Het ESM heeft juridische immuniteit. Het Europees Parlement
heeft geen rol.
De Europese Rekenkamer heeft als zodanig geen bevoegdheid.1 Het Hof
van Justitie van de Europese Unie kan enkel als arbiter optreden indien
een ESM-lid een besluit van de Raad van gouverneurs betwist en het
geschil daarover aan het Hof voorlegt (artikel 37, derde lid, van het
ESM-Verdrag). Democratische controle bestaat slechts in zoverre
ministers door hun nationale parlementen ter verantwoording kunnen
worden geroepen, maar dat alleen voor hun eigen aandeel in het
functioneren van het ESM, niet voor het ESM als zodanig of voor zijn
organen.
Gelet op de grote financiële en budgettaire belangen die met het ESM zijn
gemoeid, acht de Afdeling het ontbreken van controlemechanismen in
EU-verband op het functioneren van het ESM als zodanig problematisch.
De Afdeling meent dat de democratische controle door de nationale
parlementen op het functioneren van de nationale vertegenwoordigers in
de organen van het ESM (zie hierna onder punt 3) het gemis van
controlemechanismen op het ESM als zodanig slechts deels kan compenseren.

1
Ook bij de bepalingen over het Auditcomité
komt deze problematiek duidelijk tot uitdrukking. Het Auditcomité is geregeld in artikel 30
van het ESM-Verdrag. Het Auditcomité kan
wel onderzoeken verrichten, maar rapporteert
aan de Raad van gouverneurs zelf en de Raad
van Bewind. Het jaarverslag wordt ook
kenbaar gemaakt aan de nationale rekenkamers en aan de Europese Rekenkamer
gestuurd. Voor de nationale rekenkamers kan
dit alleen betekenis hebben voor zover het de
inbreng in het ESM van de desbetreffende
lidstaat betreft. Zij ontvangen bovendien
slechts het jaarverslag en worden aldus niet
volledig op de hoogte gehouden van de
bevindingen van het Auditcomité. De
Europese Rekenkamer ontvangt eveneens een
exemplaar van het jaarverslag, maar heeft in
deze geen taken of bevoegdheden.

De Afdeling is van oordeel dat in de institutionele structuur van het ESM
controlemechanismen ontbreken zoals die verwacht mogen worden bij
een permanent stabiliteitsmechanisme van deze omvang. Daarbij wijst de
Afdeling in het bijzonder op de gebrekkige democratische controle op het
ESM.
De Afdeling is evenwel van oordeel dat voor het bestrijden van de huidige
financieel-economische crisis een gezamenlijke aanpak cruciaal is.
Daaraan doet niet af dat, zoals in de toelichting is aangegeven, voor
Nederland risico’s zijn verbonden aan de deelname aan het ESM. Nu is
gekozen voor een gezamenlijke aanpak in de vorm van het ESM, dient
naar het oordeel van de Afdeling op dit moment de voortgang van dit
proces te prevaleren boven bezwaren die onder a en b zijn opgeworpen
tegen de vormgeving ervan. Zij meent echter eveneens dat vanwege deze
bezwaren het ESM in de huidige intergouvernementele vorm niet het
eindstation kan zijn, maar moet worden gezien als een tussenstation in
een voortschrijdend proces van vormgeving van «economic governance».
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

4

2. Verhouding tot de EU-instellingen; controle op het ESM
a. Verhouding tot de institutionele structuur van de EU
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de verhouding
van de in het ESM-verdrag geregelde instrumenten en bevoegdheden tot
de in het Werkingsverdrag neergelegde institutionele structuur. Naar
aanleiding van dit advies is de toelichting onder III aangevuld (slotalinea).
b. Controle op het functioneren van het ESM als zodanig
Voorts adviseert de Afdeling in de toelichting nader in te gaan op het
ontbreken van de controlemechanismen zoals neergelegd in de
EU-verdragen. In reactie op dit advies is in de toelichting weergegeven dat
vanwege de intergouvernementele aard van het ESM-verdrag de publieke
en democratische controle op intergouvernementele wijze vorm gegeven
is (slotalinea onder III).
Ten aanzien van de opmerking van de Afdeling om het ESM in intergouvernementele vorm als tussenstation te zien, merkt de regering op dat ze
deze visie niet deelt. De regering is van mening dat het ESM een zeer
specifieke taak kent die niet per definitie in geïntegreerd EU verband
vervult dient te worden. De regering wijst er daarbij op dat samen met de
betrokkenheid van zowel nationale rekenkamers als de Europese
Rekenkamer sprake is van belangrijke waarborgen voor een goede
publieke en democratische controle op het ESM. Wel is het denkbaar dat
op basis van ervaringen met het ESM op termijn wordt bezien of (verdere)
integratie in EU-rechtskader wenselijk is.
3. Positie Staten-Generaal
Het ESM brengt voor Nederland aanzienlijke financiële verplichtingen
mee. Bij het maatschappelijk kapitaal van € 700 mrd kunnen deze oplopen
tot ruim € 40 mrd. Daarvan zal thans slechts een gedeelte worden
geëffectueerd, nu in eerste instantie, in een periode van een aantal jaren,
het kapitaal tot € 80 mrd zal worden volgestort. Tot aanvullende volstortingen kan in ESM-verband worden besloten. Het ESM-Verdrag voorziet
bovendien in de mogelijkheid van verhoging van het maatschappelijk
kapitaal. De Afdeling merkt het volgende op.
a. Effectuering financiële verplichtingen
Met de goedkeuring van het ESM-Verdrag stemmen de Staten-Generaal in
met de daarbij behorende financiële verplichtingen voor Nederland. Strikt
genomen betekent dit dat tevens democratische invloed is uitgeoefend op
het vestigen van de financiële claim op Nederland die kan oplopen tot
€ 40 mrd. Omdat het echter om grote financiële verplichtingen gaat, is de
Afdeling van oordeel dat het gewenst is de Staten-Generaal ook te
betrekken bij de besluitvorming door de ESM-organen over de (gehele of
gedeeltelijke) effectuering van deze claim.
De Afdeling meent dat hiervoor, mede in het licht van artikel 105 van de
Grondwet, een voorziening dient te bestaan op nationaal niveau die recht
doet aan de noodzaak van democratische controle op het handelen van de
bevoegde minister in het kader van het ESM, maar tegelijkertijd niet in de
weg staat aan de slagvaardigheid van het ESM. De Afdeling acht dit
temeer van belang gelet op het gemis van democratische controle op
EU-niveau op het ESM als zodanig. De nationale parlementen zijn thans
als enige in staat dit gemis enigszins te compenseren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

