Rechtsvergelijkend onderzoek
constitutionele toetsing

Monica Claes1
Aalt Willem Heringa2
Marijn van der Sluis3
Maarten Stremler4
Maastricht University
31 januari 2021

1 Professor European and Comparative Constitutional Law, Maastricht University
2 Professor Comparative Constitutional and Administrative Law, Maastricht University
3 Assistant Professor Constitutional Law, Maastricht University
4 Assistant Professor Constitutional Law, Maastricht University

1

Dit onderzoek is door de auteurs uitgevoerd in opdracht van de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK).
De auteurs danken een voor dit onderzoek ingesteld internationaal college van experts met
wie ze van gedachten hebben gewisseld over het toetsingsrecht in hun respectievelijke land
en in vergelijkende zin: Professor Laurence Bourgorgue-Larsen (Frankrijk), Professor Paul
Craig (VK), Professor Matthias Jestaedt (Duitsland), Professor Helle Krunke (Denemarken,
Scandinavië), Professor Arjen Van Rijn (Sint-Maarten), Professor Jan Theunis (België) en
Professor Maartje De Visser (rechtsvergelijking).

2

Samenvatting
Op verzoek van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) gaat dit
onderzoek aan de hand van een zestal landenstudies (België, Duitsland, Frankrijk, SintMaarten, ‘Scandinavië’ en het Verenigd Koninkrijk – kort: VK –) in op de volgende
onderzoeksvraag:
Welke conclusies zijn op grond van vergelijkend rechtswetenschappelijk onderzoek te
trekken uit de opzet en inrichting van constitutionele toetsing (toetsing van de wet in
formele zin aan de grondwet door de rechter) in de ons omringende landen, met
betrekking tot een mogelijke toepassing van een dergelijke toets in het licht van de
huidige constitutionele verhoudingen in Nederland?
De landenstudies zijn verricht met aandacht voor zowel de institutionele structuur en de
procedurele aspecten als ook de praktische uitoefening van het toetsingsrecht door de
gewone rechter dan wel door een specifiek daartoe ingesteld constitutioneel hof. Bijzondere
aandacht ging daarbij naar de frequentie en de intensiteit van de rechterlijke toets, en de
daaruit voortvloeiende plaats van de toetsingsrechter in het bredere constitutionele bestel.
De vraag naar de institutionele structuur rijst voornamelijk in systemen met een constitutioneel
hof, omdat daarvan de samenstelling, bevoegdheden, toegang en relatie tot wetgever, bestuur
en rechtspraak specifiek dient te worden geregeld. Procedurele aspecten zien vooral op de
vraag wie constitutionele vragen van toetsing kan voorleggen en op welke manier, alsmede
de verhouding van het monopolie van grondwettigheidstoetsing van formele wetgeving door
een constitutioneel hof tot de gespreide toetsing door de rechter 5 aan het EU-recht, en tot de
toetsing aan verdragen. De vraag is hier onder meer hoe in gevallen van samenloop wordt
omgegaan met het naast elkaar bestaan van gespreide toetsing aan verdragen en EU-recht
en geconcentreerde toetsing aan de grondwet.
De vraag naar de uitoefening ziet erop na te gaan of er uitspraken kunnen worden gedaan
over de intensiteit en omvang van toetsing door de rechters in de verschillende onderzochte
landen en door de constitutionele hoven. Wat kan op basis van de ervaringen in de
onderzochte landen gezegd worden over de relatie tussen rechter-wetgever/constitutioneel
hof-wetgever en constitutioneel hof-rechterlijke macht?

Hoofdconclusies
Hoofdconclusies van het onderzoek zijn de volgende:
- In alle onderzochte landen bestaat nu een vorm van constitutionele toetsing van formele
wetten.
- Bijna alle onderzochte stelsels gingen tot het midden van de vorige eeuw uit van de
onaantastbaarheid van de formele wet. Rechterlijke toetsing van de grondwettigheid van
formele wetten, gezien als democratische uitdrukking van de wil van het volk, was in
beginsel uitgesloten.
- Daarin kwam verandering gedurende de tweede helft van de vorige eeuw, in het licht van
een hernieuwd inzicht in het belang van de handhaving van de grondwet, en de daarin
neergelegde bevoegdheidsverdelingen, fundamentele beginselen en grondrechten.
- Er is een grote verscheidenheid in de inrichting van het systeem (wel of geen apart
constitutioneel hof en de bevoegdheden en taken daarvan, de toetsingsmaatstaven en de
afstemming van toetsing aan de grondwet enerzijds en toetsing aan verdragen en EUrecht anderzijds).
5 In deze studie verstaan wij onder rechter de niet constitutionele rechters/hoven, dat wil zeggen de civiele

rechter, de strafrechter en de bestuursrechter.

3

-

-

-

-

-

-

-

-

De ervaringen in landen waar de gewone rechter de grondwettigheid van wetten toetst
(Scandinavië en het VK) laten zien dat de gewone rechter zich terughoudender opstelt bij
toetsing van formele wetten aan de grondwet dan in de onderzochte landen met een
constitutioneel hof (België, Duitsland en Frankrijk).
In de onderzochte stelsels met een afzonderlijk constitutioneel hof (België, Duitsland en
Frankrijk) is de rechtsmacht van die hoven geleidelijk aan uitgebreid, zowel door de
grondwetgever en de (bijzondere) wetgever als in de praktijk van de betreffende hoven,
die hun rechtsmacht en hun toetsingsmandaat ruimer zijn gaan interpreteren.
In de onderzochte stelsels waar de toetsing van de grondwettigheid van wetten is
toevertrouwd aan de gewone rechter (het VK en Scandinavië), vat de rechter die opdracht
terughoudend op. Die terughoudendheid is wellicht te verklaren door de constitutionele
cultuur (de diepgewortelde constitutionele opvattingen betreffende de plaats van de
rechter in de trias politica), de (grondwets)bepalingen die rechterlijke toetsing instellen (de
Human Rights Act in het VK, de Grondwet in Zweden die de rechter met zoveel woorden
opdraagt bij de toetsing aan de Grondwet rekening te houden met het feit dat het
parlement de vertegenwoordiger van het volk is) en door het feit dat er juist geen apart
orgaan is opgericht met het specifieke mandaat om de grondwettigheid van wetten te
toetsen.
In stelsels met een constitutioneel hof (inclusief de constitutionele raad in Frankrijk) zien
we in het algemeen een hogere frequentie van ongrondwettigverklaringen van wetten (in
formele zin) dan het geval is in landen waar de gewone rechter die taak vervult. Een
bijonder geval is Sint Maarten waar het Constitutioneel Hof nog slechts twee zaken heeft
behandeld en daarin (delen van) wetgeving ongrondwettig heeft verklaard, maar daar is
dat zeer lage aantal te verklaren door de korte ervaring met het Constitutioneel Hof en de
grote beperking van de toegang tot dat Hof.
De constitutionele hoven (België en Duitsland, en Frankrijk) hebben een groot gezag. Hun
(geleidelijk gegroeid en toegenomen) gezag draagt bij aan de indringendheid van toetsing
en frequentie van ongrondwettigheidsuitspraken.
In Frankrijk en België, en in mindere mate Duitsland, maakt het bestaan van een
constitutioneel hof ingesteld voor toetsing van wetten aan de grondwet, het noodzakelijk
toetsing aan grondwet en verdrag en EU-recht door de gewone rechter procedureel af te
bakenen.
Er zijn aanzienlijke verschillen in de frequentie van oordelen van ongrondwettigheid: in de
landen met een constitutioneel hof komt het veel vaker voor dat een wettelijke bepaling
ongrondwettig wordt verklaard dan in landen zonder constitutioneel hof.
De rechtspraak van de onderzochte constitutionele hoven laat een dynamische en
extensieve uitleg van grondrechten en constitutionele beginselen zien.
Zowel constitutionele hoven als gewone rechters die wetten aan de grondwet toetsen
maken gebruik van de techniek van grondwetsconforme interpretatie en voorkomen op
die manier verklaringen van ongrondwettigheid.

4

Inleiding
Dit rapport doet verslag van een kort vergelijkend onderzoek, uitgevoerd in opdracht van de
Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksaangelegenheden, naar de organisatie en de
werking van constitutionele toetsing van formele wetten in een zestal Europese landen
(België, Duitsland, Frankrijk, de Scandinavische landen en dan met name Denemarken,
Noorwegen en Zweden) en Sint Maarten.
Doel van het onderzoek is om uit de ervaringen met constitutionele toetsing in landen die,
onder erkenning ook van onderlinge verschillen, op politiek, socio-juridisch, cultureel, en
economisch vlak op Nederland lijken, lessen te trekken over de invloed van de inrichting van
constitutionele toetsing op de praktijk van toetsing en op de constitutioele verhoudingen.
Het rapport is als volgt opgebouwd. Deel I (p. 6 en volgende) beschrijft de achtergrond en
aanleiding van de studie, legt de landenkeuze uit en zet de onderzoeksvragen uiteen. Deel II
(p. 9 en volgende) bevat de landenrapporten, die alle volgens een vast stramien zijn geordend.
In deel III (p. 60 en volgende) worden conclusies getrokken uit het vergelijkende onderzoek.
In een eerste sectie worden vaststellingen gedaan op basis van de landenrapporten,
vervolgens worden die vergelijkende conclusies vertaald naar de Nederlandse context en tot
slot volgen enkele algemene opmerkingen.

5

DEEL I ACHTERGROND EN AANLEIDING
Achtergrond
In haar Eindrapport6 adviseerde de Staatscommissie parlementair stelsel om constitutionele
toetsing door de rechter mogelijk te maken en daartoe een Constitutioneel Hof in te richten.
De toetsing zou ex post moeten zijn en het toetsingskader zou een aantal met name
genoemde klassieke grondrechten zijn, in lijn met het in tweede lezing ingetrokken
grondwetsvoorstel Halsema/Van Tongeren. Daarnaast zou het Constitutioneel Hof belast
kunnen worden met andere taken zoals: a. het doen van uitspraken over de toepassing van
organisatierechtelijke bepalingen inzake bevoegdheidsafbakening tussen bestuursorganen of
bestuurslagen (in het bijzonder zuivere bestuursgeschillen); b. een juridisch oordeel geven
over de vraag of (wijziging van) (basis-)verdragen van de Europese Unie met een gewone
dan wel een versterkte meerderheid moeten worden goedgekeurd; c. in ruimere zin: een
juridisch oordeel geven over de vraag of een goed te keuren verdrag afwijkt van de Grondwet
of afwijken noodzakelijk maakt (art. 91, derde lid, Grondwet); d. het opleggen van een
partijverbod zoals op te nemen in de Wet op de politieke partijen op vordering van de
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad.
In de reactie op het advies van de staatscommissie heeft het kabinet het standpunt ingenomen
dat constitutionele toetsing door de rechter nadere afweging vergt. Daarbij is voor het kabinet
steeds van belang geweest in hoeverre constitutionele toetsing door de rechter inpasbaar zou
kunnen zijn in de Nederlandse rechtsorde en vooral welke invloed een dergelijke toetsing zou
(kunnen) hebben op het gegroeide evenwicht in de constitutionele verhouding tussen (met
name) de wetgevende macht en de rechtsprekende macht in Nederland.
Het kabinet heeft aan de Kamers meegedeeld dat het, na een afweging te hebben gemaakt,
afziet van de invoering van constitutionele toetsing. Wel heeft het aan de Kamers toegezegd
dat het bereid is een nader verkennend rechtsvergelijkend onderzoek te laten doen naar
vormen van constitutionele toetsing in ons omringende landen.
Het kabinet heeft daartoe een aantal vragen geformuleerd in de notitie ‘Aanvullend
rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing’. In essentie is beoogd in het
onderzoek lessen te trekken uit de praktijk van constitutionele toetsing in landen die politiek,
socio-juridisch, cultureel en economisch op Nederland lijken. Die lessen kunnen helpen bij de
beantwoording van de cruciale vraag of constitutionele toetsing door de rechter inpasbaar zou
kunnen zijn in het Nederlandse constitutionele systeem en welke invloed een dergelijke
toetsing zou kunnen hebben op het bestaande evenwicht in de verhoudingen tussen met
name de wetgevende macht en de rechtsprekende macht.

Het onderzoek
Casus selectie
Dit rechtsvergelijkende onderzoek heeft de invoering, ontwikkeling en inrichting van
constitutionele toetsing in de ons omringende landen onderzocht. Het gaat dan om de
Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, het Koninkrijk België, het Verenigd
Koninkrijk, (binnen het Nederlandse Koninkrijk) Sint Maarten, alsmede de Scandinavische
landen (Zweden, Denemarken en Noorwegen).7 Deze landen hebben allemaal een vorm van
6 Staatscommissie parlementair stelsel, ‘Lage drempels, hoge dijken’ (eindrapport), Den Haag 2018.
7 In het vervolg van dit rapport spreken wij over Duitsland, Frankrijk, België, het VK, Sint Maarten en

Scandinavië. De Scandinavische traditie omvat Noorwegen, Zweden, Denemarken, en in mindere mate Finland.

6

constitutionele toetsing, maar verschillen sterk in de manier waarop die is ingericht en hoe die
zich ontwikkeld heeft. Tegelijkertijd zijn deze landen voor wat betreft politieke en
constitutionele eigenschappen in meer of mindere mate vergelijkbaar met Nederland.
Bovendien hebben de ontwikkelingen in deze landen vaak een directe weerslag op de
Nederlandse juridische praktijk.
Invalshoek
In dit onderzoek wordt in de eerste plaats gekeken naar de wijze waarop constitutionele
toetsing is vormgegeven in de verschillende landen. Een aantal karakteristieken staat daarbij
centraal. De eerste vraag daarbij is of constitutionele toetsing gecentraliseerd of
gedecentraliseerd is. Zo heeft een aantal landen de constitutionele toetsing ondergebracht bij
een constitutioneel hof dat exclusief bevoegd is om wetten te toetsen aan de grondwet. Bij
andere landen is de bevoegdheid tot constitutionele toetsing gedecentraliseerd, waardoor
toetsing ook door niet-gespecialiseerde rechtbanken gebeurt.
Met deze vraag hangt ook samen of constitutionele toetsing ex ante of ex post plaatsvindt. Bij
ex ante toetsing beoordeelt de rechter de grondwettigheid van wetgeving voordat deze
inwerking treedt. Bij ex post toetsing raakt de rechter pas betrokken nadat de wet in werking
is getreden. Hieraan is ook weer nauw verbonden de vraag of de rechter de grondwettigheid
van een wet beoordeelt in een concreet geval, of in abstracte zin. Een ander procedureel
aspect van constitutionele toetsing is wie constitutionele vragen mag aanbrengen. Is dat
voorbehouden aan enkele geprivilegieerde instellingen, kan iedereen dat, of is een speciaal
belang nodig? Dan is er de vraag wat het toetsingskader is. Is dat de gehele constitutie of
specifieke onderdelen daarvan? Ten slotte verschillen in de onderzochte landen de
rechtsgevolgen van constitutionele toetsing.
Deze formele aspecten van constitutionele toetsing vormen de basis van het onderzoek, maar
zijn op zichzelf onvoldoende om tot relevante conclusies te leiden voor de vergelijking met
Nederland. Deze formele aspecten laten immers niet zien hoe de rechter zich in de praktijk
verhoudt tot ‘de politiek’. Om dat bloot te leggen plaatst dit onderzoek de formele kenmerken
van constitutionele toetsing in de verschillende landen in een bredere constitutionele context.
Het onderzoek neemt dus uitdrukkelijk een law-in-action benadering. Welke invloed hebben
opzet en inrichting op de praktijk van constitutionele toetsing? Om eventuele lessen te kunnen
vertalen naar de specifieke Nederlandse context neemt het onderzoek ook de politieke,
culturele en historische context mee in de analyse.
Aansluitend op de formele aspecten van constitutionele toetsing analyseert dit onderzoek
daarom voor de onderzochte landen ook:
- De ratio van instelling en doorontwikkeling van het toetsingsrecht in de geselecteerde
landen. Wij achten dit van belang om de dynamiek van rechterlijke toetsing te laten zien
en te begrijpen welke achtergronden de verschillende modellen hebben zodat begrip kan
ontstaan over (de wenselijkheid van) transplantatie naar Nederland. De reden voor het
creëren van constitutionele toetsing kleurt vanzelfsprekend de manier waarop rechters,
politici en het publiek naar de uitoefening van die taak kijken.
- De afstemming van constitutionele toetsing, toetsing aan verdragen, toetsing aan
algemene rechtsbeginselen en toetsing aan het EU recht. Wij achten dit onderwerp van
belang omdat veelal in een specifieke casus niet alleen toetsing aan de grondwet voorligt,
maar ook toetsing aan verdragen als het EVRM, aan rechtsbeginselen en/of aan EU recht
(inclusief het EU-Handvest). In de meeste stelsels zijn beide vormen van toetsing (van
IJsland wordt buiten beschouwing gelaten. Ondanks opvallende verschillen tussen deze landen menen wij dat
deze landen samen behandeld kunnen worden, omdat constitutionalisten uit de betreffende landen in dit verband
zelf spreken van een ‘Nordic tradition’.

7

-

grondwettigheid enerzijds en verdrags-en EU-rechtsconformiteit anderzijds) verdeeld
tussen de constitutionele rechter enerzijds en de gewone rechter anderzijds. Dat kan
leiden tot concurrentie tussen rechters, die in de onderzochte landen op uiteenlopende
manieren zijn opgelost. Gezien de lange traditie in Nederland met toetsing aan
internationaal en Europees recht en met het oog op rechterlijke vrede moet deze kwestie
voorshands, aan de tekentafel, worden meegenomen.
De vraag naar de samenstelling van een constitutioneel hof en de wijze van benoeming
van de individuele leden van een constitutioneel hof. Constitutionele hoven hebben een
belangrijke positie in een staatsbestel, omdat zij een afzonderlijk constitutioneel orgaan
zijn. Een constitutioneel hof kan daaraan een zeker gezag of autoriteit ontlenen die bij
wetgeving zijn schaduwen vooruit werpt en de wetgever keuzes oplegt. Bij de oprichting
van een constitutioneel hof is duidelijk dat een dergelijk hof uitspraken zal doen met
politieke implicaties. De benoeming van de leden van constitutionele hoven is dus cruciaal.
Enerzijds kan enige mate van betrokkenheid van politieke actoren de legitimiteit van een
constitutioneel hof versterken; anderzijds mag die betrokkenheid niet zo ver gaan dat het
gezag en de legitimiteit van het hof wordt aangetast. De autoriteit van een constitutionele
rechter hangt mede af van de persoonlijke en institutionele reputatie van de betreffende
rechters en hun wijze van benoeming. Het kan bijvoorbeeld verschil uitmaken of een hof
louter bestaat uit carrière-rechters of bijvoorbeeld (ook) uit voormalige politici of
hoogleraren.

Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag die in dit onderzoek centraal staat is:
Welke conclusies zijn op grond van dit rechtswetenschappelijk onderzoek te trekken uit de
opzet en inrichting van constitutionele toetsing (toetsing van wetgeving in formele zin aan de
grondwet) door de rechter in de ons omringende landen met betrekking tot een mogelijke
toepassing van een dergelijke toets in het licht van de huidige constitutionele verhoudingen in
Nederland?
De vraag is dus, kort gezegd, in welke mate de opzet en inrichting van rechterlijke
constitutionele toetsing in de ons omringende landen de manier waarop constitutionele
toetsing gestalte krijgt beïnvloedt. Of nog: wat leert de praktijk in de ons omringende landen
ons over de invloed die de opzet en inrichting van constitutionele toetsing hebben op de mate
waarin deze rechters en hoven invloed hebben op het maatschappelijke en politieke debat en
op hun autoriteit en legitimiteit? Welke lessen kunnen we daaruit trekken voor een eventuele
invoering van constitutionele toetsing in de specifieke Nederlandse context?

8

DEEL II LANDENRAPPORTEN
BELGIË (p. 10)
DUITSLAND (p. 20)
FRANKRIJK (p. 31)
VERENIGD KONINKRIJK (p. 39)
SCANDINAVIË (p. 47)
SINT MAARTEN (p. 53)

9

België
1. Staatsstructuur en inbedding van het Grondwettelijk Hof
België is, volgens Artikel 1 van de Grondwet, ‘een federale Staat, samengesteld uit de
gemeenschappen en de gewesten’. De federalisering van België verliep in fases, aan de hand
van zes opeenvolgende staatshervormingen (1970, 1980, 1988, 1993, 2007, 20122014). België werd in dat proces een federale staat, waarin de wetgevende macht
grondwettelijk verdeeld is tussen de federale overheid en de deelgebieden (de
Gemeenschappen en de Gewesten). De invoering van constitutionele toetsing en de
oprichting van het Grondwettelijk Hof passen in deze ontwikkeling van de Belgische
eenheidsstaat tot een federale Staat.
België bestaat uit drie Gemeenschappen en drie Gewesten. De drie Gemeenschappen (de
Vlaamse Gemeenschap, de Franse Gemeenschap, en de Duitstalige Gemeenschap) zijn
bevoegd voor persoonsgebonden aangelegenheden zoals cultuur, onderwijs, welzijn,
gezondheid, sport en taal. De drie Gewesten (het Vlaamse Gewest, het Waalse Gewest en
het Brussels Hoofdstedelijke Gewest) zijn bevoegd voor economische aangelegenheden
(economie, werkgelegenheid, landbouw, waterbeleid, huisvesting, openbare werken, energie,
vervoer (met uitzondering van de spoorwegen), leefmilieu, ruimtelijke ordening en
stedenbouw, natuurbehoud, krediet, buitenlandse handel, toezicht over de provincies, de
gemeenten en de intercommunales).
De respectievelijke wetgevers beschikken over exclusieve bevoegdheden: een materie
behoort tot de exclusieve bevoegdheid van ofwel de federale wetgever ofwel van de
wetgevers van de deelgebieden. De wetten van de federale overheid en de decreten en
ordonnanties van de deelgebieden hebben in beginsel dezelfde rechtskracht. Er bestaat in
het Belgische federalisme dus geen voorrangsregel.
De verdeling van de wetgevende bevoegdheid tussen verschillende wetgevende
vergaderingen brengt het risico van bevoegdheidsconflicten met zich mee. Bij de tweede
staatshervorming (1980) richtte de Grondwetgever daarom een nieuw rechtscollege op: het
Arbitragehof, met als hoofdopdracht bevoegdheidsconflicten te beslechten. Dit verklaart de
initiële benaming ‘Arbitragehof’. Het Hof kon wetten, decreten en ordonnanties toetsen aan
de bevoegdheidsregels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgelegd.8 Het Arbitragehof
wees zijn eerste arrest in 1985.
Geleidelijk aan werd de bevoegdheid van het Hof uitgebreid. Bij de grondwetsherziening van
1988 kreeg het Hof de bevoegdheid toe te zien op de naleving van de artikelen 10, 11 en 24
van de Grondwet (respectievelijk het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van niet-discriminatie,
en de rechten en vrijheden inzake onderwijs). Bij de bijzondere wet van 9 maart 2003 werd
de bevoegdheid van het Hof uitgebreid tot het toezicht op de naleving van alle grondwettelijke
rechten en vrijheden (de artikelen 8 tot en met 32, artikel 170 (het wettigheidsbeginsel in
fiscale zaken), 172 (het gelijkheidsbeginsel in fiscale zaken) en 191 (de bescherming van de
vreemdelingen)). Naar aanleiding van de zesde staatshervorming werd bij de bijzondere wet
van 6 januari 2014 die bevoegdheid uitgebreid tot artikel 143, § 1, van de Grondwet, waarin
het beginsel van de federale loyauteit is verankerd.
Bij de grondwetsherziening van 2007 werd de ontwikkeling van het Hof tot een ‘volwaardig’
constitutioneel hof bevestigd door de naamswijziging tot ‘Grondwettelijk Hof’.
8 Alle andere normen, zoals koninklijke besluiten, besluiten van de regeringen van gemeenschappen en

gewesten, ministeriële besluiten, verordeningen en besluiten van provincies en gemeenten, evenals rechterlijke
beslissingen vallen buiten de bevoegdheid van het Hof.

10

2. Ontwikkeling van constitutionele toetsing: korte schets vanaf
aanvang tot heden
Lange tijd overheerste ook in België de gedachte, gebaseerd op het democratiebeginsel, dat
het niet aan de rechter toekomt om de grondwettigheid van wetten te toetsen. Hoewel geen
bepaling daartoe was opgenomen in de Grondwet, werd dit geacht een ongeschreven
algemeen beginsel te zijn. De Grondwet bevatte wel de zogenaamde ‘exceptie van
onwettigheid’ (nu Artikel 159 GW, voorheen Artikel 107 GW) die de rechter opdraagt lagere
normen te toetsen aan hogere normen en ze buiten toepassing te laten bij strijdigheid, maar
een dergelijke bevoegdheid werd niet erkend voor wetten in formele zin.9
Daarnaast bestaat de mogelijkheid om administratieve handelingen (zowel individuele als
algemene) aan te vechten bij de Raad van State. Het beroep tot nietigverklaring, ook wel het
annulatieberoep of het vernietigingsberoep genoemd, vindt zijn grondslag in artikel 14, § 1
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. 10
Formele wetten konden echter niet door de rechter op hun grondwettigheid worden
beoordeeld. Wel aanvaardde het Hof van Cassatie in het arrest Fromagerie Franco-Suisse Le
Ski (ook wel bekend als het Smeerkaasarrest, 1971) dat de rechter wetten kan toetsen aan
rechtstreeks werkende bepalingen van internationale verdragen. De Grondwet voorzag niet
in deze bevoegdheid, maar het Hof van Cassatie baseerde deze op de aard van de
internationale verdragen zelf, alsmede het adagium ‘pacta sunt servanda’. De rechter kon met
dergelijke bepalingen strijdige wetten niet vernietigen, maar wel buiten toepassing laten. Deze
bevoegdheid werd erkend voor alle rechtstreeks werkende internationale verdragen, en a
fortiori voor het EG (later EU) recht. De redenering van het Hof van Cassatie vertoont grote
gelijkenis met die van het Hof van Justitie in Van Gend en Loos en Costa v ENEL, maar past
ze ruimer toe op alle internationale verdragen. De Raad van State volgt eenzelfde redenering.
Het waren de staatshervormingen en de daarmee gepaard gaande beperkingen van de
algemene wetgevende bevoegdheid van de federale wetgever die het noodzakelijk maakten
om een toetsing van wetten in formele zin in te voeren. Gekozen werd voor een afzonderlijke
instantie, met het mandaat om de bevoegdheidsverdeling tussen de federale overheid, de
Gemeenschappen en de Gewesten te controleren. Dit ‘Arbitragehof’ was in eerste instantie
alleen bevoegd voor het beslechten van bevoegdheidsconflicten.
Bij de grondwetsherziening van 1988 werd, zoals gezegd, de bevoegdheid van het Hof
uitgebreid tot het toezicht op de naleving van de artikelen 10 (het gelijkheidsbeginsel), 11 (het
beginsel van niet-discriminatie), en 24 van de Grondwet (de rechten en vrijheden inzake
onderwijs). De keuze van de bepalingen was opnieuw ingegeven door de federalisering: de
grondwetgever had vooral de gelijke behandeling van alle burgers voor ogen.
Het Arbitragehof gebruikte met name de artikelen 10 en 11 als een hefboom om de
toetsingsbevoegdheid uit te breiden tot toetsing aan alle grondrechten in de Grondwet. Die
uitbreiding werd bevestigd bij de bijzondere wet van 9 maart 2003 die het Hof de bevoegdheid
gaf om toe te zien op de naleving van alle bepalingen van titel II van de Grondwet (de
grondrechten, neergelegd in de artikelen 8 tot en met 32), alsook op de naleving van de
9 ‘De hoven en rechtbanken passen de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen

toe in zoverre zij met de wetten overeenstemmen’.
10 ‘De afdeling doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding
van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van
macht, ingesteld tegen de akten en reglementen (1°) van de onderscheidene administratieve overheden of (2°)
van de wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze
assemblees, van het Rekenhof en van het Arbitragehof, van de Raad van State en de administratieve
rechtscolleges evenals van de organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie met
betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel’.

11

artikelen 170 (het wettigheidsbeginsel in fiscale zaken), 172 (het gelijkheidsbeginsel in fiscale
zaken) en 191 (de bescherming van de vreemdelingen) van de Grondwet.
Bij de grondwetsherziening van 2007 werd de benaming van het Arbitragehof gewijzigd in die
van ‘Grondwettelijk Hof’.
Naar aanleiding van de zesde staatshervorming werd bij de bijzondere wet van 6 januari 2014
die bevoegdheid verder uitgebreid tot artikel 143, § 1, van de Grondwet, waarin het beginsel
van de ‘federale loyauteit’ is verankerd.

3. Samenstelling van het Grondwettelijk Hof
Het Hof is samengesteld uit twaalf rechters, die voor het leven worden benoemd door de
Koning uit een lijst met twee kandidaten, beurtelings voorgedragen door de Kamer van
Volksvertegenwoordigers en de Senaat, met een meerderheid van minstens twee derden van
de stemmen van de aanwezige leden.
Het Grondwettelijk Hof is paritair samengesteld: zes rechters behoren tot de Nederlandse
taalgroep, zes tot de Franse taalgroep. Eén van de rechters moet een voldoende kennis
hebben van de Duitse taal. Elke taalgroep bestaat op haar beurt uit drie rechters benoemd op
grond van hun juridische ervaring (hoogleraar in de rechten aan een Belgische universiteit,
magistraat bij het Hof van Cassatie of de Raad van State, of referendaris bij het Grondwettelijk
Hof) en drie rechters benoemd op grond van ten minste vijf jaar ervaring als gewezen
parlementslid. Het Hof is samengesteld uit rechters van verschillend geslacht, naar rato van
ten minste een derde voor de minst talrijke groep, met dien verstande dat die groep moet zijn
vertegenwoordigd in de beide genoemde beroepscategorieën. Aan Vlaamse kant zijn er op
dit moment 4 vrouwelijke rechters (3 oud-politici, 1 magistraat), aan Franstalige kant geen.
Het Hof wordt bijgestaan door 20 referendarissen, de helft Nederlandstalig, de andere helft
Franstalig. Ten minste één Nederlandstalige en één Franstalige referendaris moeten het
bewijs leveren van een voldoende kennis van het Duits. Referendarissen zijn juristen met een
universitair diploma. Als magistraten worden zij door het Hof benoemd op basis van een
(streng!) vergelijkend examen waarvan het Hof de voorwaarden bepaalt.
De rechters van de beide taalgroepen kiezen elk een voorzitter. Beide voorzitters treden
afwisselend, met ingang van 1 september, op als voorzitter ‘in functie’ van het Grondwettelijk
Hof, voor een termijn van één jaar.
De gemengde samenstelling van het Grondwettelijk Hof (oud-parlementsleden met politieke
ervaring en juristen met relevante juridische ervaring) beoogde het verwijt van een
‘gouvernement des juges’ voor te zijn. Ook de rol van de Kamer en de Senaat bij de
benoemingen was bedoeld om het vertrouwen van de wetgever in het Hof te vergroten.
De voordrachten door afwisselend de Kamer en de Senaat impliceren dat de politieke kleur
van de kandidaat rechters een grote rol speelt bij de benoeming. De voordrachten gebeuren
volgens het systeem-D’Hondt dat rekening houdt met de actuele krachtsverhoudingen van de
politieke partijen. Zelfs de beroepsrechters krijgen in die zin een politieke kleur mee. De
benoemingen volgen de politieke tendensen van de samenleving. De verscheidenheid in de
samenstelling van het Grondwettelijk Hof is sinds 1984 sterk toegenomen. Waar in 1984 nog
3 politieke kleuren vertegenwoordigd waren (christen-democratisch, socialistisch en liberaal,
in verschillende schakeringen aan beide kanten van de taalgrens), zijn dat er nu 5 aan
Vlaamse kant (christen-democratisch, liberaal, socialistisch, Vlaams-nationalistisch en groen)
en 4 aan Franstalige kant (socialistisch, liberaal, christen-democratisch, en groen). Niet alle
rechters zijn juristen.

