Aan

:

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Van

:

Vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat
N.H. van den Biggelaar en J.E. van Uden

Betreft

:

Advies over coronasteunregelingen

Datum

:

2 maart 2021

ADVIES

1

INLEIDING
De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat van de Tweede Kamer
heeft op 11 februari 2021 besloten de parlementair advocaat om advies te vragen
over een deel van de coronasteunregelingen van de regering in relatie tot de
rechtpositie van startende ondernemers. In dit advies komen achtereenvolgens
de achtergrond van de adviesvraag, de geformuleerde onderzoeksvragen en de
beantwoording van de onderzoeksvragen aan de orde.

2

ACHTERGROND EN ONDERZOEKSVRAGEN

2.1

Achtergrond

2.1.1

In verband met de uitbraak van het coronavirus (COVID-19) heeft de regering in
het voorjaar van 2020 vergaande gezondheidsmaatregelen getroffen ter
bestrijding van de verdere verspreiding van dit virus. Deze maatregelen hebben
grote gevolgen voor ondernemingen in sectoren waarin als gevolg van deze
maatregelen activiteiten vaak niet of maar in beperkte mate kunnen worden
uitgeoefend. Ter mitigatie van de gevolgen van deze beperkende maatregelen
zijn door de regering diverse steunregelingen in het leven geroepen.

2.1.2

Twee van deze steunregelingen betreffen de Beleidsregel tegemoetkoming
ondernemers getroffen sectoren COVID-19 ("TOGS") en de Regeling subsidie
financiering vaste lasten MKB COVID-19 ("TVL").

2.1.3

TOGS
De TOGS voorzag in een steunregeling voor de periode 16 maart 2020 tot en
met 15 juni 2020.1 De TOGS is niet gebaseerd op artikel 3 van de Kaderwet EZKen LNV-subsidies en kent ook geen andere wettelijke grondslag. De TOGS
kwalificeert derhalve als buitenwettelijk begunstigend beleid.2

2.1.4

Het doel van de TOGS was dan ook het scheppen van een buitenwettelijk kader
op grond waarvan ondernemingen in sectoren die in het bijzonder worden

1

Stcrt. 30 maart 2020, nr. 19159. Artikel 2, eerste lid, van de TOGS.
Zie onder andere CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992, r.o. 7.1.

2

Onze ref. M36581591/1/20732341

1/7

geraakt door de getroffen gezondheidsmaatregelen, aanspraak kunnen maken
op financiële ondersteuning.3
2.1.5

In de TOGS is vastgelegd welke ondernemingen in aanmerking komen voor een
financiële tegemoetkoming, aan welke randvoorwaarden zij moeten voldoen om
in aanmerking te komen, hoe de aanvraag moet worden ingediend en binnen
welke termijn wordt beslist op de aanvraag. In de toelichting bij de TOGS is
uiteengezet dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid voor is gekozen dat het
moet gaan om een onderneming die op de peildatum 15 maart 2020 was
ingeschreven in het handelsregister, onder één van de in bijlage 1 bij de TOGS
opgenomen hoofdactiviteiten.

2.1.6

2.1.7

2.1.8

TVL
De TVL is de opvolger van de TOGS en is gebaseerd op artikel 3 van de
Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. De TVL kwalificeert daarmee als een
wettelijke subsidieregeling. Inmiddels zijn twee opeenvolgende TVL-regelingen
van kracht geweest in de tijdvakken juni-september 20204 en oktober-december
2020.5 Op dit moment loopt een TVL-regeling voor het tijdvak januari-maart
2021.6
In de TVL is vastgelegd welke ondernemingen in aanmerking komen voor de
financiële tegemoetkoming, aan welke randvoorwaarden zij moeten voldoen om
in aanmerking te komen, hoe de aanvraag moet worden ingediend en binnen
welke termijn wordt beslist op de aanvraag. In de toelichting bij de TVL is
uiteengezet dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid voor is gekozen dat het
moet gaan om een onderneming die op de peildatum 15 maart 2020 was
ingeschreven in het handelsregister, onder één van de in bijlage bij de TVL
opgenomen hoofdactiviteiten.
Uitspraken College van beroep voor het bedrijfsleven
Op 22 december 2020 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven
("CBb") een aantal uitspraken gedaan over de TOGS en de TVL. In zijn
uitspraken over de TOGS7 heeft het CBb het volgende (ten overvloede)
opgemerkt:
"In aanvulling daarop tekent het College nog wel – ten overvloede – het volgende
aan. De zaak van appellante en andere bij het College aanhangige vergelijkbare
zaken, laten zien dat de wijze waarop de TOGS is vormgegeven, in het bijzonder
wat betreft de koppeling die daarin voor de aanspraak is gemaakt met de
inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020, kan leiden tot een
onbevredigende uitkomst voor een door de maatregelen getroffen onderneming
van wie de feitelijke bedrijfsactiviteiten in Bijlage 1 zijn vermeld, maar voor wie

