Rondetafelgesprek ‘Datasamenleving en democratie’ - Tweede Kamer, 15 mei 2019
Bijdrage van prof. mr. Anna Gerbrandy, hoogleraar Mededingingsrecht, Universiteit Utrecht
In het rondetafelgesprek over datasamenleving en democratie focus ik op het beantwoorden van de vraag
omtrent marktmacht. Ik doe dat in drie punten.
1. Publieke waarden en mededingingsrecht
Het Europese en nationale mededingingsrecht is in de kern gericht op marktwerking. Bescherming van
consumentenwelvaart staat daarbij over het algemeen centraal (samengevat: een gedifferentieerd aanbod van
producten/diensten voor een niet te hoge prijs, consumentenkeuze, en innovatie). Consumentenwelvaart en
innovatie zijn publieke waarden: ze functioneren als beginselen voor de inrichting van de samenleving door
publieke instituties. Publieke waarden buiten deze marktwaarden, zoals bescherming van democratie, zijn bij
een mededingingsrechtelijke beoordeling over het algemeen niet relevant. Bij mededingingsrechtelijke
toepassing kan spanning ontstaan tussen marktwaarden en buiten de markt liggende publieke waarden.
Hoe die spanning moet worden opgelost is onderdeel van de discussie omtrent de vraag of
consumentenwelvaart inderdaad dé doelstelling van het mededingingsrecht is, gezien het wettelijk kader en
interpretatie van het EU Hof van Justitie, en of het dat ook zou moeten zijn. Er zijn grofweg twee posities: een
die benadrukt dat consumentenwelvaart de juiste focus is, gefundeerd op economische theorie en
rechtszekerheid biedend, en een meer heterodoxe benadering waarin het mededingingsrecht wordt gezien als
ingebed in de Europese constitutionele context en daarmee in een systeem van bredere publieke waarden (zoals
bescherming van grondrechten en democratie).
De vraag van de Kamercommissie of ‘de marktmacht van sommige technologiebedrijven te groot’ is moet
worden bezien in deze context.
2. Marktmacht en mededingingsrecht: marktmacht niet verboden
In een goed functionerende markt wordt tegenmacht in zekere zin georganiseerd door het concurrentieproces:
ondernemingen worden gedisciplineerd door het marktmechanisme, dat concurrentie en keuzevrijheid voor
goedgeïnformeerde consumenten veronderstelt. Het mededingingsrecht wantrouwt markmacht: ‘kartels’ zijn
verboden, fusies en overnames worden vooraf getoetst, en machtige ondernemingen zijn aan de grenzen
gebonden van het verbod op het maken van misbruik van economische machtspositie (artikel 102 VWEU/artikel
24 Mw).
(a) Machtsposities in de digitale economie
Dat het mededingingsrecht marktmacht wantrouwt betekent niet dat het verbod van artikel 102 VWEU kan
worden ingezet om een (te) grote onderneming te ontmantelen: een machtspositie is niet verboden. ‘Heel groot’
kan in principe niet leiden tot het opbreken in kleine stukjes (ook niet door de Europese Commissie). Daarbij
wordt een machtspositie gedefinieerd als een positie waarin een onderneming zich onafhankelijk kan gedragen:
de tegenmacht van concurrenten en consumenten ontbreekt. Een machtspositie doet zich voor op een
specifieke markt en wordt uitgedrukt in marktaandelen en de mogelijke toetreding van nieuwe concurrenten.
De vraag of er ‘te veel markmacht’ is wordt niet in abstracto beantwoord: technologiebedrijven zijn meestal
actief zijn op meerdere markten, waarbij ze al dan niet een machtspositie innemen op die specifieke markt.
De grote technologieondernemingen leveren mijns inziens echter een nieuwe situatie op, waarbij het de vraag
is of de invulling van het concept ‘machtspositie’ nog wel toereikend is. De macht van sommige
technologiebedrijven is immers niet alleen gebaseerd op economische factoren, zoals marktaandelen, maar
omvat ook ‘datamacht’, inclusief de macht over verschillende bronnen van data door middel van conglomeratie,
de macht om sociale structuren, zoals arbeidsrelaties, te beïnvloeden, en soms ook macht over
nieuwsvoorziening. Bovendien lijkt de machtspositie van sommige van deze ondernemingen zeer stevig en niet
snel bedreigd, vanwege het winner-takes-all principe, maar ook door het concern-portfolio van activiteiten. Over

