c~/~9 f,9€~J

/

Minister van Veiligheid en Justitie
T.a.v. de heer mr. I.W. Opstelten
Postbus 20301
2500EH Den H~.ag~-——

1
1

r

—

~ l~&,.

~

1~

~
~
L___—~
Den Haag, 1 april 2011
Doorkiesnummer:
Faxnummer:
E-mail:

t”.’

/

3tenorde.nl

Betreft: conce~t-wetsvoorsteI oartiële wiizi~ing van het Wetboek van
Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten

Zeer geachte heer Opstelten,
Bij brief van 17januari ji. heeft u de Nederlandse Orde van Advocaten verzocht te adviseren over
bovengenoemd conceptwetsvoorstel.
De Algemene Raad heeft het conceptwetsvoorstel voorgelegd aan zijn Adviescommissie Strafrecht
die bijgaand advies heeft uitgebracht. De Algemene Raad sluit zich aan bij de overwegingen van de
Adviescommissie en verzoekt u deze bij de verdere voorbereiding van het wetsvoorstel te betrekken.
de meeste hoogachting,
mene Raad,

algemeen secretaris

Bijlage

N~uh~y~~do 94
2596

XM D~n Haflg

Te!. 070

335 35 35

~ae 070

335 35 3’

Poe!bus 33851
,500

GW D~n H~5

ww,,dvocah. eerdeni

Preadvies
van de
Adviescommissie Strafrecht
inzake
Het concept wetsvoorstel partiële wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van
Strafvordering en enkele andere wetten

Het onderhavige wetsvoorstel bevat een aantal technische en redactionele wijzigingen van bestaande
regelgeving. Daarnaast worden in dit wetsvoorstel twee nieuwe strafbaarstellingen voorgesteld. Het
gaat in de eerste plaats om strafbaarstelling van het oproepen tot een bank run, In de tweede plaats
beoogt dit wetsvoorstel de invoering van een expliciete strafbaarstelling van de gevaarzetting en het
hinderen van het luchtverkeer.
Het onderhavige advies van de Adviescommissie Strafrecht (hierna: Adviescommissie) beperkt zich
tot de voorgenomen strafbaarstelling van het oproepen tot een bank run.
De voorgestelde delictsomschrijving
Het voorgestelde artikel 344a (nieuw> Sr luidt als volgt:
“Hij die in het openbaar, mondeling of bi] geschrift, aanzet tot het verrichten van handelingen waarvan
hij weet of redeljkerwijs moet vermoeden dat ten gevolge of naar aanleiding van die handelingen het
faillissement van een bank te duchten is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier
jaren of een geldboete van de vierde categorie.”
Volgens de Memorie van Toelichting strekt dit onderdeel tot invoering van een strafbaarsteHing van
het oproepen tot het massaal bij een bank opvragen van eigen tegoeden (de zogenaamde ‘bank run’>.
Dit voorstel hangt samen met de aanbevelingen uit het rapport van de Commissie van Onderzoek
DSB Bank d.d. 23juni 2010 (hierna: de Commissie Scheltema) over de gebeurtenissen rond de DSB
bank in het najaar van 2009.
Over de mogelijke strafbaarstelling van het oproepen tot een bank run heeft de Commissie Scheltema
in haar rapport de volgende aanbeveling gedaan:
“Van verschillende zijden is de vraag opgeworpen in hoeverre Lakeman met zijn oproep tot een bank
run op 1 oktober 2009 strafbaar heeft gehandeld. Juristen hebben opgemerkt dat de oproep wellicht
zou kwalificeren als het opzettelijk door valse a!armkreten of signalen de rust verstoren (artikel 142 Sr)
of smaad (artikel 261 Sr). De Commissie heeft dienaangaande geen oordeel. De Commissie heeft
zich wel afgevraagd in hoeverre het duidelijk oproepen tot een bank run afzonderlijk strafbaar zou
moeten worden gesteld. Zij onderkent dat de formulering van een deugdelijke delictsomschrijving
uitermate moeilijk zal zijn. Bovendien kan ook zonder een uitdrukkelijke oproep een boodschap met
betrekking tot een bank worden overgebracht die evenzeer desastreuze gevolgen heeft. Een formeel
verbod zal dus in belangrijke mate een symbolisch karakter hebben. Voor de Commissie staat
niettemin buiten twijfel dat het oproepen tot een bank run niet toelaatbaar moet worden geacht. Om
die reden beveelt zij aan de mogelijkheden van strafbaarstelling nader te onderzoeken.”
Het wekt in het licht van deze bewoordingen verbazing dat aan de introductie van de strafbaarstelling
in de Memorie van Toelichting slechts 1 pagina wordt gewijd. De gekozen formulering van de
Rapport van de Commissie Onderzoek DSB Bank, 23juli 2010, p. 274.

