Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2015–2016

34 372

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het
Wetboek van Strafvordering in verband met de
verbetering en versterking van de opsporing en
vervolging van computercriminaliteit
(computercriminaliteit III)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
INHOUDSOPGAVE MEMORIE VAN TOELICHTING
I

kst-34372-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

ALGEMEEN DEEL
1.
Inleiding
2.
Onderzoek in een geautomatiseerd werk
2.1. De noodzaak van de voorgestelde bevoegdheid
2.2. De reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid
en de plaatsing in het Wetboek van Strafvordering
2.3. De doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk
2.3.1
De vaststelling van bepaalde kenmerken
van het geautomatiseerde werk of van de
gebruiker, zoals de identiteit of locatie, en
de vastlegging daarvan
2.3.2
De vastlegging van gegevens die in het
geautomatiseerde werk zijn of worden
opgeslagen
2.3.3
De ontoegankelijkmaking van gegevens
2.3.4
De uitvoering van een bevel tot het
aftappen en opnemen van communicatie
of opnemen van vertrouwelijke communicatie
2.3.5
De uitvoering van een bevel tot stelselmatige observatie
2.4. De juridische voorwaarden voor de inzet van de
voorgestelde bevoegdheid
2.5. De inzet van de bevoegdheid
2.6. De toetsing van de inzet van de voorgestelde
bevoegdheid
2.7. De wettelijke regelingen in buurlanden (België,
Duitsland en Frankrijk).
2.8. Onderzoek in een geautomatiseerd werk en
rechtsmacht
2.8.1. Inleiding
2.8.2. Ontwikkelingen in het internationale recht

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

blz.
2
2
6
6
15
19

19

20
21

23
25
28
31
37
40
42
42
44

1

2.8.3.

II

Uitvoerende rechtsmacht en de bestrijding van computercriminaliteit
2.8.4. Conclusie
2.9. De bescherming van grondrechten
2.9.1. Het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer
2.9.2. Het recht op bescherming van het brief-,
telefoon- en telegraafgeheim
3.
De ontoegankelijkmaking van gegevens
3.1. Algemeen
3.2. De noodzaak tot aanpassing van de huidige
wettelijke regeling
3.3. De uitvoering van een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens
3.4. De bescherming van grondrechten
4.
Het wederrechtelijk overnemen en «helen» van
gegevens
4.1. Algemeen
4.2. De voorgestelde strafbaarstellingen
4.3. De wederrechtelijkheid
5.
De verruiming van de strafbaarheid van grooming en
van verleiding van minderjarigen tot ontucht
6.
De online handelsfraude
7.
Financiële paragraaf
8.
De adviezen over het wetsvoorstel
8.1. Het onderzoek in een geautomatiseerd werk
8.2. De ontoegankelijkmaking van gegevens
8.3. Het wederrechtelijk overnemen en helen van
gegevens
8.4. De strafbaarheid van grooming en van het
verleiden van minderjarigen tot ontucht
8.5. De online handelsfraude
8.6. Internetconsultatie
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

46
50
50
52
55
56
56
57
59
60
61
61
62
66
67
72
75
76
76
81
81
82
83
84
84

I ALGEMEEN DEEL
1. Inleiding
Dit wetsvoorstel beoogt het juridische instrumentarium voor de opsporing
en vervolging van computercriminaliteit te versterken en vormt een
uitwerking van eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer alsmede van
het in het regeerakkoord van het kabinet-Rutte-Asscher. Het wetsvoorstel
sluit aan bij de snelle ontwikkelingen van de technologie, het internet en
computercriminaliteit en zet de lijn voort die is ingezet met de Wet
computercriminaliteit (inwerkingtreding 1 maart 1993) en de Wet
computercriminaliteit II (inwerkingtreding 1 september 2006). Daarmee
zijn voor de bestrijding van computercriminaliteit wijzigingen aangebracht
in het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht. Met de
Wet computercriminaliteit II is het Verdrag inzake de bestrijding van
strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (Trb. 2002, 18 en
Trb. 2004, 290), ook bekend als het Cybercrime Verdrag, geïmplementeerd.
Dit wetsvoorstel vormt een uitwerking van eerdere toezeggingen aan de
Tweede Kamer. Bij brief van 23 december 2011 (Kamerstukken II 2011/12,
26 643, nr. 220) is de Tweede Kamer conform de toezegging in het
algemeen overleg met de Tweede Kamer over nationale veiligheid van
1 juni 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 28 684, nr. 323) geïnformeerd over
een juridisch kader voor cybersecurity en de juridische knelpunten. In
vervolg hierop heb ik de Tweede Kamer bij brief van 15 oktober 2012

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

2

(Kamerstukken II 2012/13, 28 684, nr. 363) geïnformeerd over voorstellen
om, binnen de kaders van de rechtsstaat en de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, een aantal onderwerpen in wetgeving uit te werken
om daarmee de bevoegdheden op het gebied van de opsporing en de
vervolging van computercriminaliteit te versterken. Voorts wordt met dit
wetsvoorstel invulling gegeven aan het in het regeerakkoord (Bruggen
slaan, Regeerakkoord VVD–PvdA, 29 oktober 2012, blz. 28) opgenomen
voornemen om de toenemende bedreigingen en kwetsbaarheden op het
terrein van cybersecurity het hoofd te bieden door het juridisch instrumentarium aan te passen naar aanleiding van de ontwikkelingen op het
gebied van de informatie- en communicatietechnologie. Daartoe wordt
voorgesteld te komen tot uitbreiding van de strafvorderlijke bevoegdheden en van een aantal strafbepalingen.
Dit wetsvoorstel bevat voorstellen tot wijziging van het Wetboek van
Strafvordering (Sv) en het Wetboek van Strafrecht (Sr). In de eerste plaats
wordt voorgesteld een nieuwe bevoegdheid voor de daartoe aangewezen
opsporingsambtenaren te creëren om onder voorwaarden een geautomatiseerd werk, dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand heimelijk
binnen te dringen met het oog op bepaalde doelen op het gebied van de
opsporing van ernstige strafbare feiten. Deze doelen betreffen de
uitoefening van reeds bestaande bevoegdheden. Voor de uitoefening
daarvan is het heimelijk binnendringen in geautomatiseerd werk
noodzakelijk geworden door de voortschrijdende techniek en het
wijdverbreide gebruik van geautomatiseerde werken voor communicatie
en de verwerking en opslag van gegevens. Daarbij kan de beveiliging
worden doorbroken of kunnen technische handelingen worden verricht
om toegang te verschaffen tot het geautomatiseerde werk. Ook kan
heimelijk software worden geïnstalleerd met behulp waarvan op
specifieke punten de beveiliging wordt doorbroken of omzeild en
waarmee de versleuteling van gegevens ongedaan kan worden gemaakt.
Deze bevoegdheid kan onder omstandigheden ook worden toegepast ten
aanzien van gegevens die zich wellicht niet op het Nederlandse grondgebied bevinden, terwijl de gevolgen van het strafbare feit zich in
Nederland voordoen. Indien duidelijk is in welk land het geautomatiseerd
werk zich bevindt, is rechtshulp – behoudens uitzonderlijke omstandigheden – aangewezen. Tevens wordt voorgesteld de omschrijving van het
begrip «geautomatiseerd werk» te verruimen.
In de tweede plaats wordt voorgesteld om de regeling van de
bevoegdheid van de officier van justitie om, met machtiging van de
rechter-commissaris om, te bevelen dat gegevens op internet ontoegankelijk worden gemaakt, aan te passen. Deze bevoegdheid is thans
geregeld in het Wetboek van Strafrecht (artikel 54a Sr). De voorgestelde
aanpassing heeft ten doel te komen tot een betere toepassing van de
bestaande regeling, zodat de samenleving beter kan worden beschermd
tegen strafbare feiten die op internet worden begaan. Verruiming van het
toepassingsbereik van de bestaande bevoegdheid tot het ontoegankelijk
maken van gegevens wordt niet beoogd. Dit betreft een aangepast
voorstel op basis van een voorstel tot herziening van de regeling van het
ontoegankelijk maken van gegevens, dat eerder in consultatie is gegeven.
In de derde plaats wordt voorgesteld het wederrechtelijk overnemen van
gegevens en het voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf
verkregen gegevens strafbaar te stellen. Daardoor worden gedragingen
strafbaar die kunnen worden beschouwd als «heling» van gegevens.
Hiermee wordt in een betere strafrechtelijke bescherming van computergegevens voorzien. Ook dit betreft een aangepast voorstel op basis van
een voorstel tot strafbaarstelling van heling van gegevens, dat eerder in
consultatie is gegeven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

