Tweede Kamer der Staten-Generaal

Vergaderjaar 2016–2017

2

Aanhangsel van de Handelingen

Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de
regering gegeven antwoorden

815
Vragen van de leden Nijboer en Recourt (beiden PvdA) aan de Ministers van
Financiën en van Veiligheid en Justitie over de positie van de aandeelhouder
bij faillissementen (ingezonden 23 november 2016).
Antwoord van Minister Van der Steur (Veiligheid en Justitie) mede namens
de Minister van Financiën (ontvangen 20 december 2016)
Vraag 1
Bent u bekend met de oratie van professor De Weijs «Wanorde?», waarin hij
stelt dat het faillissementsrecht vaak wordt gebruikt ten koste van leveranciers en werknemers, terwijl het in eerste instantie juist bedoeld is ter
bescherming van deze belanghebbenden?1
Antwoord 1
Ja.
Vraag 2 en 3
Bent u bekend met het feit dat sommige aandeelhouders een onderneming
met zoveel mogelijk vreemd vermogen financieren om het rendement te
maximeren? Deelt u de mening dat dit grote risico’s meebrengt voor de
levensvatbaarheid van ondernemingen?
Bent u het ermee eens dat daarmee andere belanghebbenden zoals werknemers, leveranciers en consumenten kunnen worden geschaad? Zo ja, hoe kan
deze praktijk worden voorkomen? Zo nee, waarom niet? Deelt u de mening
dat zulke praktijken niet passen in het Rijnlandse ordeningsmodel, zoals wij
dat in Nederland kennen?
Antwoord 2 en 3
Wij zijn ermee bekend dat sommige aandeelhouders een relatief groot deel
van de onderneming financieren met vreemd vermogen. Dit is mede
aantrekkelijk vanwege de lage kosten van vreemd vermogen op dit moment.
Financiering met relatief veel vreemd vermogen levert gemiddeld een hoger
rendement voor de aandeelhouder op, maar ook meer risico voor de
onderneming. Het is een vorm van financiering die in het bijzonder wordt
ingezet door private equity fondsen.