voorgestelde delictsomschrjving wordt in de Memorie van Toelichting in het geheel niet toegelicht. Dit
is opmerkelijk, nu de voorgestelde delïctsomschrijving zeer ruim is geformuleerd en een breder
toepassingsbereik heeft dan het enkele oproepen tot een bank run.
Strafbaarstelling niet gewenst
Alvorens de Adviescommissie hier nader op ingaat, plaatst zij een aantal kanttekeningen bij de
wenselijkheid het oproepen tot een bank run strafbaar te stellen, mede gelet op het door de
Commissie Scheltema gesignaleerde symbolische karakter hiervan.
Ter rechtvaardiging van de strafbaarstelling wordt in de Memorie van Toelichting gewezen op het feit
dat banken een cruciale rol spelen in onze samenleving, zowel in het betalingsverkeer als ook in de
financiering van investeringen door het bedrijfsleven en particulieren. Een bank is geen gewone
onderneming en kan alleen functioneren indien er vertrouwen bestaat in haar soliditeit, aldus de
Memorie van Toelichting. Als een autoriteit in de financiële wereld een handeling verricht waardoor het
vertrouwen bij een groep klanten van een bank zodanig wordt geschaad dat zij massaal eigen
tegoeden bij die bank opvragen, dan is het faillissement van een bank te duchten.
Het feit dat een oproep tot een bank run niet toelaatbaar wordt geacht, betekent naar het oordeel van
de Adviescommissie echter niet zonder meer dat zulk oproepen strafbaar zou moeten worden gesteld.
In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat deze strafbaarstelling wordt voorgesteld in
verband met de aanpassing van de Nederlandse strafwetgeving aan ‘recente ontwikkelingen in de
maatschappij en de rechtsprakt(jk’. Die ontwikkeling dient voor wat betreft de bank run wel
gerelativeerd worden. In Nederland heeft zich tot op heden slechts 1 bank run voorgedaan, en dat
was de run op de DSB na de oproep daartoe door Lakeman. Naar het oordeel van de
Adviescommissie gaat het te ver om op basis van 1 (succesvolle) oproep tot een bank run een
strafbaarstelling te introduceren. Weliswaar is de soliditeit van banken sinds de kredietcrisis in een
geheel ander daglicht komen te staan, maar de oorzaken daarvan liggen met name bij de banken zelf,
en rechtvaardigen in zoverre dan ook niet een strafbaarstelling van het oproepen tot een bank run.
Bovendien kan het oproepen tot een bank run ook (nu al) op andere en meer efficiëntere wijze worden
aangepakt, te weten via het civiele recht (actie uit onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW).
In een bijdrage in het tijdschrift Verkeersrecht2 concludeert Frenk in navolging van de Minister van
Veiligheid en Justitie3 dat het aansprakelijkheidsrecht goede mogelijkheden biedt de schade die
ontstaat wanneer iemand oproept tot een bank run, te verhalen op degene die deze oproep heeft
gedaan. Belangrijk duidt hij de preventieve werking c.q. handhavende functie van het
aansprakelijkheidsrecht in dit verband: indien de schade wordt verhaald, zal dat immers al spoedig
leiden tot de financiële ondergang van degene die deze oproep heeft gedaan. Dat is een belangrijke
aansporing om van een oproep tot een bank run af te zien. Frenk stelt vast dat deze preventieve of
afschrikwekkende werking van het aansprakelijkheidsrecht hier naar alle waarschijnlijkheid niet onder
doet voor die van het strafrecht.
Juist Lakemans uitlatingen over de DSB laten zien hoe een genuanceerde privaatrechtelijke
benadering verre de voorkeur verdient boven strafrechtelijke symbool-wetgeving. Voor zover nodig zal
sanctionering via het civiele aansprakelijkheidsrecht zowel preventief als repressief voldoende effectief
moeten zijn. Gelet op het ultimum remedium karakter van het strafrecht, is voor strafbaarstelling dan
ook geen plaats.
Daar komt bij dat een belangrijke vraag die in het kader van de voorgestelde strafbaarstelling zal
moeten worden beantwoord, die naar het causale verband is tussen het oproepen tot een bank run en
N. Frenk, “Aansprakelijkheid voor de oproep tot een ‘bank run’, in: VerkeersRecht 2011,
nummer 1.
TK2OIIO-2011, 32432, nr. 12.