3

In de vierde plaats wordt voorgesteld de strafbaarstelling van het
verleiden van minderjarigen tot ontucht en «grooming» (artikelen 248a en
248e Sr) te verruimen. Met de term grooming wordt gedoeld op het
ongewenst benaderen van kinderen op het internet, bijvoorbeeld in
chatrooms, met het oogmerk om ontuchtige handelingen met hen te
plegen. Om deze maatschappelijk zeer schadelijke verschijnselen beter te
kunnen bestrijden is het wenselijk opsporingsambtenaren in te zetten
(«lokpubers») die zich als minderjarige voordoen.
In de vijfde plaats wordt voorgesteld de zogenaamde online handelsfraude strafbaar te stellen. Met deze term wordt gedoeld op het via het
internet aanbieden van goederen of diensten, zonder de intentie die
goederen of diensten te leveren, zodat de kopers worden gedupeerd.
Zodra de koper merkt dat hij is bedrogen is de website doorgaans uit de
lucht gehaald en is de verkoper niet meer te achterhalen. Hiermee wordt
de mogelijkheid geboden strafrechtelijk op te treden tegen personen die
een beroep of gewoonte maken van het aanbieden van goederen of
diensten op het internet, zonder de intentie om die goederen of diensten
daadwerkelijk te leveren.
Ten slotte zijn in dit wetsvoorstel enkele wijzigingen van meer technische
aard opgenomen, waarmee eerdere omissies worden hersteld.
Het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel is in consultatie gegeven aan het
College van procureurs-generaal, de korpschef van de politie, de Raad
voor de rechtspraak (Rvdr), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak
(NVvR), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), het College
bescherming persoonsgegevens (Cbp) en Bits of Freedom (BoF)1. Tevens
heeft een internetconsultatie plaatsgevonden. In een later stadium zijn de
voorstellen rond de strafbaarheid van grooming en verleiding van
minderjarigen tot ontucht en van de online handelsfraude aan het
oorspronkelijke conceptwetsvoorstel toegevoegd. Over deze voorstellen is
afzonderlijk advies gevraagd van het College van procureurs-generaal, de
korpschef van de politie, Rvdr, de NVvR, de NOvA en het Cbp2.
Het College van procureurs-generaal heeft met grote instemming kennis
genomen van het voornemen om heling van gegevens strafbaar te tellen
en van het voorstel om een bevoegdheid te creëren voor opsporingsambtenaren om heimelijk op afstand een geautomatiseerd werk binnen te
kunnen dringen ten behoeve van de opsporing van ernstige strafbare
feiten. Het College kan zich grotendeels vinden in het beoogde doel van
de voorgestelde wijzigingen rond de strafbaarheid van grooming en
verleiding van minderjarigen tot ontucht en van de online handelsfraude.
De Rvdr stelt vast dat de inzet van de voorgestelde opsporingsbevoegdheden een vergaande inbreuk op de grondrechten van burgers kan
opleveren. Het is van groot belang dat een dergelijke inbreuk zo beperkt
mogelijk wordt gehouden en dat de burger wordt beschermd tegen
willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. De Raad acht
de keuze dat deze bevoegdheden slechts kunnen worden toegepast na
een schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris wenselijk en
verstandig. Wat betreft de online handelsfraude adviseert de Rvdr de
nieuwe strafbaarstelling te heroverwegen, vanwege de stand van de
jurisprudentie rond de oplichting door middel van het internet.

1
2

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

4

De korpschef van de politie is verheugd met dit wetsvoorstel. De wet
wordt daarmee aangepast aan de eisen van deze tijd. De toenemende
omvang en ernst van computercriminaliteit, en high tech crime in het
bijzonder, noodzaakt tot aanpassing van de wet.
De NVvR stelt vast dat de voortschrijdende technologische ontwikkelingen
en de daarmee samenhangende ontwikkeling van de mogelijke vormen
van criminaliteit maken dat de reeds bestaande bevoegdheden van politie
en justitie soms tekort schieten. De NVvR is van mening dat de inbreuk op
de grondrechten, die uit het wetsvoorstel kan voortvloeien, zo beperkt
mogelijk moet worden gehouden. De voorgestelde eis van een schriftelijke voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vormt volgens
de NVvR een voldoende waarborg voor zorgvuldig gebruik van de
ingrijpende bevoegdheden. De NVvR meent dat met de voorgestelde
wetwijziging voor wat betreft de strafbaarheid van grooming en verleiding
van minderjarigen tot ontucht ook de intentie strafbaar wordt gesteld en
adviseert deze wijziging niet door te voeren.
De NOvA heeft fundamentele bezwaren tegen de invoering van de
bevoegdheid om heimelijk op afstand in een geautomatiseerd werk
binnen de kunnen dringen en het voorgestelde decryptiebevel aan de
verdachte. Met betrekking tot de invoering van de nieuwe bevoegdheden
van het ontoegankelijk maken van gegevens en de strafbaarstelling van
het overnemen en de heling van gegevens stelt de NOvA concrete
wijzigingen voor. De NOvA stelt vast dat in het wetsvoorstel zonder
voldoende grond of doordenking zeer vergaande en zeer ingrijpende
bevoegdheden in het leven worden geroepen, en maakt zich zorgen over
de kritiekloze houding die de toenmalige Minister van Veiligheid en
Justitie ten aanzien van de digitalisering van de opsporing zou innemen.
De verregaande digitalisering van het leven van burgers vraagt volgens
de NOvA niet om uitbreiding van het strafrecht maar juist om terughoudendheid en zorgvuldiger proportionaliteitsafwegingen dan in het
voorliggende wetsvoorstel zichtbaar zijn gemaakt. De NOvA maakt
bezwaar tegen de aanpassing van het materiele strafrecht om de inzet van
een zogenaamde lokpuber mogelijk te maken bij de bestrijding van
grooming.
Het Cbp heeft zijn advies beperkt tot de voorgestelde bevoegdheid tot
onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het Cbp is van oordeel dat het
ingrijpende karakter van de voorgestelde bevoegdheid en de uitgebreide
kring van personen die de inzet ervan kan betreffen, hierbij onvoldoende
zijn onderkend. De overwegingen worden in belangrijke mate gebaseerd
op een aantal concrete situaties dat de invoering van de beoogde
bevoegdheid op zichzelf onvoldoende kan rechtvaardigen. De dringende
noodzaak als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM) behoeft daarnaast ook een zelfstandige beschouwing en
onderbouwing. Gelet hierop adviseert het Cbp om bij de gronden en
afwegingen die de noodzaak van aanpassing van de huidige wettelijke
bepalingen moeten onderbouwen, nadere aandacht te besteden aan de
door artikel 8 EVRM gestelde voorwaarden.
De voorstellen zijn voor BoF onacceptabel. Ten aanzien van het onderzoek
van een geautomatiseerd werk en het decryptiebevel aan de verdachte
zijn de bezwaren zo fundamenteel van aard dat deze voorstellen in hun
geheel moeten worden afgewezen. De bezwaren tegen de andere
voorstellen zijn zodanig dat deze op essentiële onderdelen moeten
worden herzien.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

5

Het conceptwetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan de Afdeling
advisering van de Raad van State (hierna ook te noemen: Afdeling
advisering). Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is
het voorstel voor het decryptiebevel aan de verdachte geschrapt (dit
betrof de artikelen I, onderdeel G en II, onderdelen D en M, van het
oorspronkelijke conceptwetsvoorstel dat in consultatie is gegeven).
Tevens is de voorgestelde bevoegdheid van een mondelinge vordering
van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het
communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker geschrapt (artikel II,
onderdelen G en I, van het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel dat in
consultatie is gegeven). Ditzelfde geldt door de voorgestelde bevoegdheid
van een mondelinge vordering ter zake van de zogenaamde
NAW-gegevens (naam, adres, woonplaats) van een gebruiker van een
communicatiedienst (artikel II, onderdelen H en J, van het oorspronkelijke
conceptwetsvoorstel dat in consultatie is gegeven). De voorstellen met
betrekking tot de mondelinge vorderingen zijn overgeheveld naar het
voorstel van wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet en het
Wetboek van Strafvordering in verband met de bewaring van gegevens
die zijn verwerkt in verband met het aanbieden van openbare telecommunicatiediensten.
De opbouw van de memorie van toelichting is als volgt. In hoofdstuk 2
komt de bevoegdheid om een geautomatiseerd werk op afstand heimelijk
binnen te dringen met het oog op bepaalde doelen op het gebied van de
opsporing van ernstige strafbare feiten aan de orde. Dit betreft de
voorgestelde nieuwe artikelen 126nba, 126uba en 126zpa Sv (artikel II,
onderdelen G, L en Q) en de voorgestelde wijziging van artikel 80sexies Sr
(artikel I, onderdeel B). In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de aanpassing
van de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan de aanbieder van
een communicatiedienst tot het ontoegankelijk maken van bepaalde
gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven. Dit betreft de
voorgestelde wijziging van artikel 54a Sr (artikel I, onderdeel A) en het
voorgestelde nieuwe artikel 125p Sv (artikel II, onderdeel D). In hoofdstuk
4 wordt de strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen van
gegevens en het voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf
verkregen gegevens behandeld. Dit betreft het voorgestelde nieuwe
artikel 138c Sr (artikel I, onderdeel C) en artikel 139g Sr (artikel I,
onderdeel E). Hoofdstuk 5 is gewijd aan het voorstel tot verruiming van de
strafbaarstelling van het verleiden van minderjarigen tot ontucht en
«grooming» (artikel I, onderdelen F en G). In Hoofdstuk 6 wordt het
voorstel tot strafbaarstelling van de online handelsfraude toegelicht
(artikel I, onderdeel I). Hoofdstuk 7 bevat de financiële paragraaf. In
hoofdstuk 8 volgt de behandeling van de adviezen. Deel II bevat de
artikelsgewijze toelichting.
2. Onderzoek in een geautomatiseerd werk
2.1. De noodzaak van de voorgestelde bevoegdheid
Dit wetsvoorstel introduceert een bevoegdheid voor de daartoe aangewezen opsporingsambtenaren om, onder strikte voorwaarden, een
geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand
heimelijk binnen te dringen en onderzoek te doen met het oog op de
vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of
de gebruiker, zoals de identiteit en de locatie, en de vastlegging daarvan,
de vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn of
worden opgeslagen, de ontoegankelijkmaking van gegevens, het
opnemen van communicatie of van vertrouwelijke communicatie en de
stelselmatige observatie. Dit betreft deels bevoegdheden voor de
uitoefening waarvan het binnendringen in een geautomatiseerd werk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