5

In de toelichting bij de goedkeuringswet wordt aan de democratische
controle op het handelen van de bevoegde minister in het kader van de
(gehele of gedeeltelijke) effectuering van de financiële claim op Nederland
geen aandacht besteed. Dit gebeurt wel in relatie tot de besluitvorming
over ESM-steunoperaties. Voorgesteld wordt voor de besluitvorming over
die operaties de behandelprocedure over EFSF-operaties van overeenkomstige toepassing te verklaren.1 Wat die behandelprocedure echter
inhoudt, wordt niet nader gepreciseerd.
De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan de
inhoud van de behandelprocedure over ESM-steunoperaties en deze
procedure ook van toepassing te verklaren op de besluitvorming over de
(gehele of gedeeltelijke) effectuering van de financiële claim op Nederland
van € 40 mrd totaal.
b. Verhoging van het maatschappelijk kapitaal
Voorts vraagt de Afdeling aandacht voor de eventuele besluitvorming tot
verhoging van het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Verhoging van
het maatschappelijk kapitaal leidt tot een verhoging van de (potentiële)
claim op de ESM-leden. Artikel 10, eerste lid, van het ESM-Verdrag
bepaalt dat wijziging van het maatschappelijk kapitaal, en daarmee
wijziging van het ESM-Verdrag, geschiedt door een besluit van de Raad
van gouverneurs. Dat besluit treedt in werking nadat de ESM-leden de
depositaris in kennis hebben gesteld van de afronding van hun toepasselijke nationale procedures. Het verdrag laat in het midden wat moet
worden verstaan onder de «toepasselijke nationale procedures».
De toelichting vermeldt dat dit voor Nederland betekent dat dergelijke
wijzigingen aan parlementaire goedkeuring zullen worden onderworpen.2
De toelichting geeft echter niet aan dat dit standpunt berust op artikel 91,
eerste lid, van de Grondwet dat voorschrijft dat verdragen, waaronder ook
wijzigingen van bestaande verdragen moeten worden geschaard, aan
parlementaire goedkeuring zijn onderworpen.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen zodat buiten
twijfel is dat Nederland alleen geacht mag worden akkoord te zijn gegaan
met een besluit tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal en daaruit
voortvloeiende wijziging van het ESM-Verdrag, nadat de Staten-Generaal
dat expliciet hebben goedgekeurd.
3. Positie Staten-Generaal
a. Effectuering financiële verplichtingen
De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan de
inhoud van de behandelprocedure over ESM-steunoperaties. Gevolg
gevend aan het advies is de toelichting onder onderdeel «hoofdstuk 3» en
onderdeel «hoofdstuk 4» nader aangevuld.
b. Verhoging van het maatschappelijk kapitaal

1

Zie memorie van toelichting, paragraaf IV
(Artikelsgewijze toelichting), onderdeel
«hoofdstuk 4 Operaties van het ESM», laatste
tekstblok. Zie ook Kamerstukken II 2011/12,
21 501-07, nr. 877.
2
Zie memorie van toelichting, paragraaf IV
(Artikelsgewijze toelichting), onderdeel
«hoofdstuk 2 Bestuur», derde tekstblok.

Ook adviseert de Afdeling de toelichting te verduidelijken ten aanzien van
de besluitvorming over verhoging van het maatschappelijk kapitaal van
het ESM. Dit is gebeurd in de toelichting onder IV, onderdeel
«hoofdstuk 2», 4e alinea (pagina 10).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

6

4. Redactionele kanttekening
Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.
4. Redactionele kanttekening
Aan de redactionele kanttekening is gehoor gegeven door de toelichting
onder II, 4e alinea (pagina 6), aan te vullen.
Tevens is van de mogelijkheid gebruik gemaakt de toelichting aan te
passen aan de meest actuele stand van zaken.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De vice-president van de Raad van State,
J. P. H. Donner
Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Financiën, het hierbij
gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De minister van Buitenlandse Zaken,
U. Rosenthal

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

7

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State betreffende no. W06.12.0042/III met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.
–

In de toelichting verduidelijken wat de verhouding is tussen de
afgesproken voorrang van en rangorde tussen vorderingen van het
IMF, ESM en Europese programma’s enerzijds en de wettelijke
voorrang van andere vorderingen anderzijds.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 221, nr. 4

8