2

het strafbaar gestelde gevolg: het (te duchten) faillissement. De in dat kader te verwachten verweren
kunnen niet los gezien worden van de civiele context. Het komt de Adviescommissie voor dat de
civiele rechter over het algemeen beter is geëquipeerd dan de strafrechter om de vraag naar het
causale verband te beantwoorden. In dat verband moet immers vastgesteld worden of de oproep tot
een bank run de (enige) oorzaak van het (te duchten) faillissement is (geweest). De praktijk zal daarbij
verschillende situaties kunnen laten zien, variërend van de situatie dat zonder oproep de bank niet
failliet zou zijn gegaan, niet zeker is of de bank zonder oproep failliet zou zijn gegaan, de bank in
combinatie met andere factoren of gebeurtenissen (zoals bijvoorbeeld een kredietorisis) failliet is
gegaan, tot de situatie dat de bank ook zonder de oproep failliet zou zijn gegaan, maar op een later
tijdstip. Het is naar de opvatting van de Adviescommissie zeer de vraag of de in dit verband te
verwachten juridisch en feitelijk ingewikkelde discussies zich er voor lenen om ten overstaan van de
strafrechter gevoerd te worden, Zelfs de Commissie Scheltema, die langdurig onderzoek heeft gedaan
naar (de oorzaken van) de ondergang van de DSB Bank, komt in haar rapport niet verder dan de
conclusie dat zonder de oproep van Lakeman en zonder de kredietcrisis een voortbestaan van DSB
Bank wellicht mogelijk was geweest’.4
De Adviescommissie is concluderend dan ook van oordeel dat het om de redenen genoemd niet
opportuun is deze strafbaarstelling te introduceren, en raadt die strafbaarstelling af.
Over de voorgestelde delictsomschrijving merkt de Adviescommissie het volgende op.
Te ruime en voor veel interpretatie vatbare delictsomschriiving
Strafbaarstel!ing moet worden beperkt tot het oproepen tot een bank run
Hoewel in de Memorie van Toelichting tot uitdrukking lijkt te komen dat het (slechts) de bedoeling is
het oproepen tot een specifieke handeling, te weten een bank run, strafbaar te stellen, is de
delictsomschrijving daartoe niet beperkt: voorgesteld wordt immers strafbaar te stellen ‘het aanzetten
tot het verrichten van handelingen’ ten gevolge of naar aanleiding waarvan [ ] het faillissement van
een bank te duchten is. Welke mogelijke andere handelingen dan het oproepen tot een bank run
onder de delictsomschrijving zouden kwalificeren wordt in de Memorie van Toelichting niet uitgewerkt.
Het komt de Adviescommissie voor dat als er al een strafbaarstelling geïntroduceerd zou moeten
worden, de delictsomschrijving nadrukkelijk beperkt zou moeten worden tot de specifieke handeling
die bestaat uit de oproep tot het massaal bij een bank opvragen van eigen tegoeden. Volgens de
Memorie van Toelichting is dat immers de handeling die tot een voor de financiële positie van de bank
onbeheersbare situatie en dus tot de ondergang van een bank kan leiden, en waartegen banken
bescherming zouden behoeven. De rechtvaardiging voor de thans voorgestelde, ruimere formulering
ontbreekt en zal in de praktijk tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid leiden. Zo is voorstelbaar dat
iemand een publieke uitlating doet over een bank die ook zonder een uitdrukkelijke oproep
desastreuze gevolgen heeft. Naar het oordeel van de Adviescommissie zou die situatie niet onder het
bereik van de strafbaarstelling moeten vallen, maar zij is er niet gerust op dat de wetgever daar ook zo
over denkt. Een aanwijzing voor het tegendeel naast de ruime delictsomschrijving lijkt te vinden in
de Memorie van Toelichting, waar wordt gesteld dat als een autoriteit in de financiële wereld een
handeling verricht waardoor het vertrouwen bij een groep klanten van een bank zodanig wordt
geschaad dat zij massaal eigen tegoeden bij die bank opvragen, het faillissement van een bank dan te
duchten is. Een andere aanwijzing in die richting is de opmerking in de Meniorie van Toelichting dat
‘het doen van publieke uitlatingen die tot een ondergang van de bank kunnen leiden, uiterst laakbaar
en dus strafbaar is.’ Welke andere uitlatingen dan het oproepen tot een bank run zouden kunnen
kwalificeren onder de delictsomschrijving, kan uit de Memorie van Toelichting ondertussen niet
worden opgemaakt. Valt een (op zich) geoorloofde oproep tot een consumentenboycot hier
bijvoorbeeld onder? En wat te denken van een oproep aan een ieder die verontwaardigd is over de
-

Rapport van de Commissie Onderzoek DSB Bank, 23juli 2010, p. 24.