12

Maar waar tot voor kort, dankzij de verdeling volgens het systeem D’Hondt, benoemingen in
het parlement veeleer een formaliteit waren, zijn zij een beladen politiek probleem geworden.
De voordracht van ex-Ecolo voorzitter Zakia Khattabi werd geblokkeerd door oppositie, aan
Vlaamse kant, van de N-VA. De benoeming van N-VA kandidaat Danny Pieters (ter
vervanging van voormalig voorzitter André Alen (christen-democratisch) verliep moeizaam.
De gemengde en politieke samenstelling van het Hof, bedoeld om de legitimiteit van het Hof
te garanderen, maakt de benoemingen politiek geladen. Toch zijn er geen tekenen dat de
legitimiteit van het Hof hierdoor is aangetast.

4. Toetsing aan de Grondwet en toetsing aan verdragen en EUrecht
Toetsing van de grondwettigheid van wetten, decreten en ordonnantiën is voorbehouden aan
het Grondwettelijk Hof. Maar de toetsing aan verdragen komt in beginsel toe aan alle
rechtscolleges, op grond van de monistische opvattingen over de verhouding tussen wetten
en verdragen.
De Grondwet bevat geen uitdrukkelijke bepaling omtrent de positie van het internationaal recht
(met inbegrip van het EU-recht) in de Belgische rechtsorde. In het stilzwijgen van de Grondwet
oordeelde het Hof van Cassatie in het arrest Fromagerie Franco-Suisse le Ski (1971, dus ruim
vóór de oprichting van het Grondwettelijk Hof), dat Belgisch recht in strijd met rechtstreeks
werkende bepalingen van internationale verdragen buiten toepassing dienen te blijven. De
voorrang van rechtstreeks werkend verdragsrecht is gebaseerd op de aard zelf van het
internationale verdragsrecht, en is dus absoluut: verdragen gaan ook voor op de Grondwet.11
De voorrangsregel geldt ‘a fortiori’ voor het Gemeenschapsrecht (nu Unierecht). Alle rechters
werden daarmee toetsingsrechters.
De Raad van State volgt dezelfde benadering.
De geconcentreerde toetsing van de grondwettigheid van wetten en decreten door het
Grondwettelijk Hof, bestaat dus naast een gespreide controle van de verenigbaarheid met
rechtstreeks werkende verdragen door alle rechters.
De oprichting van het Grondwettelijk Hof deed dus twee vragen rijzen: Kan het Grondwettelijk
Hof wettelijke normen ook toetsen aan verdragsbepalingen? En hoe verhoudt de toetsing aan
verdragen zich tot toetsing aan de Grondwet, wanneer een wettelijk norm (wet of decreet)
tegelijk in strijd lijkt te zijn met de Grondwet en met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen
(voornamelijk bij samenloop van grondrechten)? Beide vragen zijn bepalend voor de
verhouding tussen het Grondwettelijk Hof en de gewone rechterlijke macht (zowel de
gerechtelijke rechters als de administratieve rechters) in hun verhouding tot de wetgevende
macht (‘de politiek’).

Toetsing van wettelijke normen aan internationale verdragen
Het toetsingskader van het Grondwettelijk Hof is neergelegd in artikel 142 van de Grondwet
en de bijzondere wet van 6 januari 1989 (zoals gewijzigd). Het Hof controleert de
grondwettigheid van wettelijke bepalingen, met ander woorden hun respect voor de
bevoegdheidsverdeling voorgeschreven door de Grondwet en het beginsel van federale
loyaliteit, alsmede de grondrechten neergelegd in de Grondwet. Internationale normen
behoren niet rechtstreeks tot het toetsingskader van het Hof.
11 Cass. 9 november 2004 P.04.0849.N/20, Rev. Dr. Pén. 2005, 789 ; Cass. 16 november 2004, P.04.0644.N/3

en Cass. 16 november 2004, P.04.1127.N/3, RW 2005-06, p. 387.

13

Het Hof heeft twee doctrines ontwikkeld waardoor het toch aan internationale normen kan
toetsen. Sinds 1989 toetst het Hof indirect aan verdragsbepalingen via de artikelen 10 en 11
van de Grondwet. Wanneer grondwetsbepalingen, verdragsbepalingen of algemene
beginselen in samenhang met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet voor het Hof worden
aangevoerd, onderzoekt het Hof of aan de in die bepalingen of door die beginselen
gewaarborgde rechten op discriminerende wijze afbreuk wordt gedaan. In een dergelijk geval
houdt dat in de ogen van het Hof niet alleen een schending in van dat recht, maar tegelijkertijd
een discriminatie ten aanzien van de categorie van personen van wie dat recht niet is
geschonden. Verdragsbepalingen behoren zo indirect tot het toetsingskader van het Hof, in
samenhang met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.
Daarnaast interpreteert het Hof de Grondwet conform internationale verdragen, inclusief
mensenrechtenverdragen en het EU-recht. Het Hof verwijst daarom veelvuldig naar de
rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het probeert de
samenlopende normen zo veel mogelijk in samenhang te interpreteren en past daarbij het
beginsel van de hoogste bescherming toe.

Samenloop van toetsing van grondwettigheid en toetsing aan verdragen
De concurrentie tussen gewone rechters (inclusief het Hof van Cassatie en de Raad van
State) en het Grondwettelijk Hof bij samenloop van grondrechten, is opgelost met de invoering
in 2009 van Artikel 26, § 4 Bijz.W.GwH, dat een rangorde invoert bij samenloop van
grondrechten: de grondwettigheidstoetsing krijgt voorrang. In geval van samenloop van een
verdragsbepaling met een grondwettelijke norm is de gewone rechter verplicht éérst een
prejudiciële vraag te verwijzen naar het Grondwettelijk Hof. Die verplichting vervalt wanneer
de gewone rechter oordeelt dat het grondwettelijke grondrecht klaarblijkelijk niet is
geschonden of wanneer de rechter oordeelt dat uit een uitspraak van een internationale
rechter blijkt dat de analoge bepaling van het Europees of internationaal recht klaarblijkelijk is
geschonden of dat uit een arrest van het Grondwettelijk Hof blijkt dat een bepaling uit Titel II
van de Grondwet klaarblijkelijk is geschonden. In beginsel kan de gewone rechter, na de
uitspraak van het Grondwettelijk Hof, alsnog toetsen aan de internationale norm, maar omdat
het Grondwettelijk Hof die meeneemt in de interpretatie van de Grondwet, is dit een
theoretische mogelijkheid gebleken. De verplichting om te verwijzen naar het Grondwettelijk
Hof doet overigens geen afbreuk aan de mogelijkheid van het rechtscollege om, tegelijkertijd
of op een later tijdstip, ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Daarmee
is de regeling in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie.
De bepaling heeft de spanningen tussen met name het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk
Hof weggenomen. Zij laat zien dat bij het naast elkaar bestaan van gespreide toetsing aan
verdragen en gecentraliseerde toetsing aan de Grondwet, duidelijke afspraken moeten
worden neergelegd over de onderlinge verhouding tussen beide.

De verhouding tussen Grondwet en internationale normen
De verhouding tussen grondwettelijke en internationale normen blijft omstreden. De
benadering van het Hof van Cassatie (en de Raad van State) lijkt te zijn dat internationale
verdragen – die immers uit hun eigen aard voorrang hebben voor nationale normen – ook
voorrang hebben boven grondwettelijke normen.
Het Grondwettelijk Hof, daarentegen, beschouwt de Grondwet als de hoogste norm. Strikt
gezien kan het Grondwettelijk Hof verdragsbepalingen toetsen aan de Grondwet, via de
wettelijke norm die verdragen goedkeurt. Het Hof gaat echter zeer terughoudend te werk,

14

rekening houdend met het feit dat verdragsnormen België internationaalrechtelijk binden. Het
Hof heeft nog nooit een verdragsnorm strijdig verklaard met de Grondwet.
Sinds 2003 zijn twee soorten verdragen van deze prejudiciële bevoegdheid van het
Grondwettelijk Hof uitgesloten: ‘constituerende’ verdragen betreffende de Europese Unie en
het EVRM en zijn aanvullende protocollen kunnen niet getoetst worden na hun
inwerkingtreding. Goedkeuringswetten van deze internationale verdragen kunnen wel het
voorwerp zijn van een vernietigingsberoep, zij het dat de termijn is teruggebracht tot 60 dagen
na de bekendmaking van de goedkeuringswet.12
Met betrekking tot het Unierecht betrekt het Hof artikel 34 Grondwet, dat de overdracht van
bevoegdheden aan internationale organisaties grondwettelijk mogelijk maakt, in zijn
redenering. Die bepaling ondersteunt de voorrang van het Unierecht. Maar in uitspraak
26/2016 over het Stabiliteitsverdrag leidde het Hof in een obiter dictum uit diezelfde bepaling
ook een beperking op de voorrang van Unierecht af. Wanneer hij instemt met een verdrag,
zo stelde het Hof, mag de wetgever geen afbreuk doen aan de waarborgen waarin de
Grondwet voorziet. Artikel 34 Grondwet staat niet toe dat op discriminerende wijze afbreuk
wordt gedaan aan de nationale identiteit die besloten ligt in de politieke en constitutionele
basisstructuren of aan de kernwaarden van de bescherming die de Grondwet aan de
rechtsonderhorigen verleent. Het Hof sloot zich daarmee aan bij de grote groep Europese
constitutionele hoven die (doorgaans in theorie) grondwettelijke grenzen stellen aan de
voorrang van het Unierecht.

5. Schetsmatige structuur van grondwettigheidstoetsing, toetsing
aan verdragen en EU-recht
Alleen het Grondwettelijk Hof toetst de grondwettigheid van wettelijke normen (wetten,
decreten en ordonnanties). Het doet dat in directe beroepen tot vernietiging of op een
prejudiciële verwijzing ingesteld door een gewone rechter.
Het Grondwettelijk Hof toetst diezelfde normen niet rechtstreeks aan verdragen en EU-recht,
maar het doet dat onrechtstreeks. In de praktijk is het effect hetzelfde.
De gewone rechter (burgerlijke- en strafrechters, met als hoogste instantie het Hof van
Cassatie enerzijds en administratieve rechters, met als hoogste instantie de Raad van State
anderzijds) toetsen wel de grondwettigheid van lagere normen in het kader van een exceptie
van onwettigheid, en de Raad van State toetst ook aan de Grondwet wanneer een
vernietigingsberoep wordt ingesteld tegen een administratieve handeling (algemeen of
individueel).
De gewone rechter toetst wel aan verdragen en EU-recht. In geval van samenloop (een
wettelijke norm zou strijdig zijn met de Grondwet én een gelijkluidende bepaling van
internationaal en/of EU recht), dan moet de rechter eerst een prejudiciële vraag verwijzen naar
het Grondwettelijk Hof; grondwettigheidstoetsing gaat voor.

6. Toetsingskader
De toetsingsmaatstaf van het Grondwettelijk Hof bestaat uit (1) de bevoegdheidsregels
opgenomen in de Grondwet en de bijzondere wetten met betrekking tot de hervorming van de
instellingen (2) de fundamentele rechten en vrijheden gewaarborgd in titel II van de Grondwet
(de artikelen 8 tot en met 32) en van de artikelen 143, § 1 (het beginsel van de federale
loyauteit), 170 (het wettigheidsbeginsel in fiscale zaken), 172 (het gelijkheidsbeginsel in

12 Artikel 3, § 2, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof.

15

fiscale zaken) en 191 (de bescherming van de vreemdelingen) van de Grondwet. Het Hof
betrekt daarbij ook de fundamentele rechten, zoals verankerd in internationale verdragen
(onder andere het EVRM) en in het EU recht.

7. Procedure: hoe kan een zaak bij het Grondwettelijk Hof
aanhangig worden gemaakt?
Een zaak kan bij het Grondwettelijk Hof worden ingeleid op twee manieren: via een direct
beroep tot vernietiging dat kan worden ingesteld door iedere bij wet aangewezen overheid of
door eenieder die doet blijken van een belang, en indirect, door een prejudiciële procedure,
aanhangig gemaakt door een rechtscollege.

Beroep tot vernietiging
Een beroep tot vernietiging kan worden ingesteld door (1) de Ministerraad en de regeringen
van de gemeenschappen en de gewesten; (2) de voorzitters van alle wetgevende
vergaderingen, op verzoek van twee derden van hun leden of (3) door natuurlijke of
rechtspersonen die doen blijken van een belang. De laatste categorie omvat zowel
privaatrechtelijke als publiekrechtelijke rechtspersonen. Het vereiste belang wordt ruim
geïnterpreteerd: in het verzoekschrift moet worden aangetoond dat zij persoonlijk,
rechtstreeks en ongunstig kunnen worden geraakt door de bestreden norm.
Het verzoek moet preciseren welke bepalingen van de regels waarvan het Hof de naleving
waarborgt, zouden zijn geschonden. Ook moet worden uiteengezet in welk opzicht die regels
door de bedoelde bepalingen zouden zijn geschonden.
Een beroep tot vernietiging moet in beginsel worden ingesteld binnen zes maanden na de
bekendmaking van de bestreden norm in het Belgisch Staatsblad.
Indien het beroep tot vernietiging gegrond is, wordt de bestreden wetskrachtige norm geheel
of gedeeltelijk vernietigd. Vernietigingsarresten hebben een absoluut gezag van gewijsde
vanaf hun bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Een vernietiging werkt retroactief: de
vernietigde norm wordt geacht nooit te hebben bestaan. Indien nodig kan het Grondwettelijk
Hof de terugwerkende kracht van de vernietiging verzachten door de gevolgen van de
vernietigde norm te handhaven.

Prejudiciële procedure
Indien in een zaak voor een rechtscollege een vraagstuk rijst van overeenstemming van
wetten, decreten en ordonnanties met de regels tot verdeling van de bevoegdheden tussen
de federale Staat, de gemeenschappen en de gewesten of met de artikelen 8 tot 32, 143, §
1, 170, 172 of 191 van de Grondwet, dan moet dat rechtscollege hierover in beginsel een
prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof stellen. Een prejudiciële vraag is niet vereist
indien het Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met een identiek
onderwerp (op voorwaarde dat het rechtscollege de oplossing toepast die het Hof in zijn arrest
heeft gegeven). Wanneer een rechtscollege een vraag stelt, wordt de procedure voor dat
rechtscollege opgeschort in afwachting van het antwoord van het Hof.
Het rechtscollege dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, evenals elk ander rechtscollege dat
in dezelfde zaak uitspraak doet (bijvoorbeeld in hoger beroep), moet zich voor de oplossing
van het geschil naar aanleiding waarvan de prejudiciële vraag is gesteld, voegen naar het
antwoord dat het Hof op de vraag heeft gegeven. Wanneer het Hof een schending heeft
vastgesteld, blijft de wetskrachtige norm wel in de rechtsorde bestaan. Het Hof kan de
gevolgen van de ongrondwettige norm handhaven. Bovendien begint een nieuwe termijn van

16

zes maanden te lopen voor het instellen van een beroep tot vernietiging van de betrokken
wetskrachtige norm.

Overige bevoegdheden
Het Hof doet bij wege van beslissing uitspraak over iedere volksraadpleging die de gewesten
kunnen organiseren over aangelegenheden die onder hun bevoegdheid vallen. Het Hof dient
vóór de organisatie van de volksraadpleging na te gaan of die in overeenstemming is met de
organieke bepalingen die de gewestelijke volksraadplegingen regelen, én met de andere
grondwets- en wetsbepalingen waaraan het Hof toetst. De volksraadpleging mag niet worden
georganiseerd zolang het Hof geen gunstige beslissing heeft genomen.
Het Hof is ook bevoegd om de beslissingen van de Kamer van volksvertegenwoordigers of
van haar organen betreffende de controle van de verkiezingsuitgaven voor de verkiezing van
die wetgevende vergadering te toetsen.

8. Soorten uitspraken
De gevolgen van de arresten van het Grondwettelijk Hof zijn verschillend naargelang zij zijn
uitgesproken in het kader van een beroep tot vernietiging of in het kader van een prejudiciële
vraag.

Beroep tot vernietiging
Als een beroep tot vernietiging gegrond is, wordt de bestreden bepaling van een wet, decreet
of ordonnantie geheel of gedeeltelijk vernietigd. Vernietigingsarresten hebben een absoluut
gezag van gewijsde vanaf hun bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Een vernietiging
werkt ex tunc: de vernietigde norm wordt geacht wordt nooit te hebben bestaan. Indien nodig
kan het Grondwettelijk Hof de terugwerkende kracht van de vernietiging verzachten door de
gevolgen van de vernietigde norm te handhaven.
Zelfs wanneer het Hof dit laatste niet doet, blijven de administratieve akten en reglementen
en de rechterlijke beslissingen die op de vernietigde wetskrachtige bepaling zijn gebaseerd,
bestaan. Naast het gebruik van de gewone rechtsmiddelen waar dat nog mogelijk is, laat de
bijzondere wet toe dat definitieve rechterlijke beslissingen of administratieve akten en
reglementen die zijn gebaseerd op een naderhand vernietigde wetskrachtige norm worden
ingetrokken of nog worden bestreden, voor zover dit wordt gevraagd binnen zes maanden na
de bekendmaking van het arrest van het Hof in het Belgisch Staatsblad. Het Openbaar
Ministerie en de belanghebbende partijen beschikken daartoe over buitengewone
rechtsmiddelen.
De door het Grondwettelijk Hof gewezen arresten waarbij beroepen tot vernietiging worden
verworpen, zijn bindend voor de rechtscolleges wat de door die arresten beslechte
rechtspunten betreft.

Prejudiciële procedure
De gevolgen van een arrest op een prejudiciële vraag zijn anders. Wanneer het Hof een
schending heeft vastgesteld, blijft de wetskrachtige norm in de rechtsorde bestaan. Maar het
rechtscollege dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, evenals elk ander rechtscollege dat in
dezelfde zaak uitspraak doet (bijvoorbeeld in hoger beroep), moet zich voor de oplossing van
het geschil naar aanleiding waarvan de prejudiciële vraag is gesteld, voegen naar het
antwoord dat het Hof op de vraag heeft gegeven. Het Hof kan de gevolgen van de

17

ongrondwettige norm handhaven. Bovendien begint een nieuwe termijn van zes maanden te
lopen voor het instellen van een beroep tot vernietiging van de betrokken norm.

9. Het Grondwettelijk Hof in cijfers
Het Grondwettelijk Hof van België velde in het laatste decennium ongeveer 180 tot 200 per
jaar oordelen. Het grootste deel van de zaken wordt aanhangig gemaakt door een prejudiciële
verwijzing. Slechts 10% van de beroepen tot vernietiging wordt ingesteld door institutionele
verzoekers; 90% wordt ingesteld door individuele verzoekers (ongeveer gelijk verdeeld over
natuurlijke en rechtspersonen).
In ongeveer 30% van de arresten uitgesproken op een beroep tot vernietiging vernietigt het
Hof minstens één van de aangevochten bepalingen. In ongeveer 30% van de arresten
gewezen op een prejudiciële verwijzing spreekt het Hof een schending uit.
De bevoegdheidsverdeling tussen de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten was
oorspronkelijk de enig mogelijke grief, maar maakt nu een klein deel (minder dan 10%) uit van
alle zaken. Verreweg het grootste deel van de grieven (rond 60%) betreffen de artikelen 10
en 11 van de Grondwet (gelijke behandeling en niet-discriminatie). De overige grieven
betreffen andere rechten en vrijheden uit de Grondwet.

10. De legitimiteit van rechterlijke toetsing en van het
Grondwettelijk Hof.
Het Grondwettelijk Hof van België is sinds zijn oprichting uitgegroeid tot een volwaardig
constitutioneel hof, dat wordt erkend als de ultieme hoeder van de Grondwet. Het aantal zaken
dat voor het Hof wordt gebracht is gestaag gegroeid. Het ‘belangvereiste’ in directe beroepen
tot vernietiging interpreteert het Hof ruim.
De Raad van State volgt in zijn wetgevingsadvisering de rechtspraak van het Grondwettelijk
Hof, en signaleert in voorkomend geval dat er een kans bestaat dat de onderhavige norm een
toetsing door het Hof niet zal doorstaan. Beide instanties spelen een rol bij de interpretatie
van de Grondwet en de toetsing van wetskrachtige normen aan de Grondwet, maar zij doen
dat op andere momenten, en met andere bevoegdheden. De rechtspraak van het
Grondwettelijk Hof speelt een belangrijke rol in de legisprudentie van de Afdeling Wetgeving
van de Raad van State.
Op enig moment bestond er getouwtrek tussen met name het Hof van Cassatie en het
Grondwettelijk Hof, door het naast elkaar bestaan van gespreide toetsing aan verdragen en
geconcentreerde grondwettigheidstoetsing. Door de invoering van de voorrangsregel in geval
van samenloop (eerst een verwijzing naar het Grondwettelijk Hof), is veel van de spanning
tussen beide Hoven verdwenen. Het is nog afwachten of die spanning terug zal komen als
België Protocol 16 bij het EVRM ratificeert.
Bij de politieke organen heeft het Hof in korte tijd autoriteit opgebouwd. Het Hof heeft
weliswaar het monopolie over de grondwettigheidstoets maar het erkent dat de interpretatie
van de Grondwet een gedeelde bevoegdheid is. Het Hof toont zich gevoelig voor wat de
wetgever (‘de politiek’) over de Grondwet denkt. Uit onderzoek blijkt dat het Hof pas tot een
schending besluit als de opvattingen van de politieke staatsmachten klaarblijkelijk
ongrondwettig zijn. Daarbuiten krijgen de politieke staatsmachten een belangrijke vrijheid om

18

invulling te geven aan constitutionele principes. Zeker in communautair gevoelige dossiers is
het Hof terughoudend.13
Misschien mede daardoor steunt het Hof in grote mate op de rechtspraak van het
Straatsburgse en Luxemburgse Hof, en verwijst het met grote regelmaat prejudiciële vragen
naar het Hof van Justitie.

11. Slot
Rechterlijke toetsing van de grondwettigheid van wetskrachtige normen (wetten, decreten en
ordonnantiën) bestaat in België sinds 1983. De controle van de grondwettigheid werd in
handen gegeven van een aparte instantie – het Arbitragehof, later omgedoopt tot
Grondwettelijk Hof – en niet van de gewone rechterlijk macht (die in België bestaat uit twee
kolommen: de gewone rechterlijke macht, met aan de top het Hof van Cassatie en de
administratieve rechtscolleges, met aan het hoofd de Raad van State).
De rechtsmacht van het Grondwettelijk Hof is geleidelijk aan uitgebreid, enerzijds door de
Grondwetgever en de Bijzondere Wetgever, en door de creatieve interpretatie van het
Grondwettelijk Hof zelf anderzijds. Het Hof ontwikkelde zich geleidelijk ‘van bevoegdheidshof
tot gelijkheidshof naar grondrechtenhof’.14 De uitbreiding ligt met name in de verruiming van
de maatstaf waaraan kan worden getoetst: eerst alleen bevoegdheidsregels (grondwetgever),
vervolgens ook drie grondrechten (grondwetgever) die zo werden geïnterpreteerd dat indirect,
via het gelijkheidsbeginsel aan alle grondwettelijke grondrechten kon worden getoetst
(Grondwettelijk Hof), hetgeen werd bevestigd door de Grondwetgever, en daarnaast indirecte
toetsing aan internationale verdragen (Grondwettelijk Hof).
Tegelijk zien we dat, in geval van samenloop (een wettelijke bepaling lijkt in strijd met zowel
de Grondwet als een bepaling van internationaal recht), het Grondwettelijk Hof de toetsing
van de gewone rechters heeft overgenomen. Gewone rechters moeten een dergelijke kwestie
eerst verwijzen naar het Grondwettelijk Hof, en kunnen pas daarna eventueel nog toetsen aan
de internationale norm. Maar het Grondwettelijk Hof neemt deze internationale normen mee
in zijn toetsing, waardoor de toetsing door de gewone rechter in deze gevallen eerder een
theoretische mogelijkheid lijkt. In zeker zin heeft het Grondwettelijk Hof de toetsing
overgenomen van de gewone rechter.
Onderzoek heeft aangetoond dat het Grondwettelijk Hof eerder terughoudend is in zijn
toetsing aan de Grondwet, en pas ingrijpt wanneer sprake is van een klaarblijkelijke schending
van de Grondwet. Toch lijkt dat redelijk vaak voor te komen: in ongeveer 30% van de
uitspraken oordeelt het Hof dat de Grondwet geschonden is.

13

Toon Moonen, Het Grondwettelijk Hof en de interpretative van de Grondwet. Een perspectief op argumenten
en legitimiteit (doctoraatsproefschrift UHasselt, 2014 FWO D/2014/2451/61), p. 622 e.v.
14 Jan Theunis, Het Grondwettelijk Hof (1980-2020): van bevoegdheidshof over gelijkheidshof naar
grondrechtehof, in: Riet Leysen et al (red.), Semper Perseverans. Liber Amicorum André Alen (Intersentia,
2020), p. 247-256.

19

Duitsland
1. Staatsstructuur en inbedding van constitutioneel toetsingsrecht
De Duitse Grondwet (Grundgesetz) dateert van 1949 en gold aanvankelijk als voorlopige
Grondwet voor West-Duitsland, totdat beide Duitslanden weer verenigd zouden zijn en er een
‘echte’ grondwet (Verfassung) tot stand zou komen. Bij de hereniging met Oost-Duitsland in
1990 werd besloten de Grondwet te laten gelden voor het hele Duitse grondgebied en kreeg
ze een definitief karakter. De Grondwet bepaalt dat Duitsland een federale staat is met een
republikeinse en parlementaire regeringsvorm. De zestien deelstaten hebben elk hun eigen
grondwet met dezelfde constitutionele uitgangspunten als de federale Grondwet. Tot die
uitgangspunten behoren de onschendbaarheid van de menselijke waardigheid – het
fundament van de grondrechten – en de karakterisering van Duitsland als een democratische,
sociale en federale staat. De nadruk op grondrechten en machtenscheiding is een reactie op
de dictatuur van het Naziregime.
De deelstaten worden op federaal niveau vertegenwoordigd in de Bondsraad (Bundesrat) die
bestaat uit vertegenwoordigers van de deelstaatregeringen. De Bondsraad is medewetgever
naast de direct verkozen Bondsdag (Bundestag). De Bondsregering, die is samengesteld uit
de Bondskanselier en de Bondsministers, behoeft het politieke vertrouwen van de Bondsdag.
De Bondspresident is het staatshoofd en heeft slechts beperkte bevoegdheden.
Overeenkomstig hun statelijkheid oefenen de deelstaten alle drie de overheidsfuncties uit, dat
wil zeggen wetgeving, bestuur en rechtspraak, waarbij het uitgangspunt is dat de uitoefening
van deze functies een aangelegenheid van de deelstaten is voor zover de Grondwet geen
andere regeling treft of toelaat. Bondsrecht gaat voor op het recht van de deelstaten. De
deelstaten voeren de bondswetgeving uit.
In lijn met de federale structuur passen de gerechten van de deelstaten zowel
deelstaatswetgeving als bondswetgeving toe. In het algemeen zijn de gerechten op
deelstaatniveau de rechterlijke instanties van eerste aanleg en hoger beroep en zijn de
gerechten op bondsniveau gerechten in laatste instantie. De bondsgerechten beslissen over
rechtsvragen en waarborgen de eenheid van de federale rechtsorde. De Grondwet gaat uit
van een verdeling van de rechtspraak naar rechtsgebieden en verplicht tot oprichting op
bondsniveau van vijf hoogste gerechten.15 Naast deze ‘gewone rechtspraak’ (ordentliche
Gerichtsbarkeit) bestaat de ‘constitutionele rechtspraak’ (Verfassungsgerichtsbarkeit). Op
deelstaatniveau zijn deelstatelijke constitutionele hoven (Landesverfassungsgerichte)
ingesteld, die de gelding van de deelstatelijke grondwetten waarborgen. Op bondsniveau
beslecht het federale constitutionele hof, het Bundesverfassungsgericht (hierna ook wel: het
Hof), geschillen van constitutionele aard.
Het Bundesverfassungsgericht heeft een positie die gelijkwaardig is aan de hoogste (politieke)
bondsorganen, te weten de Bondsdag, Bondsregering, Bondsraad en de Bondspresident. De
voornaamste taak van het Hof is om de gelding van het constitutionele recht, neergelegd in
de Grondwet, jegens de staatsorganen te waarborgen. Dit omvat zowel het bieden van
rechtsbescherming op basis van de grondrechten als het beslechten van institutionele
geschillen. Overige bevoegdheden van het Hof betreffen onder meer het ongrondwettig
verklaren en verbieden van politieke partijen en het uit het ambt ontzetten van bondsrechters.
Al met al beschikt het Bundesverfassungsgericht dus over aanzienlijke bevoegdheden en
vormt het, zowel op papier als in de praktijk, een sterk constitutioneel hof.

15 Het Bundesgerichtshof (burgerlijke en strafrechtspraak), het Bundesverwaltungsgericht (bestuursrechtspraak),

het Bundesfinanzhof (belastingrechtspraak), het Bundesarbeitsgericht (arbeids-rechtspraak) en het
Bundessozialgericht (sociale zekerheids-rechtspraak).