1

ah-tk-20162017-815
ISSN 0921 - 7398
’s-Gravenhage 2016

Wanorde? R.J. de Weijs, 1 september 2016

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

1

In de kabinetsreactie op de initiatiefnota «Private Equity: einde aan excessen»
van de leden Nijboer en De Groot (PvdA) is door het kabinet een onderzoek
aangekondigd naar de effecten van private equity-investeringen (Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 3). Dit onderzoek wordt verricht vanuit een
stakeholdersperspectief, waarbij gekeken wordt of de belangen van onder
andere werknemers, leveranciers en consumenten worden geschaad door de
wijze waarop private equity fondsen ondernemingen financieren. Het
onderzoek wordt op dit moment afgerond. Op basis van de uitkomsten van
het onderzoek kan beoordeeld worden of er sprake is van excessen en of
aanvullende maatregelen wenselijk zijn. Overigens hebben wij recent in de
antwoorden op schriftelijke vragen van de leden Nijboer en Recourt
(Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2016–2017, nr. 545) meegedeeld dat
binnen het programma herijking faillissementsrecht wordt gewerkt aan een
voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen III (de WCO III). In het kader
van dit wetsvoorstel zal in overleg met de relevante belangenorganisaties
over de gehele linie worden bekeken of maatregelen noodzakelijk zijn om de
positie van de verschillende betrokkenen bij een faillissement, waaronder de
werknemers, leveranciers en consumenten te verbeteren.
In het algemeen geldt dat er ook voor private equity fondsen een plek is
binnen het Rijnlandse ordeningsmodel, net als voor aandeelhouders die
tevens vreemd vermogen verschaffen. Dit neemt niet weg dat excessen als
gevolg van de financiering met vreemd vermogen, zo die er zijn, moeten en
zullen worden aangepakt. Ter illustratie wordt in dit kader gewezen op de,
naar aanleiding van de eerdergenoemde initiatiefnota, in het wetsvoorstel
Belastingplan 2017 opgenomen aanpassingen in de specifieke renteaftrekbeperkingen zoals neergelegd in de artikelen 10a en 15ad van de Wet Vpb 1969.
Vraag 4 en 5
Bent u bekend met het feit dat aandeelhouders soms zelf het vreemd
vermogen aandragen en hiervoor het recht op onderpand of een andere
zekerheid bedingen? Deelt u de mening dat het onwenselijk is als een
aandeelhouder ook als gesecureerde crediteur optreedt, omdat hierdoor een
tegenstrijdig belang ontstaat? Zo nee, waarom niet?
Bent u ermee bekend dat de aandeelhouder door bovengenoemde praktijk bij
faillissement vaak als enige in staat is om kredieten terug te vorderen ten
koste van bijvoorbeeld leveranciers? Deelt u de mening dat het faillissementsrecht er juist is om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te
beschermen en niet die van de aandeelhouders?
Antwoord 4 en 5
Voor het antwoord op deze vragen verwijzen wij u kortheidshalve naar de
eerder genoemde antwoorden op schriftelijke vragen hierover van de leden
Nijboer en Recourt (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2016–2017,
nr. 545).
Vraag 6
Deelt u de mening dat een aandeelhouder het risico voor het ingebrachte
eigen vermogen moet dragen? Deelt u de mening dat een aandeelhouder
door ook op te treden als gesecureerde crediteur, wel de lusten, maar niet de
lasten van het ondernemerschap draagt en dat dit dus ongewenst is?
Antwoord 6
Een aandeelhouder verschaft met zijn inbreng op aandelen risicodragend
kapitaal aan de vennootschap. Een aandeelhouder heeft doorgaans, mede
afhankelijk van zijn inbreng, bepaalde zeggenschapsrechten, recht op
dividend en, in geval van ontbinding van de vennootschap, recht op het
overschot na vereffening. Indien er geen overschot is, is hij zijn inbreng kwijt.
De aandeelhouder draagt derhalve het risico voor diens ingebrachte eigen
vermogen en dus zeker niet alleen de lusten van het ondernemerschap.
Indien een aandeelhouder daarnaast een lening aan de vennootschap
verschaft, is hij eveneens schuldeiser van de vennootschap.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