3
4
5
6
7

Stcrt. 30 maart 2020, nr. 19159, p. 5.
Stcrt. 26 juni 2020, nr. 34295.
Stcrt. 24 november 2020, nr. 61730.
Stcrt. 15 februari 2021, nr. 6893.
CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992, r.o. 7.4; CBb 22 december 2020,
ECLI:NL:CBB:2020:993, r.o. 7.4; CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:994, r.o. 7.4;
CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:995, r.o. 7.4.

Onze ref. M36581591/1/20732341

2/7

de in het handelsregister vermelde informatie over die bedrijfsactiviteiten daar
niet bij aansluit. Het vasthouden aan een strikte toepassing van de TOGS en de
koppeling met de informatie over de betreffende onderneming in het
handelsregister op de peildatum, hoe begrijpelijk ook vanuit het perspectief van
verweerder vanwege de in rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 door
verweerder genoemde belangen, leidt er dan toe dat die onderneming geen
aanspraak heeft op een tegemoetkoming, terwijl zij, gelet op haar in Bijlage 1
vermelde feitelijke activiteiten, wel geacht wordt door de maatregelen ernstig te
zijn getroffen. Van een onbevredigende uitkomst lijkt te meer sprake te zijn, nu
het zich laat aanzien dat ondernemingen als die van appellante om dezelfde
reden in opvolgende periodes, op basis van voor die periodes geldende
regelingen, evenmin in aanmerking komen voor substantiële financiële steun als
bijdrage in de vaste lasten en de omzetderving. Dit roept bij het College de vraag
op of ook voor die opvolgende periodes onder ogen is gezien dat
ondernemingen, die overduidelijk ernstig getroffen zijn, bij het vasthouden aan
de op 15 maart 2020 in het handelsregister vastgelegde gegevens zonder nader
vangnet steeds weer buiten de boot dreigen te vallen."
[onderstreping toegevoegd]

2.1.9

Hoewel de uitspraken van het CBb niet direct zien op de situatie van "startende
ondernemers"8 – ondernemers die op de peildatum 15 maart 2020 stonden
ingeschreven in het handelsregister, maar geen of onvoldoende omzet hebben
gerealiseerd in de referentieperiode om in aanmerking te komen voor een
tegemoetkoming, alsmede ondernemers die op de voornoemde peildatum niet
stonden ingeschreven in het handelsregister – heeft de vaste commissie voor
Economische Zaken en Klimaat van de Tweede Kamer naar aanleiding van deze
uitspraken twee onderzoeksvragen geformuleerd die zich richten op de
rechtspositie van startende ondernemers in relatie tot de coronasteunregelingen
TOGS en TVL.

2.2

Onderzoeksvragen

2.2.1

De volgende onderzoeksvragen, gericht op de rechtspositie van startende
ondernemers in relatie tot de coronasteunregelingen TOGS en TVL, zijn
geformuleerd:
(i)

Is er sprake van een rechtsbeschermingsdeficit voor startende
ondernemers in relatie tot de coronasteunregelingen TOGS en TVL?

(ii)

Is er bij de invulling van de coronasteunregelingen TOGS en TVL sprake
van een schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van
startende ondernemers?