6

noodzakelijk is geworden, vanwege de voortschrijdende techniek en het
wijdverbreide gebruik van geautomatiseerde werken voor communicatie
en de verwerking en opslag van gegevens.
Het op afstand heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk en
het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen wordt in deze
memorie van toelichting aangeduid als: onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het onderzoek bestaat uit verschillende onderdelen die
hieronder, in onderdeel 2.5, nader worden toegelicht. Het eerste
onderdeel betreft het binnendringen van het geautomatiseerde werk. Dit
onderdeel omvat veelal het plaatsen en verwijderen van een technisch
hulpmiddel (met behulp waarvan gegevens kunnen worden vastgelegd).
Dit onderdeel wordt hierna ook aangeduid als: binnendringen. Het tweede
onderdeel betreft het verrichten van bepaalde handelingen in het
geautomatiseerde werk waarin is binnengedrongen. Als dit onderdeel
wordt bedoeld, dan wordt dit omschreven als: het verrichten van
onderzoekshandelingen.
Het doel van de bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk
is om toegang te verkrijgen tot de gegevens die in een geautomatiseerd
werk zijn of worden verwerkt ten behoeve van de opsporing van ernstige
vormen van computercriminaliteit of andere ernstige misdrijven. Via een
verbinding, zoals een intern netwerk, het internet of een Wi-Fi-verbinding,
kan op afstand toegang worden verkregen tot een geautomatiseerd werk.
De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) beschikken reeds over een
dergelijke bevoegdheid voor de uitvoering van hun wettelijke taak. Op
grond van de WIV 2002 zijn de diensten bevoegd tot het binnendringen in
een geautomatiseerd werk. Daarbij zijn de diensten bevoegd tot het
doorbreken van een beveiliging, tot het aanbrengen van technische
voorzieningen teneinde versleuteling van gegevens ongedaan te maken
en tot het overnemen van opgeslagen of verwerkte gegevens (artikel 24
WIV 2002). Enkele andere Europese landen, zoals België, Duitsland en
Frankrijk, kennen een wettelijke regeling voor het heimelijk doorzoeken
van informatiesystemen ten behoeve van de opsporing van strafbare
feiten. De wettelijke regelingen van deze landen worden in paragraaf 2.7
nader toegelicht.
De voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd
werk voorziet in een leemte in de bestaande wettelijke bevoegdheden.
Met de introductie van de bestaande wettelijke bevoegdheden in de Wet
computercriminaliteit (Stb. 1993, 33), de Wet computercriminaliteit II
(Stb. 2006, 300) en de Wet bevoegdheden vorderen gegevens
(Stb. 2005, 390) zijn destijds specifieke bevoegdheden opgenomen in het
Wetboek van Strafvordering, ter bestrijding van computercriminaliteit en
andere delicten die met behulp van computers worden gepleegd.
Computercriminaliteit kan worden omschreven als het plegen van
strafbare feiten met behulp van dan wel gericht op een geautomatiseerd
werk. De bestaande opsporingsbevoegdheden schieten echter in
toenemende mate tekort om aan wezenlijke problemen en gebleken
knelpunten op het gebied van de bestrijding van computercriminaliteit
tegemoet te komen. Deze ontwikkelingen kunnen als volgt worden
geschetst:
1. De versleuteling van elektronische gegevens
De versleuteling (of: encryptie) van elektronische gegevens vormt in
toenemende mate een probleem voor de opsporing van strafbare feiten.
Bij versleuteling worden leesbare data omgevormd in onleesbaar
materiaal door middel van een wiskundig algoritme. Op internet worden
speciale programma’s aangeboden voor het versleutelen van gegevens-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

7

bestanden. Het versleutelen van gegevensbestanden vereist steeds
minder technische kennis. Het programma TrueCript vormt hiervan een
goed voorbeeld. Dit betreft een gratis, open source-programma waarmee
onder andere containers op de harde schijf worden aangemaakt, waarin
een grote hoeveelheid bestanden versleuteld kunnen worden opgeslagen.
Ook kan de harde schijf volledig worden versleuteld. Daarnaast zijn
informatiesystemen en software dikwijls standaard ingesteld op versleutelde vormen van communicatie. Deze standaardinstellingen worden door
de gebruikers vrijwel nooit gewijzigd, waardoor zij – dikwijls zonder dat
zelf te weten of na te streven – steeds beter zijn beveiligd tegen het
aftappen en opnemen van hun communicatie. Diensten als Gmail en
Twitter zijn standaard van versleuteling voorzien en andere populaire
diensten zoals Facebook en Hotmail bieden versleuteling als optie aan.
Bepaalde smartphones versleutelen standaard de communicatie van de
gebruiker (Justitiële verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren,
blz. 29). Ook de communicatie die via het internet verloopt kan eenvoudig
worden versleuteld. Voorbeelden hiervan zijn de algemeen verkrijgbare
communicatiesoftware (bijvoorbeeld Skype, WhatsApp, VPN-diensten) die
op computers of smartphones kan worden geïnstalleerd. E-mailverkeer
kan worden versleuteld, bijvoorbeeld met de plug-in Pretty Good Privacy
(PGP) of soortgelijke toepassingen. Op het internet wordt voorts de
mogelijkheid geboden om door middel van bepaalde internetdiensten het
transport van gegevens te anonimiseren. Een voorbeeld hiervan is het
Tor-netwerk (The Onion Router), dat bestaat uit een wereldwijd netwerk
van door vrijwilligers aangeboden servers waarbinnen communicatie
versleuteld wordt gerouteerd.
De bestaande bevoegdheden op het gebied van de opsporing van
strafbare feiten voorzien niet in de mogelijkheid om de versleuteling van
gegevens adequaat het hoofd te bieden. Als het gaat om opgeslagen
gegevens dan voorziet de wet in de mogelijkheid van een doorzoeking
van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een
gegevensdrager zijn vastgelegd (artikel 125i Sv). Als gegevens versleuteld
zijn dan kan een bevel tot ontsleuteling worden gericht tot degene die
kennis draagt van de wijze van versleuteling van de gegevens
(artikel 125k, tweede lid, Sv). Ondanks de mogelijkheid van een ontsleutelbevel kan de aanbieder de opgeslagen gegevens meestal niet ontsleutelen
omdat de data door tussenliggende diensten zijn versleuteld. De
tussenliggende diensten hoeven dikwijls niet aan een tapbevel te voldoen
en daarmee ook niet aan de ontsleutelplicht (Justitiële verkenningen 3/12
(WODC), Tappen en infiltreren, blz. 29). Een dergelijk decryptiebevel kan
evenmin tot de verdachte worden gericht (artikel 125k, derde lid, Sv).
Ook voorziet de wet in de mogelijkheid om gegevens te vorderen van
degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft
tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens. Een dergelijke
vordering kan worden gericht tot de aanbieder van een dienst voor de
opslag van gegevens (artikel 126ng, tweede lid, Sv). De aanbieder is
echter dikwijls in een ander land gevestigd, waardoor hij niet onder de
Nederlandse rechtsmacht valt en niet kan worden verplicht aan de
vordering te voldoen. Alsdan kunnen de Nederlandse instanties op basis
van het Cybercrime Verdrag een rechtsreeks verzoek doen tot het afgeven
van gegevens (artikel 32 onder b van het Cybercrime Verdrag). Bovendien,
en deze weg wordt meer gekozen, kan een verzoek om rechtshulp worden
gedaan. Het Cbp heeft gewezen op de mogelijkheid van een rechtshulpverzoek met betrekking tot e-mails en bestanden die worden opgeslagen
op de servers van Google, Skype of Facebook. Het Openbaar Ministerie
(OM) doet geregeld rechtshulpverzoeken aan de Verenigde Staten om
opgeslagen gegevens van deze bedrijven te verkrijgen. Een dergelijk
verzoek dient door de Amerikaanse autoriteiten bij een Amerikaanse
rechtbank te worden aangebracht en getoetst, onder andere aan het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