20

2. Ontwikkeling van constitutionele toetsing: korte schets vanaf
aanvang tot heden
De Grondwet van de Duitse Bond van 1871 kende een beperkt toetsingsrecht, in de zin dat
alle rechters landswetgeving dienden te toetsen aan rijkswetgeving. De verenigbaarheid van
landswetgeving met de landsgrondwetten en de verenigbaarheid van rijkswetgeving met de
rijksgrondwet was niet aan rechterlijke controle onderworpen. Dit bleef zo in beginsel met de
Grondwet van Weimar van 1919. Wel aanvaardde het hoogste gerecht (het Reichsgericht) in
1925 toetsing door alle rechters van rijkswetgeving aan de Grondwet. 16 Van deze nieuwe
mogelijkheid werd slechts zelden gebruik gemaakt.
Volwaardige constitutionele toetsing werd pas ingevoerd na de ervaringen met het Naziregime
(1933-1945). In reactie op het onrecht en de rechteloosheid van deze periode kozen de
commissie van deskundigen en de parlementaire raad, die de nieuwe Grondwet
voorbereidden, voor een stelsel van effectieve rechtsbescherming met ruime rechterlijke
toetsing. De keuze voor een constitutioneel hof is ingegeven door de wens om de heerschappij
van het (constitutionele) recht te waarborgen. Het instellen van een apart constitutioneel hof
impliceerde afwijzing van een ‘supergerecht’ dat de gehele rechtspraak zou omvatten (zoals
het Amerikaanse Hooggerechtshof).
De belangrijkste bepalingen ten aanzien van het Bundesverfassungsgericht staan in de
Grondwet, maar de grondwetgever heeft de regeling van de organisatie en procedures van
het Hof overgelaten aan de bondswetgever. De bondswetgever heeft zich gekweten van deze
taak met de wet op het constitutionele hof (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) van 1951, het
jaar waarin het Hof is opgericht. De wet op het constitutionele hof is herhaaldelijk gewijzigd,
met name om het grote aantal constitutionele klachten (Verfassungsbeschwerden) terug te
brengen. In 1956 is een stelsel van voorselectie ingevoerd, op grond waarvan het Hof klachten
die juridisch of feitelijk minder relevant zijn buiten behandeling kan laten.
In de loop van de jaren heeft het Hof een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld die zowel het
politieke als het maatschappelijke domein blijvend heeft beïnvloed. Formeel eindigt het
wetgevingsproces met publicatie van de betreffende wet, maar in de praktijk is het
wetgevingsproces vaak pas echt afgesloten nadat het Bundesverfassungsgericht de
grondwettigheid van de wet heeft bevestigd. Bijna alle belangrijke politieke beslissingen in
Duitsland hebben hun weerslag gevonden in de rechtspraak van het Hof. Door de uitleg en
uitwerking van de grondwettelijke grondrechten heeft het Hof zowel de verhouding tussen de
overheid en burgers als tussen burgers onderling wezenlijk vormgegeven. Tegelijk ontvangt
het Hof in toenemende mate concurrentie van andere gerechten, enerzijds van de
constitutionele hoven op deelstaatniveau (met name vanwege het invoeren in de meeste
deelstaten van het constitutionele klachtrecht) en anderzijds van de Europese gerechten: het
Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM).

3. Samenstelling van het Constitutioneel Hof
Het Bundesverfassungsgericht bestaat uit twee ‘senaten’ met elk acht rechters. 17 De beide
senaten zijn persoonlijk en organisatorisch van elkaar gescheiden. De eerste senaat
behandelt met name grondrechtengerelateerde zaken, de tweede senaat overige zaken.
Beide senaten kennen elk meerdere ‘kamers’, die steeds uit drie rechters bestaan. Deze
16

RGZ 111, 320. Aan deze beslissing ging een uitgebreid debat onder rechtsgeleerden vooraf. Liberale
rechtsgeleerden wezen het toetsingsrecht af, vooral omdat zij het parlement wensten te beschermen tegen de
overwegend conservatieve rechterlijke macht. Conservatieve rechtsgeleerden daarentegen presenteerden het
toetsingsrecht als belangrijkste waarborg tegen een (te) machtig parlement.
17 Elke rechter wordt inhoudelijk bijgestaan door meerdere gerechtsambtenaren.

21

kamers dienende senaten te ontlasten en beslissen over de toelaatbaarheid van prejudiciële
vragen van lagere rechters en over de ontvankelijkheid van constitutionele klachten. Alleen
een senaat kan beslissen dat wetgeving in strijd is met de Grondwet. De beide senaten
beslissen in beginsel bij meerderheid. Sinds 1970 zijn dissenting en concurring opinions
(Sondervoten) toegelaten, een mogelijkheid waar slechts beperkt gebruik van wordt gemaakt.
De rechters in het Hof worden benoemd voor een periode van twaalf jaar, zonder mogelijkheid
van herbenoeming, dit ter waarborging van hun persoonlijke onafhankelijkheid. De selectie
van rechters vindt plaats door middel van verkiezing door de Bondsdag en de Bondsraad, die
elk de helft van een senaat kiezen. De verkiezing geschiedt met gekwalificeerde meerderheid
teneinde te verhinderen dat een gewone meerderheid in de Bondsdag of Bondsraad kan
beslissen over de bezetting van het hof.
In de praktijk geschiedt de voordracht van rechters gewoonlijk om en om tussen de grote
politieke partijen – de CDU/CSU en de SPD – waarbij een kleinere coalitiepartij (zoals de FDP
of de Groenen) ook een persoon kan voordragen. Consequentie hiervan is dat het Hof dus
bestaat uit rechters die in meerdere of mindere mate verbonden zijn aan een politieke partij.
In die zin is het Hof een politiek orgaan. Tegelijk identificeren rechters, nadat ze zijn benoemd,
zich primair met hun senaat en het Hof en niet met de politieke partij die hen heeft
voorgedragen. Bovendien nomineren politieke partijen steeds zeer gekwalificeerde personen.
Vereist in elk geval is dat de rechters een juridische opleiding hebben afgerond en ten minste
drie rechters per senaat moeten afkomstig zijn uit de hoogste bondsgerechten, zodat zij
rechterlijke ervaring meebrengen. De meeste rechters zijn gepromoveerd jurist en een
aanzienlijk deel is hoogleraar. De huidige voorzitter van het hof is Stephan Harbarth, voorheen
advocaat en vicepresident van de CDU-fractie in de Bondsdag.

4. Toetsing aan de Grondwet en toetsing aan verdragen en EUrecht
De Grondwet bepaalt dat alle staatsmachten, inclusief de wetgever, aan de Grondwet zijn
gebonden (artikel 1 lid 3 en artikel 20 lid 3 Grundgesetz). De Grondwet is dus hiërarchisch het
hoogste recht in de nationale rechtsorde en normeert al het lagere nationale recht. Alle
gewone gerechten kunnen de grondwettigheid van wetten beoordelen, maar ze hebben niet
de bevoegdheid om een wet te vernietigen; die bevoegdheid komt alleen toe aan het
Bundesverfassungsgericht. In voorliggende gevallen is de beslissing van het Hof over de
uitleg en toepassing van de Grondwet bepalend. Het Hof ziet zichzelf nadrukkelijk als ‘hoeder
van de constitutie’ (Hüter der Verfassung).
Ten aanzien van het internationale recht heeft Duitsland een dualistisch stelsel, hetgeen
betekent dat verdragsverplichtingen eerst moeten worden omgezet naar nationaal recht
voordat ze deel uitmaken van de nationale rechtsorde en ingeroepen kunnen worden voor de
rechter. Rechters doen dus niet aan toetsing van wetgeving aan verdragen.
De Grondwet maakt het wel mogelijk om wetgeving te toetsen aan algemene regels en
beginselen van internationaal recht, zoals het beginsel pacta sunt servanda (artikel 25
Grundgesetz). Het gaat hier om een beperkte categorie recht en dus nadrukkelijk niet om
verdragsrecht. Hiërarchisch nemen deze regels en beginselen een plaats in tussen het
constitutionele recht van de Grondwet en gewone wetgeving. Bij spanning tussen enerzijds
de algemene regels en beginselen van het internationale recht en anderzijds het nietconstitutionele nationale recht moet het nationale recht conform het internationale recht
worden uitgelegd. Indien dit niet mogelijk is, moet toepassing van het nationale recht
achterwege blijven (maar is dit nationale recht dus niet nietig). Indien in een rechtsgeschil
wordt betwist of een algemene regel of een algemeen beginsel van internationaal recht

22

inroepbare rechten en plichten schept, dient het betreffende gerecht deze vraag voor te
leggen aan het Bundesverfassungsgericht (artikel 100 lid 2 Grundgesetz).
Vanwege het dualistische stelsel heeft de wet die het EVRM omzet naar nationaal recht
formeel dezelfde status als andere federale wetten. In de praktijk kan wetgeving toch worden
getoetst aan de EVRM-rechten. Het Bundesverfassungsgericht heeft een algemene plicht
geformuleerd voor gerechten om nationaal recht conform het EVRM en de jurisprudentie van
het EHRM uit te leggen.18 De Grondwet bevat een uitgebreide grondrechtencatalogus en het
Hof interpreteert deze grondrechten EVRM-vriendelijk, rekening houdend met de
jurisprudentie van het EHRM. Zo heeft het Bundesverfassungsgericht de strafrechtelijke
onschuldpresumptie, die niet met zoveel woorden in de Grondwet staat maar wel in het EVRM,
ingelezen in de Grondwet (als concretisering van het rechtsstaatbeginsel). 19 Daarnaast
kunnen sommige EVRM-rechten ingelezen worden in de algemene regels en beginselen van
internationaal recht, die voorrang hebben op strijdig nationaal recht. Verder kan het EVRM
worden ingeroepen om open begrippen in het nationale recht in te kleuren. Het EVRM en de
uitleg daarvan door het EHRM vormen dus indirect, door middel van rechterlijke interpretatie,
een geprivilegieerde rechtsbron.
Partijen die menen dat de Duitse overheid hun EVRM-rechten heeft geschonden, kunnen
Duitsland voor het EHRM brengen. Gelet op de uitgebreide grondwettelijke
grondrechtenbescherming is de betekenis van deze rechtsgang in de praktijk beperkt maar
niet verwaarloosbaar. Duitsland is bijvoorbeeld meermaals veroordeeld voor te trage
gerechtelijke procedures.20
Volgens het Hof van Justitie van de EU vormt het Unierecht een autonome rechtsorde dat
doorwerkt in de lidstaten onafhankelijk van nationale constitutionele bepalingen en dus ook
onafhankelijk van het feit of een lidstaat een dualistisch of monistisch stelsel heeft. Bepalingen
van Unierecht zijn onder voorwaarden direct inroepbaar voor de nationale rechter (directe
werking) en hebben bij strijd met nationaal recht altijd voorrang, zelfs op nationaal
constitutioneel recht. Het Bundesverfassungsgericht erkent dat het Unierecht prevaleert
boven bondswetten en lager nationaal recht en dat het Unierecht zonder omzetting deel
uitmaakt van de nationale rechtsorde, maar verwerpt de onvoorwaardelijke voorrang van het
Unierecht op nationaal constitutioneel recht. Volgens het Bundesverfassungsgericht kan
Unierecht dat in strijd is met de Grondwet geen toepassing vinden in Duitsland.
In 1974 bepaalde het Hof dat grondwettelijke bepalingen voorrang hebben op strijdig
gemeenschapsrecht zolang het gemeenschapsrecht geen grondrechtenbescherming biedt
equivalent aan dat van de Grondwet.21 In 1986 gaf het Bundesverfassungsgericht een meer
Europa-vriendelijk oordeel door te bepalen dat het afziet van toetsing aan grondwettelijke
grondrechten zolang het gemeenschapsrecht het grondrechtenniveau waarborgt zoals het
Hof van Justitie dat inmiddels had ontwikkeld.22 Nog steeds behoudt het Hof zich evenwel het
recht voor om erop toe te zien dat het Unierecht niet in strijd komt met de onaantastbare
uitgangspunten van de Grondwet (artikel 79 lid 3 Grundgesetz), waaronder het
democratiebeginsel, het rechtsstaatbeginsel en de grondrechten voor zover ze raken aan de
onschendbaarheid van de menselijke waardigheid.
In een vaste jurisprudentielijn benadrukt het Hof dat de EU geen Kompetenz-Kompetenz
heeft, in de zin dat de EU zich geen bevoegdheden mag toe-eigenen die niet door de lidstaten
zijn overgedragen. Treden de EU-instellingen buiten hun bevoegdheden, dan handelen ze
18

BVerfGE 111, 307 (EGMR-Entscheidungen/Görgülü).

19 BVerfGE 110, 1 (Erweiterter Verfall).
20 Bijvoorbeeld EuGRZ 1997, 310 (Pammel).
21 BVerfGE 37, 271 (Solange I).
22 BVerfGE 73, 339 (Solange II).

23

niet alleen in strijd met de EU-Verdragen maar ook in strijd met de grondwettelijke
voorwaarden waaronder Duitsland heeft ingestemd met de bevoegdheidsoverdracht,
waaronder het door de Grondwet gewaarborgde democratiebeginsel. Jarenlang was het
Duitse Hof weliswaar kritisch op de bevoegdheidsuitoefening door de EU instellingen maar
bleef de dreiging van het buiten toepassing laten van Unierecht slechts een theoretische
mogelijkheid. Dit veranderde in 2020 toen het Bundesverfassungsgericht in tegenspraak met
het Hof van Justitie oordeelde dat de Europese Centrale Bank (ECB) haar bevoegdheid te
buiten was gegaan vanwege haar opkoopprogramma van staatsobligaties. 23 Het Hof
bepaalde dat Duitsland in de toekomst slechts mee kan doen aan dit programma als de ECB
een betere onderbouwing geeft. Het Bundesverfassungsgericht vormt zodoende een gedegen
tegenmacht jegens het Hof van Justitie. In zijn
rechtspraak zoekt het
Bundesverfassungsgericht steeds een balans tussen enerzijds de grondwettelijke plicht tot
Europese integratie (artikel 23 Grundgesetz) en anderzijds de eigen Duitse constitutionele
identiteit (artikel 1, artikel 20 en artikel 79 lid 3 Grundgesetz).

5. Schetsmatige structuur van toetsing aan de Grondwet en
toetsing aan verdragen en EU-recht
Alle Duitse gerechten hebben de bevoegdheid om de grondwettigheid van wetgeving te
toetsen, maar niet om wetgeving eventueel te vernietigen vanwege strijd met de Grondwet. In
voorkomende gevallen moeten ze een prejudiciële vraag stellen aan het
Bundesverfassungsgericht dat dan beslist over de (on)grondwettigheidsvraag. Daarnaast kan
een beperkt aantal politieke instellingen (zoals de Bondsregering) ook in werking getreden
wetgeving (ex post) in abstracto door het Hof laten toetsen op verenigbaarheid met de
Grondwet, dus zonder een concreet rechtsgeschil. Burgers kunnen zich, nadat ze alle andere
rechtsmiddelen hebben benut, tot het Hof wenden met een constitutionele klacht
(Verfassungsbeschwerde) inhoudende dat de overheid (waaronder de rechterlijke macht) één
of meer van hun grondwettelijke rechten heeft geschonden. Het Bundesverfassungsgericht
toetst dus ook rechterlijke oordelen van ‘gewone’ (niet-constitutionele) gerechten op hun
grondwettigheid.
Vanwege het dualistische stelsel toetst het Bundesverfassungsgericht (en elk ander nationaal
gerecht) wetgeving niet aan verdragen. Verdragen maken pas deel uit van de nationale
rechtsorde na omzetting door middel van federale wetgeving. Wel dienen wetten zo veel als
mogelijk te worden geïnterpreteerd en toegepast in overeenstemming met de verplichtingen
die Duitsland heeft onder het internationale recht. Aanname hierbij is dat de Duitse wetgever
niet wenst af te wijken van internationaalrechtelijke verplichtingen. Wel kunnen
goedkeuringswetten van verdragen door middel van een constitutionele klacht
(Verfassungsbeschwerde) worden voorgelegd aan het Hof, zoals ook meermaals is gebeurd
ten aanzien van EU-verdragen zoals het Verdrag van Maastricht, het Verdrag van Lissabon
en het Verdrag tot instelling van het Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM).
De grondwettigheidstoetsing die het Bundesverfassungsgericht uitvoert is gebaseerd op de
Grondwet; het Hof toetst nationaal recht niet op verenigbaarheid met Unierecht. Indien de
uitleg of geldigheid van Unierecht in een zaak in het geding is, zal gewoonlijk de ‘gewone’
(niet-constitutionele) rechter een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie, alvorens
de zaak voor het Bundesverfassungsgericht komt. Desalniettemin kunnen zich situaties
voordoen waarin het wenselijk lijkt dat het Bundesverfassungsgericht een prejudiciële vraag
stelt aan het Hof van Justitie.24 In de praktijk blijkt het Bundesverfassungsgericht evenwel zeer
23

2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 980/16 (EZB-Anleihekaufprogramm/PSPP).

24 Dit is in de eerste plaats het geval als Duitse overheidsorganen instemmen met overdracht van bevoegdheden

aan de EU. Het Bundesverfassungsgericht zou het Hof van Justitie dan kunnen vragen wat het relevante
Unierecht precies betekent om te kunnen vaststellen of de Grondwet de overdracht toestaat. Daarnaast kan het
voorkomen dat onduidelijk is of nationale wetgeving volledig is bepaald door Unierecht (in welk geval het Hof op

24

terughoudend te zijn in het stellen van prejudiciële vragen. Het Hof stelt veelal dat de
geldigheid van het Unierecht niet aan de orde is of dat de juiste uitleg van het Unierecht
duidelijk is en dat bijgevolg toetsing aan de Grondwet volstaat. Tot nog toe heeft het Hof
slechts twee keer prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld.25

6. Toetsingskader
Het Bundesverfassungsgericht beschouwt de Grondwet als ultieme en enige
toetsingsstandaard, zij het dat het de Grondwet zeer ruim interpreteert. Het gebruikt de hele
Grondwet als toetsingsmaatstaf in zijn beoordeling. Daarbij gaat het met name om de
grondrechtencatalogus, maar bijvoorbeeld ook om het rechtsstaatbeginsel zoals dat wordt
afgeleid uit de Grondwet. Bijzondere betekenis komt toe aan de zogeheten
‘eeuwigheidsclausule’ (Ewigkeitsklausel), opgenomen in artikel 79 lid 3 Grundgesetz, op
grond waarvan bepaalde constitutionele uitgangspunten onveranderlijk zijn en dus ook niet
middels grondwetswijziging zijn aan te passen. Tot deze uitgangspunten behoren onder meer
de federale structuur van Duitsland, de bescherming van de menselijke waardigheid, de
binding van alle staatsorganen aan de grondrechten, het democratiebeginsel en het beginsel
van de scheiding der machten. Over de precieze betekenis van deze constitutionele identiteit
beslist het Bundesverfassungsgericht, dat in deze zin dus boven de (grondwetswijzigende)
wetgever staat.
Het Bundesverfassungsgericht verwijst af en toe naar de preambule bij de Grondwet
(bijvoorbeeld ten aanzien van de ‘Europa-vriendelijkheid’ van Duitsland) maar gebruikt de
preambule niet als afzonderlijke toetsingsmaatstaf. De doctrine is verdeeld over de vraag of
ook ongeschreven rechtsregels deel uitmaken van het constitutionele recht. Het
Bundesverfassungsgericht baseert zijn rechtspraak formeel in elk geval steeds op de
Grondwet, ook als deze rechtspraak soms innovatief is en ogenschijnlijk niet zonder meer
volgt uit de tekst van de Grondwet.

7. Procedure: hoe kan een zaak bij het Constitutioneel Hof
aanhangig worden gemaakt?
Het Bundesverfassungsgericht is bevoegd om te oordelen in een veelheid aan soorten zaken,
waarvan de meeste zijn opgesomd in artikel 93 en artikel 100 Grundgesetz. Het Hof beslist in
de eerste plaats over bevoegdheidsgeschillen tussen de staatsorganen op bondsniveau
(Organstreitigkeiten) en over bevoegdheidsgeschillen tussen bond en deelstaten (BundLänder-Streitigkeiten) dan wel tussen deelstaten onderling (Zwischenländerstreitigkeiten).
Daarnaast kan het Hof bondswetgeving en wetgeving van de deelstaten in abstracto toetsen
op formele en materiële verenigbaarheid met de Grondwet, evenals de verenigbaarheid van
wetgeving van de deelstaten met overig bondsrecht. Deze abstracte toetsing (abstrakte
Normenkontrolle) staat los van een concreet rechtsgeschil. Een zaak kan aanhangig worden
gebracht door de Bondsregering, de regering van een deelstaat of door ten minste een vierde
van de leden van de Bondsdag. Burgers hebben dus geen toegang tot deze procedure. De
procedure kan elk moment (maar wel pas na inwerkingtreding van de wet) worden geïnitieerd
en de aanvrager hoeft zelf geen nadeel te hebben ondervonden van de betreffende
wetgeving. Strikt genomen is er alleen een aanvrager en geen gedaagde, maar in de praktijk
grond van Solange II afziet van grondwettigheidstoetsing) of dat het Unierecht lidstaten keuzevrijheid biedt (in
welk geval het Hof wel aan grondwettigheidstoetsing doet). Tot slot kan het Bundesverfassungsgericht het Hof
van Justitie benaderen indien gesteld wordt dat de EU-instellingen ultra vires (buiten hun bevoegdheden)
handelen dan wel de Duitse constitutionele identiteit (zoals neergelegd in artikel 79 lid 3 Grondwet) schenden.
Uiteindelijk bepalen nationale rechters zelf of het stellen van een prejudiciële vraag noodzakelijk is om uitspraak
te kunnen doen in de voorliggende zaak (artikel 267 EU-werkingsverdrag).
25 BVerfGE 134, 366 (OMT-Beschluss) en BVerfGE 146, 216 (PSPP-Vorlagebeschluss).

25

hoort het Hof partijen aan beide kanten van het geschil, dus ook het orgaan dat de betreffende
wet heeft aangenomen.
Het Hof toetst ook in concreto op schending van de Grondwet (konkrete Normenkontrolle).
Indien een ‘gewoon’ (niet-constitutioneel) gerecht meent dat een bondswet of landswet die in
een voorliggende zaak moet worden toegepast in strijd is met de Grondwet, dan moet het de
procedure opschorten en een prejudiciële vraag stellen aan het Bundesverfassungsgericht.
Alleen de betreffende rechter kan een dergelijke vraag bij het Hof aanhangig maken en
partijen kunnen de rechter daartoe niet dwingen. Het is dan aan het Hof om de vraag te
beantwoorden, waarna de zaak door de verwijzende rechter wordt afgehandeld met
inachtneming van het antwoord van het Hof.
Het Hof is verder bevoegd om te beslissen op klachten van burgers over grondwetsschending,
de zogeheten constitutionele klachten (Verfassungsbeschwerden), die echter in beginsel
beperkt dienen te zijn tot schendingen van grondrechten. Dit zijn klachten die eenieder kan
indienen die meent dat de overheid zijn of haar grondrechten of vergelijkbare rechten heeft
geschonden. Het bereik van een constitutionele klacht is dus ruimer dan de concrete toetsing,
omdat de bevoegdheid van het Hof niet is beperkt tot wetten maar elke uitoefening van publiek
gezag omvat. Daarnaast zijn burgers niet afhankelijk van een rechter die een prejudiciële
vraag stelt. Wel moeten klagers eerst alle gewone rechtsmiddelen hebben uitgeput voordat
ze naar het Hof kunnen stappen. Op basis van de rechtspraak moeten klagers bovendien
aantonen dat ze een onmiddellijk en concreet nadeel hebben ondervonden van de betreffende
uitoefening van publiek gezag alvorens het Hof de klacht in behandeling neemt.
Zowel in de Grondwet als in de wet op het constitutionele hof zijn nog meer taken en
bevoegdheden van het Hof te vinden, zoals het beslissen op klachten van gemeenten over
schending van hun recht op autonomie en het beslissen op aanvragen om een politieke partij
in strijd met de Grondwet te verklaren en te verbieden.

8. Soorten uitspraken
De beslissingen van het Hof zijn bindend voor alle overheidsorganen, inclusief de gerechten
(artikel 31 lid 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz). In de regel heeft deze bindende kracht
betrekking op de specifieke zaak waarover is beslist. 26 Bepaalde beslissingen van het Hof,
met name beslissingen over de grondwettigheid van wetten (of wetsbepalingen), hebben
echter kracht van wet en gelden dus ook buiten het specifieke geval (artikel 31 lid 2
Bundesverfassungsgerichtsgesetz).
Het Bundesverfassungsgericht bezit het monopolie om wetten vanwege strijd met de
Grondwet te vernietigen. In beginsel verklaart het Hof een ongrondwettige wet nietig (nichtig).
Deze nietigheid heeft terugwerkende kracht en leidt juridisch gezien tot een toestand waarin
de wet nooit was uitgevaardigd.
In bepaalde gevallen verklaart het Hof een wet alleen onverenigbaar met de Grondwet
(verfassungswidrig) – dus zonder de wet te vernietigen – en bepaalt het vanaf wanneer deze
wet niet meer mag worden toegepast. Dit is met name het geval wanneer de wetgever
verschillende mogelijkheden heeft om de grondwettelijke schending ongedaan te maken
(bijvoorbeeld als het gaat om ongelijke behandeling) of wanneer de nadelen van het
onmiddellijk vervallen van de wet groter zijn dan de nadelen van een voorlopige voortgezette
toepassing. Dit laatste is vaak het geval bij belastingwetten omdat de rechtsgrondslag voor
de heffing van de belasting anders geheel of gedeeltelijk zou ophouden te bestaan. Tijdens
26 Afgezien van uitspraken in individuele gevallen schept de niet-ontvankelijkheidsverklaring juridisch gezien

geen bindend precedent (ook al wordt de onderbouwing van een dergelijke verklaring in de praktijk door andere
gerechten gewoonlijk overgenomen).

26

de overgangsperiode moet de wetgever wetgeving aannemen die wel voldoet aan de
Grondwet. In zeldzame gevallen stelt het Hof zelf overgangsbepalingen vast (en oefent het
dus zelf een wetgevende functie uit).
In uitzonderlijke gevallen verklaart het Hof dat een wet weliswaar strikt genomen grondwettig
is, maar spoort het de wetgever aan om te zorgen voor een volledig grondwettelijke toestand
of om de dreiging van een toekomstige ongrondwettigheid af te wenden.27
Buiten de specifieke zaak leidt de ongrondwettigheid van een wet niet tot de ongeldigheid van
alle andere beslissingen die op basis daarvan zijn genomen. Beslissingen die niet meer
kunnen worden aangevochten blijven van kracht, maar kunnen niet meer worden
gehandhaafd. Indien een strafvonnis is gebaseerd op een wet die nietig is of onverenigbaar
met de Grondwet kan de procedure worden hervat zelfs nadat zij onherroepelijk is geworden.
Uitspraken van het Hof bestaan in het algemeen uit twee delen: een uiteenzetting van het
relevante constitutionele kader en de toepassing daarvan op het voorliggende geval. Het
eerste deel (het kader) is algemeen van aard en bevat dogmatische observaties over de juiste
uitleg van het recht. Als het Hof verwijst naar zijn eerdere uitspraken of als andere gerechten
verwijzen naar uitspraken van het Hof dan betreft het vaak dit dogmatische deel, dat veelal
gericht is op ontwikkeling van het rechtssysteem in het algemeen en minder op oplossing van
de voorliggende zaak. De uitspraken van het Hof lossen dus niet slechts concrete juridische
problemen op, maar dragen ook nadrukkelijk bij aan de verdere ontwikkeling en
systematisering van het constitutionele recht.

9. Het Constitutioneel Hof in cijfers en ontwikkeling
Jaarlijks worden tussen de 5000 en 6000 zaken voorgelegd aan het
Bundesverfassungsgericht.28 De meest gebruikte procedure is de constitutionele klacht
(Verfassungsbeschwerde). In de geschiedenis van het Hof (tot en met 2019) gaat het bij 96,6
% van de door het Hof afgehandelde zaken (op een totaal van 240.022 zaken) om
constitutionele klachten. Vaak zijn deze klachten gericht tegen rechterlijke uitspraken
(Urteilsverfassungsbeschwerden). Van alle klachten was slechts 2,3 % succesvol.
Succesvolle constitutionele klachten leiden er soms toe dat het Hof een wetsbepaling of wet
ongrondwettig verklaart. Zaken waarin dit gebeurde betroffen bijvoorbeeld ongespecificeerde
strafrechtelijke vermogenssancties29, de machtiging om vliegtuigen die als wapen worden
ingezet neer te schieten30, de kiesdrempel van drie procent bij verkiezingen voor het Europees
Parlement31, privacy-inbreuken bij terrorismebestrijding32 en de binaire geslachtsaanduiding
in het personenregister33.
De procedures voor abstracte en concrete constitutionele toetsing betreffen slechts 1,6 % van
alle aan het Hof voorgelegde zaken (3.785 zaken). Meestal gaat het om een prejudiciële
verwijzing van een gerecht (concrete constitutionele toetsing). Ook deze procedure leidt af en
toe tot het oordeel dat een wetsbepaling strijdig is met de Grondwet.

27 Bijvoorbeeld BVerfGE 16, 130 (Wahlkreise), BVerfGE 53, 257 (Versorgungsausgleich I) en BVerfGE 80, 1

(Antwort-Wahl-Verfahren).
28 Voor kwantitative gegevens over zaken voor het Bundesverfassungsgericht, zie
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads/DE/Statistik/statistik_2019.pdf?__blob=public
ationFile&v=4 (geraadpleegd op 28 januari 2021).
29
BVerfGE 105, 135 (Vermögensstrafe).
30 BVerfGE 115, 118 (Luftsicherheitsgesetz).
31 BVerfGE 135, 259 (Drei-Prozent-Sperrklausel Europawahl).
32 BVerfGE 141, 220 (Bundeskriminalamtsgesetz).
33 BVerfGE 147, 1 (Geschlechtsidentität).