2.2.2

Deze onderzoeksvragen worden hierna beantwoord.

8

In de uitspraken van het CBb over de TOGS gaat het immers over het hanteren van de in het
handelsregister vermelde informatie over de bedrijfsactiviteiten op de peildatum 15 maart 2020.
De strikte hantering van de hoofdbedrijfsactiviteiten vermeld in het handelsregister op de
peildatum 15 maart 2020, als opgenomen in de TVL, heeft het CBb in zijn uitspraken van
22 december 2020 genuanceerd (zie o.m. CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:996,
r.o. 8.1 - 8.3).

Onze ref. M36581591/1/20732341

3/7

3

BEANTWOORDING ONDERZOEKSVRAGEN

3.1

Is er sprake van een rechtsbeschermingsdeficit voor startende
ondernemers in relatie tot de coronasteunregelingen TOGS en TVL?

3.1.1

Tegen besluiten van de minister van Economische Zaken en Klimaat9 op grond
van de TOGS en de TVL staat bezwaar en vervolgens beroep in eerste en enige
aanleg bij het CBb open.10 Dit betekent dat een ieder die een TOGS- of TVLaanvraag heeft ingediend, bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kan aanwenden
tegen de besluitvorming op grond van die aanvraag. Dat geldt ook ten aanzien
van besluiten waarin de aanvraag om een subsidie voor vaste lasten is
afgewezen, omdat niet is voldaan aan de vastgestelde voorwaarden, waaronder
de eis van omzet in de referentieperiode en de eis van inschrijving in het
handelsregister op de peildatum 15 maart 2020. In de bestuursrechtelijke
procedure tegen een afwijzend besluit kan eveneens de rechtmatigheid van de
onderliggende regeling worden getoetst door de bestuursrechter.11 Van een
rechtsbeschermingsdeficit is derhalve géén sprake.
In algemene zin geldt overigens dat voor zover géén bestuursrechtelijke
rechtsmiddelen zouden kunnen worden aangewend – wat in dit geval
dus niet aan de orde is – altijd een actie uit onrechtmatige daad kan
worden gestart bij de burgerlijke rechter.12 De burgerlijke rechter treedt
op als 'restrechter', wat betekent dat rechtzoekenden altijd bij een rechter
terecht kunnen.

3.1.2

Het voorgaande betekent echter niet dat bepaalde groepen ondernemers –
waaronder startende ondernemers – ook materieel geholpen zijn met de TOGS
en de TVL. Zoals het CBb ook heeft vastgesteld, is het inherent aan de wijze
waarop de TOGS en de TVL zijn vormgegeven, dat bepaalde ondernemers
telkens buiten de boot vallen. De koppeling die in de TOGS en de TVL voor de
subsidieaanspraak is gemaakt met de inschrijving in het handelsregister op
15 maart 2020 en de eis van een referentieomzet die daarin is opgenomen,
resulteert erin dat startende ondernemers tot op heden veelal géén aanspraak
kunnen maken op enige vorm van subsidie voor hun vaste lasten.

3.1.3

De Tweede Kamer heeft voor deze kwestie herhaaldelijk aandacht gevraagd,
onder meer door het stellen van diverse Kamervragen.13

9

Deze besluiten worden in mandaat genomen door de Rijksdienst voor Ondernemend
Nederland.
Zie met betrekking tot de TVL Bijlage 2, Hoofdstuk 2, Artikel 4 van de Algemene wet
bestuursrecht. Zie met betrekking tot de TOGS onder andere CBb 22 december 2020,
ECLI:NL:CBB:2020:992, r.o. 4.
De kans op succes van een dergelijke procedure wordt in dit advies niet beoordeeld. In
algemene zin verwijzen wij naar paragraaf 3.2 hierna.
Artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek.
Kamervragen 2020Z25288; Kamervragen 2020Z25619; Kamervragen 2020Z25699;
Kamervragen 2021Z00020.