8

vereiste aan de «probable cause». Daarnaast is het op basis van de
Amerikaanse privacywetgeving mogelijk dat de in de VS gevestigde
aanbieders op basis van een door de Amerikaanse autoriteiten uitgebrachte subpoena die is gebaseerd op een Nederlands verzoek, uit eigen
beweging informatie verstrekken. De aanbieders kunnen evenwel
besluiten niet te verstrekken, er is geen verplichting tot medewerking. Ook
moet worden benadrukt dat een dergelijk verzoek op grond van de
Nederlandse wetgeving uitsluitend opgeslagen gegevens kan betreffen
terwijl ook behoefte bestaat aan informatie over stromende gegevens
(gegevens die worden verwerkt of overgedragen). De door bedrijven als
Google en Microsoft tegenwoordig uitgebrachte transparancyreports
leveren onvoldoende inzicht op om een goed beeld te vormen van de
bereidheid van bedrijven om mee te werken en zijn niet naar herkomst en
specifieke juridische basis uitgesplitst. Er is een beperkte kans van slagen
bij een verzoek aan een buitenlandse aanbieder tot het verstrekken van
informatie over hun klanten en er wordt in ieder geval geen informatie
over stromende gegevens verstrekt. Daar komt bij dat het gehele proces
veel tijd kost.
Bovendien kunnen criminelen op het internet gemakkelijk hun fysieke
locatie versluieren. Het is dan onbekend in welk land, of welke landen, de
door criminelen gebruikte geautomatiseerde werken zich bevinden. Het
vaststellen van de locatie van een geautomatiseerd werk of verschillende
geautomatiseerde werken waar (delen van) gegevens zijn opgeslagen is in
theorie mogelijk, maar dit is tijdrovend en gaat gepaard met diverse
inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.
Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de
opsporing dringend behoefte heeft aan een mogelijkheid om de sleutels
van een encryptieprogramma of encryptiedienst te achterhalen, opdat de
versleuteling ongedaan kan worden gemaakt en toegang kan worden
verkregen tot de elektronische gegevens ten behoeve van de opsporing
van strafbare feiten.
Daarnaast wordt de effectiviteit van het aftappen en opnemen van
communicatie ernstig verminderd door de encryptie van gegevens. Dit
betreft de versleuteling van gegevens in transit. Het aftappen en opnemen
van communicatie kan plaatsvinden door middel van een telefoon-,
e-mail-, of internettap (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). Ook kan
opgeslagen communicatie worden gevorderd van de aanbieder
(artikel 126ng Sv). De inzet van deze bevoegdheden biedt echter geen
resultaat in gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van moderne
versleuteling. Het aftappen en opnemen van communicatie, waarbij
gebruik wordt gemaakt van de diensten van een openbare aanbieder van
communicatie, levert slechts gegevens waaruit de inhoud van de
communicatie niet kan worden afgeleid. Weliswaar is de aanbieder
gehouden mee te werken aan het ongedaan maken van de versleuteling
van de communicatie (artikel 126m, zesde lid, en 126nh, eerste lid, Sv),
maar de aanbieder is hiertoe soms vaak niet in staat (bijvoorbeeld Skype),
valt niet onder definitie van aanbieder (artikel 126la Sv) of is gevestigd in
het buitenland. Ook kan er sprake zijn van meerdere lagen beveiliging,
waarbij niet de ontsleuteling van iedere laag in handen is van een
aanbieder. Dit is hierboven reeds aan de orde gekomen. Voor wat betreft
het Tor-netwerk is wezenlijk dat een uitgebreid netwerk van tussenstations
wordt gebruikt om de data over te dragen. Verschillende datapakketten
volgen een willekeurige route langs zogeheten relaisstations, waarbij
ieder station uitsluitend het IP-adres van het vorige en het eerstvolgende
relaisstation in de keten kent. Hierdoor is er geen aanknopingspunt om
bijvoorbeeld een IP-tap in te zetten of gegevens bij een aanbieder van een
communicatiedienst te vorderen. De opsporing heeft dan ook dringend
behoefte aan de mogelijkheid om de communicatie te kunnen onderscheppen voordat deze wordt versleuteld of nadat deze is ontsleuteld. Dit

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

9

betekent dat de communicatie wordt afgetapt en opgenomen op het
geautomatiseerde werk, voordat de gegevens worden verzonden of nadat
deze ontvangen zijn en de communicatie door de software op het
geautomatiseerde werk van de ontvanger is ontsleuteld. Daardoor
verschuift de oriëntatie van het aftappen van de verbinding, door middel
waarvan de communicatie tussen de deelnemers wordt overgedragen,
naar het aftappen op de bron of het doel van de communicatie, te weten
de computer of de mobiele telefoon met behulp waarvan de communicatie wordt gecommuniceerd («aftappen op het apparaat»).
2. Het gebruik van draadloze netwerken
Draadloze verbindingen zijn in Nederland wijdverbreid beschikbaar.
Gedacht kan worden aan het Wi-Fi-netwerk van buurtbewoners of gratis
aangeboden onbeveiligde netwerken in restaurants, treinen of hotels
(hotspots). Wanneer een internetgebruiker gebruik maakt van verschillende hotspots dan is de communicatie niet goed aftapbaar. Slechts bij de
aanbieder waar een tapbevel wordt afgegeven wordt het communicatieverkeer afgetapt. Voor het aftappen van alle communicatie van de
verdachte die gebruik maakt van meerdere toegangspunten tot het
internet moet een tap worden geplaatst op alle netwerk- en dienstenaanbieders waarvan hij gebruik maakt. Dit is in de praktijk echter onmogelijk
en vanuit het oogpunt van de proportionaliteit minder wenselijk (Justitiële
verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren, blz. 31).
Niet alleen in een woning, maar ook op andere plaatsen, zoals hotels of
campings, kan ten behoeve van particuliere gebruikers een draadloos
netwerk worden ingericht door middel waarvan de geautomatiseerde
werken, die onderdeel vormen van het netwerk, gegevens kunnen
uitwisselen. Met behulp van een router kan vanuit het netwerk verbinding
met het internet worden gelegd. Achter een router kunnen meerdere
geautomatiseerde werken, zoals een computer, tablet of smartphone,
worden gebruikt zonder dat van buitenaf kan worden nagegaan welke
apparaten gebruik maken van de router en welke gegevens met welk
apparaat worden opgehaald of verzonden.
Op grond van de bestaande wettelijke bevoegdheden kan communicatie
worden afgetapt en opgenomen. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van
een zogenaamde internettap. Als echter gebruik wordt gemaakt van
verschillende toegangspunten tot het internet, wat in toenemende mate
het geval is, dan is het aftappen van de volledige communicatie van een
verdachte vrijwel onmogelijk. Bovendien biedt de internettap geen
soelaas als de gegevens zijn versleuteld. Als een internettap op een router
wordt geplaatst, dan kan uitsluitend de in- en uitgaande communicatie
worden afgetapt en opgenomen. Dit betekent dat de interne communicatie op het netwerk, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van internet,
niet kan worden onderschept. Daar komt bij dat als een internettap op een
router wordt geplaatst, alle in- en uitgaande gegevensverkeer via de
router wordt getapt en opgenomen, ook de gegevens van personen in wie
de politie niet is geïnteresseerd. Bij actief internetgebruik betreft dit naast
inloggegevens, e-mails en chatgesprekken ook ingetypte zoektermen,
films en muziekbestanden. Deze data dienen te kunnen worden doorzocht
op voor de opsporing relevant materiaal (Justitiële verkenningen 3/12
(WODC), Tappen en infiltreren, blz. 15 en 21). Het vereiste van de
proportionaliteit bij de toepassing van ingrijpende opsporingsbevoegdheden, zoals het aftappen en opnemen van telecommunicatie, strekt tot
beperking van de inzet van de bevoegdheid tot de communicatie van de
persoon wiens communicatie in het belang van het onderzoek dient te
worden afgetapt en opgenomen. De bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van derden dient daarbij zoveel mogelijk te worden gewaarborgd. De opsporing heeft behoefte aan een mogelijkheid om op afstand

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

10

heimelijk binnen te kunnen dringen in een geautomatiseerd werk met het
oog op de identificatie van een geautomatiseerd werk of van de gebruiker.
Dit kan onder meer een computer of een smartphone betreffen. Op basis
van de identificerende gegevens kan dan, meer gericht, een geautomatiseerd werk worden onderzocht.
3. Cloudcomputingdiensten
Tegenwoordig worden gegevens door particulieren en bedrijven niet altijd
meer op de harde schijf van een computer in het eigen netwerk
opgeslagen, maar wordt in toenemende mate gebruik gemaakt van
zogenaamde «webbased» toepassingen. Hierbij moet worden gedacht
aan de (al dan niet verspreide) opslag van gegevens in de «Cloud», wat
wil zeggen dat voor de opslag van gegevens gebruik wordt gemaakt van
servers die zich elders in Nederland of in het buitenland bevinden.
Cloudcomputingdiensten bestaan uit een veelheid van al dan niet
verbonden of geïntegreerde toepassingen. Verschillende aanbieders
bieden diensten aan op het gebied van Cloud computing. Voorbeelden
zijn Hotmail, Dropbox, Googledocs en Mega upload. De gegevens worden
langs geautomatiseerde weg door de aanbieder van de desbetreffende
dienst op verschillende servers opgeslagen, zonder dat de gebruiker
daarop invloed heeft. De locatie van de servers en de daarop bewaarde
gegevens is soms ook voor de aanbieder niet te achterhalen. Voor de
aanbieders is de plaats van opslag vanuit bedrijfseconomisch perspectief
vooral van belang in verband met de kosten daarvan en de zekerheid van
verbindingen. Met behulp van het internet is gewaarborgd dat de
gegevens voor de belanghebbenden toegankelijk zijn. Doordat de
bestanden doorgaans in gedeelten worden opgeslagen over meerdere
servers worden verspreid, betekent dit dat gegevens van één gebruiker
zich in verschillende landen kunnen bevinden.
Als het nodig is om gegevens die op een geautomatiseerd werk of een
gegevensdrager zijn opgeslagen vast te leggen, dan biedt het Wetboek
van Strafvordering, zoals eerder is opgemerkt, de mogelijkheid van een
doorzoeking van de plaats waar de gegevensdrager zich bevindt ter
vastlegging van die gegevens. Deze bevoegdheid wordt ook aangeduid
als doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Vervolgens kan vanaf de
plaats waar de doorzoeking plaatsvindt ook onderzoek worden gedaan in
een elders aanwezig geautomatiseerd werk, voor zover vanaf die plaats
toegang kan worden verkregen tot dat geautomatiseerde werk
(artikel 125j, eerste lid, Sv). Deze bevoegdheid wordt ook wel aangeduid
als de netwerkzoeking. Deze bevoegdheden gaan er in belangrijke mate
van uit dat de gegevens die voor de opsporing van belang zijn, zich
bevinden op een bepaalde gegevensdrager die zich op een vaste plaats
bevindt, die ter verkrijging van de gegevens alleen nog hoeft te worden
binnengedrongen. Zoals hierboven is aangegeven, spoort dit niet meer
met de werkelijkheid in gevallen waarin smartphones en laptops worden
gebruikt.
Belangrijk bezwaar van deze bevoegdheden is voorts dat de verdachte
doorgaans op de hoogte komt van het feit dat de politie in hem is
geïnteresseerd. Dat kan strijdig zijn met het belang van het onderzoek.
Ook kan, op grond van de bestaande wettelijke bevoegdheden, de
aanbieder van de opslagdienst worden aangesproken op de verstrekking
van de opgeslagen of vastgelegde gegevens (artikel 126ng Sv). Hierboven
is reeds aan de orde gekomen dat dit in de praktijk minder eenvoudig is,
omdat de aanbieder zich vaak in het buitenland bevindt.
Als het gaat om communicatie dan kan, op grond van de bestaande
wettelijke bevoegdheden, communicatie worden afgetapt en opgenomen,
al dan niet met medewerking van de aanbieder van het openbare
telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst
(artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). Ook kan van een aanbieder worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