2

Vraag 7 en 8
Deelt u de mening dat kredieten die door een aandeelhouder zelf worden
verstrekt in geval van een faillissement als achtergesteld moeten worden
behandeld? Bent u bereid hier wetsvoorstellen voor te doen? Zo ja, op welke
termijn kunnen die tegemoet worden gezien?
Bent u bekend met de situatie in Oostenrijk waarbij van een lening die bij een
solvabiliteit van minder dan 8% is verstrekt automatisch wordt aangenomen
dat deze nooit door een derde kan zijn verstrekt en daarom als kapitaal wordt
beschouwd? Bent u bereid om deze wetgeving ook voor Nederland in te
voeren? Zo ja, hoe en wanneer gaat u dat doen? Zo nee, waarom niet?
Antwoord 7 en 8
Naar wij begrepen hebben, wordt door de meeste banken bij de verstrekking
van een financiering aan een onderneming als voorwaarde gesteld dat een
latere financiering door de aandeelhouder slechts een achtergestelde lening
kan zijn, tenzij de bank toestemming geeft voor andere financieringsvoorwaarden. Dit leidt ertoe dat een financiering door de aandeelhouders waarbij
een zekerheidsrecht wordt bedongen slechts incidenteel voorkomt.
Dit neemt niet weg dat – zoals wij eerder hebben opgemerkt in het antwoord
op vraag 2 en 3 – in het kader van de WCO III in overleg met belangenorganisaties opnieuw gekeken zal worden naar de positie van de verschillende
betrokkenen bij een faillissement, waaronder de crediteuren met een pand- of
hypotheekrecht en de aandeelhouders die tevens kredietverstrekker zijn. Ten
behoeve hiervan zal ook de insolventiewetgeving in de ons omringende
landen worden bestudeerd. Of het nodig is in dit kader wettelijke maatregelen
te treffen en zo ja, welke maatregelen dat dan zouden moeten zijn, hangt af
van de uitkomsten van dit overleg en onderzoek. In ieder geval is het streven
om in de zomer van 2017 een voorontwerp van de WCO III in consultatie te
brengen.
Vraag 9
Bent u ermee bekend dat aandeelhouders na een pre-pack faillissement vaak
zelf de onderneming weer overnemen en op deze manier met andere
schuldeisers kunnen afrekenen, alsmede eenvoudig van werknemers kunnen
afkomen? Deelt u de mening dat er op deze manier misbruik wordt gemaakt
van het pre-pack?
Antwoord 9
Voor het antwoord op deze vraag, verwijzen wij u kortheidshalve naar de
eerder genoemde antwoorden die wij onlangs hebben gegeven op schriftelijke vragen hierover van de leden Nijboer en Recourt (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2016–2017, nr. 545).
Vraag 10
Hoeveel pre-pack faillissementen waren er in 2015 in Nederland? In hoeveel
gevallen daarvan werd de onderneming door dezelfde aandeelhouder
overgenomen? Zijn de werknemers en andere schuldeisers hierdoor
benadeeld?
Antwoord 10
Wij beschikken op dit moment niet over cijfers over 2015. Er zijn wel cijfers
beschikbaar over de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 juli 2014. Begin
2015 publiceerde mr. J.R. Hurenkamp de resultaten van een empirisch
onderzoek dat hij heeft verricht naar 48 faillissementen waarbij voorafgaand
aan de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator had
plaatsgevonden. Dit betrof alle gevallen in de periode van 1 januari 2012 tot
en met 1 juli 2014 waarin de «pre-pack» methode is toegepast. In de
publicatie die mr. Hurenkamp naar aanleiding van zijn onderzoek uitbracht,
beschrijft hij de resultaten van zijn onderzoek als volgt2. In 37 gevallen werd
voor faillissement een verkoop/doorstart van bedrijfsonderdelen voorbereid
die na de faillietverklaring door de curator werd geëffectueerd. In 15 gevallen
was sprake van een doorstart met een «gelieerde partij». Bij deze doorstarts

2

J.R. Hurenkamp, «Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk»,
TvI2015/20.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