10

11

12
13

Onze ref. M36581591/1/20732341

4/7

3.1.4

In algemene zin kan worden vastgesteld dat diverse instrumenten beschikbaar
zijn om in een steunregeling voor startende ondernemers te voorzien, zoals een
afzonderlijke steunregeling voor startende ondernemers of onderbrenging in de
TVL. De introductie van een hardheidsclausule in de TVL voor startende
ondernemers lijkt op het eerste gezicht geen geschikt instrument, aangezien het
om een grote groep startende ondernemers gaat, die naar de bedoeling van de
regering categoraal géén aanspraak maakt op een tegemoetkoming in de vaste
lasten op basis van de TVL, gelet op de daarin gehanteerde uitvoeringssystematiek. Een hardheidsclausule zou wél uitkomst kunnen bieden voor
individuele ondernemers die om onvoorziene en onbedoelde redenen niet in
aanmerking komen voor een tegemoetkoming in hun vaste lasten op basis van
de TVL.

3.1.5

Ten principale is het echter geen juridische vraag – en daarmee naar ons oordeel
ook niet aan de parlementair advocaat – of het wenselijk en politiek haalbaar is
te voorzien in een tegemoetkoming in de vaste lasten voor startende
ondernemers. Datzelfde geldt voor de precieze wijze waarop een dergelijke
subsidieregeling zou moeten worden vormgegeven.

3.1.6

De regering heeft inmiddels aangekondigd een aparte steunregeling voor
startende ondernemers uit te werken. Deze "Tegemoetkoming Starters" zou
gaan gelden voor ondernemers die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 zijn
gestart of zich bij een doorstart in die periode opnieuw moesten inschrijven in het
handelsregister. De nieuwe regeling wordt zoveel mogelijk gebaseerd op de TVL,
maar de precieze voorwaarden moeten nog worden vastgesteld.14 Vanwege
uitvoeringstechnische en juridische redenen heeft de regering besloten de
starterssubsidie in ieder geval niet te verstrekken binnen de bestaande TVLregeling, maar daarvoor een afzonderlijke steunregeling op te stellen. Uitvoering
van een starterssubsidie binnen de TVL zou de openstelling en tijdige betaling
van TVL aan andere ondernemers in gevaar brengen.15

3.2

Is er bij de invulling van de coronasteunregelingen TOGS en TVL sprake
van een schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van startende
ondernemers?

3.2.1

Het gelijkheidsbeginsel – vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet en artikel 14
van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden – houdt kort gezegd in dat gelijke gevallen op een gelijke
manier moeten worden behandeld. In het gelijkheidsbeginsel ligt de opdracht aan
de wetgever, het bestuur en de rechter besloten om bij het stellen van regels of
het nemen van beslissingen in concrete gevallen alleen ter zake doende en

14

Kamerbrief “Uitbreiding steun- en herstelpakket” van 21 januari 2021; Kamerbrief
"Toezeggingen en moties debat steunpakket d.d. 28 januari 2021" van 8 februari 2021;
Beantwoording Kamervragen 2021D07083.
Beantwoording Kamervragen 2021D07082; Beantwoording Kamervragen 2021D07083;
Beantwoording Kamervragen 2021D07885

15

Onze ref. M36581591/1/20732341

5/7

gerechtvaardigde verschillen van de zich voordoende gevallen in aanmerking te
nemen.
3.2.2

In de coronasteunregelingen TOGS en TVL is vastgelegd welke ondernemingen
in aanmerking komen voor de financiële tegemoetkoming en aan welke
randvoorwaarden zij moeten voldoen. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid van
de steunregelingen is er door de regering voor gekozen om 15 maart 2020 als
peildatum te hanteren en dient te worden voldaan aan de eis van een
referentieomzet. Ondernemers die op deze peildatum niet stonden ingeschreven
in het handelsregister, of niet voldeden aan de eis van een referentieomzet,
komen niet voor een tegemoetkoming in aanmerking. Hiermee wordt in de TOGS
en de TVL een bewust onderscheid gemaakt tussen "gevestigde ondernemers"
en "startende ondernemers".