11

gevorderd gegevens te verstrekken (artikelen 126n, 126na, 126ng, 126u,
126ua, 126ug, 126zh, 126zi en 126zl Sv). Het gebruik van Cloudcomputingdiensten kan echter tot onduidelijkheid leiden over de vraag wie als
aanbieder van een telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet kan worden aangemerkt. Dit kan aan de orde zijn bij webdiensten
die geen diensten verlenen op het gebied van communicatie. Hierbij moet
ook worden gedacht aan zogenaamde «bulletproof hosting providers» die
hun klanten de mogelijkheid bieden om volledig anoniem, en vaak in
resell constructies, illegale activiteiten te ontplooien. Daarbij kan gedacht
worden aan het hosten van een nagebouwde bankwebsite om financiële
transacties af te vangen, het aanbieden van diensten waarmee op
anonieme wijze betaaltransacties kunnen plaatsvinden of het onderbrengen van tijdelijke phishingwebstes op een server. Wanneer de
verleners van webdiensten niet als aanbieder van een communicatiedienst in de zin van de wet kunnen worden aangemerkt, kan aan hen geen
bevel tot medewerking worden gegeven. Ook als dit wel het geval zou zijn
dan valt deze aanbieder niet onder de Nederlandse rechtsmacht, zodat
een rechtshulpverzoek nodig is. De ervaring leert dat het karakter van deze
webdiensten veelal onlosmakelijk is verbonden met het feit dat de
aanbieder ervan in een land is gevestigd, waarmee Nederland niet of
nauwelijks een rechtshulprelatie onderhoudt. Anonimisering en
afscherming van de gegevens voor politie en justitie vormen een
essentiële elementen van het bedrijfsmodel van deze aanbieders. De
opsporing heeft behoefte aan de mogelijkheid om heimelijk toegang te
kunnen verkrijgen tot gegevens die in de Cloud zijn opgeslagen, zonder
dat de verdachte of de aanbieder daarbij is betrokken.
Het Cbp heeft opgemerkt dat aan de gevolgde redenering, dat effectieve
middelen ingeval van bulletproof hostingproviders ontbreken, niet de
conclusie kan worden verbonden dat de opsporing heimelijk toegang
dient te krijgen tot alle in de Cloud opgeslagen gegevens. Het is voor de
opsporing echter van essentieel belang dat toegang kan worden
verkregen tot gegevens die in de Cloud zijn opgeslagen. Dit betekent niet
dat een onderzoek in een geautomatiseerd werk aangewezen is, als ook
langs andere weg toegang tot die gegevens verkregen kan worden. Het
vereiste van het «dringende opsporingsbelang» brengt met zich mee dat
een dergelijk onderzoek uitsluitend aan de orde is als andere opsporingsbevoegdheden tekort schieten. Het is aan de officier van justitie om in het
bevel de feiten en omstandigheden op te nemen, op grond waarvan de
rechter-commissaris kan afwegen of aan dit vereiste is voldaan.
De bovenbeschreven, verouderde wetgeving vormt in toenemende mate
een belemmering voor de effectiviteit en het welslagen van het opsporingsonderzoek naar ernstige strafbare feiten. De opsporingsbevoegdheden die zijn gericht op het vastleggen van elektronische gegevens of
het aftappen en opnemen van communicatie, voldoen niet langer omdat
gebruik wordt gemaakt van versleuteling, de geautomatiseerde werken
onderdeel vormen van een netwerk of de gegevens worden opgeslagen in
de Cloud. Een alternatief is om andere (bestaande) opsporingsbevoegdheden in te zetten, maar hieraan zijn zwaarwegende bezwaren verbonden.
Deze worden hieronder geschetst.
In de eerste plaats biedt de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l, 126s en 126zf Sv) de mogelijkheid om
door middel van een technisch hulpmiddel, zoals een «bug» (een kleine
microfoon die opgenomen signalen draadloos verzendt) of een richtmicrofoon, heimelijk vertrouwelijke communicatie op te nemen. Ter
uitvoering van de bevoegdheid kan een besloten plaats of een woning
worden betreden, zodat het technische hulpmiddel kan worden geplaatst.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever daarbij heeft gedacht aan
het in een kantoor plaatsen van een bug op het toetsenbord en de muis
van een computer. Daardoor kunnen alle toetsaanslagen en muisklikken

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

12

van de computer worden geregistreerd (Kamerstukken II 1996/97, 25 403,
nr. 3, blz. 35). Niet is voorzien in de mogelijkheid om een bug te plaatsen
door middel van software die van buitenaf, dus online, op de computer
wordt geplaatst. De noodzaak van fysieke toegang tot de plaats van het
geautomatiseerde werk zich bevindt, vormt echter in veel gevallen een
grote belemmering voor de opsporing zowel in de gevallen waarin de
locatie van het geautomatiseerde werk niet bekend is (terwijl de
technische ontwikkelingen het op afstand plaatsen van een «bug» wel
mogelijk maken) als in gevallen waarin die locatie wel bekend is, maar de
kans bestaat op ontdekking of op onvoorziene omstandigheden ter
plaatse. Het is dan niet nodig een woning te betreden om een technisch
hulpmiddel te plaatsen, zodat er geen inbreuk wordt gemaakt op het
grondwettelijke beschermde recht van onschendbaarheid van de woning
(artikel 12 Grondwet).
De inzet van andere opsporingsbevoegdheden dan de bevoegdheden die
zien op het vergaren of vorderen van gegevens, zoals de observatie
(artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeel a Sv), het stelselmatig
inwinnen van informatie (artikelen 126j, 126qa en 126zd, eerste lid,
onderdeel c Sv) of de inkijkoperatie (artikelen 126k, 126r en 126zd, eerste
lid, onderdeel d Sv) bieden evenmin soelaas. De inzet van deze bevoegdheden is niet gericht op de toegang tot gegevens die langs elektronische
weg worden verwerkt en biedt dan ook weinig kans op kennisneming van
de inhoud van de gegevens die door de verdachte zijn ontvangen of
verzonden, of van de communicatie waarbij hij is betrokken.
Voorts bestaat de mogelijkheid om een geautomatiseerd werk of een
gegevensdrager in beslag te nemen. Inbeslagneming van een voorwerp is
mogelijk bij aanhouding van de verdachte (artikel 95, eerste lid, Sv), in
geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit (artikel 96,
eerste lid, Sv) of ingeval van verdenking van een ernstig strafbaar feit
(artikelen 96c, eerste lid, 97 eerste lid, 98, eerste lid, en 99, eerste lid, Sv).
Het laatste geval betreft de doorzoeking van een plaats zoals een voertuig
of een woning. Met de inbeslagneming van een voorwerp komen de
gegevens, die op een geautomatiseerd werk of de gegevensdrager zijn
opgeslagen, in het bezit van de opsporing. Een belangrijk bezwaar van
inbeslagneming is echter dat de verdachte hierdoor op de hoogte kan
komen van het feit dat politie en justitie in hem zijn geïnteresseerd. De
inzet van deze bevoegdheid brengt met zich mee dat politie en justitie
kunnen beschikken over alle gegevens die op het geautomatiseerde werk
of de gegevensdrager zijn opgeslagen. Voor de waarheidsvinding mag
onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde
gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen (HR
29 maart 1994, NJ 1994, 577 en Rb Haarlem 23 september 2010, NJFS
2010, 327, LJN BN8648). Het kennisnemen van een grote hoeveelheid
persoonsgegevens met het oog op het selecteren van voor de opsporing
relevante gegevens zal veelal als disproportioneel moeten worden
aangemerkt in de gevallen waarin een voorwerp in beslag wordt
genomen uitsluitend om bepaalde gegevens vast te leggen (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 19). Het oogmerk van de Wet
vorderen gegevens was juist om de grootte van de inbreuk te beperken.
Van de bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het
bevelen van de uitlevering van een voorwerp mag geen gebruik worden
gemaakt indien met toepassing van de bevoegdheden rond het vorderen
van gegevens kan worden volstaan. Alleen indien er omstandigheden zijn
die ertoe nopen dat de gehele gegevensdrager wordt verkregen, kunnen
de inbeslagnemingsbevoegdheden worden toegepast (Kamerstukken II
2001/02, 28 366, nr. 1, blz. 28 en 2003/04, 29 441, nr. 3, blz. 12).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