27

Het Hof heeft slechts 120 beslissingen genomen over de grondwettigheid van wetten op
verzoek van politieke instellingen (abstracte constitutionele toetsing). Het betrof meestal
controversiële politieke kwesties die veelal resulteerden in spraakmakende beslissingen,
bijvoorbeeld betreffende het Basisverdrag met de Duitse Democratische Republiek (DDR) 34,
de beëindiging van zwangerschap35, financiële giften aan politieke partijen36,
gewetensbezwaren tegen de militaire dienst37 en de verdeling van inkomsten tussen de
federatie en de deelstaten38. Het Bundesverfassungsgericht kent geen political question
doctrine (zoals ontwikkeld door het Amerikaanse Supreme Court) op basis waarvan het
‘politieke’ kwesties zou kunnen weigeren te behandelen omdat de beslechting ervan dient te
gebeuren door politieke instellingen in plaats van rechters.
In totaal heeft het Hof naar aanleiding van constitutionele klachten en in procedures van
abstracte of concrete constitutionele toetsing 506 federale wetten geheel of gedeeltelijk
ongrondwettig verklaard.39
Als het Bundesverfassungsgericht tot de conclusie komt dat een wet of wetsbepaling
ongrondwettig is, is dit vaak vanwege strijd met de grondrechten. De basis van zijn
grondrechtenjurisprudentie heeft het Hof gelegd in drie baanbrekende uitspraken uit de jaren
'50 van de vorige eeuw. Het Hof bepaalde in Elfes dat grondrechten in beginsel elke
menselijke activiteit omvatten40; in Lüth dat grondrechten elke juridische relatie normeren (en
dus niet alleen de relatie tussen overheid en burgers, maar ook tussen burgers onderling) 41,
en in het Apotheken-Urteil dat grondrechten alleen mogen worden beperkt als die beperking
proportioneel is42. Door grondrechten te beschouwen als uitdrukking van een ‘objectieve
waardenorde’ die vraagt om realisatie en implementatie, krijgt de Grondwet het karakter van
een blauwdruk voor de samenleving.43 Het Hof heeft diverse positieve overheidsverplichtingen
afgeleid uit de grondrechten.44
Op grond van het beginsel van de grondwetsconforme interpretatie (verfassungskonforme
Interpretation) dienen gerechten, indien ze gewone wetgeving op meerdere wijzen kunnen
interpreteren, te kiezen voor de interpretatie die het beste strookt met de Grondwet, waarbij
het Bundesverfassungsgericht de instantie is die beslissend bepaalt hoe de Grondwet moet
worden gelezen. De wijze waarop het Hof zelf de Grondwet interpreteert is sterk
zaaksgebonden. Het Hof gaat niet uit van één bepaalde interpretatiemethode maar gebruikt
alle klassieke methoden van wetsinterpretatie (grammaticaal, historisch, systematisch,
teleologisch). Wel is het Hof steeds sterk gericht op de eenheid en systematiek van de
rechtsorde. Gewoonlijk onderbouwt het Hof zijn beslissingen zeer uitgebreid.

10. Legitimiteit van het Constitutioneel Hof
Het Bundesverfassungsgericht heeft zich sinds zijn oprichting in 1951 ontwikkeld tot een zeer
invloedrijke constitutionele instelling waarin burgers veel vertrouwen stellen. Uit recent
34

BVerfGE 36, 1 (Grundlagenvertrag).

35 BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) en BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II).
36 BVerfGE 52, 63 (Parteispenden).
37 BVerfGE 69,1 (Kriegsdienstverweigerung II).
38 BVerfGE 72, 330 (Finanzausgleich I), BVerfGE 86, 148 (Finanzausgleich II) en BVerfGE 101, 158

(Finanzausgleich III).
39 Voor een overzicht van 1990 tot en met 2019, zie
https://www.bundestag.de/resource/blob/274408/55f0885b7fb0f4a39cdc69a96ecb664d/Kapitel_10_06_F__r_nic
htig_oder_verfassungswidrig_erkl__rte_Bundesgesetze-pdf-data.pdf (geraadpleegd op 28 januari 2021).
40 BVerfGE 6, 32 (Elfes).
41
BVerfGE 7, 198 (Lüth).
42 BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil).
43 BVerfGE 7, 198 (Lüth).
44 Zie onder meer BVerfGE 33, 303 (Numerus clausus I), BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) en
BVerfGE 35, 79 (Hochschul-Urteil).

28

onderzoek blijkt dat Duitse burgers het Hof in vergelijking met andere publieke instituties zeer
positief waarderen (75 % vertrouwt het Hof).45 Deze score is vergelijkbaar met het vertrouwen
in de politie, de universiteiten en de Bondspresident maar aanzienlijk hoger dan het
vertrouwen in de Bondsregering (60 %), de Bondsdag (54 %) en politieke partijen (25 %).46
De populariteit van het Hof is met name te danken aan het constitutionele klachtrecht, dat
maakt dat burgers elke vermeende grondrechtenschending in laatste instantie kunnen
voorleggen aan het Hof.
De
feitelijke
betekenis
van
het
constitutionele
toetsingsrecht
van
het
Bundesverfassungsgericht hangt ervan af dat zaken worden voorgelegd aan het Hof en dat
de uitspraken van het Hof door de betrokkenen worden geaccepteerd. De cijfers over het
aantal zaken voor het Hof laten zien dat burgers niet schromen om van het constitutionele
klachtrecht gebruik te maken en dat gerechten prejudiciële vragen stellen indien zij dat nodig
achten. In rechtszaken voor ‘gewone’ (niet-constitutionele) gerechten speelt de Grondwet en
de uitleg daarvan door het Hof vaak een prominent rol. De Duitse rechtsorde is sterk gericht
op de Grondwet en het constitutionele toetsingsrecht wordt gezien als een natuurlijke en
logische consequentie van het respect voor de Grondwet.
De wijze en richting waarop het constitutionele toetsingsrecht zich zou ontwikkelen was voor
de grondwetgever onbekend toen het besloot tot oprichting van een constitutioneel hof. Zowel
historisch als in vergelijking met constitutionele toetsing in andere landen was het gekozen
model (met als opvallendste kenmerk het constitutionele klachtrecht) nieuw. Het
Bundesverfassungsgericht heeft zijn gezag moeten verdienen. Met name in de beginjaren
was er scepsis van de federale regering, de gewone rechtspraak en de rechtswetenschap,
maar het Hof is er al snel in geslaagd deze scepsis te overwonnen. 47
Het voorgaande wil niet zeggen dat het Hof in de loop van zijn bestaan geen controversiële
uitspraken heeft gedaan die heftig zijn bekritiseerd. Naar aanleiding van uitspaken in de jaren
’70 van de vorige eeuw over bijvoorbeeld abortus48 en gewetensbezwaren tegen de militaire
dienst49 en in de jaren ’90 van de vorige eeuw over bijvoorbeeld crucifixen in klaslokalen 50 en
het decriminaliseren van de leus ‘Soldaten zijn moordenaars!’51 liepen de maatschappelijke
en politieke gemoederen hoog op en werd wel betoogd dat het Hof partij had gekozen in het
politieke debat en daarmee zijn rechterlijke taak te buiten was gegaan. Kritiek op individuele
uitspraken heeft evenwel nooit geleid tot een fundamentele aantasting van het gezag van het
Hof als zodanig. De mogelijkheid om wetgeving voor te leggen aan het Hof voor constitutionele
toetsing maakt het voor oppositiepartijen en maatschappelijke critici gemakkelijker om zich
uiteindelijk neer te leggen bij politieke meerderheidsbesluiten. Constitutionele toetsing en het
Bundesverfassungsgericht zijn in Duitsland niet meer weg te denken.

11. Slot
Het succes van het Bundesverfassungsgericht is direct verweven met het succes van de
Grondwet. De Grondwet spreekt door middel van het Hof en omgekeerd dankt het Hof zelf
zijn voorname positie aan de Grondwet. De Grondwet belichaamt de breuk met het
Naziregime. Waar in het naoorlogse West-Duitsland de geschiedenis, natie of cultuur niet
45 Zie https://www.presseportal.de/pm/72183/4619512 (geraadpleegd op 28 januari 2021).
46 Zie https://www.presseportal.de/pm/72183/4598727 (geraadpleegd op 28 januari 2021).
47 De rechtswetenschap heeft zelfs een belangrijke bijdrage geleverd aan het prestige van het Hof door

uitspraken van het Hof uitgebreid te becommentariëren en te systematiseren, terwijl het Hof omgekeerd het
constitutionele recht en daarmee de constitutionele rechtswetenschap heeft verheven tot kroon van het recht en
de rechtswetenschap.
48 BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I).
49 BVerfGE 48, 127 (Wehrpflichtnovelle).
50 BVerfGE 93, 1 (Kruzifix).
51 BVerfGE 93, 266 (‘Soldaten sind Mörder’).

29

zonder meer als oriëntatiepunten konden dienen, bood de nieuwe Grondwet een sterk
gemeenschappelijk symbool, zodanig zelfs dat wordt gesproken van constitutioneel
patriottisme (Verfassungspatriotismus). Terwijl politieke partijen en de parlementaire traditie
op weinig aanzien konden rekenen, vernieuwde het Hof het aanzien van het recht. Door de
overheid te binden aan de grondrechten en de rechtsstaat stabiliseerde het Hof de jonge
Duitse democratie, die nog maar weinig zelfvertrouwen had.
Inmiddels is constitutionele toetsing in Duitsland een kwestie van routine en een
vanzelfsprekendheid geworden. Desalniettemin wortelen de constitutionele toetsing en het
gezag van het Bundesverfassungsgericht nog steeds in een historisch onderbouwde scepsis
ten aanzien van (democratische) besluitvorming door ‘de politiek’ en de wetgever. Uiteindelijk
hangen de positie en betekenis van het Hof net zo goed af van de specifieke politieke en
constitutionele cultuur als van het positieve (grondwettelijke) recht. Deze inbedding maakt dat
het Duitse constitutionele model – en het succes daarvan – niet zomaar naar andere landen
kan worden geëxporteerd.

30

Frankrijk
1. Staatsstructuur en inbedding van constitutioneel toetsingsrecht
De huidige Franse Grondwet dateert van 1958, en vestigt de Vijfde Republiek. Het is de
opvolger van de Grondwet van 1946 die de Vierde republiek vestigde. Oogmerk van de 1958
Grondwet was om een meer stabiel regeringsstelsel te vestigen met een relatief sterke
uitvoerende macht en een zwakker, wat is gaan heten ‘gerationaliseerd’, parlement. Van de
vele inperkingen van parlementaire macht zijn in de loop der jaren wat scherpe kantjes
afgeslepen, maar de hoofdlijnen van het stelsel staan nog helder overeind. De uitvoerende
macht bestaat uit twee onderdelen: een direct gekozen President (5 jaren) en een regering
(benoemd door de President), die het vertrouwen van het parlement dient te hebben. Het
systeem wordt omschreven als semi-presidentieel.
Het parlement bestaat uit twee kamers: de (iedere 5 jaren) rechtstreeks verkozen Nationale
Assemblée (NA) en een indirect verkozen Senaat. In de dagelijkse politieke praktijk komt de
NA het primaat toe, ook omdat bij wetgeving er een conflictenregeling bestaat ten faveure van
regering en NA.
Een belangrijke beperking van de macht van het parlement is er in gelegen dat artikel 34 van
de Grondwet aangeeft dat de wetgevende bevoegdheid van de formele wetgever (die
wetgeving heet ‘loi(s)’) beperkt is tot omschreven terreinen en daarbinnen ook nog vaak de
hoofdlijnen en belangrijkste beginselen. Op de terreinen waarvan de wetgevende
bevoegdheid niet toekomt aan de ‘loi’ is de regering tot wetgeving bevoegd (‘règlement’).
Dit stelsel maakte dat in 1958 een Constitutionele Raad (‘Conseil constitutionnel’ (CC)) is
ingesteld die als taak had om toe te zien op de beperkingen van de wetgevende bevoegdheid
bij ‘loi’: lees om de regering te beschermen tegen een al te actief parlement. Daartoe kon de
President (die de raad van Ministers voorzit), de Premier, de voorzitter van de Nationale
Assemblée en de voorzitter van de Senaat, wetgeving, voordat zij werd afgekondigd (dus na
aanvaarding door het parlement), voorleggen aan de Conseil constitutionnel ter
beantwoording van de vraag of de betreffende wet in overeenstemming met (de
bevoegdheidsverdeling in) de Grondwet was tot stand gekomen. Bij een ontkennend
antwoord,vaststelling van ongrondwettigheid, kan de wet niet in werking treden. Een eenmaal
inwerking getreden wet kon noch door de Conseil constitutionnel noch door een rechter op de
grondwettigheid beoordeeld worden. Wel kan een wet die in strijd met de grondwettelijke
taakverdeling in werking was getreden (want niet was voorgelegd aan de Conseil
constitutionnel) worden ‘gedeclassificeerd’ zodat daarna de regels erin door de regering bij
decreet konden worden gewijzigd. Om dat te kunnen doen moet dan wel eerst het oordeel
van de Conseil constitutionnel worden gevraagd (art. 3 Grondwet).
In de Franse constitutionele structuur is verder van belang dat het de rechters verboden was
en is om zich over wetgeving uit te spreken en zich in te laten met de grondwettigheid ervan
(procedureel/inhoudelijk). Ten aanzien van decrées uitgevaardigd door de regering is in het
algemeen de (gewone) rechter evenmin bevoegd en is het oordeel aan de bestuursrechter,
te weten de Conseil d’État (CE). Dat past in het gegeven dat de gewone rechter (met aan de
top de Cour de cassation (CdC)) geacht wordt zich niet in te laten met daden van bestuur of
wetgeving.
Grondwettelijke uitzondering daarop is art. 55 Grondwet (en de doorwerking van het EU
recht), met als gevolg zoals in de loop der jaren geleidelijk erkend, de bevoegdheid van de
rechter om wetgeving wel te toetsen aan verdragen en EU recht.

31

2. Ontwikkeling van constitutionele toetsing: korte schets vanaf
aanvang tot heden
Het hiervoor geschetste stelsel van 1958 is in de loop der jaren aanzienlijk gewijzigd en
uitgebreid. Daarvoor zijn vele diverse factoren aan te wijzen, maar om redenen van ruimte
volstaan we hier met het kort aanduiden van de belangrijkste veranderingen.
In 1971 breidde de Conseil constitutionnel52 haar grondwettigheidstoetsing uit tot het mede
omvatten van de Déclaration des Droits de l’Homme (en de preambule van de grondwet van
1946 en enkele andere beginselen) en dus het begrip grondwettigheidstoetsing niet alleen te
laten omvatten wat in de tekst van 1958 staat, maar ook een areaal van rechten en beginselen
uit andere documenten te erkennen (de ‘bloc de constitutionalité’). Deze verruiming was
mogelijk door en werd beargumenteerd met verwijzing naar de Preambule van de Grondwet
van 1958 die verwijst naar de Déclaration van 1789, de Preambule van de Grondwet van 1946
(waarin sociale grondrechten) en waaraan later is toegevoegd het Handvest over het Milieu
van 2004. De rechtspraak van de Conseil constitutionnel werd daarmee aanzienlijk uitgebreid
en leidde tot tal van zaken over de diverse rechten en beginselen.
Het belang van de Conseil constitutionnel werd nog verder vergroot door een
grondwetswijziging van 1974 die het mogelijk maakte dat ook 60 leden van de Nationale
Assemblée dan wel van de Senaat de grondwettigheidsvraag aangaande een door het
parlement aanvaard voorstel dat nog niet in werking was getreden aan de Conseil
constitutionnel mogen voorleggen. Het aantal van 60 (zo’n 10% van het aantal leden van de
Nationale Assemblée bij voorbeeld) bracht toegang tot de Conseil constitutionnel daarmee in
een klap binnen het bereik van de oppositie, die daarvan in de loop der jaren dan ook
veelvuldig (en ook wel met succes) gebruik maakte.
In 2008 werd een andere grondwetswijziging geëffectueerd die inhield dat de Conseil d’État
resp. de Cour de Cassation grondwettigheidsvragen aangaande (in werking zijnde en
geldende) wetgeving moeten en mogen voorleggen aan de Conseil constitutionnel. Daarbij
gaat het dus om ex post, toetsing in concreto. Een in zo’n prejudiciële procedure (in het Frans:
Question Prioritaire de constitutionnalité (QPC) door het Conseil constitutionnel uitgesproken
oordeel dat een (deel van een) wet ongrondwettig is, leidt tot de intrekking van die wet of de
betreffende bepaling vanaf de datum van de (gepubliceerde) uitspraak of zoveel later als
bepaald door de Conseil constitutionnel. De Conseil constitutionnel dient eveneens in zijn
beslissing aan te geven hoe omgegaan dient te worden met de ingetreden rechtsgevolgen
van de ongrondwettig bevonden regeling. Besluiten van de Conseil constitutionnel zijn
bindend voor alle publieke autoriteiten en binden de bestuursrechter en gewone rechter.

3. Samenstelling van de Conseil constitutionnel
De wijze van benoeming van de leden van de Conseil constitutionnel is sinds 1958
ongewijzigd gebleven, ook al zijn de taken en rol van de Conseil constitutionnel zoals
hierboven aangegeven aanzienlijk veranderd en uitgebreid. Benoeming en samenstelling zijn
geregeld in art. 56 Grondwet: de Conseil constitutionnel bestaat uit 9 leden, en ieder lid wordt
voor 9 jaren benoemd, waarbij herbenoeming niet mogelijk is. De termijnen en benoemingen
zijn gestaffeld: iedere drie jaren worden er drie nieuwe leden benoemd.
Drie leden worden benoemd door de President (deze benoemt ook de voorzitter); drie door
de Voorzitter van de Nationale Assemblée; en drie door de Voorzitter van de Senaat.

52 CC décision n. 71-44 DC, July 16, 1971, Rec. 29

32

De benoeming door de President dient de procedure als neergelegd in art. 13, laatste
paragraaf Grondwet te volgen. Die houdt in dat er een openbaar advies dient te zijn door de
respectievelijke bevoegde vaste commissies van beide parlementskamers. In het geval dat
de optelsom van de negatieve stemmen in beide commissies meer is dan 3/5 van het in beide
commissies tezamen uitgebrachte aantal stemmen, mag de voorgedragen kandidaat niet
benoemd worden.
De benoemingen door de voorzitters van beide kamers moeten voor het inwinnen van een
opinie te worden voorgelegd aan de bevoegde vaste commissie van de respectievelijke
parlementskamer.
Naast de op bovenstaande wijzen benoemde 9 leden komt aan oud-presidenten van de
Republiek het recht toe deel te nemen aan het werk van de Conseil constitutionnel. Tot zijn
overlijden begin december 2020 was er één oud President die van dat recht gebruik maakte:
Valéry Giscard D’Estaing. De andere leden zijn (met kort een aanduiding van hun
beroepsleven en de benoemende instantie): Laurent Fabius (2016, oud-politicus/(eerste)
minister Parti Socialiste;voorzitter, benoemd door President Hollande); Claire Bazy Malaurie
(diverse overheids/bestuursfuncties, 2013, President NA); Nicole Maestracci (2013, onder
andere voormalig rechter, President), Michel Pinault (2016, diverse vooraanstaande
bestuursfuncties, President Senaat); Corinne Luquiens (2016, had tal van functies bij de NA
waaronder SG, President NA), Dominique Lottin (2017, voormalig rechter in diverse hoven,
President Senaat), Jacques Mézard (2019, oud senator Parti Radical, President), François
Pillet (oud senator, 2019, President Senaat), Alain Juppé (oud-(eerste) minister/ lid NA,
RPR, 2019, President NA).
Het voorgaande laat zien dat de drie door de president benoemde kandidaten een
vooraanstaande politieke loopbaan hebben gehad (twee van de drie zijn voormalige eerste
ministers) en een politiek profiel hadden. De andere hebben deels een rechterlijke
achtergrond, en (groten)deels een bestuurlijke met tal van commissie- of andere
voorzitterschappen.
De Conseil constitutionnel is, in ieder geval qua samenstelling (maar ook wel qua procedure)
niet een rechterlijk college, bemenst door rechters of anderszins met mensen die als rechter
benoembaar zijn.

4. Toetsing aan de Grondwet en toetsing aan verdragen en EUrecht
De Conseil constitutionnel is exclusief bevoegd ‘lois’ (wetten in formele zin) te toetsen aan de
Grondwet (zoals ruim uitgelegd door de Conseil constitutionnel). De Conseil constitutionnel
toetst niet aan verdragen noch aan EU-recht.
Rechters (zowel de gewone rechterlijke macht als de bestuursrechters) toetsen ‘lois’ niet aan
de Grondwet, maar op grond van art. 55 Grondwet wel aan verdragen en aan EU-recht.

5. Schetsmatige structuur van toetsing aan de Grondwet en
toetsing aan verdragen en EU-recht
Grondwettelijke vragen over ‘lois’ (wetten in formele zin) moeten worden voorgelegd aan de
Conseil constitutionnel, dat wil zeggen: ze mogen worden voorgelegd wanneer er een vraag
bij de rechter voor ligt over verenigbaarheid van een formeel wettelijke bepaling met rechten
of vrijheden als neergelegd in de Grondwet. Er is geen verplichting tot voorleggen, maar indien
de zaak niet wordt voorgelegd mag de rechter de gewraakte wettelijke bepaling niet
ongrondwettig verklaren. Indien zulk verweer in eerste of tweede aanleg wordt opgeworpen
33

(dat wil zeggen de zaak nog niet aanhangig is bij de Conseil d’État (Raad van State) of Cour
de cassation (Hoge Raad)) moet de zaak via Conseil d’État dan wel Cour de cassation aan
de Conseil constitutionnel worden voorgelegd. Als de zaak wordt opgeworpen bij Conseil d’
État en Cour de cassation kan deze hoogste rechter zelf beslissen of wordt voorgelegd.
Effectief is daarmee het stelsel dat de rechter niet voorlegt als deze van oordeel is dat er geen
grondwettelijke strijd is, waarmee de wettelijke bepaling in stand blijft en kan worden
toegepast, of de grondwetsvraag niet relevant acht voor de oplossing van het geschil.
De wet inzake de Conseil constitutionnel geeft nadere regels over hoe en wie en wanneer
partijen bij een zaak de grondwettigheidsvraag mogen opwerpen. In het geval van een lagere
rechter dan Conseil d’ État of Cour de cassation legt deze lagere rechter de vraag om een
preliminaire vraag te stellen voor aan Conseil d’État of Cour de cassation: daarbij moet aan
de volgende voorwaarden zijn voldaan en wordt de volgende procedure gevolgd:
- De specifieke wetsbepaling is van toepassing in de aanhangige zaak
- Er is niet een eerdere uitspraak geweest waarin deze bepaling grondwettig is bevonden
- De aanhangige kwestie is een serieuze aangelegenheid
- Deze grondwettigheidsvraag heeft voorrang boven vragen naar verenigbaarheid met
internationaal recht
- Bij een overdracht naar Conseil d’État of Cour de cassation wordt de aanhangige zaak
geschorst
- Conseil d’État en Cour de cassation beslissen binnen drie maanden over de vraag of de
vraag wordt voorgelegd aan de Conseil constitutionnel; dat is dus de tweede
stap/beoordeling/drempel indien een lagere rechter een grondwettigheidsvraag voorlegt.
- In het geval van een zaak die aanhangig is bij Conseil d’État of Cour de cassation beslist
deze instantie over het voorleggen aan de Conseil constitutionnel
- Zodra een zaak is voorgelegd aan de Conseil constitutionnel licht deze de President van
de Republiek, de Premier en de Presidenten van de Nationale Assemblée en Senaat in.
Zij kunnen opmerkingen doen toekomen aan de Conseil constitutionnel
- De Conseil constitutionnel geeft binnen drie maanden een beslissing, licht daarover de
partijen in alsmede de Conseil d’État en Cour de cassation en de drie Presidenten en
Premier
- Vervolgens gaat de rechter waar de zaak aanhangig is verder met de behandeling van de
zaak met inachtneming van het oordeel van de Conseil constitutionnel. De procedure is
dus (relatief) kort van duur.
Indien in dezelfde zaak ook verdragsrechten en/of EU-recht aan de orde is, kan dat/kunnen
deze alsdan worden behandeld. Dat betekent dat deze grondwettigheidsprocedure prioritair
is. Na afwikkeling ervan kan de betreffende rechter de nationale regel toetsen aan verdrag of
EU-recht, en in dat verband een prejudiciële vraag aan het EU HvJ stellen. Schematisch ziet
dat er als volgt uit (in het geval van een vraagstuk dat zowel grondwettelijk als
verdragsrechtelijk als EU rechtelijk kan worden beschouwd):
Rechter in eerste /tweede aanleg
1. Voorleggen van grondwettigheidskwestie aan Conseil d’État of Cour de cassation
2. Door Conseil d’État of Cour de cassation eventueel voorleggen aan Conseil
constitutionnel
3. Oordeel door Conseil constitutionnel
4. Hervatten zaak door rechter
5. En beoordeling van EU-kwestie
6. Eventueel prejudiciële vraag aan EU-HvJ
7. Beoordeling van verdragsrechtelijke vraag
8. Afdoen van voorgelegde kwestie
Indien het gaat om een zaak bij Conseil d’État of Cour de cassation vervalt de eerste stap.

34

6. Toetsingskader
De definitie van Grondwet door de Conseil constitutionnel is een zeer ruime en omvat de tekst
van de Grondwet van 1958, alsmede de documenten waarnaar in de Préambule van deze
Grondwet wordt verwezen, dat wil zeggen onder meer de Préambule van de Grondwet van
1946 en de Déclaration des Droits de l’Homme van 1789.
Het is eigen aan de toetsing door de Conseil constitutionnel aan de individuele rechten in de
Grondwet van 1958, Déclaration (van 1789) en Préambule van de Grondwet van 1946 en aan
fundamentele beginselen die eigen zijn aan de republiek, dat de daarin neergelegde en
ontwikkelde waarden niet alleen gevonden worden maar ook geïnterpreteerd in het licht van
de huidige omstandigheden. Vooral de laatste categorie heeft een open eind. Zij moeten wel
gevonden worden in formele wetten van de Franse republiek en constitutioneel fundamenteel
van aard zijn. Het aantal fundamentele beginselen is niet gering. Dat varieert van de vrijheid
van vereniging, tot de onafhankelijkheid van administratieve rechtspraak, de vrijheid van
onderwijs, de vrijheid van beweging, privacy en de continuïteit van de openbare dienst.
Tenslotte heeft de Conseil constitutionnel ook doeleinden van constitutionele rangorde
gedefinieerd. Als een doelstelling als zodanig is vastgesteld dient de wetgever met
inachtneming daarvan te handelen; een voorbeeld daarvan is de doelstelling van pluralisme
van de pers. Zo kan ook de constitutionele doelstelling andere vrijheden doen inperken, zoals
de doelstelling dat de staat strafrechtelijke onderzoeken kan doen en de openbare orde dient
te beschermen, met als consequentie de toelaatbaarheid van identiteitscontrole.
Het perspectief van verdragsconformiteit speelt bij de Conseil constitutionnel verder geen rol,
want toetsing aan verdragen is de bevoegdheid van de rechters, en de beoordeling van
verdragen of van EU recht behoort grondwettelijk niet tot de competentie van de Conseil
constitutionnel.

7. Procedure: hoe kan een zaak bij de Conseil constitutionnel
aanhangig worden gemaakt?
Grondwettigheidsvragen kunnen op een aantal manieren aan de Conseil constitutionnel
worden voorgelegd:
- Ex ante in abstracto: inzake voorstellen van wet die door het parlement zijn aanvaard en
nog niet zijn afgekondigd, op aanvraag van de hiervoor genoemde partijen/instanties:
President, de premier, voorzitter van Nationale Assemblée en voorzitter van de Senaat;
60 leden van Nationale Assemblée dan wel de Senaat.
- Ex post in concreto: in het geval van een bij een rechter aanhangige zaak, op verzoek van
Conseil d’État of Cour de cassation
- Daarnaast oordeelt de Conseil constitutionnel nog over de grondwettigheid van (te
ratificeren) verdragen, eveneens op verzoek van President, premier, voorzitter van
Nationale Assemblée en voorzitter van de Senaat, alsmede 60 leden van Nationale
Assemblée dan wel de Senaat. In het geval van geconstateerde strijdigheid kan dat
verdrag niet worden geratificeerd dan na een wijziging van de Grondwet.
In het eerste en derde geval kan het voorkomen dat een wet/verdrag niet wordt voorgelegd
en dat dus een eventuele strijdigheid niet wordt opgemerkt/geconstateerd door de Conseil
constitutionnel. Dat betekent dat het desbetreffende verdrag kan worden geratificeerd en door
de rechter kan worden toegepast (ook met terzijdestelling van nationale wetgeving). Ten
aanzien van wetgeving is er daarna de escape van de ex post in concreto voorlegging.

35

8. Soorten uitspraken
De uitspraakbevoegdheden zijn neergelegd in art. 62 Grondwet. In het geval van de ex ante
abstracte toetsing kan na een oordeel van ongrondwettigheid de wet/dan wel het gewraakte
onderdeel (desbetreffende artikel) daarvan niet worden afgekondigd of geïmplementeerd.
In het geval van de ex post concrete toetsing wordt de ongrondwettig bevonden bepaling
teruggenomen vanaf het moment van publicatie van de uitspraak van de Conseil
constitutionnel dienaangaande. Daarbij kan de Conseil constitutionnel ook aangeven dat dit
terugnemen eerst werking heeft van een latere datum. Ook dient de Conseil constitutionlel
nadere voorzieningen te treffen over de voorwaarden waaronder en de mate waarin
(rechts)gevolgen van de gewraakte bepaling dienen te worden geregeld.
Daarnaast duidt de Conseil constitutionnel vaak een specifieke interpretatie aan van een
bepaalde wetsbepaling die als grondwettig dient te worden beschouwd en waardoor die
bepaling alleen onder voorwaarde van die toepassing en uitleg grondwettig kan worden
geacht en dus alleen in die zin mag worden toegepast (‘sous reserve’). Die methodiek geeft
de Conseil constitutionnel enige armslag om te manoeuvreren tussen ongrondwettigheid en
grondwettigheid en tussen gelding en niet-gelding.