3

waren in totaal ruim 9.000 werknemers betrokken, waarvan 64% in dienst is
getreden bij de doorstarter en daarmee door de doorstart dus hun baan heeft
kunnen behouden. Verder is nog relevant dat de Radboud Universiteit in
samenwerking met BDO Consultants in 2014 een verkennend onderzoek heeft
uitgevoerd naar de effecten van de «pre-pack praktijk» op de hoogte van de
boedelopbrengst. Naar verluidt gaan de onderzoekers er op basis van hun
eerste bevindingen vanuit dat bij de huidige praktijk sprake is van een
meeropbrengst voor de boedel die varieert van 10 tot 30%.3
Het is niet aan ons (als Ministers van Financiën en Veiligheid en Justitie) om
specifieke praktijksituaties te beoordelen en ons uit te spreken over de vraag
of werknemers of schuldeisers daarbij mogelijk zijn benadeeld. Deze taak is
voorbehouden aan de curator in de desbetreffende faillissementen en
eventueel aan de rechter als hierom wordt gevraagd. In algemene zin laten
de hierboven genoemde resultaten wel zien dat de schuldeisers en werknemers baat kunnen hebben de toepassing van de «pre-pack methode». Het
wetsvoorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I, dat op 21 juni jl. door
uw Kamer is aangenomen en nu bij de Eerste Kamer in behandeling is, is
erop gericht een uitdrukkelijke wettelijke grondslag te bieden aan de
«pre-pack methode». Uitgangspunt van de WCO I is dat de «pre-pack
methode» slechts wordt toegepast wanneer dit meerwaarde heeft voor de
schuldeisers en de werknemers.
Vraag 11
Deelt u de mening dat een rechter bij het verlenen van een pre-pack er zorg
voor moet dragen dat de aandeelhouder niet als enige een bod kan uitbrengen om de faillerende onderneming over te nemen?
Antwoord 11
Wij zijn het hiermee eens. Zoals wij eerder hebben opgemerkt geldt bij de
WCO I als uitgangspunt dat de «pre-pack methode» alleen wordt toegepast
wanneer dit meerwaarde heeft voor de schuldeisers en de werknemers. Of
hiervan sprake is beoordeelt de rechtbank bij de behandeling het verzoek tot
aanwijzing van een beoogd curator. De huidige «pre-pack praktijk» laat zien
dat de rechtbanken hierbij steeds kritischere vragen zijn gaan stellen over
onder meer het onderzoek dat is verricht naar potentiële kopers. Voorts is in
de WCO I bepaald dat wanneer er een beoogd curator wordt aangewezen,
deze tot taak heeft op te komen voor de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers. Daar hoort bij dat – wanneer om de aanwijzing is verzocht om
de kansen op een doorstart uit faillissement te vergroten – van de beoogd
curator wordt verwacht dat hij het verkoopproces kritisch beoordeelt. Dit
houdt in dat hij erop toeziet dat dit proces integer is en dat daarbij binnen de
grenzen van de noodzakelijke geheimhouding actief wordt gezocht naar
potentiële overnamekandidaten, om te voorkomen dat potentiële overnamekandidaten over het hoofd worden gezien. De beoogd rechter-commissaris –
die na de faillietverklaring in zijn rol als rechter-commissaris zal moeten
beslissen of de doorstart kan plaatsvinden – ziet erop toe dat de beoogd
curator zijn taak goed vervult. Mocht er tijdens de stille voorbereidingsfase te
weinig gelegenheid zijn om andere partijen te laten meebieden, dan kan
bepaald worden dat hiervoor na de faillietverklaring alsnog gelegenheid
gegeven moet worden. Uit het in het antwoord op vraag 10 genoemde
onderzoek van mr. Hurenkamp blijkt dat van de 15 gevallen waarin sprake
was van een doorstart met een «gelieerde partij», in 3 gevallen een opschortende of ontbindende voorwaarde werd overeengekomen. Die voorwaarde
bestond eruit dat expliciet werd bepaald dat als de curator na de faillietverklaring een aantrekkelijker bod zou krijgen, de voorbereide verkoop/doorstart
niet gestand zou worden gedaan.
Vraag 12 en 13
Bent u ook bekend met de praktijk waarbij in een pre-pack een onderneming
failleert die door de aangebrachte – veelal opgeknipte structuur- zelfstandig
niet verkoopbaar is, waardoor de aandeelhouder als enige als koper kan
optreden?

3

Zie «Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelopbrengst», Het Financieel Dagblad,
7 juli 2014.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