al deze elementen bestaat discussie; mijn hypothese is dat sprake is van een nieuw soort macht, dat ik ‘Modern
Bigness’ noem. 1 De vraag is of dit gevolgen heeft, of moet hebben, voor het mededingingsrecht.
(b) Misbruikelijke gedragingen in de digitale economie
De digitale economie leidt tot discussie over artikel 102 VWEU. 2 Gedrag dat mededingingsrechtelijke gevolgen
heeft (op de markt), door uitsluiting van concurrenten of uitbuiting van consumenten, is ook in de digitale
economie verboden. Het mededingingsrecht is daarbij tot op zekere hoogte flexibel en bestaande concepten
kunnen ook worden toegepast in de digitale omgeving. De Google-zaken zouden kunnen worden gezien als
voorbeeld hiervan. Dit geldt ook voor de toepassing van het leerstuk over toegang tot een ‘essentiële faciliteit’;
het uitstrekken van dit begrip naar databestanden (en/of samen met algoritmes) is daarbij punt van discussie.
Meer fundamenteel – en aansluitend bij mijn hypothese dat sprake is van een nieuw soort macht - is de
normatieve vraag of het misbruikverbod ook gedragingen zou moeten omvatten met gevolgen op publieke
waarden buiten de marktsfeer, zoals manipulatie van nieuws, beïnvloeding van verkiezingen, of hypernudging
van burgers. Het lijkt mij dat dit niet principieel moet worden uitgesloten, gezien de Europese waarden waarin
het mededingingsrecht is gegrond en omdat ook de nieuwe macht tégenmacht verdient. Het mededingingsrecht
zou die tegenmacht moeten kunnen bieden; in de huidige focus daarvan ligt dat echter niet direct voor de hand.
Belangrijk is dat het mededingingsrecht de verhouding tussen ondernemingen en consument-gebruiker betreft,
terwijl effecten op publieke waarden buiten de marktsfeer zich (juist ook) voordoen in de verhouding tussen
onderneming en consument-burger. Het onderscheid tussen consument-gebruiker en consument-burger wordt
ook relevant als technologiebedrijven functies uitoefenen die voorheen voorbehouden waren tot de publieke
sfeer, en daarmee effect hebben op publieke waarden die de burger betreffen. Dat zou kunnen leiden tot het
aanmerken, van die activiteit, als nutsvoorziening (met bijbehorende regels).
3. Tegenmacht, mededingingsrecht en regulering; Europees en nationaal
Tegenmacht komt in de markt primair van het concurrentieproces. Het Europese en nationale
mededingingsrecht biedt daarbij een instrumentarium om (markt-gerelateerd) misbruik van grote
technologieondernemingen aan te pakken en publieke waarden zoals innovatie en consumentenwelvaart te
beschermen. Over het algemeen vallen gedragingen met negatieve gevolgen voor publieke waarden die buiten
de markt liggen echter niet onder artikel 102 VWEU/24 Mw. Dat zou kunnen betekenen dat het
mededingingsrecht die publieke waarden onvoldoende beschermt. Dat is een politiek oordeel dat kan leiden tot
het overwegen van aanscherping van het mededingingsrecht, of tot specifieke vormen van regulering op
nationaal of Europees niveau. Daarbij is wel van belang dat technologiebedrijven niet alleen dienstverleners aan
consumenten zijn, maar ook aan andere ondernemingen (b2b). Het instrumentarium voor ‘tegenmacht’ komt
dus ook (al) van andere marktregels (t.a.v. business to business en consumentenbescherming). De consumentburger wordt daarbij ten dele ook beschermd door bestaande regulering gericht op publieke waarden buiten
de markt (bijvoorbeeld privacybescherming). Maar regulering zou ook de rolvermenging van
technologieondernemingen, die als private partijen optreden in het publieke domein, kunnen inkaderen indien
niet markt-gerelateerde publieke waarden daarbij onder druk staan. 3 Bij de vormgeving van dit regelcomplex is
natuurlijk van belang dat grote technologiebedrijven over het algemeen ook buiten Nederland actief zijn. Het
nationale mededingingsrecht is in de kern Europees recht, waarvan de nationale wetgever slechts in beperkte
mate kan afwijken, ook als het gaat om bescherming van publieke waarden. De vormgeving van specifieke
mededingingswetgeving, en in mindere mate ook van andere regulering, kan derhalve niet los worden gezien
van de Europese context.

1 A. Gerbrandy, ‘ Conceptualizing Big Tech as ‘ Modern Bignes’ and its implications for European Competition Law. Submissions in reaction

to the call for contributions – shaping competition policy in the Era of Digitalization,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3275235
2 Zie ook A. Gerbrandy, redactioneel Markt & Mededinging 2019, nr. 1.
3 Zie ook de bijdrage van prof. dr. José van Dijk aan deze rondetafel bijeenkomst.