9. Conseil constitutionnel in cijfers en ontwikkeling
Het aantal uitspraken is sinds 1971 (uitbreiding van de definitie van grondwettigheid), 1974
(uitbreiding van tot voorlegging bevoegde personen) en 2008 (invoering van ex post concrete
toetsing) aanzienlijk toegenomen. De mogelijkheid van 1971 breidde het areaal van
toetsingscriteria immens uit, en de uitbreiding van 1974 gaf de oppositie vaak aanleiding om
de voorlegging van wetgeving als laatste ultieme oppositie mogelijkheid te zien, en sinds 2008
wordt de Conseil constitutionnel ingeroepen om in concrete zaken te oordelen. Wel is er
daarbij een sluis ingebouwd namelijk dat vragen aan specifieke criteria moeten voldoen en
dat zij louter kunnen worden gesteld door de Conseil d’État en Cour de cassation. De eerste
tien jaren van de ‘Question Prioritaire Constitutionnelle’ (QPC) (tussen 1 maart 2010 en 1
maart 2020) liet een aantal van 740 zaken zien. Die vertegenwoordigen daarmee ongeveer
80% van het totale aantal uitspraken van de Conseil constitutionnel. Een kleine 1/3 van de
onderzochte wetsbepalingen werd als niet grondwetsconform geoordeeld (geheel of
gedeeltelijk), en met al dan niet een uitgestelde werking. Over de jaren is er een gemiddelde
aantal zaken per jaar van tussen de 61 en 84, met als uitschieter 2010, waarin 110 uitspraken.
54% van de zaken leidt tot het oordeel: conform; een extra 12% eveneens, maar dan onder
het voorbehoud (reserve) van een specifieke uitleg. 30% van de uitspraken laten een gehele
of gedeeltelijke non-conformiteit zien, waarbij in 11% van de gevallen (dus iets minder dan de
helft) op enigerlei wijze sprake is van een vorm van uitstel van het effect van de uitspraak.53
Het is ingewikkeld om te duiden of het aantal verwijzingen nu als omvangrijk of zeer gering
moet worden beschouwd, of als een echte sluis of een die open staat. Een gemiddelde van
ruwweg 70 QPC’s per jaar, met een grote minderheid waarin een grondwettelijke strijdigheid
werd geconstateerd, scoort afgezet tegen de andere onderzochte landen als redelijk hoog.
Hiervoor (onder paragraaf 6) gingen we al in op de geleidelijke extensieve uitleg en de
rechtsvinding en interpretatie van constitutionele en fundamentele rechtsbeginselen en
statelijke doelstellingen.

53 10 ans de QPC en chiffres, conseil-constitutionnel.fr; zie ook: Rapport d’Activités 2020: https://www.conseil-

constitutionnel.fr/rapport-activite-2020-numerique/

36

De Conseil constitutionnel heeft over de jaren een uitgebreide rechtspraak opgebouwd ten
aanzien van de constitutionele normen waaraan getoetst mag worden, als ook wat betreft de
onderlinge verhouding van deze normen, en de constitutionele beginselen die in acht moeten
worden genomen.

10. Legitimiteit van de Conseil constitutionnel
In algemene zin kan worden opgemerkt dat in de reguliere- en bestuursrechtrechtspraak de
rechtspraak van de Conseil constitutionnel inclusief de interpretaties/uitspraken ‘sous reserve’
waarbij een wet grondwettig wordt geacht onder voorbehoud van een specifieke interpretatie,
navolging krijgt, alsmede Conseil d’État en Cour de cassation regelmatig overgaan tot
voorlegging van grondwettigheidsvragen aan de Conseil constitutionnel.
John Bell schrijft dat de Conseil constitutionnel een ‘high standing’ heeft en verwijst in dat
verband naar de belangrijke plaats die haar leden innamen in het maatschappelijk leven 54.
Gezag en vooraanstaande rol van de instelling met bijbehorende bevoegdheden en taak om
de constitutionaliteit en bescherming van grondrechten te waarborgen zijn dan tezamen met
de benoeming van vooraanstaande leden, een waarborg voor publiek en juridisch gezag.
Het gezag bij de verwijzende rechters kan gezien worden in het redelijk constante aantal van
verwijzingen; bedacht dient te worden dat het daarbij om kwesties gaat waarbij de verwijzende
rechter de constitutionaliteit van een regel serieus in het geding acht en dus verwijst en niet
zelf de zaak afdoet. Gezegd kan worden dat het instrument van de QPC in een behoefte
voorziet (ook als we afgaan op het aantal ongrondwettigheidsverklaringen) en daadwerkelijk
benut wordt door de hoogste rechters in Frankrijk. Wijst dat automatisch op ‘gezag’ van de
Conseil constitutionnel?55 Dat is lastiger te zeggen omdat er nu eenmaal verwezen moet
worden als een wettelijke bepaling tot grondwettelijke twijfel leidt en er dus niet behoeft te
worden verwezen als de Conseil d’État of Cour de cassation van oordeel is dat er geen
grondwettigheidsissue is, of de kwestie irrelevant is. Maar daarover blijkt uit de aangehaalde
literatuur dat de hoogste rechters rekening houden met de rechtspraak van de Conseil
constitutionnel bij de beoordeling van de vraag of er een grondwettigheidsvraag is. En
daarnaast is de Franse rechter gewend aan het feit dat, gezien de situatie voor 2008, door
hem wetgeving niet kan worden aangetast en dit nu dus (ook) moet worden overgelaten aan
de Conseil constitutionnel. En overigens bestaat de Conseil constitutionnel al sinds 1958 met
een track record op het stuk van anterieure toetsing van wetgeving (en verdragen).

11. Slot
De Franse ontwikkeling tot 2008 was een geleidelijke, maar wel een met een drietal
belangrijke stappen waarbij de vergroting van het ‘bloc constitutionalité’ door de Conseil
constitutionnel zelf werd genomen en een verstrekkende ontwikkeling inzette, maar tevens
ook weer een die past in de ontwikkelingen in de tweede helft van de twintigste eeuw, en
aansloot bij de tekst van de Grondwet. En ook werd geaccepteerd door de grondwetgever,
54 John Bell, Judiciaries within in Europe, Cambridge 2006, p. 107
55 Zie over dat gezag: “L'autorité des décisions du conseil constitutionnel”, Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux,

Anne-Charlène Bezzina: Nouveaux cahiers du conseil constitutionnel n° 30 (dossier : autorité des décisions) janvier 2011 https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/l-autorite-desdecisions-du-conseil-constitutionnel-vue-du-conseil-d-etat
Verder ook : Brèves considérations sur l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel,
https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/breves-considerations-sur-lautorite-des-decisions-du-conseil-constitutionnel
Voor een duidelijke weergave hoe de legitimiteit en doorverwijzingen in elkaar steken, zie: https://www.conseilconstitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/pdf/Conseil/entretiensg.htm

37

met name door de 2008 invoering van de prejudiciële procedure. En deze grote stap zoals die
door de grondwetgever is genomen, stond in zekere zin haaks op de onschendbaarheid van
de wet. Maar, er tevens ook weer in paste omdat die onschendbaarheid vooral voor de
rechters gold en geldt, en de Conseil constitutionnel behoort niet tot die rechterlijke macht. Zij
wordt ook niet als een rechterlijk college beschouwd, al voldoet haar statuut in vele opzichten
aan de daaraan gemeenlijk te stellen eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Via de
Conseil constitutionnel wordt recht gedaan is het algemene narratief aan het perspectief van
de rechtsstaat.
Het bijzondere en cruciale is ook zichtbaar in de samenstelling en benoemingswijze. Er zijn
wel enkele leden met een rechterlijke achtergrond, maar over het geheel genomen bestaat de
Conseil constitutionnel uit (vooraanstaande) oud politici (waarbij de politieke kleur wel
enigszins overeenstemt met de President die benoemt), personen op enigerlei wijze met een
historie in de rechterlijke macht, en personen vanuit het parlement (vooral Senaat) en
bestuurlijke functies.
Interessant is dat de benoeming aan drie politieke functionarissen is (waarbij twee veelal
politiek verwant zijn: President en President Nationale Assemblée), maar er tevens een check
zit op hun vrijheid van handelen door inbreng van parlementaire commissies (die overigens
qua samenstelling overeenkomen met de samenstelling van Nationale Assemblée resp.
Senaat). Tegenwicht tegen een al te grote politieke langjarige invloed is overigens wel de
zittingsduur van 9 jaar. Hoewel op het eerste gezicht het Franse systeem van
grondwettigheidstoetsing haaks lijkt te staan op het concept van democratie en soevereiniteit
(van de wetgever) past het in het perspectief van de ‘rule of law’ en als aspect van het
beteugelen van de samenballing van wetgevende macht in executieve en parlement, waar het
gerationaliseerde parlement wordt gedomineerd door de regering en de president. De Conseil
constitutionnel kan gekenschetst worden als instantie die zich sterk baseert op een over de
jaren heen consistente koers en afstand tot politiek en politieke inmenging en als zeer
zelfstandig en eigenstandig en niet ‘overreaching’.

38

Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en NoordIerland
1. Staatsstructuur en inbedding van constitutioneel toetsingsrecht
Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (VK) is een constitutionele
monarchie met parlementaire soevereiniteit. In tegenstelling tot andere Europese landen kent
het VK geen gecodificeerde constitutie waarin institutionele bevoegdheden en grondrechten
uiteengezet zijn. In plaats daarvan wordt de constitutie van het VK gevormd door een aantal
conventies en wetten, aangevuld door juridische uitspraken, die tezamen vorm zijn gaan
geven aan de overheid.56 Als gevolg hiervan is er ook geen wet met een hoogste hiërarchische
positie en is de constitutie redelijk flexibel want veranderbaar bij gewone wet.
De afwezigheid van een dergelijke gecodificeerde grondwet valt samen met het beginsel van
parlementaire soevereiniteit in het VK, waarbij wetten van het Parlement (officieel the Crown
in Parliament, hierna wet in formele zin) de hoogste juridische status innemen. De oorsprong
van dit beginsel is te herleiden tot een strijd tussen de monarchie, de aristocratie en de
democratie waarbij geleidelijk het Lagerhuis (House of Commons) de centrale positie is gaan
innemen. De parlementaire soevereiniteit moet wel bezien worden vanuit het monistische
regeringsstelsel, waarbij kabinetsleden zitting hebben in het parlement. Wetgeving komt dus
ook in het VK veelal uit de koker van ministeries, waarbij het Lagerhuis een controlerende en
accorderende rol inneemt. Daarnaast heeft in het VK de rechterlijke macht een stempel
gedrukt op het rechtssysteem middels de common law, waarin ook de bescherming van
rechten een prominente rol heeft.
Alhoewel in een dergelijk systeem geen sprake kan zijn van constitutionele toetsing in strikte
zin, aangezien de validiteit van wetgeving niet door een rechter in twijfel kan worden getrokken
naar aanleiding van toetsing aan een hogere norm, zijn er verschillende manieren waarop de
rechter toch wetgeving kan toetsen. Zo kan het Parlement zijn opvolgers niet binden, maar
kan het wel wettelijke instructies meegeven over hoe (toekomstige) wetten moeten worden
geïnterpreteerd en toegepast. Daarbij staat het een toekomstig Parlement dan wel vrij om een
dergelijke wetten in te trekken, mits dat expliciet gebeurt. Op deze manier werden ook de
verplichtingen van het lidmaatschap van de Europese Unie geïmplementeerd, inclusief de
doorwerking en voorrang van EU recht.
In 1998 werd op eenzelfde wijze constitutionele toetsing ingevoerd voor de meeste
grondrechten uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 57 De Human
Rights Act 1998 (HRA) geeft rechters de opdracht om, voor zover dat mogelijk is, wetten in
formele zin zodanig te interpreteren dat zij niet strijdig zijn met rechten uit het EVRM (artikel
3). Waar dat niet mogelijk is, mag een hogere rechter een verklaring van onverenigbaarheid
afgeven (artikel 4). Deze verklaring laat de validiteit van de wettelijke regel onverlet en de
regel wordt ook niet buiten toepassing gelaten. Dan is het aan de politiek om die strijdigheid
op te lossen. Behalve dat de strijdigheid door het Parlement opgelost kan worden middels een
formele wet, geeft de HRA ook een bevoegdheid aan ministers om een wet in formele zin
zodanig aan te passen om de strijdigheid met EVRM op te lossen (een zogenaamd Henry VIII
clause). Deze bevoegdheid geldt overigens ook wanneer het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens bepaalt dat een wet in formele zin strijdig is met het EVRM (artikel 10). De HRA
56 De House of Lords Select Committee heeft zelf de volgende definitie gegeven van de constitutie: “the set of

laws, rules and practices that create the basic institutions of the state, and its component and related parts, and
stipulate the powers of those institutions and the relationship between the different institutions and between those
institutions and the individual.” House of Lords Constitution Committee, “Reviewing the Constitution: Terms of
Reference and Method of Working,” First Report of 2001–02, HL Paper No.11, para. 20.
57 Niet alle mensenrechten uit het EVRM en de protocollen zijn in de HRA opgenomen, zie onder punt 6.

39

is voorts relevant voor lagere wetgeving, waarbij de rechter meer bevoegdheden heeft
aangezien het principe van parlementaire soevereiniteit dan niet in het geding is. Dit is
vergelijkbaar met de grondwettelijke toetsing van lagere wetgeving in Nederland.
De inwerkingtreding van de HRA in 2000 was onderdeel van een bredere stroom maatregelen
met constitutionele implicaties. Zo kregen Schotland, Wales en Noord-Ierland onder de
noemer devolutie in dezelfde periode verregaande bevoegdheden om op bepaalde
beleidsterreinen eigen regels op te stellen. De Constitutional Reform Act 2005 (CRA)
reorganiseerde verder het judiciële systeem. De rechtsprekende taken van het Hogerhuis
(House of Lords) werden overgeheveld naar een nieuw Hooggerechtshof (Supreme Court),
en het bestuur van de rechterlijke macht werd op enige afstand geplaatst van de Minister van
Justitie (Lord Chancellor). Recentelijk was er natuurlijk de uittreding van het VK uit de
Europese Unie.

2. Ontwikkeling van constitutionele toetsing: korte schets vanaf
aanvang tot heden
De HRA is ingevoerd op voorstel van de Labourregering, die na een lange periode in de
oppositie de constitutionele structuur van het VK wilde moderniseren. Daarbij speelde ook het
grote aantal veroordelingen voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
een rol. Belangrijk was wel dat parlementaire soevereiniteit overeind moest blijven. De
gekozen oplossingen passen daarbij in wat wel het ‘Commonwealth-model’ voor
grondrechtenbescherming wordt genoemd. Anders dan bijvoorbeeld in de Verenigde Staten
of Duitsland houdt de wetgever het laatste woord ten aanzien van grondrechtenbescherming.
Een ander prominent voorbeeld van dit model is Canada, waar wetgeving voorbij kan gaan
aan een grondrecht, mits dat expliciet gebeurt (de notwithstanding-clause).
Een belangrijke vraag in de toepassing van de HRA is in hoeverre EVRM-conforme
interpretatie mogelijk is. Hoe ver reikt de verplichting onder artikel 3 HRA? Waar eventuele
conflicten kunnen worden opgelost door een ruimhartige interpretatie van wetgeving, kan een
verklaring van onverenigbaarheid op grond van artikel 4 achterwege blijven. Opvallend is
hierbij dat de wetgever weinig handvatten heeft geboden aan de rechter omtrent het gebruik
van artikel 3. Duidelijk was wel dat de opdracht om wetgeving conform EVRM rechten uit te
leggen een nieuwe vorm van interpretatie met zich mee moest brengen. Daarvoor kon
natuurlijk inspiratie worden geput uit de al ontwikkelde jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie over EU conforme interpretatie van nationaal recht, met name inzake
richtlijnen.
De taak om te bepalen hoever de opdracht uit artikel 3 HRA strekt ligt dus vooral bij de rechter
zelf. In jurisprudentie uit de eerste jaren na de inwerkingtreding van de HRA werd gekozen
voor een ruime toepassing van artikel 3.58 Dit betekent onder andere dat de gebruikelijke
methodes van interpretatie van wetgeving niet meer doorslaggevend zijn. Daarbij kon ook
worden afgeweken van interpretaties van wetgeving van voor de inwerkingtreding van de
HRA. Waarschijnlijk mede als gevolg van deze aanpak is het aantal verklaringen van
onverenigbaarheid beperkt gebleven (zie onder, punt 9).
Waar de nadruk bij de HRA vooral ligt bij de rol van de rechter, heeft de wet ook geleid tot
veranderingen in de parlementaire praktijk. Artikel 19 HRA vereist dat een Minister die een
wetsvoorstel verdedigt in het Parlement een verklaring afgeeft dat het voorstel ofwel conform
de rechten uit het EVRM is, of als dat niet mogelijk is, dat desalniettemin de regering de
58 “In accordance with the will of Parliament as reflected in section 3 it will sometimes be necessary to adopt an

interpretation which linguistically may appear strained. The techniques to be used will not only involve the
reading down of express language in a statute but also the implication of provisions.”

40

behandeling van het voorstel wil doorzetten. Deze verplichting was de aanleiding voor de
opzet van een gezamenlijke commissie van het Lagerhuis en het Hogerhuis voor
mensenrechten (Joint Committee on Human Rights, JCHR). De JCHR heeft een breed
mandaat met betrekking tot de bescherming van mensenrechten en heeft van dit mandaat
gebruik gemaakt om mensenrechten een centrale plek te geven in het wetgevingstraject. Het
is daarom nu gebruikelijk om bij wetsvoorstellen uitleg te geven over de conformiteit met de
rechten uit het EVRM en daarmee wordt ruimschoots voldaan aan de verplichting onder artikel
19 HRA.
Twee andere vragen over de ontwikkeling van de HRA kunnen het best worden toegelicht aan
de hand van de controverse rondom het stemrecht van gevangenen, mede omdat het
onderwerp ook later nog weer aan bod komt (zie onder, punt 10). Het EHRM kwam in 2005
tot de conclusie dat automatische uitsluiting van het stemrecht voor gevangenen indruist tegen
artikel 3 van het eerste protocol van het EVRM (Hirst). De vraag onder de HRA is dan in
hoeverre rechters gebonden zijn door een dergelijke uitspraak. Artikel 2 HRA instrueert de
rechter om bij de interpretatie van rechten uit het EVRM rekening te houden met uitspraken
van het EHRM en het Comité van Ministers (van de Raad van Europa). Daarbij is later
aangegeven dat dit niet betekent dat rechters niet mogen afwijken van uitspraken van het
EHRM, maar dat een ontwikkelende lijn van jurisprudentie van het EHRM wel zal worden
gerespecteerd.59 In 2007 volgde dan ook een verklaring van onverenigbaarheid met
betrekking op hetzelfde onderwerp. Waar later de jurisprudentie van het EHRM een
controversieel onderwerp van discussie is geworden, is ook de mate waarin rechters het
EHRM volgen een aandachtspunt geworden.
Een tweede aspect rondom het stemrecht van gevangenen is de vraag wat het gevolg is van
het gebrek aan activiteit aan de kant van de politiek naar aanleiding van een verklaring va n
onverenigbaarheid, zoals die in 2007 werd gegeven. Artikel 3 en 4 HRA geven aan dat
onverenigbaarheid met het EVRM de validiteit van de regel niet aantast. Het bleek in het
Parlement een lastige zaak om de regels rondom het stemrecht zodanig aan te passen om
de strijdigheid met het EVRM op te lossen. Als gevolg daarvan lag de vraag voor hoe de
rechter bij recidive de HRA moest toepassen. In 2014 beantwoordde het Supreme Court deze
vraag door te stellen dat aangezien het onderwerp nog daadwerkelijk onder de aandacht was
van het Parlement, een tweede verklaring van onverenigbaarheid onnodig was. Alhoewel er
inderdaad enige politieke beweging is geweest in het onderwerp, zo zijn er sindsdien ook
enige ministeriele aanwijzingen geweest die de kring van stemgerechtigden heel licht heeft
uitgebreid, blijft de vraag nog wel staan of een nieuwe verklaring van onverenigbaarheid gaat
worden gegeven.

3. Samenstelling en benoeming van het Hooggerechtshof
Het Hooggerechtshof is een product van de Constitutional Reform Act 2005 (CRA). Het heeft
de rechtsprekende taken overgenomen van de Appellate Committee van het Hogerhuis en
behandelt hoger beroepszaken van rechtbanken uit Engeland, Wales, Schotland en NoordIerland. Het Hooggerechtshof heeft geen specifieke constitutionele functies met betrekking tot
de beoordeling van wetgeving, en kan in die zin niet vergeleken worden met bijvoorbeeld het
Hooggerechtshof in de Verenigde Staten of het Constitutionele Hof in Duitsland. Aangezien
de aanleiding voor de vorming van het Hooggerechtshof was de verbetering van de scheiding
der machten, lag ook voor de hand dat de benoemingsprocedure van de rechters in hoge
mate gereguleerd zou worden om politieke overwegingen tot een minimum te beperken.
De CRA maximeert het aantal rechters in het Hooggerechtshof op 12 fulltime functies. Bij
koninklijk besluit (Order in Council) kan het aantal worden verhoogd, maar hier is wel eerst
59 Zie verder paragraaf 6.

41

toestemming voor nodig van het Parlement. Tevens wordt bij benoeming ook een president
en vice-president aangewezen. Rechters hebben na hun benoeming zitting in het
Hooggerechtshof tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 70 jaar. Tevens
kan voor de behandeling van zaken worden geput uit een aanvullende groep rechters die
opgeroepen kan worden door de President van het Hooggerechtshof. Hieronder vallen
bijvoorbeeld rechters uit de gerechtshoven (Court of Appeal) en oud-rechters van het
Hooggerechtshof.
Om tot rechter in het Hooggerechtshof (justice) te kunnen worden benoemd, is noodzakelijk
dat een kandidaat minstens 2 jaar ervaring heeft in een hoog rechterlijk ambt (high judicial
office), zoals het gerechtshof (Court of Appeal), of dat er minstens 15 jaar ervaring is binnen
de advocatuur. Hoewel slechts één van de rechters benoemd is op basis van de ervaring
binnen de advocatuur, is belangrijk te erkennen dat benoemingen in de rechterlijke macht
over het algemeen plaatsvinden op basis van ervaring in de advocatuur. In tegenstelling tot
veel Europese landen is er dus geen instroom in de rechterlijke macht vanaf het begin van de
juridische carrière. Dat verklaart ook de korte termijn van 2 jaar ervaring in een hoog rechterlijk
ambt als vereiste.
In de selectieprocedure wordt vervolgens ook rekening gehouden met geografische
representativiteit, zodat ook voldoende kennis beschikbaar is over de juridische systemen in
Schotland, Wales en Noord-Ierland. Over representativiteit op andere vlakken bestaat
overigens wel de nodige onvrede.
In de selectieprocedure spelen twee actoren een rol, een selectiecommissie en de Minister
van Justitie. De selectiecommissie bestaat uit ten minste vijf personen, waarvan één persoon
lid is van het Hooggerechtshof, één niet-juridisch-gekwalificeerd is, en drie uit de gerechtelijke
benoemingscommissies van Engeland en Wales, Schotland, en Noord-Ierland komen. De
Minister van Justitie heeft de bevoegdheid om regels te stellen over de selectieprocedure en
om voorstellen van de selectiecommissie af te wijzen. In eerste instantie kon alleen worden
afgewezen op de grond van ongeschiktheid voor het ambt. In 2013 is deze eis verdwenen.
Het blijft echter onmogelijk om personen te benoemen die niet zijn voorgedragen door de
selectiecommissie.
De benoemingen zijn vooralsnog weinig controversieel gebleken, behalve in één geval. De
benoeming van Lord Sumption tot het Hooggerechtshof in 2013 was de eerste keer dat geen
ervaring was opgedaan in een andere hoge rechterlijke functie. Bovendien was Sumption ten
tijde van de benoeming al een uitgesproken publiek figuur, met ook nog een voor een jurist
afwijkende achtergrond, namelijk als geschiedkundige met als specialisatie de middeleeuwen.

4. Toetsing aan Grondwet en verdragen
Het VK kent een dualistische houding ten opzichte van internationaal recht. Internationale
verdragen vereisen nationale implementatie of omzetting in de nationale rechtsorde. Voor EU
recht was daarvoor de European Communities Act; voor het EVRM is dat de HRA.

5. Schetsmatige structuur van toetsing aan de Grondwet en
toetsing aan verdragen
Zie hiervoor de behandeling in de paragrafen 2, 3 en 4.

42

6. Toetsingskader
In de HRA is ervoor gekozen om direct aan te sluiten bij de rechten uit het EVRM. Het gaat
dan om de artikelen 2-12 en 14 uit het EVRM zelf, artikel 1-3 uit het Eerste Protocol en artikel
1 uit het Dertiende Protocol. Deze rechten zijn overigens ook opgenomen in een annex bij de
HRA.
Wat betreft het EVRM zelf zijn dus alle rechten uit Titel I (rechten en vrijheden) geïncorporeerd
in de HRA, minus het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel uit artikel 13.
De rechten uit het Eerste Protocol omvatten bovendien het recht op eigendom, educatie en
vrije verkiezingen. Het Dertiende Protocol betreft een algeheel verbod op de doodstraf.
Daarnaast geeft de HRA aan dat deze rechten gelezen moeten worden aan de hand van
artikel 16 en 18 EVRM.
De uitsluiting van artikel 13 EVRM onder de HRA is overigens niet absoluut. Wanneer sprake
is van een verklaring van een onverenigbaarheid of wanneer het EHRM tot de conclusie komt
dat het VK een recht uit het EVRM heeft geschonden, mag een Minister op grond van een
speciale procedure een formele wet aanpassen. In het tweede geval komt artikel 13 EVRM
geen bijzondere positie toe. Zo kon het voorkomen dat in oktober 2020 artikel 9 HRA (recht
op schadevergoeding) werd aangepast door een remedial order op grond van artikel 10 HRA,
naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 13 EVRM.
Voor zover het VK een voorbehoud heeft gemaakt bij rechten uit het EVRM of bij de genoemde
protocollen, kunnen deze ook relevant zijn bij de toepassing van de HRA (artikel 1(2) HRA).
De Minister van Buitenlandse Zaken dient een voorbehoud dan als zodanig aan te merken
(designated reservation).
Zoals tevens hierboven aangegeven, instrueert de HRA in artikel 2 elke rechter om in relatie
tot verdragsrechten de uitspraken van het EHRM en het Comité van Ministers in ogenschouw
te nemen. De vraag is dan in hoeverre rechters gebonden zijn aan met name de uitspraken
van het EHRM. De jurisprudentie van het Hogerhuis en later het Hooggerechtshof laat zien
dat de uitspraken van het EHRM op zichzelf niet bindend zijn voor een rechter, maar dat met
name een goed ontwikkelde lijn van jurisprudentie van het EHRM als zeer zwaarwegend zal
worden gezien. De nuances van deze aanpak komen goed aan bod in twee uitspraken:
In R v Horncastle (2009) stelde het Supreme Court:
“The requirement to ‘take into account’ the Strasbourg jurisprudence will normally result in
this [Supreme] Court applying principles that are clearly established by the Strasbourg
Court. There will, however, be rare occasions where this court has concerns as to whether
a decision of the Strasbourg Court sufficiently appreciates or accommodates particular
aspects of our domestic process. In such circumstances it is open to this court to decline
to follow the Strasbourg decision, giving reasons for adopting this course. This is likely to
give the Strasbourg Court the opportunity to reconsider the particular aspect of the
decision that is in issue, so that there takes place what may prove to be a valuable dialogue
between this court and the Strasbourg Court.”60
In Manchester City Council v Pinnock (2010) stelde het daarna weer:
“… section 2 of the HRA requires our courts to ‘take into account’ EurCtHR decisions, not
necessarily to follow them. Where, however, there is a clear and constant line of decisions
whose effect is not inconsistent with some fundamental substantive or procedural aspect
of our law, and whose reasoning does not appear to overlook or misunderstand some
60 R v Horncastle and others [2009] UKSC 14 (SC).

43

argument or point of principle, we consider that it would be wrong for this Court not to
follow that line.”61
Overigens is ook onderzoek gedaan naar de relatie tussen uitspraken van enerzijds het
Hogerhuis en later het Hooggerechtshof en anderzijds het EHRM. 62 Hieruit blijkt dat
regelmatig het EHRM tot een andere conclusie komt dan eerder het Hooggerechtshof, waarbij
het Hooggerechtshof als terughoudender wordt gezien in de toepassing van mensenrechten.
Verder moet hier nog worden opgemerkt dat met de incorporatie van de rechten uit het EVRM
ook de beperkingssystematiek is overgenomen. Hierbij is met name relevant de
proportionaliteitstoets die het EHRM heeft ontwikkeld. Hierdoor wordt wel gesteld dat de HRA
heeft geleid tot de adoptie, of ten minste de verdere ontwikkeling, van proportionaliteit binnen
het rechtssysteem van het VK.

7. Procedure: hoe grondwettigheidsvragen aan de rechter kunnen
worden voorgelegd
De HRA heeft een brede werking. Het verbiedt alle publieke autoriteiten om te handelen in
strijd met de bovengenoemde rechten uit het EVRM. De enige uitzondering is als op grond
van een formele wet de betreffende publieke autoriteit geen andere mogelijkheid had. Er zijn
dan verschillende manieren waarop een vraag over het EVRM kan worden voorgelegd aan
de rechter.
De verplichting onder artikel 3 HRA is van toepassing bij de interpretatie van wetten in formele
zin en zou in iedere zaak, bij iedere rechter relevant kunnen zijn. Artikel 3 geeft dus geen
aanleiding voor een nieuw type procedure. Dat geldt ook voor de verklaring van
onverenigbaarheid onder artikel 4 HRA. Onder artikel 4 mag een rechter zo’n verklaring
geven, met de kanttekening dat voor de toepassing van artikel 4 een beperkte definitie van
rechter is gekozen. Slechts hogere rechtbanken mogen een verklaring van onverenigbaarheid
afgeven, waaronder het Hooggerechtshof, de Gerechtshoven van Engeland en Wales en van
Noord-Ierland, de High Court, de High of Justiciary van Schotland.
Bovendien creëert de HRA de mogelijkheid om een procedure te starten onder artikel 7.
Daarvan kan iedereen gebruik maken die slachtoffer is van een onwettige daad (unlawful act)
op grond van strijdigheid met de rechten uit het EVRM. Aangezien een formele wet geen
unlawful act kan zijn, kan deze procedure niet gebruikt worden tegen wetgeving in formele
zin.

8. Soorten uitspraken
De rechter kan in de toepassing van de HRA gebruik maken van artikel 3 en 4. Bij artikel 3
HRA worden de rechten uit het EVRM gebruikt voor de interpretatie van wetten in formele zin
en lagere regelgeving. Toepassing van artikel 3 HRA leidt dus niet tot een nieuwe soort
rechterlijke uitspraken, maar kan in elke type procedure voorkomen. De regels over de
effecten van gerechtelijke uitspraken worden dan ook niet beïnvloed. Hier moet wel worden
opgemerkt dat onder de Common Law sprake is van precedentwerking.
Een verklaring van onverenigbaarheid afgegeven op basis van artikel 4 HRA beïnvloedt de
validiteit van een regel niet en is ook niet bindend voor de partijen bij de zaak. Een verklaring
is dan ook vooral een advies richting de politiek. Wel activeert een verklaring van
onverenigbaarheid de mogelijkheid voor een remedial order onder artikel 10 HRA, zodra geen
hoger beroep meer mogelijk is. Middels een remedial order kan een minister wetten in formele
61 Manchester City Council v Pinnock & Ors [2010] UKSC 45.
62 Dickson, B. (2013) Human Rights and the United Kingdom Supreme Court, Oxford: Oxford University Press.