3.2.3

Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt
dat sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld indien het
gaat om (rechts)personen in relevante vergelijkbare omstandigheden.16 Nu een
onderscheid wordt gemaakt tussen gevestigde ondernemers en startende
ondernemers op basis van voor uitvoeringstechnische relevante verschillende
omstandigheden tussen beide groepen ondernemers,17 levert die verschillende
behandeling in de TOGS en de TVL naar ons oordeel op zichzelf géén schending
van het gelijkheidsbeginsel op, aangezien het niet gaat om gelijke gevallen in
relevante vergelijkbare omstandigheden.
Voor zover gevestigde ondernemers en startende ondernemers wel als
gelijke gevallen zouden moeten worden aangemerkt, geldt dat een
ongelijke behandeling niet resulteert in ongeoorloofde discriminatie,
indien voor die ongelijke behandeling van gelijke gevallen een redelijke
en objectieve rechtvaardiging bestaat. De door de regering genoemde
uitvoerbaarheid van de regeling en fraudebestrijding, vormen naar ons
oordeel op zichzelf een dergelijke objectieve rechtvaardiging.

3.2.4

Dat startende ondernemers niet zijn ondergebracht in de TOGS en de TVL, levert
dus an sich naar ons oordeel geen schending van het gelijkheidsbeginsel op.
Echter, het gelijkheidsbeginsel brengt wel met zich dat startende ondernemers
zoveel als mogelijk gelijk moeten worden behandeld met gevestigde
ondernemers, met inachtneming van de omstandigheden die een verschillende
behandeling rechtvaardigen.

16

EHRM 29 april 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD3989, r.o. 60 (Burden en Burden tegen het Verenigd
Koninkrijk).
De regering noemt in dit verband onder meer de doelmatigheid van de regelingen (het mogelijk
maken om snel te beslissen en snel tot betaling over te gaan), de gelijke behandeling van
aanvragers (voorkomen onder- en oversubsidiëring) en het tegengaan van fraude. Zie onder
meer Kamerbrief "Toezeggingen en moties debat steunpakket d.d. 28 januari 2021" van 8
februari 2021; Beantwoording Kamervragen 2021D07885; CBb 22 december 2020,
ECLI:NL:CBB:2020:992, r.o. 6.2.

17

Onze ref. M36581591/1/20732341

6/7

3.2.5

Daarbij zij ook opgemerkt dat er géén algemeen recht op toegang tot een
coronasteunregeling bestaat. Wel kan in algemene zin van de overheid worden
verwacht dat zij bij de inrichting van de (verschillende) coronasteunregelingen
alleen ter zake doende en gerechtvaardigde verschillen van de zich voordoende
gevallen in aanmerking neemt. Naar ons oordeel zijn er prima facie geen
rechtvaardigingen om ten aanzien van de categorie startende ondernemers in
het geheel niet te voorzien in enige vorm van tegemoetkoming in de vaste lasten.
In de toelichting op de TOGS en de TVL en de hiervoor aangehaalde antwoorden
van de regering op Kamervragen, zijn dergelijke rechtvaardigingen ook niet
aangevoerd.

3.2.6

Zoals hierboven aangegeven, heeft de regering inmiddels aangekondigd een
aparte steunregeling voor startende ondernemers uit te werken.18 In het licht van
het gelijkheidsbeginsel is het goed dat daarbij wordt aangestuurd op een regeling
die zo veel mogelijk aansluit bij de TVL. In dat verband moet naar ons oordeel
bij de uitwerking van een steunregeling worden meegewogen dat startende
ondernemers tot op heden géén aanspraak hebben kunnen maken op enige
vorm van subsidie voor hun vaste lasten sinds de uitbraak van het coronavirus.

***

18

Kamerbrief “Uitbreiding steun- en herstelpakket” van 21 januari 2021; Kamerbrief
"Toezeggingen en moties debat steunpakket d.d. 28 januari 2021" van 8 februari 2021;
Beantwoording Kamervragen 2021D07083; Beantwoording Kamervragen 2021D07885.

Onze ref. M36581591/1/20732341

7/7