13

Daarom wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering een
specifieke bevoegdheid op te nemen tot het op afstand heimelijk
binnendringen van een geautomatiseerd werk dat bij een verdachte in
gebruik is. Deze bevoegdheid is essentieel voor de bestrijding van
ernstige criminaliteit, waarbij gebruik wordt gemaakt van een geautomatiseerd werk. Het binnendringen kan uitsluitend worden verricht met het
oog op het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen. Met behulp
van deze bevoegdheid kan het geautomatiseerde werk of de gebruiker
worden geïdentificeerd ten behoeve van een meer gericht bevel tot het
aftappen en opnemen van communicatie. Ook kunnen gegevens worden
vastgelegd die in de Cloud zijn opgeslagen zonder dat de verdachte of de
aanbieder daarbij is betrokken of kunnen sleutels worden onderschept
zodat de versleuteling van gegevens ongedaan kan worden gemaakt dan
wel toegang kan worden verkregen tot gegevens. Voorts kunnen
gegevens ontoegankelijk worden gemaakt, kan communicatie worden
afgetapt en opgenomen voordat deze wordt versleuteld of kan de precieze
locatie van het geautomatiseerde werk – en daarmee van de persoon die
het werk in gebruik heeft – nauwkeurig worden vastgesteld. In het belang
van het onderzoek kunnen de gegevens worden vastgelegd.
Het binnendringen kan met behulp van verschillende methoden worden
gerealiseerd. In onderdeel 2.5. van deze memorie wordt hier nader op
ingegaan. Het binnendringen is voorbehouden aan bepaalde, daartoe
aangewezen opsporingsambtenaren die over gespecialiseerde kennis
beschikken op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie. Deze ambtenaren vormen onderdeel van het zogenoemde
technische team, en zijn niet betrokken bij het operationele onderzoek.
Het verrichten van onderzoekshandelingen vindt in beginsel plaats met
behulp van een technisch hulpmiddel. Dit is echter niet per se noodzakelijk. Indien gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel, zal dit
hulpmiddel vooraf moeten zijn gekeurd. Het plaatsen en verwijderen van
een technisch hulpmiddel is voorbehouden aan daartoe aangewezen
opsporingsambtenaren van het technische team. De resultaten van de
onderzoekshandelingen worden ter beschikking gesteld aan de opsporingsambtenaren die zijn betrokken bij het operationele onderzoek, ook
wel aangeduid als het tactische team.
Alle onderzoekshandelingen die al dan niet met behulp van een technisch
hulpmiddel ter uitvoering van een bevel van de officier van justitie
worden verricht, worden geautomatiseerd vastgelegd. Dit wordt ook wel
logging genoemd. Hierdoor zal steeds inzichtelijk zijn welke handelingen
in dat kader zijn verricht.
De opsporingsambtenaren die kunnen worden aangewezen voor het doen
van onderzoek in een geautomatiseerd werk zijn de opsporingsambtenaren van de politie, de Koninklijke marechaussee en de bijzondere
opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, evenals de buitengewone opsporingsambtenaren, bedoeld in
artikel 142 van dat wetboek. De politie heeft behoefte aan de bevoegdheid
tot het onderzoek in een geautomatiseerd met het oog op de uitvoering
van de politietaak, bedoeld in artikel 3 van de Politiewet 2012, namelijk de
opsporing van ernstige vormen van computercriminaliteit. Dit kan ook
vormen van commune criminaliteit betreffen, waarbij gebruik wordt
gemaakt van een geautomatiseerd werk om gegevens op te slaan of over
te dragen, zoals ernstige vormen van drugshandel, fraude of levensdelicten. Bij de Koninklijke marechaussee bestaat de behoefte aan deze
bevoegdheid met het oog op de uitvoering van de politietaak op de
luchthaven Schiphol en op en nabij de daartoe aangewezen grensdoorlaatposten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdelen c en f, van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

14

Politiewet 2013, namelijk het opsporingsonderzoek naar mensenhandel en
mensensmokkel. Bij de FIOD/ECD bestaat behoefte aan deze bevoegdheid
met het oog op de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde op
bepaalde beleidsterreinen, bedoeld in artikel 3 van de Wet op de
bijzondere opsporingsdiensten, namelijk de opsporing van ernstige
vormen van fraude en witwassen. Vanwege de behoefte aan specifieke
expertise op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie,
benodigd voor het onderzoek in een geautomatiseerd werk, kunnen
personen die niet beschikken over algemene opsporingsbevoegdheid als
buitengewoon opsporingsambtenaar worden ingezet. Dit betreft de
opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 142, eerste lid, onderdeel b, van
het Wetboek van Strafvordering. De aan te wijzen opsporingsambtenaren
moeten voldoen aan de eisen op het gebied van de deskundigheid en
samenwerking. Dit wordt in paragraaf 2.4. nader toegelicht.
Vanwege de reikwijdte van de bevoegdheid en de mate van inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, is het van groot belang dat de
inzet van de bevoegdheid met strikte waarborgen is omgeven. Dit wordt
eveneens in paragraaf 2.4. nader toegelicht.
2.2. De reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid en de plaatsing in het
Wetboek van Strafvordering
Met de verwijzing naar een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste
lid, Sv dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte
begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, wordt
tot uitdrukking gebracht dat het toepassingsbereik van onderzoek in een
geautomatiseerd werk, zich niet beperkt tot specifieke gevallen van
computercriminaliteit, zoals computervredebreuk of het gebruik van
botnets voor het platleggen van vitale infrastructuur door verstikkingsaanvallen (de zogenaamde «DDoS-aanvallen»). De bevoegdheid kan ook ten
aanzien van andere misdrijven worden toegepast waarvoor op grond van
artikel 67, eerste lid, Sv voorlopige hechtenis is toegelaten en die een
ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Bij het voorbereiden en
plegen van meer traditionele misdrijven is het gebruik van moderne
ICT-voorzieningen een steeds belangrijker component geworden,
bijvoorbeeld als het gaat om (versluierde) communicatie tussen criminelen, of het raadplegen van informatie over bijvoorbeeld gebouwen, het
vervaardigen van explosieven of het gebruik van toxische stoffen. Het kan
gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel, maar ook ernstige financiële
misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude. De opsporingspraktijk heeft
ook in die gevallen de behoefte aan de voorgestelde bevoegdheid, zodat
het mogelijk is in voorkomende gevallen een geautomatiseerd werk
binnen te dringen en te onderzoeken met het oog op bijvoorbeeld de
vastlegging van gegevens. Wel wordt de bevoegdheid binnen de kring
van de misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is nader
ingekaderd, afhankelijk van de aard van de te verrichten onderzoekshandelingen. Dit naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering
van Afdeling advisering. Hierop wordt in paragraaf 2.4. nader ingegaan.
Voor de regeling rond het binnendringen van het geautomatiseerde werk
is aangesloten bij de regeling van de computervredebreuk in het Wetboek
van Strafrecht. Op grond van deze regeling is van binnendringen in ieder
geval sprake indien de toegang tot het geautomatiseerde werk wordt
verworven door het doorbreken van een beveiliging, door een technische
ingreep, met behulp van valse signalen of een valse sleutel, of door het
aannemen van een valse hoedanigheid (artikel 138ab, eerste lid, Sr).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

15

Vanwege de nauwe samenhang met de bestaande bevoegdheid van de
doorzoeking ter vastlegging van gegevens, zoals geregeld in artikel 125i
Sv, was de voorgestelde bevoegdheid aanvankelijk in de zevende afdeling
van Titel IV («Enige bijzondere dwangmiddelen») van het Wetboek van
Strafvordering opgenomen. In deze afdeling is de doorzoeking ter
vastlegging van gegevens geregeld. De Afdeling advisering heeft
opgemerkt dat de voorgestelde bevoegdheid heimelijk wordt uitgeoefend,
dus zonder dat de verdachte daar kennis van krijgt, en dat deze
bevoegdheid daarom in de kern samenhang vertoont met de bijzondere
opsporingsbevoegdheden die zijn vervat in Titel IVA van het Eerste Boek.
Bij de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op grond van
Titel IVA zijn meer rechtswaarborgen van toepassing dan bij Titel IV het
geval is, de Afdeling wijst op de ruimere notificatieplicht, de voeging van
processen-verbaal bij de processtukken en de vernietiging van processenverbaal of andere voorwerpen die verschoningsgerechtigden raken.
Indien niet dragend gemotiveerd kan worden waarom de voorgestelde
bevoegdheid opgenomen dient te worden in Titel IV van het Eerste Boek
adviseert de Afdeling deze bevoegdheid op te nemen in de regeling van
bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVA van het Eerste Boek).
Naar aanleiding van dit advies kan worden opgemerkt dat aanvankelijk
was gekozen voor plaatsing van de voorgestelde bevoegdheid in titel IV
van het Eerste Boek vanwege de overeenkomsten van het binnendringen
in een computer op afstand en de doorzoeking in een geautomatiseerd
werk, evenals de met die onderzoeking verband houdende bevoegdheden
zoals de regels voor de ontsleuteling van gegevens (artikel 125k, tweede
lid, Sv), de beperkte kennisneming van gegevens die betrekking hebben
op verschoningsgerechtigden (artikel 125l Sv), de mededeling van de
vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens (artikel 125m Sv), de
vernietiging van vastgelegde gegevens (artikel 125n Sv) en de ontoegankelijkmaking van gegevens (artikel 125o Sv). Met de Afdeling advisering
ben ik van oordeel dat plaatsing in de titel IVA voor de hand ligt vanwege
de omstandigheid dat de voorgestelde bevoegdheid heimelijk wordt
toegepast, zonder dat de betrokkene daar weet van heeft, en inhoudelijk
overeenkomsten vertoont met de bijzondere opsporingsbevoegdheden
van Titel IVA van het Eerste Boek. Daarom wordt, in navolging van het
advies van de Afdeling advisering, voorgesteld de bevoegdheid in titel IVA
op te nemen. De plaatsing in deze afdeling impliceert dat de rechtswaarborgen waar de Afdeling advisering op heeft gewezen, ook van
toepassing zijn op het onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Titel V van het Eerste Boek bevat bijzondere bevoegdheden tot opsporing
voor het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in
georganiseerd verband. Deze bevoegdheden strekken tot onderzoek naar
de georganiseerde criminaliteit. Titel VB van het Eerste Boek bevat
bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven. Het
is van belang dat de bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk ook kan worden toegepast bij het onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit en terroristische misdrijven. Daarom wordt voorgestelde deze bevoegdheid tevens op te nemen in de desbetreffende titels
van het Eerste Boek.
De verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid en de bestaande
bevoegdheid van artikel 125i Sv is als volgt. De bevoegdheid van
artikel 125i Sv betreft de doorzoeking van een plaats ter vastlegging van
gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn vastgelegd.
Indien deze bevoegdheid wordt uitgeoefend in een plaats die bij de
verdachte in gebruik is, dan kan deze op de hoogte raken van het
opsporingsonderzoek. Een belangrijk kenmerk van de voorgestelde
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk is dat op