44

zin aanpassen. Hiervoor legt de HRA in een annex wel een speciale procedure neer. Zo moet
in de meeste gevallen het Parlement toestemming geven. Alleen in geval van spoed kan
eigenstandig worden opgetreden.
Vanuit Nederlands perspectief is de toestemming voor dergelijke remedial orders eigenaardig,
zeker gezien de nadruk die in het verdere ontwerp van de HRA is gelegd op de bescherming
van de parlementaire soevereiniteit. In het VK is het gebruik van dergelijke Henry VIII
clausules niet ongewoon. Wat wel opvallend is aan artikel 10 HRA is dat het ook om
toekomstige wetgeving kan gaan; hoewel dit niet expliciet is aangegeven, volgt dit uit de
systematiek van artikel 4 en 10 HRA.

9. Toetsing aan de HRA in cijfers en ontwikkeling
Aangezien de HRA de rechten uit het EVRM incorporeert en er voor de interpretatie
aansluiting wordt gezocht bij het EHRM, wordt hier niet ingegaan op de ontwikkeling van
grondwetsinterpretatie van de rechten uit het EVRM. Zie hiervoor de discussie onder punt 2
en 6.
De statistieken rondom de HRA worden regelmatig door de regering met het Parlement
gedeeld. Het gaat dan om de verklaringen van onverenigbaarheid en zaken voor het EHRM.
Voor de toepassing van artikel 3 HRA zijn – voor zover bekend – geen statistieken publiekelijk
toegankelijk.
Volgens het meest recente rapport van de regering van december 2020 zijn er sinds de
inwerkingtreding van de HRA 43 verklaringen van onverenigbaarheid gegeven. Hiervan zijn
er 9 in hoger beroep ingetrokken. Voorts was bij 5 gevallen de regel al aangepast door het
Parlement ten tijde van het afgeven van de verklaring. In 8 gevallen is door een remedial order
de betreffende wetgeving aangepast. In 15 gevallen is de wetgeving op een andere manier
aangepast.

10. Legitimiteit (van HRA toetsing)
De constitutie van het VK is de afgelopen 20 jaar aan behoorlijke verandering onderhevig
geweest. De rechterlijke macht is daarbij een aantal keer betrokken geraakt bij politieke
controverses. Een en ander heeft de reputatie van de rechterlijke macht geen goed gedaan,
met als dieptepunt de recente aanduiding door een populaire krant van de hoogste rechters
als ‘enemies of the people’. In dit klimaat zijn de effecten van de HRA moeilijk te beoordelen.
Waar in de wetenschappelijke literatuur de effecten van de HRA positief worden beoordeeld,
schijnt desalniettemin in de publieke opinie vaak een negatieve indruk van de HRA door. In
hoeverre dat het gevolg is van een gebrekkig begrip van de juridische situatie die door de
HRA is gecreëerd of daadwerkelijk een beoordeling is van het functioneren van de HRA, is
hier niet te beoordelen.
De afgelopen jaren zijn met name vanuit de Conservatieve Partij kritische geluiden te horen
over de HRA. Zo stelde het partijprogramma van de Conservatieven van 2015 voor om de
HRA te vervangen door een British Bill of Rights. De kritiek op de HRA die daaraan ten
grondslag ligt was met name gericht op de verbinding tussen de HRA en de uitspraken van
het EHRM, die als te vergaand worden beschouwd. Ook zou de rechter te veel betrokken
raken bij het vaststellen van beleid. In 2019 stelde het partijprogramma van de Conservatieven
voor om de HRA te herzien om een betere balans te bereiken tussen de individuele rechten,
nationale veiligheid en effectief bestuur. Naar aanleiding van het partijprogramma is in
december 2020 een onafhankelijk onderzoek in opdracht van de regering gestart naar het
functioneren van de HRA. Ook ligt er nu een wetsvoorstel van de regering om de werking van
de HRA met betrekking tot buitenlandse militaire operaties te beperken.

45

11. Slot
Deze conclusie reflecteert op een aantal keuzes van de HRA vanuit het licht van de
mogelijkheden voor adaptatie in de Nederlandse rechtsorde. De eerste is de keuze om voor
de HRA niet een set eigen rechten te formuleren, maar om het EVRM in de rechtsorde van
het VK te incorporeren. Achteraf kan de vraag worden gesteld of het proces om tot een eigen
collectie van mensenrechten te komen niet had kunnen bijdragen aan de bredere aanvaarding
van de HRA in het VK. Bovendien zou de rechterlijke macht dan bij de interpretatie en
ontwikkeling van rechten beter rekening kunnen houden met nationale context waarin
mensenrechten zich ontwikkelen. Een tweede aspect van de HRA is de balans tussen
parlementaire soevereiniteit en mensenrechtenbescherming. Hier lijkt de keuze voor een
combinatie van sturing op conforme interpretatie en verklaringen van onverenigbaarheid goed
uit te hebben gepakt. Tezamen laten artikel 3 en 4 HRA de parlementaire soevereiniteit
effectief in stand. Artikel 4 biedt daarbij een veiligheidsklep voor al te hoge verwachtingen
rondom het gebruik van artikel 3. Daarmee is een duidelijke afbakening tot stand gekomen in
de rol van de rechterlijke macht ten opzichte van de politiek.
Wat de kwestie rondom het stemrecht van gevangenen wel tot uitdrukking brengt is dat de
HRA toestaat dat politieke besluitvorming rondom controversiële zaken een zekere tijd kunnen
duren. Waar artikel 19 HRA enigszins een afschrikkende werking heeft door de regering ertoe
te dwingen een mening te uiten over de verenigbaarheid van wetsvoorstellen met de rechten
uit het EVRM, ontbreekt een specifieke procedure die leidt tot het nemen van politieke
verantwoordelijkheid naar aanleiding van een verklaring van onverenigbaarheid. De
parlementaire soevereiniteit hoeft niet in de weg te staan aan de verplichting om binnen een
bepaalde termijn te komen tot een oplossing in overeenstemming met het EVRM, of met een
verklaring te komen waarom dat niet lukt.

46

Scandinavië
1. Staatsstructuur en inbedding van constitutioneel toetsingsrecht
en ontwikkeling
Dit onderdeel geeft een kort overzicht van het Noordse of Scandinavische model van
constitutionele toetsing. Hierbij zal de nadruk liggen op de Scandinavische landen
Noorwegen, Zweden en Denemarken, met een enkele verwijzing naar Finland. Aangezien het
niet mogelijk is om de juridische situatie in deze landen uitvoering uiteen te zetten, beperkt de
analyse zich hier tot het geven van een algemeen overzicht en het beschrijven van enkele
trends.
Het Scandinavische model van toetsing wordt gekenmerkt door de zeer spaarzame
toepassing door de rechter van gedecentraliseerde en vrij ruime bevoegdheden voor
constitutionele toetsing. De drijvende kracht achter dit model is de breed gedragen
overtuiging, zowel onder rechters als onder de politiek, dat de rechterlijke macht een zeer
beperkte rol dient te hebben in het toetsen van democratisch tot stand gekomen wetgeving.
Vanzelfsprekend spelen ook sociale factoren hier een grote rol, waarbij vaak gewezen wordt
op de combinatie van een homogene samenleving en een sterk ontwikkelde welvaartsstaat.
Daarbij past ook dat alle hier onderzochte landen gekenmerkt kunnen worden als
‘consociational democracy’. In de politieke besluitvorming staan dan draagvlak en consensus
centraal. Overigens wordt de laatste jaren wel opgemerkt dat het Scandinavische model onder
druk staat; de rechter begint langzamerhand een duidelijkere rol te krijgen in relatie tot de
politiek, mede als gevolg van enkele grondwetswijzigingen.63
Het is echter niet gemakkelijk om het Scandinavische model precies te duiden, mede gezien
de op het oog grote staatsrechtelijke en politieke verschillen tussen de landen onderling. Zo
valt op dat Denemarken, Zweden en Noorwegen monarchieën zijn, maar Finland niet.
Daarentegen is Noorwegen weer de enige van deze vier die geen lid is van de Europese Unie
(maar wel deel uitmaakt van de Europese Economische Ruimte). Denemarken werd al in de
jaren ’70 van de vorige eeuw lid van de EU, Zweden en Finland werden dat in 1995. Finland
is de enige die de euro heeft ingevoerd. Noorwegen en Denemarken zijn lid van de NAVO;
Zweden en Finland niet. Ook zijn er grote verschillen in de interne structuur; zo kennen
Groenland en de Faroe eilanden een autonome status binnen Denemarken en is Åland een
regio in Finland met een zeer hoge mate van autonomie. Overigens zijn allen wel lid van de
Raad van Europa.

Noorwegen
Gezien deze diversiteit tussen de genoemde landen is het dan ook niet verrassend dat de
oorsprong van constitutionele toetsing grote verschillen kent. De praktijk van constitutionele
toetsing is het oudst en meest ontwikkeld in Noorwegen. De Noorse Grondwet stamt van
begin 19e eeuw64, waarbij het Hooggerechtshof in 1820 opmerkte dat rechters constitutionele
toetsing mogen uitvoeren. Daarna volgden verschillende perioden waarbij constitutionele
63 Binnen het Noordse model zijn overigens nog twee stromingen te signaleren, met aan de ene kant het

westerse blok van Noorwegen en Denemarken (en in mindere mate IJsland), en aan de andere kant Zweden en
Finland. In het westerse blok is constitutionele toetsing al redelijk vroeg erkend. In het Oosterse blok liet dat
langer op zich wachten. In Finland werd constitutionele toetsing pas mogelijk na de grondwetswijziging van 2000.
Een ander verschil is de organisatie van de rechterlijke macht, waar in het oosterse blok een speciale tak voor
bestuursrechtspraak is gecreëerd, vindt de controle van het bestuur in de westerse landen plaats bij de gewone
rechter.
64 De Noorse Grondwet stamt uit mei 1814 en wordt wel aangemerkt als de op één na nog in werking zijnde
grondwet. Daarmee wordt dan wel stelling genomen in het debat over de vraag of de Nederlandse Grondwet uit
1814 of 1815 stamt.

47

toetsing in meer of minder ingrijpende mate werd uitgevoerd. Een uitspraak uit 1975 wordt
daarbij vaak aangegrepen als keerpunt naar een meer uitgesproken rol van de rechter middels
constitutionele toetsing. Zo werden in 2010 in drie zaken wettelijke bepalingen buiten
toepassing gelaten door het Hooggerechtshof. Opvallend was daarbij dat in één geval de
betreffende wet brede politieke steun genoot.
In 1998 was overigens al de Noorse mensenrechtenwet ingevoerd, die de rechten uit
verschillende verdragen incorporeerde in het Noorse juridische systeem. Dit was mede naar
aanleiding van een aantal veroordelingen door het EHRM. In 2015 is vervolgens nog een
grondwetswijziging tot stand gekomen waarbij gedecentraliseerde ex-post constitutionele
toetsing is gecodificeerd en waarbij ook de positie en reikwijdte van grondrechten is
verduidelijkt. Alhoewel constitutionele toetsing dus een bestendig onderdeel is van de Noorse
constitutionele praktijk, blijft nog steeds de nadruk liggen op de terughoudende rol voor de
rechter.

Zweden
Grondrechtelijke toetsing in Zweden is langzaamaan gegroeid door een wisselwerking van
gerechtelijke uitspraken en grondwettelijke amendementen. Waar aan het begin van de 20 ste
eeuw de vraag opkwam of rechters mochten toetsen aan de grondwet, kwam het
hooggerechtshof in de jaren ’30 tot de conclusie dat dat inderdaad het geval was. Daarbij
bleven wel veel vragen open staan omtrent de precieze juridische basis van die bevoegdheid
en daarom ook over de reikwijdte daarvan. In ieder geval had het hooggerechtshof
aangegeven dat buiten toepassing laten van een wettelijke bepaling alleen toegestaan was
bij een manifeste schending van de grondwetten. Zweden kent een constitutie bestaande uit
verschillende wetten, die tezamen wel een specifiek grondwettelijk karakter kennen. In 1979
is de voornaamste van deze wetten, de års regeringsform (vaak vertaald als Instrument of
Government, hier verder aangeduid als Instrument van Bestuur), gewijzigd om constitutionele
toetsing te codificeren. Daarbij is de eis van een manifeste schending ook opgenomen.
Tevens werd de bevoegdheid van constitutionele toetsing aan de publieke autoriteiten
toegekend. Dit was aan de ene kant een erkenning van de bijzondere positie van het bestuur
in vergelijking met andere Westerse landen; aan de andere kant bevestigde het dat de
rechterlijke macht als zodanig een weinig speciale rol was toegekend in het Zweedse
constitutionele model. In zekere zin wordt in Zweden de rechterlijke macht gezien als
onderdeel van het bestuur, en niet als zelfstandige staatsmacht. De codificatie van
constitutionele toetsing in 1979 leidde dan ook niet tot een groei van de rol van de rechterlijke
macht ten opzichte van de politiek. Uit een onderzoek van een aantal jaar geleden naar de
periode 1995 -2002 blijkt dat in vijf gevallen de wet buiten toepassing is gelaten. In 2010 is
het Instrument van Bestuur gewijzigd om enkele grondrechten beter te beschermen. Daarbij
is ook de bevoegdheid voor constitutionele toetsing uitgebreid. De eis voor een manifeste
schending is vervallen, en de bepaling is nu beperkt tot de rechterlijke macht.65 Wel wordt de
rechter nu opgedragen in de uitvoering van constitutionele toetsing rekening te houden met
het feit dat het parlement het volk vertegenwoordigt. Als gevolg van deze wijzigingen lijkt de
rechter wel een meer prominente rol in relatie tot de politiek te zijn gaan vervullen.

65 Constitutionele toetsing door andere publieke autoriteiten is nog wel blijven bestaan, maar is elders geregeld.

Artikel 14 van hoofdstuk 11 van het Instrument van Bestuur luidt als volgt (vertaald):
“Judicial review
Art. 14. If a court finds that a provision conflicts with a rule of fundamental law or other superior statute, the
provision shall not be applied. The same applies if a procedure laid down in law has been disregarded in any
important respect when the provision was made.
In the case of review of an act of law under paragraph one, particular attention shall be paid to the fact that the
Riksdag is the foremost representative of the people and that fundamental law takes precedence over other law.”

48

Denemarken
In Denemarken is sinds de jaren 20 van de vorige eeuw de bevoegdheid tot constitutionele
toetsing door de hoogste rechters erkend. Tot op heden is slechts éénmaal van deze
bevoegdheid gebruik gemaakt om een wet buiten toepassing te laten, namelijk in 1998. De
bevoegdheid tot constitutionele toetsing volgt dus niet expliciet uit de Grondwet, en het
hooggerechtshof heeft mede daarom ook een hoge drempel opgeworpen voor constitutionele
toetsing, namelijk dat met zekerheid kan worden gesteld dat een wet indruist tegen de
Grondwet. De Deense Grondwet kent een aantal grondrechten, maar deze stammen uit een
tijd voordat het moderne mensenrechtelijke discours op gang was gekomen en de nadruk ligt
daarbij dus op enkele klassieke grondrechten. Bovendien is de Deense Grondwet zeer rigide,
waardoor de Grondwet als zodanig geen instrument werd om politieke verandering te
bereiken, en de rechter zich dan ook niet geroepen voelde om op basis van die Grondwet in
te grijpen. De laatste grote wijziging van de Deense Grondwet vond plaats in 1953. Vanaf de
jaren 90 is wel een debat op gang gekomen onder juristen en academici over de vraag of
actiever gebruik van de bevoegdheid tot constitutionele toetsing beter aan zou sluiten bij de
positie van Denemarken in de Raad van Europa en de Europese Unie.

2. Toetsing aan Grondwet en verdragen
In de afgelopen jaren is het Scandinavische model onder druk komen te staan; zoals
hierboven aangegeven is constitutionele toetsing nu meer nadrukkelijk aanwezig (maar nog
steeds vrij beperkt). Als verklaring voor deze trend wordt in de literatuur eenduidig gewezen
op de invloed van het EVRM en het EU recht.
In de jaren ‘90 werd het EVRM in de wetgeving van de Scandinavische landen
geïncorporeerd. Een redelijk strikte toepassing van het dualisme sloot een directe toepassing
van het EVRM uit en een aantal veroordelingen door het EHRM leidde tot de conclusie dat de
bescherming van mensenrechten verbetering behoefde. Dit leidde tot een koerswijziging in
de mensenrechtentraditie in de Scandinavische landen, die voorheen gericht was op de
verwezenlijking van mensenrechten vanuit de samenleving, in plaats van in relatie tot
individuen. In de Scandinavische grondwetten waren dan ook al wel sinds lange tijd
mensenrechten aanwezig, maar zonder daarbij de nadruk te leggen op hun realisatie via de
rechter. Zo zijn in Zweden twee wetten met grondrechtelijke status gericht op het beschermen
van de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting. In Noorwegen en Denemarken hadden
grondrechten ook al lange tijd hun plek in de grondwet. Daarbij moet natuurlijk ook worden
opgemerkt dat de ontwikkeling van de ombudsman een Scandinavische achtergrond heeft.
De incorporatie van het EVRM in Noorwegen gebeurde in 1998 middels de
mensenrechtenwet (in het Engels aangeduid als Human Rights Act). Aangezien deze wet
geen specifieke constitutionele status heeft, kan hier strikt genomen niet worden gesproken
van constitutionele toetsing. Echter, de mensenrechtenwet zelf geeft aan dat in geval van
conflict met andere formele wetten, de mensenrechtenwet voorrang krijgt. Zeker sinds de
grondwetswijziging van 2015, waarbij de positie van mensenrechtenbescherming verhelderd
werd, is dus sprake van een zekere samenloop tussen constitutionele toetsing en indirecte
verdragstoetsing middels de mensenrechtenwet. Daarbij valt op dat de rechter de voorkeur
lijkt te geven aan toetsing aan het EVRM, mede vanwege de verfijnde jurisprudentie van het
EHRM. Overigens heeft het Noorse Hooggerechtshof in 2000 daarbij wel aangegeven dat
Noorse rechters terughoudend moeten zijn in het op eigen initiatief interpreteren van rechten
uit het EVRM. Er wordt dus wel aansluiting gezocht bij het EHRM, maar er wordt geen poging
gedaan te assisteren in de ontwikkeling van de jurisprudentie. Deze situatie wordt overigens
wel bekritiseerd, omdat het EVRM slechts poogt een minimumstandaard van
mensenrechtenbescherming neer te leggen.

49

Naast het EVRM is ook het lidmaatschap van de EU een belangrijke factor in de langzaam
veranderende waardering van de rol van de rechter. Allereerst kan gewezen worden op de
toetsing van EU recht aan de grondwet. In Zweden merkte het Hooggerechtshof in 2014 op
dat de betreffende grondwettelijke bepaling de effecten van EU recht kan beperken. In
Denemarken heeft het Hooggerechtshof in 2016 in een uitspraak de werking van het EU recht,
zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, daadwerkelijk aan de kant geschoven met een
beroep op de toetredingswet en de bevoegdheden van de rechter. In de tweede plaats vraagt
EU recht aan nationale rechters om ook nationale wetgeving te toetsen. Desalniettemin
bestond in de eerste jaren na toetreding van met name Zweden de indruk dat rechters het EU
recht niet onomwonden toepasten. Zo was er ook enige scepsis over het lage aantal
prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU vanuit Zweden.
De omslag in de benadering van constitutionele toetsing als gevolg van het EVRM en EU
recht is dus veel meer een proces van evolutie dan van revolutie geweest.

3. Toetsingskader
De oorsprong van constitutionele toetsing in Denemarken en Noorwegen lag niet in de
expliciete toekenning daarvan in de grondwet, maar in de uitleg van de grondwet door de
rechters zelf. Als gevolg daarvan werden geen a priori beperkingen opgelegd aan de
rechterlijke macht voor wat betreft de toetsingsgronden. Zoals hierboven uiteengezet, was de
beperking van de rol van de rechterlijke macht voornamelijk het gevolg van een cultuur van
terughoudendheid jegens de politiek. Waar de recente opkomst van constitutionele toetsing
voor een groot deel het gevolg is van mensenrechten-toetsing, ligt ook voor de hand dat in de
praktijk vooral constitutionele toetsing aan mensenrechten relevant is. In het Scandinavische
model van constitutionele toetsing valt daarom de toetsing aan de grondwet vaak samen met
toetsing aan het EVRM, en in mindere mate het Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie. Waar in de vroege periode van constitutionele toetsing in Noorwegen de
voorkeur werd gegeven aan toetsing op procedurele aspecten, ligt nu dus de nadruk op
grondrechten. Ook in Zweden was geen aanleiding om de toetsingsgronden te beperken bij
de codificatie van constitutionele toetsing in 1979.

4. Procedure: hoe grondwettigheidsvragen aan de rechter kunnen
worden voorgelegd
Passend bij de rechterlijke terughoudendheid in het beoordelen van de grondwettigheid van
toetsing, is het voornaamste instrument in de toepassing van de grondwet de
grondwetsconforme interpretatie van wetgeving.
Verder valt op dat in het Scandinavische model toetsing altijd ex post gebeurt, en dat de
eventuele conclusie van de toetsing is het buiten toepassing laten van de formele wet. In
Noorwegen is eenzelfde gevolg voorzien voor wat betreft de toepassing van de
mensenrechtenwet. Het gevolg van het buiten toepassing laten van een wettelijke regel is dan
ook dat de wet blijft bestaan en in andere gevallen van toepassing blijft. Uitspraken hebben
bovendien geen erga omnes effect, en binden dus alleen de partijen in het betreffende conflict.
Constitutionele toetsing gebeurt in dit model ook niet middels een speciale procedure, maar
dient op te komen in een gewone juridische procedure. Opvallend hierbij is dat er in
Noorwegen en Denemarken één type rechter is dat alle zaken afhandelt, terwijl in Zweden (en
Finland) het bestuursrecht een eigen rechtsgang heeft. Naast het hooggerechtshof staat dan
ook een hoogste bestuursrechter. Voor wat betreft constitutionele toetsing is dan geen finale
arbiter aan te wijzen, wat ook weer bijdraagt aan terughoudendheid. In ieder geval heeft zich
nog geen conflict voorgedaan tussen de hoogste rechters omtrent de constitutionaliteit van
wetgeving.
50

5. De politiek en legitimiteit van constitutionele toetsing
Een tegenhanger van constitutionele toetsing is de toetsing van de grondwettigheid van
wetgeving door of voor de wetgever. Met name in Zweden (en Finland) is deze vorm van
toetsing sterk ontwikkeld. In Zweden bestaat hiervoor sinds 1908 de Raad voor Wetgeving
(Lagrådet).66 Deze bestaat uit rechters of voormalig rechters uit het Hooggerechtshof en het
Hooggerechtshof voor bestuursrecht. De Raad voor Wetgeving adviseert op grond van een
verzoek van de regering of een commissie van het parlement over een wetsvoorstel. Daarbij
is de grondwettigheid van het wetsvoorstel één van de kernpunten van de advisering.
Daarnaast beoordeelt de Raad hoe een wetsvoorstel zich verhoudt tot het juridische stelsel in
Zweden. Aangezien het EVRM in de Zweedse rechtsorde is geïncorporeerd, valt dat verdrag
ook onder het toetsingskader van de Raad. Dit wordt gezien als één van de redenen waarom
de Raad sinds 2000 kritischer is geworden over wetgeving.67 Daarbij wordt ook opgemerkt dat
er een relatie bestaat tussen het advies van de Raad voor Wetgeving en constitutionele
toetsing. De wetgever is niet gebonden aan adviezen van de Raad, maar gezien de compositie
van de Raad, ligt het inderdaad voor de hand dat adviezen wel doorwerken in de beoordeling
van de grondwettigheid door de rechter.
In Finland komt de toetsing niet van een externe commissie, maar vanuit de grondwetcommissie van het parlement zelf. Tot 2000 werd toetsing van wetgeving aan de Grondwet
alleen ex ante door deze commissie verricht. Opvallend is dat de grondwet-commissie veel
gebruik maakt van de adviezen van experts in het constitutioneel recht, zoals hoogleraren. De
commissie wordt dan ook wel gezien als “quasi-judicial body”. In Denemarken daarentegen
gebeurt toetsing aan de Grondwet tijdens het wetgevingsproces vooral door het Ministerie van
Justitie.
Voor wat betreft de benoemingen van rechters valt op dat sprake is van een laag niveau van
politisering. Waar de landen onderling verschillen is in de wijze van selectie van rechters,
waarbij bijvoorbeeld Noorwegen meer open staat voor zij-instroom in de rechterlijke macht,
terwijl in de andere landen meer gebruik wordt gemaakt van rechters die vanuit lagere posities
doorstromen. Overigens heeft Zweden het benoemingsproces in 2011 aangepast om meer
‘buitenstaanders’ toe te laten. Het lage niveau van politisering is begrijpelijk gezien de
terughoudendheid bij rechters ten opzichte van de politiek in de uitvoering van constitutionele
toetsing. Hierbij past ook dat Noorwegen het land is waarin enigszins een discussie op gang
is gekomen over de noodzaak voor politieke betrokkenheid in het benoemingsproces van
rechters in het Hooggerechtshof. Dit moet echter wel in het licht worden gezien van een
hervorming van het selectieproces in 2002, waardoor benoemingen nu bijna geheel
gebaseerd zijn op de selectie door een onafhankelijk comité.
Al met al is ook hier een evolutie zichtbaar. De rechterlijke macht in de Scandinavische landen
wordt steeds meer zichtbaar als separate pijler in het staatsbestel, in plaats van als onderdeel
van het bestuur. Dit brengt, al naar gelang de mate van intensiteit van constitutionele toetsing,
ook vragen met zich mee over de relatie tussen rechter en politiek. Ter discussie staat dan
vooral de mate waarop de rechter ingrijpt in de politieke besluitvorming, en niet de positie of
bevoegdheden van de rechterlijke macht als zodanig.

66 Artikel 20 hoofdstuk 8 van het Instrument van Bestuur.
67 Joachim Nergelius (2013) ‘Constitutional reform in Sweden - Some important remarks’, Tijdschrift voor

Constitutioneel Recht, 3, 372.

51

6. Slot
Het Scandinavische model van constitutionele toetsing is in internationale vergelijking een
vreemde eend in de bijt. De rechterlijke macht is niet op zoek geweest naar mogelijkheden
om de eigen invloed uit te breiden. Waar het Scandinavische model de afgelopen jaren aan
verandering onderhevig is geweest, is dat mede het gevolg geweest van politiek
besluitvorming, bijvoorbeeld omtrent de incorporatie van het EVRM en wijzigingen van de
grondwetten. Waar de rechter nu meer geneigd is tot het eigenstandig interpreteren van
grondwettelijke normen, is dit veelal op uitdrukkelijke uitnodiging vanuit de politiek. In deze
omstandigheden is weinig aandacht voor (andere) beperkingen van de rol van de rechter,
bijvoorbeeld in relatie tot de toetsingsgronden.

52

Sint Maarten
1. Staatsstructuur en inbedding van constitutioneel toetsingsrecht
Sint Maarten is sinds 10-10-2010 een zelfstandig onderdeel (land) van en in het Koninkrijk.
Tot 2010 was zij onderdeel van de Nederlandse Antillen, dat samen met Aruba dat destijds
een status aparte had, onderdeel uitmaakte van het Koninkrijk. De positie van Sint Maarten
(evenals van Aruba en Curaçao ) en de verdeling van bevoegdheden tussen Koninkrijk en
eiland, is geregeld in het Statuut.
Sint Maarten heeft een eigen constitutie, neergelegd in de Staatsregeling (zie art. 42 Statuut),
zoals aanvaard door het parlement, de eilandsraad.De Staatsregeling is in werking getreden
op 10 oktober 2010.
De Staatsregeling bevat een substantieel hoofdstuk (hoofdstuk 2) over grondrechten, dat is
onderverdeeld in enkele paragrafen: vrijheden, gelijkheid, solidariteit, burgerschap en
rechtspleging. Artikel 31 bepaalt welke beperkingen toelaatbaar zijn. Verder is er ingevolge
Hoofdstuk 8 een Constitutioneel Hof (art. 127 en 128).