-

gang van zaken bij die banken die met staatssteun overeind zijn gehouden en toch nog exorbitante
bonussen verstekken, om geen zaken meer te doen met deze banken? En kunnen analisten zich na
de invoering van de onderhavige strafbaarstelling nog vrij voelen zich kritisch uit te laten over het
(wan)beleid of de resultaten van een bank en een verkoopadvies te geven?
Ontbreken van een rechtvaardigingsgrond
In de Memorie van Toelichting wordt een vergelijking gemaakt met de strafbaarheid van degenen die
(openlijk) informatie verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met
betrekking tot het aanbod van de vraag naar, of de koers van, financiële instrumenten. Die vergelijking
gaat naar het oordeel van de Adviescommissie op een belangrijk onderdeel mank: de in het
wetsvoorstel strafbaar gestelde publieke ‘handeling’ of ‘uitlating’ hoeft immers niet onjuist of
misleidend te zijn. Ook hier wreekt zich de veel te ruime delictsomschrijving, die geen enkele afweging
toelaat tussen het belang dat mogelijk is gediend met die uitlating en de (te verwachten schadelijke)
gevolgen. Dat is wellicht nog te billijken in de situatie dat wordt opgeroepen tot een bank run met als
(enkel) doel het bewerkstelligen van een faillissement. Een zwaarwegend belang dat die oproep
rechtvaardigt valt in die situatie wellicht moeilijk te bedenken. Maar dat kan uiteraard anders liggen in
de andere genoemde gevallen, waarvan het gelet op de ruime delictsomschrijving bepaald niet is uit
te sluiten dat ook dergelijke handelingen onder het bereik van de strafbaarstelling vallen.
Een ander punt is dat in de Memorie van Toelichting het “ontoelaatbare” karakter gegeven zou zijn
van een oproep tot een bank run, dan wel het openbaar uiten van een ernstige kritiek op het beleid
en/of de gezondheid van een bank die redelijkerwijs — al dan niet via een bank run tot een (te
duchten) faillissement van een bank kan leiden. Tegelijk blijft evenwel onbesproken dat sommige, zo
niet de meeste, oproepen tot een bank run zullen kunnen vallen onder de vrijheid van meningsuiting.
Dit betekent dat een eventuele oproep onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. De ruime
strafbaarstelling roept in het bijzonder de vraag op of het verenigbaar is met het in artikel 10 EVRM
geformuleerde vereiste van ‘prescribed by law’. Dit vereiste impliceert dat een wet, zoals één die in dit
geval de vrijheid van meningsuiting beperkt, zodanig is geformuleerd dat een individu ‘can know from
the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of
it what acts and omissions will make him liable’5 en dat de persoon die het betreft ‘must (..) be able to
foresee its consequences for him’6 Nu de Memorie van Toelichting (de ‘wording of the relevant
provision’) zo vaag en summier is, beperkt de voorgestelde bepaling de vrijheid van meningsuiting op
ontoelaatbare wijze.
—

Indien de voorgestelde ruime delictsomschrijving tot wet verheven zou worden, dan verdient het naar
het oordeel van de Adviescommissie ten minste aanbeveling om een vergelijkbare bijzondere
rechtvaardigingsgrond toe te voegen aan het voorgestelde artikel 344a Sr als die is opgenomen in
artikel 261 lid 3 Sr.
Normadressaat
De norm van artikel 344a Sr richt zich tot een ieder (“hij die...’). Het delictsbestanddeel “weet of
redelijkerwijs moet vermoeden” brengt naar mag worden aangenomen daarin wel enige beperking
aan, In de Memorie van Toelichting wordt in dit verband ook gerefereerd aan “een autoriteit in de
financiële wereld”. De vraag die in dit verband dus beantwoord moet worden is of degene die de
gewraakte publieke uitlating doet, op de hoogte is of behoort te zijn van het feit dat zijn uitlating
~ Kokkinakis (EHRM 25 mei 1993, PubI. ECHR series A. vol. 260-A.
6