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

16

afstand heimelijk een geautomatiseerd werk wordt onderzocht, zonder dat
de verdachte daar kennis van krijgt. Het doel van de bevoegdheid van de
doorzoeking is het vergaren van voor de waarheidsvinding relevante
gegevens die op de plaats van de doorzoeking (of op daarmee via een
computernetwerk verbonden plaatsen) reeds aanwezig zijn en niet het
onderscheppen van gegevens die in een proces zijn van verwerking of
overdracht tussen computers (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3,
blz. 49). Anders dan de bevoegdheid van artikel 125i Sv is de voorgestelde
bevoegdheid niet beperkt tot de vastlegging van reeds aanwezige
gegevens. Deze kan ook betrekking hebben op gegevens die na de afgifte
van het bevel worden verwerkt. Daarnaast kan de bevoegdheid worden
ingezet met het oog op de toepassing van bepaalde doelen op het gebied
van de opsporing van ernstige strafbare feiten. Op deze punten is de
voorgestelde bevoegdheid ruimer. Overigens is nauw aangesloten bij de
bestaande wettelijke regeling voor de doorzoeking ter vastlegging van
gegevens.
De Rvdr is van mening dat de toepassing van de regeling voor de
beperkte kennisneming van gegevens die betrekking hebben op verschoningsgerechtigden (artikel 125l Sv) op het onderzoek in een geautomatiseerd werk nadere toelichting zo niet regeling verdient. Zo is het de vraag
op welke wijze communicatie met een verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld een advocaat) zal kunnen worden ontdekt en tijdig worden
vernietigd conform artikel 126aa Sv. Ook de NOvA wijst op het ontbreken
van een regeling over de wijze waarop moet worden omgegaan met
informatie en documenten die ook voor de opsporing geheim behoren te
blijven, zoals de correspondentie tussen de verdachte en zijn raadsman,
die op de computer wordt aangetroffen en mogelijk wordt «overgenomen». Een uitdrukkelijk in de wet voorgeschreven procedure voor dit
soort situaties kan veel juridische procedures en mogelijk mislukte
vervolgingen door niet-ontvankelijkverklaringen voorkomen. Het
Nederlands Uitgeversverbond, de Nederlandse Vereniging van Journalisten, het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren en het
Persvrijheidsfonds wijzen in hun gemeenschappelijke reactie op de
mogelijkheid om in computer van journalisten binnen te dringen,
waardoor journalistieke bronnen achterhaald kunnen worden.
Naar aanleiding van deze adviezen kan worden opgemerkt dat de regeling
rond de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden in een
speciale procedure voorziet voor mededelingen gedaan door of aan een
verschoningsgerechtigde. Dit betreft de regeling van het bestaande
artikel 126aa, tweede lid, Sv. Deze regeling heeft betrekking op gegevens
die ter kennis van de opsporingsambtenaren komen in het kader van de
uitoefening van bijzondere opsporingsbevoegdheden jegens anderen dan
de verschoningsgerechtigden (de zogenaamde «bijvangst»), en is ook van
toepassing op het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Anders dan bij
de regeling van artikel 125l Sv bij de doorzoeking ter vastlegging van
gegevens, waarbij de verdachte in beginsel op de hoogte is van de
uitvoering van die doorzoeking, voorziet de regeling van artikel 126aa,
tweede lid, Sv in de verplichting tot vernietiging van de processen-verbaal
en andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een
persoon die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen
indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden
gevraagd. In de jurisprudentie worden de arts, de geestelijke, de notaris
en de raadsman als verschoningsgerechtigde in de zin van deze bepaling
erkend. Ook andere geneeskundige beroepsbeoefenaren dan de arts
kunnen verschoningsgerechtigd zijn, zoals de apotheker of de verpleegkundige. Dit betekent dat zodra bij het onderzoek in een geautomatiseerd
werk met het technische hulpmiddel gegevens worden vastgelegd die
betrekking hebben op communicatie tussen de verdachte en zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

17

raadsman of tussen de verdachte en zijn arts wordt, de opgenomen en
vastgelegde gegevens worden vernietigd voor zover deze onder de
geheimhoudingsplicht vallen. In de gevallen waarin de geheimhouder
verdachte is, wordt het oordeel van een gezaghebbend lid van de
betreffende beroepsgroep ingewonnen over de vraag welke gegevens
dergelijke mededelingen behelzen. De procedure voor de vernietiging van
de vastgelegde gegevens is uitgewerkt in het Besluit bewaren en
vernietigen niet gevoegde stukken. Dit besluit voorziet eveneens in een
regeling van nummerherkenning voor advocaten. Indien bij het aftappen
en opnemen van telecommunicatie een nummer is betrokken dat door de
NOvA bij de politie is aangemeld, dan wordt het opnemen van de
communicatie onmiddellijk beëindigd. Indien communicatie is
opgenomen voordat het nummer is herkend, worden de gegevens van de
communicatie onmiddellijk langs geautomatiseerde weg vernietigd
(artikel 4a Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken). In
reactie op de wens van de NOvA, dat de procedure van nummerherkenning ook wordt gewaarborgd bij het onderzoek in een geautomatiseerd werk, kan worden bevestigd dat dit inderdaad het geval is voor het
aftappen en opnemen van telecommunicatie.
Wat betreft de positie van journalisten kan worden gewezen op het
wetsvoorstel bronbescherming in strafzaken, dat in 2014 bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal is ingediend (Kamerstukken II 2014/14, 34 032,
nr. 1). Dit wetsvoorstel voorziet in wettelijke verankering van een recht op
bronbescherming. Daartoe wordt voorgesteld een nieuw artikel 218a in
het Wetboek van Strafvordering op te nemen. Tevens wordt voorgesteld
in het eerdergenoemde artikel 125l Sv een verwijzing naar artikel 218a Sv
op te nemen, zodat dit recht onverkort zal gelden bij een onderzoek in een
geautomatiseerd werk. Verder wordt, naar aanleiding van het advies van
de Afdeling advisering, voorgesteld de voorwaarde voor de inzet van de
bevoegdheid van het op afstand heimelijk betreden van een geautomatiseerd werk van aan te scherpen voor de toepassing van onderzoekshandelingen waarbij het geautomatiseerde werk wordt binnengedrongen met
het oog op het veiligstellen of ontoegankelijk maken van gegevens. Voor
het verrichten van deze onderzoekshandelingen zal een misdrijf zijn
vereist dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en waarop naar
de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is
gesteld of een misdrijf dat bij algemene maatregel van bestuur is
aangewezen. De misdrijven die raakvlakken hebben met de vrijheid van
meningsuiting, zoals de belediging (art. 137c Sr), het aanzetten tot haat
(art. 137d Sr), of de openbaarmaking van beledigende uitlatingen (art.
137e Sr) zullen niet worden niet worden aangewezen. Overigens geldt
thans, op grond van de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen tegen
journalisten, een toetsingskader voor de toepassing van dwangmiddelen
tegen journalisten (Stcrt. 2012, 3656). Uitgangspunt daarbij is dat in de
praktijk slechts dan sprake kan zijn van de toepassing van strafvorderlijke
dwangmiddelen, als dit het enig denkbare effectieve middel is om een
zeer ernstig delict op te sporen of te voorkomen. In het licht van de
uitspraak van het EHRM in de zaak Sanoma (EHRM 14 september 2010,
nr. 38224/03, Sanoma Uitgevers BV vs Nederland) is het van belang dat er
slechts wordt opgetreden op basis van een voorafgaande rechterlijke
afweging van enerzijds het recht op vrije meningsuiting en anderzijds het
opsporingsbelang.
In het Wetboek van Strafvordering wordt onderscheid gemaakt tussen de
bevoegdheden met betrekking tot opgeslagen gegevens en de bevoegdheden met betrekking tot stromende gegevens. Met het eerste wordt
gedoeld op gegevens die in een computer zijn opgeslagen. Met het
tweede wordt gedoeld op gegevens die in een proces zijn van verwerking
of overdracht tussen computers (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