2. Ontwikkeling van constitutionele toetsing: vanaf aanvang tot
heden
Constitutionele toetsing, dat wil zeggen toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan
de Staatsregeling, is gegeven de positie van Sint Maarten als land, een vorm van
constitutionele toetsing. Overigens dient hier opgemerkt te worden dat constitutionele toetsing
aan het Statuut binnen het Koninkrijk (toetsing van Rijkswetten), en binnen Nederland
(toetsing van wetten in formele zin) niet is toegestaan (Harmonisatiewet arrest)
Wettelijke regelingen op Sint Maarten (en de andere landen Aruba en Curaçao) kunnen wel
aan het Statuut worden getoetst. Dat geldt a fortiori voor de regelingen op de BES eilanden,
omdat de laatste openbare lichamen binnen Nederland zijn, waarvan regelingen getoetst
kunnen worden aan formele wetten, Grondwet en Statuut.
Het Constitutioneel Hof beoordeelt de verenigbaarheid met de Staatsregeling van
bekrachtigde maar nog niet in werking getreden wettelijke regelingen (bedoeld zijn: de
landsverordeningen (met uitzondering van de eenvormige landsverordeningen),
landsbesluiten, houdende algemene regelingen, ministeriële regelingen, en verordeningen
van openbare lichamen en zelfstandige bestuursorganen). Dat is een ruim takenpakket voor
een constitutioneel hof: veel ruimer dan gebruikelijk in de context van constitutionele toetsing.
Is het bereik van te toetsen regels ruim, de toegang tot het Constitutioneel Hof is beperkt.
Toetsing is ex ante en abstract en betreft regelingen die wel bekrachtigd maar nog niet in
werking getreden zijn, en voorkomt dus de inwerkingtreding van regels die met de
Staatsregeling voorzienbaar in strijd zijn. De wetgever krijgt daarnaast ook de kans de
noodzakelijke reparaties aan te brengen. Zaken kunnen echter uitsluitend aanhangig worden
gemaakt door een schriftelijk verzoek van de Ombudsman, wegens onverenigbaarheid met
de Staatsregeling. Zo’n verzoek dient te worden gedaan binnen zes weken na de
bekrachtiging. Uitzondering op deze bevoegdheid is in geval van spoedeisendheid. Daarover,
en in algemene zin over werkwijze van het Constitutioneel Hof, zijn regels gesteld in de
Landsverordening Constitutioneel Hof 2010, waarin ook andere taken kunnen worden
opgedragen; dat is nog niet gebeurd. Volgens de toelichting werd daarbij gedacht aan het
waarborgen van integriteit (in het openbaar bestuur). Deze beperkte toegang, gevoegd bij het

53

gegeven dat niet altijd iedere schending voorzienbaar is, maakt dat het gekozen model
beperkt nuttig kan zijn.
Van spoedeisendheid is volgens deze landsverordening sprake in geval van zwaarwegende
private of publieke nadelen bij vertraging; van spoed- of noodregelgeving; van
reparatieregelgeving; of (noodzaak van snelle implementatie van) van internationale
regelgeving.
Om een verzoek van de Ombudsman mogelijk te maken treedt een wettelijke regel als
bedoeld niet eerder in werking dan na zes weken na bekrachtiging (behoudens wanneer er
sprake is van een spoedeisend belang). Indien binnen de zes weken een zaak aanhangig is
gemaakt door de Ombudsman wordt de inwerkingtreding opgeschort tot twee weken na de
uitspraak.
Een wettelijke regel die in strijd wordt bevonden met de Staatsregeling, kan door het
Constitutioneel Hof ongrondwettig worden verklaard, waardoor die regel niet in werking treedt.
Opvallend is verder dat ingevolge art. 119 Staatsregeling de rechter bevoegd is om in werking
getreden wettelijke regelingen zoals hierboven aangeduid, te beoordelen op hun
verenigbaarheid met de Staatsregeling. Naast de geconcentreerde ex ante en abstracte
toetsing door het Constitutioneel Hof is er dus een gespreide, ex post en concrete toetsing
door de rechter (het Gerecht in eerste aanleg, het gemeenschappelijk Hof van Justitie en de
Hoge Raad). En dat is niet alleen het geval in die zaken waar een voorlegging vanwege
spoedeisendheid niet had plaatsgevonden, maar ook waar de wettelijke regel door het
Constitutioneel Hof akkoord niet in strijd met de Staatsregeling was bevonden. Op deze ex
post toetsingsbevoegdheid is één uitzondering gemaakt:de (wijze van) totstandkoming van
een wettelijke regel kan niet worden beoordeeld aan de hand van de Staatsregeling (die
totstandkoming had wel getoetst kunnen worden door het Constitutioneel Hof indien hem de
vraag daarover was voorgelegd). Aangenomen kan worden dat hiermee de rechter buiten
‘politieke’ vragen van besluitvorming wordt gehouden.
De toetsingsbevoegdheid van de gewone rechter is verder aan twee voorwaarden gebonden:
de eerste is dat er een voldoende belang moet zijn; en ten tweede dient de ingeroepen
bepaling van de Staatsregeling zich naar haar inhoud voor toetsing te lenen (art. 119 lid 2
formuleert het andersom: toetsing blijft achterwege indien de ingeroepen bepaling van de
Staatsregeling zich naar haar inhoud niet voor toetsing leent). Volgens de toelichting komt het
er op neer “dat de bepaling zodanig concreet en hanteerbaar is dat zij door de rechter kan
worden toegepast. Daarbij spelen de bewoordingen, de context, doel en strekking van de
bepaling en de samenhang met andere bepalingen een rol.” 68 Deze criteria zijn vergelijkbaar
met criteria zoals door de Nederlandse rechter worden gehanteerd terzake van het begrip een
ieder verbindend en door het EU Hof van Justitie terzake van het begrip directe werking en
toepassing.
Dezelfde toelichting wijst als toetsingskader op de klassieke rechten in de staatsregeling,
maar sluit evenmin de sociale rechten van toetsing uit. Evenmin is toetsing aan de
institutionele bepalingen (hoofdstukken 3-6) uitgesloten: voorbeeld is toetsing van een
eilandsverordening waar in strijd met de regel dat advies moet zijn gevraagd aan de Raad van
Advies dat niet is gebeurd.

68 Memorie van Toelichting bij de Staatsregeling zoals goedgekeurd door de Eilandsraad op 21 juli 2020, p. 80.

54

3. Samenstelling en benoeming van het Constitutioneel Hof
Het Constitutioneel Hof bestaat uit drie leden -onder wie een president en een vice-president
- en drie plaatsvervangende leden. Zij worden benoemd voor een periode van 10 jaar, met de
mogelijkheid van een eenmalige herbenoeming, bij landsbesluit (besluit van de regering). Een
lid en een plaatsvervangend lid worden benoemd op voordracht van de Raad van State van
het Koninkrijk, en wel uit zijn midden. Een tweede lid en plaatsvervangend lid worden
benoemd op voordracht van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de zes Antilliaanse
eilanden en wel uit zijn midden. De bedoelde voordrachten voor de benoeming van een lid
respectievelijk plaatsvervangend lid bevatten de namen van zo mogelijk twee personen. Het
derde lid en plaatsvervangend lid wordt bij landsbesluit benoemd, gehoord het Constitutioneel
Hof zelf. De president en vice-president worden bij landsbesluit als zodanig benoemd op
voordracht door en uit de leden van het Constitutioneel Hof. De huidige samenstelling is:
Jacob Wit (president), Jan de Boer (Gemeenschappelijk Hof) en Ben Vermeulen (Raad van
State).
Gezien het feit dat zitting in het Constitutioneel Hof voor twee leden en twee
plaatsvervangende leden gekoppeld is aan lidmaatschap van het Gemeenschappelijk Hof van
Justitie en van de Raad van State, bepaalt de Staatsregeling dat schorsing van of het einde
van lidmaatschap van die beide instanties ook leidt tot beëindiging van het lidmaatschap van
het Constitutioneel Hof. Verder kunnen (plaatsvervangende) leden op eigen verzoek worden
ontslagen alsmede wegens het bereiken van de leeftijd van 70 jaar, zoals bepaald in de
Landsverordening. Verder bepaalt de Landsverordening dat (plaatsvervangende) leden door
het al eerder genoemde Gemeenschappelijke Hof in raadkamer worden geschorst of
ontslagen, op voordracht van de Procureur-Generaal. De gevallen waarin zijn te vinden in de
Landsverordening Constitutioneel Hof van 2010: bij een veroordeling voor een misdrijf; bij
onder curatele stelling, faillissement, dan wel wegens handelen of nalaten dat ernstig nadeel
toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of aan het in haar te stellen
vertrouwen.
Nadere benoemingseisen zijn te vinden in de Landsverordening Constitutioneel Hof van 2010.
Eis is dat men een bachelor en master in het recht heeft verkregen resp. bevoegd is de titel
Meester te voeren, alsmede dat men het Nederlanderschap heeft.

4. Toetsing aan Staatsregeling en verdragen
Overeenkomsten met andere mogendheden en met volkenrechtelijke organisaties, voorzover
zij voor Sint Maarten zijn bekrachtigd, behoren ingevolge art. 81 Staatsregeling tot de
geldende wettelijke regelingen in Sint Maarten. Zonder een hiërarchie aan te geven staat de
daar opgesomde lijst van geldende wettelijke regels wel in een min of meer logische reeks
(van a.- j., met onder a. Het statuut, onder b. Verdragen, onder c. rijkswetten en amvb’s en
sub d de Staatsregeling enz. Maar van belang is wel op te merken dat art. 119 Staatsregeling
zich qua toetsingsbevoegdheid van de rechter beperkt tot wettelijke regelingen als eerder
genoemd aan de Staatsregeling.
Verdragstoetsing vindt in concreto plaats door de rechter (en niet door het Constitutioneel
Hof), en wel op basis van art. 93/94 Grondwet dat gelding heeft voor het Koninkrijk. Zo kan
toetsing aan het EVRM (en is er ook rechtspraak waarin specifieke situaties beoordeeld
worden via een bepaling van het EVRM) plaatsvinden waaraan Sint Maarten conform de
regelingen in het Statuut is gebonden en dat tevens de formulering van de grondrechten in de
Staatsregeling heeft beïnvloed. Buitenlandse betrekkingen en verdragssluiting en -opzegging
zijn een Koninkrijksaangelegenheid en nader geregeld in het Statuut (art. 24-28).

55

Overigens vindt de toetsing van de specifieke al eerder aangeduide wettelijke regels in Sint
Maarten aan de Staatsregeling zoals we gezien hebben ook plaats door de rechter. Dat geldt
ook voor het aannemen van een onrechtmatige daad door de overheid wegens
schadetoebrengend gedrag dat onrechtmatig is vanwege strijd met art. 3 van de
Staatsregeling69.
Sint Maarten maakt als zodanig geen deel uit van de EU en valt om die reden niet onder het
bereik van de algemene regels van EU recht. Wel is Sint Maarten ingevolge art. 198 VWEU
geassocieerd met de EU en komt het in aanmerking voor EU subsidies en EU brede
samenwerkingsovereenkomsten zoals Erasmus +. Ook hebben de ingezetenen van Sint
Maarten de Nederlandse nationaliteit, en zijn zij dus ook EU burgers, met de daarbij
behorende rechten en verplichtingen, zoals stemrecht voor het EP, vrij verkeer, en het recht
om verzoekschriften te richten tot het EP.

5. Schetsmatige structuur van toetsing aan de Grondwet en toetsing
aan verdragen
De structuur van toetsing is als volgt:
- Ex ante abstracte toetsing door het Constitutioneel Hof (louter op verzoek van de
Ombudsman): toetsing mogelijk van alle wettelijke regels aan de gehele Staatsregeling ex
post concrete toetsing door de rechter: toetsing aan de Staatsregeling van alle wettelijke
regels (met uitzondering van de beoordeling van de totstandkoming); toetsing aan de
bepalingen in de Staatsregeling die zich daartoe lenen.
- En ex post concrete toetsing door de rechter aan een ieder verbindende bepalingen van
verdragen waar Sint Maarten aan is gebonden, op grond van art. 93/94 Grondwet. Er
wordt dan ook veelvuldig gewerkt met het EVRM, inclusief verwijzingen naar rechtspraak
van het EHRM70.

6. Toetsingskader
In de tekst van de Staatsregeling en in beide uitspraken van het Constitutioneel Hof gaat het
om toetsing aan de Staatsregeling. Geen uitspraken zijn aangetroffen waarin deze
toetsingsgrondslag is uitgebreid tot fundamentele (constitutionele) beginselen. Zoals we
hierna nog zullen zien (nr. 9) lijkt het Hof niet genegen om activistisch te werk te gaan. Waarbij
het de presumptie van grondwettigheid hanteert. Wel verwijst het in de eerste van twee
uitspraken naar enkele interpretatie beginselen, en geeft het aan de Nederlandse Grondwet
en het EVRM (alsmede uitspraken van het EHRM als inspiratiebron te gebruiken, en doet dat
dan ook waar het de kwestie van levenslange gevangenisstraf en verenigbaarheid met art. 3
Staatsregeling betreft. Daarmee worden dan ook criteria binnengehaald die het EHRM in zijn
rechtspraak heeft ontwikkeld. Wel kan, zoals we gezien hebben, door de rechter toetsing
plaatsvinden aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van
volkenrechtelijke organisaties.
Zoals hierna is beschreven (sub 9) rekent het Constitutioneel Hof zich het ook tot zijn taak om
de Staatsregeling verdragsconform uit te leggen, alsmede ook aansluiting te zoeken bij de
Nederlandse grondwet. Deze vorm van harmoniserende interpretatie werd het
concordantiebeginsel genoemd en breidt in zekere zin het toetsingsbereik uit.

69 Gerecht in eerste aanleg, ECLI:NL:OGEAM:2019:143
70 Voorbeeld: Gerecht in eerste aanleg, ECLI:NL:OGEAM:2016:26

56

7. Procedure: hoe grondwettigheidsvragen aan het Constitutionele
Hof en de rechter kunnen worden voorgelegd
Grondwettigheidsvragen (dat wil zeggen vragen over de verenigbaarheid van wettelijke
regelingen met de Staatsregeling) kunnen ex ante aan het Constitutioneel Hof louter worden
voorgelegd (binnen zes weken na bekrachtiging van een wettelijke regel en voor de
inwerkingtreding), louter door de Ombudsman.
Ex post concrete verenigbaarheidsvragen kunnen door procespartijen in de context van een
aanhangig rechtsgeding aan de orde worden gesteld. Daarbij is dus het in een procedure
reguliere belang vereiste van toepassing.

8. Soorten uitspraken
De uitspraak van het Constitutioneel Hof over een met de Staatsregeling strijdige wettelijke
regel leidt er toe dat die regel niet in werking kan treden. De rechter kan in aan hem
voorgelegde zaken in het geval van strijd van een wettelijke regel met de Staatsregeling, de
wettelijke regel geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Tevens kan hij daarbij
bepalen dat de gevolgen van de geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaarde wettelijke
regel, geheel of gedeeltelijk in stand blijven (art. 119 lid 2 Staatsregeling).

9. Constitutioneel Hof (en constitutionele toetsing) in cijfers en
ontwikkeling
In de rechtspraak van de gewone rechter zijn geen uitspraken gevonden waarin via art. 119
Staatsregeling landsverordeningen getoetst werden aan de Staatsregeling. De rechtspraak
van het Constitutioneel Hof is op deze punten dan ook nog de enige bron: deze is nog zeer
beperkt en omvat twee uitspraken.
De eerste zaak71 betrof de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw wetboek
van Strafrecht, en de verwijzing van de Ombudsman hield in om enkele onderdelen daarvan
te vernietigen. In deze eerste uitspraak zijn de volgende algemene uitgangspunten die het Hof
formuleert van belang:
- De omvang van het geschil wordt bepaald door het verzoekschrift van de Ombudsman en
door de door de Ombudsman aangevoerde bezwaren;
- Het Hof stelt voorop ‘judicial restraint’ te betrachten, te meer waar het gaat om open en
multi-interpretabele normen van de Staatsregeling en er sprake is van een toetsing in
abstracto.
- Die toetsing in abstracto heeft het Hof er ook van weerhouden al te beoordelen of een
concrete toepassing verenigbaar is: dat te beoordelen acht het Hof een taak van de rechter
ingevolge art. 119 Staatsregeling
- In overeenstemming met de bepaling in de Staatsregeling kan een strijdige regeling
worden vernietigd, zodat er bijvoorbeeld van kan worden afgezien als het gebrek niet van
een zodanige aard is dat er overwegende bezwaren zijn om de verordening toch in
werking te laten treden.
- De presumptie van grondwettigheid; die kan er ook te leiden dat een gewraakte bepaling
in redelijkheid Staatsregeling conform kan worden uitgelegd (en daarna toegepast)
- Concordantie: het uitgangspunt van een harmoniserende interpretatie van grondrechtenen mensenrechtenbepalingen, vooral ook van het EHRM, waarop de grondrechten
bepalingen in de Staatsregeling mede zijn gebaseerd. Ook wordt de Nederlandse
grondwet waar aangewezen en passend als een inspiratiebron gehanteerd. In deze zaak
71 2013/1: ECLI:NL:OCHM2013:1, 8 november 2013

57

verwijst het Hof dan ook uitgebreid waar het gaat om een bepaling over levenslange
gevangenisstraf en sluit zich aan bij de rechtspraak van het EHRM.
Uitkomst van deze zaak was het deels ongegrond en deels gegrond verklaren van de
voorgelegde kwesties.
De tweede zaak72 betrof de Landsverordening Integriteitskamer. Anders dan in de eerste
uitspraak ging het Constitutioneel Hof zonder formulering van uitgangspunten zoals in de
eerste uitspraak, in op de voorgelegde verordening. Het Hof stelt vast dat in strijd met de
Staatsregeling en ten onrechte is afgezien van het horen van de Raad van Advies over een
(belangrijke) Nota van Wijziging. Moet die omissie dan leiden tot een vernietiging? Het Hof
besluit daartoe wel. Ook vanwege tal van onduidelijkheden in de regeling die niet door een
Staatsregeling-conforme uitleg of door een partiële vernietiging dan wel te zijner tijd in
concreto buiten toepassing laten kunnen worden opgelost.

10. Legitimiteit
Over de vraag naar de legitimiteit valt nog weinig te zeggen. Uitspraken van het
Constitutioneel Hof binden de wetgever omdat regels die in strijd zijn bevonden met de
Staatsregeling geen juridisch effect meer kunnen hebben. Rechterlijke uitspraken zijn
overigens niet gevonden. Opvallend is wel dat in de slechts twee uitspraken die het
Constitutioneel Hof heeft gedaan delen van de regels in strijd werden bevonden en dat er
overigens geen relevante toetsingsrechtspraak is bij de gewone rechter. Wat evenmin is
gebeurd is dat de gewone rechter een regel die door het Hof expliciet conform de
Staatsregeling is bevonden (in een van beide aangehaalde uitspraken) later alsnog in strijd is
bevonden met de Staatsregeling.

11. Slot
Feitelijk heeft Sint Maarten een vorm van gespreide ex post toetsing in concreto door de (alle)
rechters in aan hen voorgelegde zaken; daarbij kan aan Staatsregeling en verdragen worden
getoetst met als effect het buiten toepassing laten van een wettelijke regel. Dat dit niet is
gebeurd is opvallend te noemen.
De ex ante procedure bij het Constitutioneel Hof is een niet onbelangrijke wijze om in abstracto
aperte strijdigheid met de Staatsregeling te voorkomen, waarbij het Constitutioneel Hof in zijn
uitleg van de grondrechten in de Staatsregeling deze mede in verband leest met het EVRM.
Qua aantal zaken is het Constitutioneel Hof nog niet opgevallen, maar niet uitgesloten is het
adagium dat het gezag van een instantie kan bestaan in zijn aanwezigheid en het
vooruitwerpen van zijn schaduwen, dat wil zeggen in het voorkomen van evidente en aperte
strijdigheden, of dat er op enigerlei moment meerdere zaken gaan worden voorgelegd.
Gevraagd kan ook worden of een kleine instantie als de Ombudsman voldoende geëquipeerd
is om als poortwachter hier op te treden.

72 (2015/1, 7 juli 2016); over deze uitspraak: E.M. Linthorst, S. Philipsen, J.C. de Wit, De tweede uitspraak van

het Constitutioneel Hof Sint Maarten, Over de toetsing van formele gebreken, Caribisch Juristenblad 2017 (6) 3,
p. 207-214,

58

DEEL III VERGELIJKENDE TABEL EN CONCLUSIES
Vergelijkend overzicht
Land

België

Duitsland

Frankrijk

Scandinavië

VK

Sint Maarten

Nederland
(huidig)

Nederland
(conform
Staatscommissie)

Institutionele
inrichting

Speciaal,
fulltime
constitutione
el hof

Speciaal,
fulltime
constitutione
el hof

Speciale, full
time
constitutione
le raad

-

-

Constitution
eel hof, op
afroep

-

Constitution
eel hof, op
afroep

Toetsingsmaatstaf

Grondwet

Grondwet

Grondwet

Grondwet

HRA

Grondwet

-

Alleen
grondrechten in
Grondwet

Verdragstoetsi
ng

Verdragstoetsing
door alle
rechters; bij
samenloop
eerst
grondwetstoetsing;
geïncorporeerd in
grondwetstoetsing
(EVRM)

Conforme
interpretatie
door alle
rechters,
geïncorporeerd in
grondwetstoetsing
(EVRM)

Verdragstoetsing
door alle
rechters; bij
samenloop
eerst
grondwetstoetsing; CC
toetst niet
aan
verdragen

Verdragstoetsing als
gevolg van
incorporatie
(EVRM)

-

Verdragstoetsing
door alle
rechters

Verdragstoetsing
door alle
rechters

Verdragstoetsing
door alle
rechters

Concrete/abstr
acte toetsing

Concreet en
abstract

Concreet en
abstract

Concreet en
abstract

Concreet

Concreet

Concreet
en abstract

-

Concreet

Toegang tot
constitutionele
hof

Direct:
specifieke
actoren en
burgers met
belang

Direct:
specifieke
actoren en
burgers
(constitutionele
klachten)

Direct:
specifieke
instanties
(vooraf)

-

-

Direct: door
ombudsman

-

Indirect:
door rechter

Indirect: alle
rechters

Indirect: alle
rechters

Indirect: via
Raad van
State/Hof
van
Cassatie

59

CONCLUSIES
Onderdeel 1: conclusies uit de landenstudies
1. In alle onderzochte landen bestaat nu een vorm van constitutionele toetsing door de
rechter van formele wetten aan de grondwet.
2. In de meeste onderzochte stelsels was de constitutionele toetsing van wetten tot de
tweede helft van de twintigste eeuw (bijna) volledig uitgesloten: de wet was (bijna)
onaantastbaar. Alleen in de Scandinavische landen en Duitsland was constitutionele
toetsing toegestaan op grond van rechterlijke uitspraken (Noorwegen, 1820, Denemarken,
1921, Zweden, 1930 en Duitsland, 1925). Van die bevoegdheid werd echter zelden
gebruik gemaakt.
3. Rechterlijke toetsing van wetten kan worden onderscheiden in toetsing van de
grondwettigheid van wetten, en hun verenigbaarheid met verdragen (inclusief
mensenrechtenverdragen). Daarnaast moeten in alle EU-lidstaten alle rechters wetgeving
toetsen op de verenigbaarheid met het EU-recht. Deze verschillende toetsingsvormen
bestaan naast elkaar en zijn soms aan dezelfde en soms aan andere rechters
toevertrouwd.
4. In drie van de onderzochte landen (België, Duitsland en Frankrijk) is de toetsing van de
grondwettigheid van wetten exclusief toevertrouwd aan een constitutioneel hof. Sint
Maarten combineert een constitutioneel hof met ex ante en abstracte toetsing met
gespreide toetsing door de gewone rechter. In de Scandinavische landen mogen alle
rechters de grondwettigheid van wetten toetsen. In het VK toetsen alle rechters aan de
Human Rights Act (die in essentie de incorporatie van het EVRM is) en zijn hogere
rechters, onder andere de High Court, Court of Appeal en de Supreme Court bevoegd tot
de uitvaardiging van een declaration of incompatibility.
5. Het EVRM (en andere internationale (mensenrechten-)verdragen) spelen ook een rol bij
de toetsing in de andere landen. In de Scandinavische landen mogen alle rechters naast
de grondwettigheid van wetten ook hun verenigbaarheid met het EVRM toetsen, als
gevolg van incorporatie. De toetsing aan de grondwet loopt er bij wijze van spreken parallel
met de toetsing aan het EVRM. In Frankrijk en België bestaat de toetsing van de
grondwettigheid van wetten door het constitutioneel hof naast een systeem van gespreide
toetsing aan verdragen (inclusief EVRM). In Duitsland lost de toetsing aan verdragen zich
op in toetsing aan de Grondwet en is dus in feite voorbehouden aan het Constitutioneel
Hof. In Sint Maarten worden verdragen ook ingelezen in de Staatsregeling, en toetst
daarnaast de gewone rechter aan verdragen. In alle landen met een constitutioneel hof
komt constitutionele toetsing door dat hof veel vaker voor dan toetsing aan verdragen en
EU-recht.
6. Het onderzoek laat zien dat het naast elkaar bestaan van gecentraliseerde toetsing van
de grondwettigheid van wetten (door een constitutioneel hof) en de gespreide toetsing van
de verenigbaarheid met verdragen en EU-recht (door alle rechters), het nodig maakt om
duidelijke (procedurele) regels te stellen over de onderlinge verhoudingen tussen de
gewone rechters en het constitutioneel hof. Zonder dergelijke regels bestaat een groot
risico op tegenstrijdige rechtspraak en concurrentie tussen constitutioneel hof en de
gewone rechter (meestal de hoogste gewone rechters: Hof van Cassatie en Raad van
State). In Frankrijk en België is wettelijk geregeld dat in geval van samenloop (een wet
zou in strijd zijn met zowel de grondwet als een verdragsbepaling), de toetsing van de
grondwettigheid door het constitutioneel hof eerst dient plaats te vinden. In België is de
toetsing aan verdragen indirect ook opgenomen in de grondwettigheidstoets die het
constitutioneel hof uitvoert, in Frankrijk niet.
60

7. In drie van de onderzochte landen met een constitutioneel hof (België, Duitsland en
Frankrijk) hebben deze hoven zich verder ontwikkeld dan oorspronkelijk de bedoeling was,
en zijn hun rechtsmacht en toetsingskader steeds verder uitgebreid, ofwel door de
grondwetgever of de (bijzondere) wetgever, of door de eigen rechtspraak. Vooral in
Duitsland is door de doctrine van horizontale werking en de ‘uitstraling’ van grondrechten
naar alle juridische relaties (inclusief tussen burgers onderling) het bereik van de
Grondwet buitengewoon groot. Alle maatschappelijke kwesties kunnen een constitutionele
dimensie hebben en uiteindelijk ter beslissing aan het Constitutioneel Hof worden
voorgelegd.
8. In drie van de onderzochte landen met een constitutioneel hof werd het hof opgericht naar
aanleiding van een ‘regime change’: in Duitsland bij de invoering na de Tweede
Wereldoorlog van een nieuwe Grondwet voor een federale staat, na een autoritair regime
waarin grondrechten op grote schaal werden geschonden; in Frankrijk bij de invoering van
een semi-presidentieel stelsel met een gerationaliseerd parlement (na het failliet van de
Vierde Republiek), en in België bij de federalisering van de staat. Dit komt overeen met
wat is gebeurd in de meeste landen in Europa waar constitutionele hoven werden
opgericht in jonge democratieën, om het proces van democratisering te beschermen
(Spanje en Portugal na de val van autoritaire regimes in de jaren ’80 van de vorige eeuw;
in bijna alle landen van Centraal en Oost-Europa na de val van de communistische
regimes). De regime change in Sint Maarten is moeilijker te duiden anders dan dat er
destijds een wens daartoe was en zich de gelegenheid voordeed vanwege de
hervormingen in het Koninkrijksstatuut en de nieuwe status van Sint Maarten als
eigenstandig onderdeel van het Koninkrijk.
9. Niet toevallig zijn de landen in ons onderzoek die geen constitutioneel hof hebben (de
Scandinavische landen en het VK), landen die (in het recente verleden) geen autoritair
regime hebben gekend. Deze landen hebben niet ervaren hoe een (zelfs democratisch
verkozen) meerderheid de beginselen van de rechtsstaat met de voeten kan treden. Het
vertrouwen in democratische meerderheden en het respect dat zij opbrengen voor de
beginselen van de democratische rechtsstaat, de rechten van burgers en minderheden is
er nog niet op grote schaal geschonden. De behoefte aan tegenmacht wordt er minder
sterk ervaren. Bij de opkomst van populistische regimes in Oost en Centraal Europa
(Hongarije en Polen) zien we overigens dat deze regimes niet voor niets als eerste de
pijlen richten op die constitutionele hoven: deze regimes houden niet van tegenmacht,
omdat die niet past bij hun opvatting van democratie als de (ongeremde) macht van de
meerderheid.
10. In geen van de onderzochte landen is het mandaat van het constitutionele hof beperkt tot
de toetsing aan grondrechten. In Duitsland kon het Constitutionele Hof vanaf het begin
toetsen aan de hele Grondwet, in België en Frankrijk was de toetsing in eerste instantie
wel aanvankelijk beperkt tot bevoegdheidskwesties, maar werd de toetsingsmaatstaf
geleidelijk aan uitgebreid. Het Constitutioneel Hof van Sint Maarten heeft eveneens de
bevoegdheid om aan alle bepalingen van de Staatsregeling te toetsen die zich daarvoor
lenen. Dit beeld is overigens breder: geen enkel van de constitutionele hoven van de
landen van de EU toetst alleen aan grondrechten.
11. Ondanks het feit dat grondrechtenbescherming nooit de enige taak is van constitutionele
hoven en soms niet eens was meegegeven bij de oprichting van het hof, hebben de drie
onderzochte constitutionele hoven (voor Sint Maarten is het nog wat vroeg een dergelijke
eenduidige conclusie te trekken) zich ontwikkeld tot voornamelijk mensenrechtenhoven:
mensenrechten (constitutional justice) vormen de hoofdtaak van constitutionele hoven,
naast hun taken als bevoeghedenrechter en/of arbiter tussen politieke instellingen (zowel
horizontaal – wetgever en regering –, als verticaal – centraal niveau en deelstatelijk
niveau).
61