4

Deelt u de mening dat in deze gevallen een pre-pack niet verleend moet
worden door de rechter? Bent u bereid om hiervoor met wetsvoorstellen te
komen?
Antwoord 12 en 13
Dit specifieke geval is ons niet bekend. Zoals wij hiervoor in het antwoord op
vraag 11 reeds hebben opgemerkt voorziet de WCO I erin dat de beoogd
curator en de beoogd rechter-commissaris er tijdens de stille fase in de
aanloop van het faillissement op toezien dat sprake is van een integer proces
waarbij binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding actief wordt
gezocht naar potentiële overnamekandidaten. De beslissing over de doorstart
valt evenwel pas in de faillissementsfase. Die fase zal uitgebreid aan bod
komen in de WCO III en dan zal in overleg met de belangenorganisaties ook
besproken worden welke voorwaarden aan een doorstart uit faillissement
gesteld zouden moeten kunnen worden en of het nodig is in dit kader
wettelijke maatregelen te treffen. Daarbij zal overigens niet alleen gekeken
worden naar een doorstart die is voorbereid met behulp van de «pre-pack
methode», maar naar elke doorstart uit faillissement.
Vraag 14
Bent u ermee bekend dat bijvoorbeeld in surseance schuldeisers gedwongen
kunnen worden delen van hun schuld af te schrijven, maar dat aandeelhouders hiervan veelal profiteren? Deelt u de mening dat ook hiermee het
faillissementsrecht gebruikt wordt ten koste van bijvoorbeeld leveranciers,
terwijl het faillissementsrecht er eigenlijk toe strekt om hen te beschermen?
Antwoord 14
Een surseance-akkoord wordt aangeboden aan «hen, die vorderingen hebben
ten aanzien van wie de surseance werkt» (artikel 252 Fw.) en ziet dus op
schuldeisers en niet op aandeelhouders. In het kader van het programma
herijking van het faillissementsrecht wordt een wetsvoorstel voor de Wet
continuïteit ondernemingen II voorbereid, dat voorziet in een regeling voor
een dwangakkoord buiten faillissement. Het is de bedoeling dat op basis van
deze regeling een akkoord tot stand kan komen waarbij ook de rechten van
de aandeelhouders kunnen worden gewijzigd. Verder verwijzen wij u voor
een reactie op het laatste aspect van deze vraag naar de genoemde antwoorden op de schriftelijke vragen hierover van de leden Nijboer en Recourt
(Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2016–2017, nr. 545).
Vraag 15, 16, 17 en 18
Deelt u de mening dat juist leveranciers die worden afgeschreven ten minste
een aandeel moeten krijgen in de overlevende vennootschap om hun verlies
te compenseren? Bent u bereid om te kijken naar een zogenoemde carve-out
regeling waarbij tenminste een bepaald gedeelte van de liquidatiewaarde ten
goede komt aan toeleveranciers en andere crediteuren?
Deelt u de mening dat door bovengenoemde praktijken het doel van het
faillissementsrecht, het maximeren van de liquidatiewaarde van de onderneming om zo crediteuren en leveranciers te beschermen, wordt ondermijnd?
Deelt u de mening dat deze praktijken vaak ten koste gaan van bijvoorbeeld
het MKB, dat vaak optreedt als leverancier? Bent u bereid om snel met
voorstellen te komen om het faillissementsrecht weer in dienst te stellen van
het lange termijn perspectief van ondernemingen en de bescherming van
toeleveranciers en werknemers?
Banken hebben veelal een relatief sterke positie bij faillissementen; acht u dat
redelijk en wenselijk? Bent u bereid voorstellen te doen om ook andere
schuldeisers een stevige positie te geven?
De Faillissementswet stamt uit 1895; deelt u de mening dat deze ernstig
gedateerd is? Vindt u ook dat door bovengenoemde constructies het recht
juist omgekeerd werkt, namelijk dat de positie van aandeelhouders bij
faillissementen onredelijk groot is, terwijl juist crediteuren beschermd dienen
te worden? Bent u bereid dit in het kader van het lopende Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht mee te nemen?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

5

Antwoord 15, 16, 17 en 18
Voor het antwoord op deze vragen verwijs ik u naar ons antwoord op de
vragen 7 en 8 en naar de eerder genoemde antwoorden op schriftelijke
vragen hierover van de leden Nijboer en Recourt (Aanhangsel Handelingen,
vergaderjaar 2016–2017, nr. 545).
Vraag 19
Kunt u de bovenstaande vragen vóór het Wetgevingsoverleg over de Wet
versterking positie curator beantwoorden?
Antwoord 19
Dit is helaas niet mogelijk gebleken.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Aanhangsel

6