Herczegfalvy vs Oostenrijk, EHRM 24september1999, AppI.no: 10533/83.

bepaalde gevolgen (lees: het faillissement van een bank) in het leven kan roepen. In feite: dat hij
voldoende autoriteit bezit om een dergelijk gevolg te kunnen bewerkstelligen. Uit de brief d.d. 23
december 2010 van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer lijkt te volgen dat dit
bestanddeel in hoge mate geobjectiveerd is; verwezen wordt naar de maatschappelijke rol die iemand
vervult en de kennis capaciteiten en vaardigheden waarover hij geacht wordt te beschikken: Het
maakt verschil of de oproep gedaan wordt door een persoon die goed thuis is in de financiële wereld
of door bijvoorbeeld een cliënt van de bank die in een emotionele bui tot een bank run oproept.” De
uiterste voorbeelden laten zich wel denken, maar de Adviescommissie vreest voor een groot grijs
gebied bij de interpretatie van dit delictsbestanddeel. En: hoewel de wetgever ervan uit lijkt te gaan
dat de norm zich richt tot een autoriteit in de financiële wereld, dwingt de delictsomschrijving niet tot
deze (beperkte) uitleg. Om dit met een voorbeeld te illustreren: wat als Pauw en Witteman oproepen
tot een bank run? Deze journalisten vervullen onmiskenbaar een maatschappelijke rol, maar bezitten
geen specifieke financiële deskundigheid. De kans dat rekeninghouders aan hun oproep gehoor
geven, is gelet op hun autoriteit echter niet ondenkbeeldig. Het verdient aanbeveling dat de wetgever
zich nader uitlaat over de kring van personen die mogelijk onder het bereik van deze strafbaarstelling
kunnen vallen.
Causaal verband
Over het causale verband en de civielrechtelijke discussies die in dit verband te verwachten zijn, is in
het bovenstaande al het nodige gezegd. Ook hier valt de ruime formulering van het delictsbestanddeel
op. Niet alleen is strafbaar het aanzetten tot handelingen waarvan men weet of redelijkerwijs moet
vermoeden dat ten gevolge daarvan het faillissement te duchten is, maar ook het aanzetten tot
handelingen waarvan men weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat naar aanleiding daarvan het
faillissement te duchten is.
Naar het oordeel van de Adviescommissie introduceert de formulering ‘naar aanleiding van’ een te
ruime aansprakelijkheid voor degene die oproept tot een bank run, omdat hierin besloten ligt dat hij
strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden ook in de situatie dat het faillissement in grote mate
het gevolg is geweest van andere, buiten zijn invloedssfeer gelegen oorzaken. De Adviescommissie
sluit niet uit dat de wetgever voor deze formulering heeft gekozen juist om discussies over het
onduidelijke of meervoudig causale verband te voorkomen, maar meent dat met de thans
voorliggende formulering de strafrechtelijke aansprakelijkheid te ver wordt opgerekt.
Te duchten
Het ruime toepassingsbereik wordt ten slotte onderstreept door de strafbaarstelling van het oproepen
tot een bankrun te formuleren als gevaarzettingsdelict, waarin besloten ligt dat het beschermde belang
op zich zelf niet behoeft te worden aangetast om een strafbaar feit te kunnen aannemen.
Conclusie
De Commissie Scheltema heeft de aanbeveling gedaan de mogelijkheden van strafbaarstelling van de
oproep tot een bank run te onderzoeken. Daar waar de Commissie Scheltema zich er rekenschap van
heeft gegeven dat de formulering van een deugdelijke delictsomschrijving uitermate moeilijk zal zijn,
heeft de wetgever er geen enkele blijk van gegeven hiermee geworsteld te hebben. Integendeel, Elke
begrenzing van strafrechtelijke aansprakelijkheid ontbreekt in de thans voorliggende
delictsomschrijving. De wetgever heeft, zonder nadere toelichting en in afwijking van de aanbeveling
van de Commissie Scheltema, een bredere strafbaarstelling geïntroduceerd, waarvan de
rechtvaardiging de Adviescommissie niet is gebleken.
Conciuderend raadt de Adviescommissie om de aangegeven redenen in de eerste plaats de
strafbaarstelling van het oproepen tot een bank run af. Subsidiair meent de Adviescommissie dat een
eventuele strafbaarstelling beperkt dient te blijven tot het oproepen tot een bank run, waartoe de
aanbeveling van de Commissie Scheltema ook strekt.

Amsterdam, 28 maart 2011

Adviescommissie Strafrecht,