12. De drie constitutionele hoven zien het als hun missie om respect voor de grondwet te
garanderen en de grondrechten, en zoals in Frankrijk het geval is fundamentele
constitutionele beginselen, te beschermen, ook tegen politieke meerderheden.
13. In de onderzochte landen met een constitutioneel hof werd voor een apart hof gekozen –
en niet voor gespreide toetsing door alle rechters – om een verschuiving van macht in de
richting van rechters te voorkomen, dan wel (Frankrijk) omdat het vooral niet tot de
rechterlijke taak werd en wordt geacht om zich over wetgeving uit te spreken en
aanvankelijk de constitutionele raad diende ter bescherming van de regering. De
veronderstelling was dat het toevertrouwen van de opdracht aan een apart hof een
gouvernement des juges zou voorkomen. In werkelijkheid, echter, treedt een apart
constitutioneel hof veel actiever op dan in landen waar constitutionele toetsing is
toevertrouwd aan de gewone rechter.
14. Een part-time constitutioneel hof (inherent aan het beperkte takenpakket), zoals
voorgesteld door de staatscommissie, bestaat alleen in Sint-Maarten.
15. In alle onderzochte landen bestaat er af en toe en in meer of mindere mate ook kritiek op
de intensiteit of bereik waarmee ‘de rechter’ (zowel het constitutioneel hof als de gewone
rechter) zich ‘bemoeit’ met kwesties die politiek gevoelig liggen en waarover geen
overeenstemming bestaat in de samenleving. Opvallend is daarbij dat dergelijke kritiek
van rechterlijk activisme vaak geen betrekking heeft op uitspraken waarin een wet getoetst
wordt aan de grondwet of een verdrag. Rechterlijke uitspraken die tot opschudding leiden
wegens een vermeende overschrijding van de rechterlijke functie hebben veelal
betrekking op bestuurshandelen en/of maatschappelijk en politiek gevoelige kwesties
(bijvoorbeeld betreffende ontneming van nationaliteit van vermeende terroristen, uitwijzing
van migranten, bestraffing van misdrijven die maatschappelijke onrust veroorzaken).
16. In landen met een constitutioneel hof lijkt de gewone rechter minder vaak en minder
indringend te toetsen aan verdragen. Dat is het geval omdat er bij de bescherming van
grondrechten vaak sprake is van samenloop tussen grondwet en verdrag, de
constitutionele rechter de leiding neemt en de rechter nu eenmaal primair aan de grondwet
toetst. De gewone rechter verwijst vragen naar de constitutionele rechter, die de
verdragsvraag incorporeert in de toetsing aan en interpretatie van de grondwet. Dat is
alleen niet het geval in Frankrijk waar de gewone rechters verdragstoetsing verrichten en
de constitutionele raad exclusief de grondwettelijke toets doet.
17. In de onderzochte landen met een constitutioneel hof (Belgie, Duitsland en Frankrijk) komt
het vaker voor dat een wettelijke bepaling in strijd wordt verklaard met de grondwet dan in
landen waar de bevoegdheid om de grondwettigheid van wetten te toetsen aan de gewone
rechter is toevertrouwd (Scandinavië en VK). Gewone rechters die toetsen aan de
grondwet stellen zich terughoudender op ten opzichte van de wetgever dan constitutionele
hoven.
18. In Scandinavië en het VK is er een rechtscultuur die van de rechter terughoudendheid
vraagt ten opzichte van de wet. In het VK komt dat tot uitdrukking in de doctrine van
parlementaire soevereiniteit; in Zweden is dit zelfs met zoveel woorden neergelegd in de
tekst van de Grondwet.
19. Waar rechters de verenigbaarheid van wetten met verdragen (na incorporatie) toetsen,
volgen zij veelal de interpretatie van die verdragen door de daartoe bevoegde instanties.
De rechters in het VK en in Nederland zijn gehouden om de Europese
minimumbescherming te bieden, maar zij bieden doorgaans ook niet meer bescherming
dan dat Europese minimum dat het EHRM vaststelt voor 46 lidstaten: zij spiegelen zich
62

als het ware aan wat het EHRM zegt (het spiegelbeginsel, Art. 3 HRA in het VK en art. 94
Grondwet voor Nederland). In de Scandinavische landen, waar constitutionele toetsing
parallel loopt met toetsing aan geïncorporeerde verdragen, bindt het spiegelbeginsel de
rechter in beginsel niet, maar omdat de grondwet redelijk weinig handvatten geeft voor
toetsing laat de rechter zich inspireren door de meer creatieve houding van het EHRM,
om grondrechten mee te laten evolueren met de samenleving (de living instrument
doctrine).
20. Constitutionele hoven die de eigen grondwet interpreteren voelen zich doorgaans vrijer
om de grondwet te interpreteren, en zijn vaak creatiever in hun interpretatie van de
grondwet. Daarom, en omdat zij een specifiek mandaat hebben de grondwet te
beschermen (dat is zelfs hun raison d’être en hun specifieke mandaat), aarzelen zij niet
om waar zij dat nodig te achten, de wetgever te corrigeren.
21. Constitutionele hoven hebben doorgaans de bevoegdheid om wetten te vernietigen
(uitspraken met erga omnes werking), of tenminste buiten toepassing te laten in een
concreet geval. Het precieze effect van de beslissing dat een wettelijke bepaling de
grondwet schendt, hangt meestal af van de aard van de procedure (direct of indirect,
abstract of concreet, a priori of a posteriori).
22. Gewone rechters die de grondwettigheid van wetten toetsen, kunnen de wet niet
vernietigen, maar alleen buiten toepassing laten in het concrete geval dat voorligt (in de
Scandinavische landen). In het VK kunnen de hogere rechters na toetsing slechts een
signaal afgeven richting de politiek door middel van een verklaring van onverenigbaarheid.
23. In geen van de onderzochte landen met gespreide constitutionele toetsing wordt een
gebrek aan rechtseenheid gesignaleerd ook niet waar er verschilende hoogste rechters
zijn. Buiten toepassing laten vanwege strijd met de grondwet komt zo weinig voor, dat er
ook niet of nauwelijks uiteenlopende uitspraken over de grondwettigheid van wetten voor
lijken te komen.
24. Constitutionele hoven lijken meer de neiging te hebben hun opdracht op te vatten als die
van ultieme ‘hoeders van de grondwet’ dan gewone rechters, die zichzelf vaak zien als
onderdeel van een geheel van actoren die samen de grondwet vormgeven. Dit is het
duidelijkst in Duitsland, waar het Constitutioneel Hof niet alleen het monopolie heeft om
wetten ongrondwettig te verklaren, maar ook gezien wordt als de ultieme uitlegger van de
Grondwet. Dat ligt iets anders in België (en Frankrijk), waar alleen het Grondwettelijk Hof
weliswaar een wet ongrondwettig kan verklaren, maar waar andere actoren uitdrukkelijk
participeren in het interpreteren en het vormgeven van de Grondwet, zoals bijvoorbeeld
de Afdeling Wetgeving van de Raad van State.
25. In de landen met een constitutioneel hof is het gezag van het hof groot, zowel bij de
gewone rechterlijke macht als bij de politieke instellingen en de burger. Dat geldt voor de
acceptatie van specifieke uitspraken als ook voor de acceptatie van het hof als zodanig.
Constitutionele hoven worden dan ook wel gezien als forum waar het deliberatieve proces
wordt voortgezet, met name voor actoren wier stem in het politieke proces niet of slechts
beperkt is gehoord. De uitspraak van een constitutioneel hof brengt althans voorlopig het
politieke debat tot een einde.
26. Waar een constitutioneel hof bestaat, wordt geaccepteerd dat dat hof uitspraken kan doen
met politieke implicaties: het hof heeft immers het expliciete mandaat om wetten te
toetsen, en om soms ook politieke meerderheden terug te fluiten. De politieke betekenis
van de benoeming van rechters is daarom een gegeven. Bij de benoeming van leden van
een constitutioneel hof zijn mitsdien verschillende politieke actoren betrokken. Ook wordt
gepoogd om het hof in zekere zin een afspiegeling te laten zijn van de politieke
63

verhoudingen, en overheersing door een politieke meerderheid of politieke partij te
voorkomen. Enige mate van politiek profiel lijkt vereist om de legitimiteit van het hof bij de
politieke instellingen te garanderen. In geen van de onderzochte landen heeft dit echter
geleid tot Amerikaanse toestanden: er zijn geen hoorzittingen, en het is nergens zo dat
één partij een stempel kan drukken op de samenstelling van het hof voor de komende
decennia. Om te voorkomen dat een constitutioneel hof kan worden beperkt of genegeerd,
is het ook nodig de benoemingsprocedure zo te ontwerpen en grondwettelijk te verankeren
dat inbreuken op de onafhankelijkheid ervan zo niet onmogelijk, dan toch uitermate lastig
zijn.
27. In de landen met gespreide toetsing (de Scandinavische landen en het VK) is de
benoeming van rechters geen politieke aangelegenheid: dit wordt gezien als een garantie
van rechterlijke onafhankelijkheid. Opvallend is wel dat wanneer rechters meer gaan
toetsen (zoals in Noorwegen), de roep om enige mate van politisering toeneemt, om de
legitimiteit van rechters te bewaken.
28. De mate van rechterlijke toetsing (met andere woorden de frequentie en intensiteit van de
toetsing) hangt mede af van de aard van de grondwet. De ervaring in Scandinavische
landen laat zien dat een sobere en rigide grondwet doorgaans leidt tot een zeer beperkte
mate van rechterlijke toetsing: de rechter heeft weinig handvatten om te toetsen. Samen
met de beperkte opvatting van de taak van de rechter in de Scandinavische constitutionele
traditie, verklaart dit waarom de bevoegdheid van constitutionele toetsing weinig wordt
gebruikt. De recente modernisering van de grondwet in Finland en in Zweden laat daar
zien dat de tekst van de grondwet mede bepalend is voor de mate van grondwetstoetsing.
In het VK blijkt dat die factor niet zaligmakend is: daar toetst men met de HRA aan EVRMbepalingen die wel open van formulering zijn, maar niet gezegd kan worden dat de Britse
rechters daar uitgebreid mee aan de haal gaan. De reden daarvoor noemden we al:
opvattingen over de taak en plaats van de rechter.
29. Wat een grondwet vermag, dat wil zeggen de ruimte die een grondwet biedt voor
rechterlijke toetsing, wordt mede bepaald door de manier waarop de rechter de grondwet
interpreteert. Dit is bijvoorbeeld sterk het geval in Duitsland, waar het Constitutioneel Hof
vanaf het begin zijn taak ruim heeft opgevat en elke ruimte die de Grondwet biedt
maximaal heeft benut. Daarmee heeft het Constitutioneel Hof zelf bijgedragen tot de
ontwikkeling van een sterke Grondwet, die de politiek en het openbaar bestuur duidelijk
begrenst.
30. Of een rechter die ruimte opzoekt en een grondwet creatief interpreteert hangt af van de
constitutionele traditie, met name de heersende opvattingen over de taak van de rechter
in de samenleving en in het constitutioneel bestel. Wel lijkt op basis van dit (beperkte)
onderzoek dat een constitutioneel hof meer geneigd is om de ruimte die de grondwet biedt
breed op te vatten, terwijl gewone rechters zich veel terughoudender opstellen.
31. Toetsing door de gewone rechter leidt, zoals we hebben gezien in het VK en Scandinavië,
niet tot een intensief ingrijpen dat in de buurt komt van de kwalificatie ‘op de stoel van de
wetgever zitten’.
32. Welke invoed constitutionele toetsing heeft op de ambtelijke voorbereiding, advisering en
parlementaire behandeling is niet duidelijk. Het is denkbaar dat constitutionele toetsing
de voorbereiding en kwaliteit van wetgeving vergroot, maar ook is het tegengestelde niet
uitgesloten.

64

Onderdeel 2: Lessen voor Nederland
1. Nederland ligt op dit moment het dichtst bij het VK en de Scandinavische landen: geen
van deze landen hebben een constitutioneel hof, en alle hebben een diep gewortelde
constitutionele cultuur die vergt dat de rechter zich terughouden opstelt ten opzichte
van de wet in formele zin. Maar in tegenstelling tot Nederland is in het VK en in
Scandinavië toetsing van de grondwettigheid van wetten wel toegestaan.

2. Hoewel de rechter in die landen de formele wet kan toetsen (in het VK aan de Human
Rights Act, in de Scandinavische landen aan de grondwet en het EVRM en in
Nederland aan verdragen, zoals het EVRM), toont hij grote terughoudendheid ten
opzichte van de wetgever. De rechter is zich zeer bewust van zijn plaats in de trias
politica. De constitutionele cultuur vraagt dat de rechter de toetsingsbevoegdheid
terughoudend toepast.

3. Onderzoek wijst uit dat er in Nederland 11 gevallen zijn geweest (waarbij meerdere
zaken over dezelfde wetsbepaling als 1 zijn geteld) waarin (onherroepelijk) door de
rechter een (bepaling in een) wet in formele zin buiten toepassing is gelaten wegens
strijd met een ieder verbindende verdragsbepaling.73 Dit wijst niet op een activistische
rechterlijke macht, die de wetgever ‘voor de voeten loopt’. De wetgever heeft in die
gevallen de uitspraken van de rechter niet betwist. Ook anderszins geeft de
Nederlandse rechter blijk van terughoudendheid ten opzichte van de wetgever:
wanneer na buiten toepassing laten van de strijdige wet verschillende oplossingen in
een zaak mogelijk zijn, dan verwijst de rechter de kwestie terug naar de wetgever. Dat
doet hij veelal met de overweging dat het ‘buiten de rechtsvormende taak van de
rechter valt’ om de keuze te maken. De Nederlandse constitutionele cultuur lijkt in die
zin sterk op de Scandinavische en Britse constitutionele cultuur. In de discussie wordt
wel verwezen naar de Urgenda-zaak. Die zaak betrof echter niet de grondwettigheid
van een wet in formele zin. Ook na een eventuele invoering van een constitutioneel
hof volgens de plannen van de Staatscommissie zou een dergelijke zaak over de
rechtmatigheid van overheidshandelen bij de gewone rechter terechtkomen.
4. De ontwikkelingen in de Scandinavische landen en in het VK laten zien dat de
invoering van een toetsingsbevoegdheid van de gewone rechter (zoals in het VK in
1998) of een uitbreiding/codificatie daarvan in de grondwet (in verschillende
Scandinavische
landen)
niet
leidt
tot
een
grote
toename
van
ongrondwettigverklaringen door de rechter. In geen van die onderzochte landen heeft
de rechter de invoering of uitbreiding van constitutionele toetsing opgevat als een
uitnodiging om actief op te treden. De constitutionele cultuur van rechterlijke
terughoudendheid is zo diepgeworteld dat de rechter slechts in uitzonderlijke gevallen
gebruik maakt van de bevoegdheid tot ongrondwettigverklaring.
5. De rechterlijke terughoudendheid is in de Scandinavische landen, net als in Nederland,
ook ingegeven door de aard van de grondwet, die sober is, en weinig handvatten biedt
73 HR 4 mei 1984 NJ 1985, 510 (ouderlijke macht); HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-588 (gezamenlijke

ouderlijke macht); CRvB 14 mei 1987, RSV 1987, 246 & CRvB 25 mei 1989, RSV 1989, 275 ( CRvB 9 januari
1992, RSV 1992, 282 (Wet uitkering vervolgingsslachtoffers); CRvB 7 december 1988, RSV 1989,67 (AWW); HR
23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437 (art. 1:5 lid 2 (oud) BW; HR 20 april 1999,
ECLI:NL:HR1999:ZD5266 (Wet getuigenbescherming); HR 18 december 2001 ECLI:NL:HR:2001:AD4292
(Uitleveringswet); CRvB 24 januari 2006 ECLI:NL:CRVB:2006:AV0197 (Wet Werk en Bijstand); CRvB 5 maart
2009 ECLI:NL:CRVB2009:BI0952 (AOW); RvS 22 oktober 2014 ECLI:NL:RVS:2014:3788 (Awir); RvS 27 mei
2015 ECLI:NL:RVS2015:1660 (Wet kinderbijslag). Verder wordt er ook wel in zaken aangegeven dat er strijd is
met een verdragsbepaling maar dat de opheffing daarvan de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat:
HR 23 september 1988, NJ 1989, 740 (Naamrecht).

65

voor rechterlijke toetsing. Dit betekent niet dat de rechter die handvatten niet kan
vinden. Ook de Nederlandse Grondwet geeft de rechter ruimte tot interpretatie.
Voorbeelden uit het verleden betreffen onder meer de toepassing in vele decennia van
art. 7 (lid 1) Grondwet: vrijheid van drukpers/vrijheid van meningsuiting, waarin de
rechter het bereik van het artikel oprekte en naast het recht op openbaren (zoals
genoemd in lid 1) ook een verspreidingsrecht erkende. Een tweede voorbeeld is de
uitspraak in de zaak Valkenhorst, waarin de Hoge Raad uit de grondrechtelijke
bepalingen zoals art. 10 Grondwet een recht afleidde tot het kennen van de
biologische afkomst.74
6. De ontwikkelingen in de Scandinavische landen, waar de grondwet recent is
gemoderniseerd (Noorwegen, Zweden en Finland) en rechterlijke toetsing is
gecodificeerd en versoepeld (Noorwegen en Zweden) laten zien dat een lichte
toename van rechterlijke toetsing een grondwet ‘tot leven kan wekken’ en dat een
modernisering van de grondwet op zijn beurt kan leiden tot een toename in de
frequentie van rechterlijke toetsing.
7. Juist omdat de invoering van constitutionele toetsing zoals voorgesteld door de
Staatscommissie vooral of zelfs uitsluitend beoogt om grondrechten te beschermen
(het toetsingskader zou beperkt zijn tot de klassieke grondrechten in de Grondwet),
ligt de keuze voor een constitutioneel hof niet voor de hand.
8. Bij de invoering van een constitutioneel hof moet de bevoegdheidsafbakening met de
gewone (civiele, straf- en bestuurs-)rechter goed geregeld worden, met name voor
gevallen van samenloop van grondrechten in de Grondwet en verdragsrechten
alsmede het EU-Handvest voor de fundamentele rechten. Indien dat niet gebeurt zal
de rechter er licht voor (kunnen) kiezen om de grondwetskwestie te vermijden en de
zaak af te doen via een ieder verbindende bepalingen van verdragen of het EU-recht.
Anderzijds zal in het geval van een voorleggingsplicht van grondwettelijke kwesties
aan een constitutioneel hof ook verzekerd moeten worden dat die plicht niet in de weg
staat van de doorwerking van het EU-recht of de mogelijkheid van een EU-prejudiciële
vraag aan het Hof van Justitie van de EU.

9. Verder dient bedacht te worden dat zelfs als wordt gekozen voor een
constitutioneel hof veel grondwetsinterpretatie- en toepassingsvragen nog
steeds blijven bij de gewone rechter of bestuursrechter, namelijk als het gaat
om de beoordeling van bestuurshandelen, de beoordeling van andere
wetgeving dan wetten in formele zin, of om onrechtmatige daadacties (zoals
het geval was in de Urgenda-zaak).

74 HR 15 april 1994 NJ 608.

66

SLOT
Met de absolute afwijzing van elke vorm van constitutionele toetsing van formele wetten
bevindt Nederland zich inmiddels in de EU, in Europa (en in de wereld) in een
uitzonderingspositie. De Commissie van Venetië van de Raad van Europa heeft zelfs
aangegeven dat de volledige afwezigheid van constitutionele toetsing op gespannen voet kan
staan met de beginselen van de rechtsstaat. De rechtsfilosoof Dworkin betoogde in dat
verband onder meer dat het rechterlijke toetsingsrecht de democratie versterkt door de
bescherming van democratische vrijheden, en toeziet op de bescherming van minderheden,
wat in zijn perspectief onderdeel is van het democratieconcept, omdat dat mede inhoudt dat
minderheden meerderheid moeten kunnen worden. Vanuit een rechtsstatelijk perspectief kan
worden gesteld dat constitutionele toetsing een bijkomende garantie biedt om er voor te
zorgen dat alle staatsmachten gehouden worden aan de regels en het recht.
Anderen, zoals de Amerikaanse professor Jeremy Waldron betogen echter dat de afwezigheid
van constitutionele toetsing in het licht van het democratiebeginsel te verkiezen is, maar dit is
enkel het geval als aan een aantal voorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van een
inclusieve, robuuste democratie waarin de rechten van minderheden en enkelingen (inclusief
gevangenen, vreemdelingen, enzovoorts) erkend en beschermd worden.75 Rechterlijke
toetsing is, zou men vanuit dat perspectief kunnen zeggen, een ‘second best option’. Voor de
opstellers van dit rapport staat niet vast dat Nederland vandaag in alle opzichten voldoet aan
de voorwaarden die Jeremy Waldron benoemt. De sterke verknoping tussen regering en
parlement en het feitelijke monisme (de ‘samenklontering van machten’), opkomende
opvattingen van democratie als (eenvoudigweg) de macht van de meerderheid en de komst
van echte minderheden die nooit meerderheden zullen worden, maken duidelijk dat macht
tegenmacht nodig heeft.
De Nederlandse Grondwet erkent de bevoegdheid van de rechter om wetten te toetsen aan
(mensenrechten-)verdragen. Van die bevoegdheid maakt de rechter, trouw aan de
constitutionele cultuur van Nederland, zoals hierboven aangegeven, slechts spaarzaam
gebruik.
Mocht worden gekozen voor de invoering van een systeem van constitutionele toetsing, dan
past gespreide toetsing het best bij die diepgewortelde constitutionele cultuur in Nederland.
De rechter draagt er toe bij dat de overheid de beginselen van de democratische rechtsstaat
respecteert, maar neemt geen beslissingen die bij de wetgever en de politiek horen. Het
toevertrouwen van constitutionele toetsing aan de gewone rechter zal de bestaande
verhoudingen het minst in beweging brengen. In de nationale verhoudingen heeft de wetgever
kwesties aan de rechter overgelaten (zoals het stakingsrecht), heeft de rechter spaarzaam
wetgeving buiten toepassing gelaten waar deze evident niet conform verdragen was (vooral
in gevallen van ongelijke behandeling), en zelfs in gevallen waar de rechter van oordeel was
dat een wet in formele zin in strijd was met een fundamenteel rechtsbeginsel, heeft hij niet
ingegrepen onder erkenning van het verbod van rechterlijke toetsing.
De oprichting van een constitutioneel hof, zo laat dit onderzoek zien, leidt vaak tot een (zij het
geleidelijke) herschikking in de constitutionele verhoudingen, waarbij het constitutionele hof
een steeds belangrijkere plaats inneemt in het bestel, en een grote invloed uitoefent op de
politieke besluitvorming.
In landen waar is gekozen voor gespreide constitutionele toetsing (het VK en de
Scandinavische landen), treedt de rechter veeleer op om te signaleren dat een wet
problematisch is vanuit constitutioneel perspectief. De rechter stelt zich niet in de plaats van
75 Jeremy Waldron, ‘The Core of the Case Against Judicial Review’ (2006) The Yale Law Journal 1346-1406.

67

de politiek, maar geeft aan wat op grond van de grondwet niet kan. Hij laat het vervolgens aan
de politiek en de wetgever om binnen de grenzen van de grondwet beleidskeuzes te maken.
Daarbij is er wederzijds vertrouwen. Het duidelijkst bestaat deze mogelijkheid in het VK, waar
de rechter (en dan nog alleen High Court, Court of Appeal en de Supreme Court) slechts een
declaration of incompatibility kan geven. Het parlement beslist uiteindelijk. De rechter biedt
tegenmacht, zonder echter de rol van de wetgever op zich te nemen. We hebben gezien dat
rechters daarmee prudent omgaan en dat de wetgever de beoordelingen en suggesties van
de rechter opvolgt. Een andere techniek om te voorkomen dat rechters ‘de wetgever voor de
voeten gaan lopen’ is een uitdrukkelijke bepaling in de grondwet (zoals in Zweden) die de
rechter inprent om respect te hebben voor de democratische wilsvorming door de wetgever.
De Britse combinatie van grondwetigheidsbeoordeling door de rechter, bestaande uit het
afgeven van een verklaring van onverenigbaarheid (declaration of incompatibility), met het
uiteindelijke besluit van de wetgever hoe daarmee om te gaan, kent in Nederland een
eenmalig precedent. In 1989 oordeelde de Hoge Raad dat de Harmonisatiewet in strijd was
met het rechtszekerheidsbeginsel, maar merkte tevens op dat hij ingevolge art. 120 Grondwet
niet de bevoegdheid had om deze wet buiten toepassing te laten.76 Het oordeel van
ongrondwettigheid was daarmee een (niet bindend) obiter dictum. Het gevolg was toen wel
dat de wetgever bij zichzelf te rade ging en tot de conclusie kwam dit oordeel te delen, en dat
de kwestie diende te worden gerepareerd. Een declaration of incompatibility avant la lettre.
De rechter heeft daarna geen vervolg gegeven aan deze rechtspraak.
Op instigatie van de Staten-Generaal, of (een van beide) beide actoren in het
wetgevingsproces met initiatief (regering en Tweede Kamer) zou de rechter in algemene zin
kunnen worden uitgenodigd om in voorliggende gevallen toepassing te geven aan de
mogelijkheid van een obiter dictum waarin de rechter ongrondwettigheid van een wet
uitspreekt. Daarbij wordt dan tevens aangegeven dat de wetever zich over een dergelijk
rechterlijk oordeel zal bezinnen en indien noodzakelijk tot wetswijzigign zal overgaan. Die
uitnodiging kan op verschillende wijzen worden gedaan. De lichtste vorm is die van een motie;
verder kan er voor worden gekozen om in het Reglement van Orde (van de Tweede Kamer
en/of Eerste Kamer) op te nemen dat in gevallen van een obiter dictum de kwestie zal worden
besproken in de (Tweede of Eerste) Kamer; tenslotte kan de uitnodiging worden vastgelegd
in een wet. Op die manier geeft men de rechter het vertrouwen om formele wetgeving te
toetsen aan de Grondwet of op verenigbaarheid met fundamentele rechtsbeginselen. De
wetgever houdt het laatste woord gedurende de periode dat de invoering van rechterlijk
toetsingsrecht het lange proces van grondwetswijziging doorloopt. 77

Rechterlijk toetsingsrecht vormt in de door ons onderzochte landen in ieder geval een extra
waarborg voor de rechtsstatelijkheid van wetten en de erkenning van Grondwet als constitutioneel fundament.

76 HR 14 april 1989, AB 2018, 2017.
77 In dit licht kan ook worden verwezen naar de Motie Jetten/Marijnissen die de Tweede Kamer op 26 januari
2021 met algemene stemmen aanvaardde (Kamerstukken TK 35510, nr. 15). In die motie wordt de regering
opgeroepen om buiten twijfel te stellen dat de abbb (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) leidend
moeten zijn indien strikte toepassing van de wet anders tot materiële onaanvaardbare uitkomsten zou leiden, ook
bij wetsbepalingenvan dwingend recht. De motie roept de regering op om met voorstellen te komen, bij voorkeur
door aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht, die het mogelijk maken dat de rechter in een voorkomend
geval wetsbepalingen van dwingend recht buiten toepassing kan laten.
Het ligt voor de hand om in dat verband eveneens te bezien of de in de motie bedoelde mogelijkheid niet ook zou
moeten gelden voor gevallen waarin de toepassing van de wet in voorkomende gevallen zou leiden tot een
schending van de Grondwet.

68

BRONNEN
Algemeen
-

Maartje de Visser, Constitutional Review in Eurpe: A Comparative Analysis, Hart
Publishing, 2014

België
-

-

-

-

-

Website van het Grondwettelijk Hof (www.const-court.be)
André Alen en Willem Verrijdt, ‘The dialogue between the European Court of Human
Rights and domestic constitutional courts - The Belgian example’, in Human Rights with a
Human Touch. Liber amicorum Paul Lemmens (Intersentia, 2019) pp. 155-202
André Alen en Willem Verrijdt, ‘La relation entre la Constitution belge et le droit
international et européen’ in Liber amicorum Rusen Ergec (Pasicrisie Luxembourgeoise,
2017)
Sarah Lambrecht, ‘Grondrechtenbescherming door de hoogste rechtscolleges en hun
onderlinge verhouding’ (2017)
Riet Leysen et al (red), Semper Perseverans. Liber Amicorum André Alen (Intersentia,
2020)
Toon Moonen, Het Grondwettelijk Hof en de interpretatie van de Grondwet. Een
perspectief op argumenten en legitimiteit (doctoraatsproefschrift UHasselt, 2014 FWO
D/2014/2451/61)
Jan Theunis, De exceptie van onwettigheid. Onderzoek naar de rol en de grenzen van
artikel 159 van de Grondwet in de Belgische rechtsstaat (doctoraatsproefschrift
KULeuven, Brugge, Die Keure, 2011)
Jan Theunis, ‘Het Grondwettelijk Hof (1980-2020): van bevoegdheidshof over
gelijkheidshof naar grondrechtenhof’, in Riet Leysen et al (red), Semper Perseverans.
Liber Amicorum André Alen (Intersentia, 2020), 247-256.

Duitsland
-

Website van het Bundesverfassungsgericht (www.bundesverfassungsgericht.de)
Justin Collings, Democracy's Guardians: A History of the German Federal Constitutional
Court, 1951–2001 (Oxford: Oxford University Press 2015)
Michaela Hailbronner, Traditions and Transformations: The Rise of German
Constitutionalism, Oxford: Oxford University Press 2015
Frank Hoffmeister, ‘Germany: Status of European Convention on Human Rights in
domestic law’, International Journal of Constitutional Law 4/4 (2006), 722-731
Matthias Jestaedt et al, The German Federal Constitutional Court: The Court Without
Limits (Oxford: Oxford University Press 2020)
Mattias Kumm, ‘Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles
and the Constitutionalization of Private Law’, German Law Journal 7/4 (2006), 341-369.
Eva Julia Lohse, ‘The German Constitutional Court and Preliminary References - Still a
Match not Made in Heaven?’, German Law Review 16/6 (2015), 1491-1508

Frankrijk
-

John Bell, French Constitutional Law, Oxford: Oxford University Press 1992
J.H. Reestman, Constitutionele toetsing in Frankrijk, De Conseil constitutionnel en de
grondwettigheid van wetten en verdragen, Ars Aequi 1996
Jean Gicquel, Jean-Eric Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politique, 2013 (27 ed)
Henry Roussillon & Pierre Esplugas-Labatut, Le Conseil Constitutionnel, Dalloz, 2015
Conseil-constitutionnel.fr (waarop uitspraken, korte uitleg en diverse cahiers met analyses
en beschouwingen)
69

Verenigd Koninkrijk
-

Kavanagh, A. (2009) Constitutional Review Under the UK Human Rights Act, Cambridge:
Cambridge University Press
Dickson, B. (2013) Human Rights and the United Kingdom Supreme Court, Oxford: Oxford
University Press.
Weston, E. (2013) Section 19 of the Human Rights Act 1998: Importance, Impact and
Reform, London: King’s College London
Hanretty, C. (2020) A Court of Specialists: Judicial Behavior on the UK Supreme Court
Lord Chancellor and Secretary of State for Justice by Command of Her Majesty,
“Responding to human rights judgments - Report to the Joint Committee on Human Rights
on the Government’s response to human rights judgments 2019–2020”, beschikbaar
via: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attach
ment_data/file/944858/responding-to-human-rights-judgments-2020-print.pdf

Scandinavië
-

-

A. Kierulf (2018) Judicial Review in Norway—A Bicentennial Debate, Cambridge
University Press.
Helle Krunke & Björg Thorarensen (eds.) (2018) The Nordic Constitutions: A Comparative
and Contextual Study, Oxford: Hart Publishing.
Iris Nguyên Duy (2015) New Trends in Scandinavian Constitutional Review, Scandinavian
studies in law.
Joakim Nergelius (2019) ‘The Constitution of Sweden and European Influences: The
Changing Balance Between Democratic and Judicial Power’, in: A. Albi and S. Bardutzky
(eds.), National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights,
the Rule of Law, Springer.
Jens Elo Rytter & Marlene Wind (2011) ‘In need of juristocracy? The silence of Denmark
in the development of European legal norms’, International Journal of Constitutional Law,
9(2).

Sint Maarten
-

-

A.B. van Rijn, Handboek Caribisch Staatsrecht, Boom Uitgevers, Den Haag, 2019
H.G. Hoogers, ‘Constitutionele rechtspraak in het Koninkrijk der Nederlanden -The real
deal: De beslissig van het Consttutionele Hof van Sint Maarten van 8 november 2013
(Zaak 2013/1)’, TvCR, januari 2015, p. 9-33
E.M. Linthorst, S. Philipsen, J.C. de Wit, ‘De tweede uitspraak van het Constitutioneel Hof
Sint Maarten’, Caribisch Juristenblad 2017 (6) 3, 207-214

70