18

blz. 3). Destijds is voor dit onderscheid gekozen om de strafbepalingen en
strafvorderlijke bevoegdheden rond het gebruik van gegevens voldoende
precies te kunnen omschrijven (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3,
blz. 27). Het onderscheid tussen de bevoegdheden met betrekking tot
opgeslagen gegevens en stromende gegevens is in de praktijk echter aan
het vervagen. Ook zijn de diensten van de verschillende aanbieders in
elkaar over gaan lopen. Zo zijn er aanbieders van internetdiensten die
opslagdiensten in de Cloud aanbieden (Google Docs, Dropbox, Skydrive).
Webmaildiensten worden niet alleen gebruikt om berichten te versturen
naar andere e-mailadressen maar ook voor interne communicatie binnen
criminele groeperingen. Een bericht wordt dan in de concepten box
geplaatst waarna verschillende personen op de dienst (Gmail of Hotmail)
waarmee de inloggegevens worden gedeeld, kunnen inloggen en kennis
kunnen nemen van de inhoud van het bericht zonder dat dit als
e-mailbericht naar de ontvanger wordt verzonden. Een e-mailbericht dat
via een openbaar telecommunicatienetwerk naar een andere computer
wordt verzonden, kan worden aangemerkt als communicatie. De inhoud
van het bericht kan worden achterhaald door middel van toepassing van
de bevoegdheid van het aftappen en opnemen van communicatie
(artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). Als het bericht bij de aanbieder is
opgeslagen, dan kunnen de gegevens worden verkregen door middel van
een vordering aan de aanbieder tot het verstrekken van opgeslagen
persoonsgegevens (artikelen 126ng, 126ug en 126zo Sv). Het is dan ook
niet noodzakelijk om de verhouding tussen de bevoegdheden rond de
doorzoeking van een geautomatiseerd werk ter vastlegging van gegevens,
in Titel IV van het Wetboek van Strafvordering, en de bijzondere bevoegdheden tot opsporing, in Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering, te
herzien maar te volstaan met een aanvulling van de bestaande bevoegdheden. Met dit wetsvoorstel wordt daarin voorzien.
2.3. De doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan uitsluitend plaatsvinden
met het oog op het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen. Deze
handelingen zijn de volgende:
2.3.1 De vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde
werk of van de gebruiker, zoals de identiteit of locatie, en de vastlegging
daarvan
Ter voorbereiding van het inzetten van andere opsporingsbevoegdheden
of het bepalen van de richting van het opsporingsonderzoek kan het
noodzakelijk zijn om bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk
of van de gebruiker, zoals de identiteit of locatie, vast te stellen. Voor de
inhoud van de bevoegdheid is nauw aangesloten bij de eerdergenoemde
bevoegdheid tot het opnemen van een besloten plaats. Kenmerk is dat
heimelijk toegang wordt verkregen tot het geautomatiseerde werk
teneinde informatie te vergaren die ten grondslag kan worden gelegd aan
beslissingen over het verdere optreden rond het geautomatiseerde werk.
Er is als het ware sprake van een virtuele plaatsopneming of inkijkoperatie, waarbij bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk
worden vastgesteld, ter voorbereiding van het binnendringen met het oog
op het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, zoals de
uitvoering van een bevel tot het aftappen van communicatie of het
veiligstellen van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn of
worden verwerkt. Met de term vastlegging van gegevens wordt gedoeld
op het overnemen (of: kopiëren) van opgeslagen gegevens. Anders dan
bij de bijzondere opsporingsbevoegdheid van het opnemen van een
besloten plaats, die jegens de rechthebbende kan worden ingezet, is de
bevoegdheid van onderzoek in het geautomatiseerde werk beperkt tot een
geautomatiseerd werk dat bij de verdachte in gebruik is.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

19

De bevoegdheid kan worden toegepast ten behoeve van de verkrijging
van een nummer of van andere gegevens ter identificatie van het
geautomatiseerde werk of de gebruiker. Dit betreft identificerende
gegevens, zoals een IP-, IMEI- of IMSI-nummer, aan de hand waarvan een
apparaat of de gebruiker kan worden geïdentificeerd. Dit kan van belang
zijn voor de afgifte van een bevel tot het aftappen en opnemen van
communicatie of voor het vorderen van gegevens van een aanbieder van
een telecommunicatiedienst of het vorderen van gegevens van andere
derden (artikelen 126nd, 126ud en 126zl Sv). De bepaling van de locatie
van het geautomatiseerde werk kan ook van belang zijn voor de
mogelijkheid om tactisch op te treden, bijvoorbeeld door een verdachte
aan te houden of voorwerpen in beslag te nemen.
Voorbeelden:
1. Het binnendringen van een router zodat kan worden achterhaald
wat het identificerende kenmerk van de laptop van de verdachte
is zodat de toepassing van onderzoekshandelingen (bijvoorbeeld
de vastlegging van opgeslagen of vastgelegde gegevens) of de
inzet van opsporingsbevoegdheden (bijvoorbeeld het aftappen en
opnemen van communicatie) selectiever kan plaatsvinden.
2. Het binnendringen van een computer, waarvan alleen het
Tor-adres bekend is, om het IP-adres vast te stellen teneinde een
bevel tot het aftappen en opnemen van communicatie aan de
aanbieder te kunnen afgeven.
3. Het binnendringen van een smartphone van een persoon, die
criminele contacten onderhoudt met een verdachte, om zijn
identiteit vast te kunnen stellen.
4. Het in kaart brengen van de software die in het geautomatiseerde
werk aanwezig is (o.a. welke versie het betreft).
2.3.2 De vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn
of worden opgeslagen
Een belangrijke bevoegdheid betreft de vastlegging van gegevens, die in
het geautomatiseerde werk zijn opgeslagen of die na het tijdstip van de
afgifte van het bevel worden opgeslagen. De vastlegging heeft betrekking
op gegevens die van belang zijn voor de waarheidsvinding inzake ernstige
strafbare feiten. Gedacht kan worden aan het beramen of plegen van
ernstige strafbare feiten waarbij de communicatie versleuteld plaatsvindt,
aan strafbare afbeeldingen (kinderpornografie) of e-mailberichten die
inzage geven in de communicatie met andere personen over het beramen
of plegen van ernstige strafbare feiten.
Het kan gaan om zowel gegevens die reeds in het geautomatiseerde werk
zijn opgeslagen als om gegevens die gedurende de looptijd van het bevel
worden opgeslagen. De term «opgeslagen» wordt in neutrale zin gebruikt,
en brengt tot uitdrukking dat de (vaste) gegevens in het geautomatiseerde
werk aanwezig zijn. Niet vereist is een specifieke handeling van de
gebruiker, gericht op het bewaren van de gegevens, zoals dat bijvoorbeeld
bij programma’s voor tekstverwerking aan de orde kan zijn. Het gaat
hierbij om vaste gegevens, namelijk gegevens die zijn of worden
opgeslagen. Daarbij kan worden gedacht aan het vastleggen van
afbeeldingen van kinderpornografie of van inloggegevens van besloten
«communities» of wachtwoorden waarmee de versleuteling van gegevens
ongedaan kan worden gemaakt. Soms is sprake van een versleutelde
harddisk. Deze gegevens kunnen ook betrekking hebben op communicatie. Mondelinge communicatie, voor zover die niet is opgeslagen, kan
niet worden vastgelegd. Daarvoor dient de bevoegdheid van het aftappen
van telecommunicatie. Dit komt hieronder, onder punt 4, nader aan de
orde. Met speciale software kan het internetgebruik van de verdachte
worden gevolgd of met zijn emailverkeer worden meegekeken. Langs

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

20

deze weg kunnen inlogcodes en wachtwoorden, die toegang geven tot
versleutelde gegevens, worden verkregen. Voor het vastleggen van de
gegevens kan gebruik worden gemaakt van een «keylogger», die de
toetsaanslagen op een toetsenbord vastlegt.
Voorbeelden:
1. De verdachte maakt veelvuldig gebruik van cryptocontainers of
complete versleuteling van de harde schijf. Nadat in het
geautomatiseerde werk is binnengedrongen kan het wachtwoord
worden afgevangen zodat bij latere vastlegging van de gegevens
de cryptocontainer kan worden geopend.
2. De verdachte heeft zijn gegevens via het Tor-netwerk in de Cloud
opgeslagen. De aanbieder kan niet worden vastgesteld of bereikt.
Het veiligstellen van de gegevens is uitsluitend mogelijk als de
verbinding met de Clouddienst open is. Daarvoor is het noodzakelijk om de gegevens van het geautomatiseerde werk over te
nemen als de verbinding met de Clouddienst in werking is.
De vastlegging van gegevens is beperkt tot de gegevens die redelijkerwijs
nodig zijn om de waarheid aan de dag te brengen. Anders dan bij het
vaststellen van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of
van de gebruiker, genoemd onder punt 1, is de vastlegging van gegevens
ruimer. In de eerste plaats is de vastlegging van gegevens niet beperkt tot
de vaststelling van bepaalde kenmerken, maar kan het geautomatiseerde
werk worden doorzocht en kunnen in het belang van het onderzoek
gegevens of gegevensbestanden worden vastgelegd. Deze gegevens
kunnen betrekking hebben op het internetgebruik van de gebruiker. Dit is
niet beperkt tot de gegevens die zijn opgeslagen, maar kan ook betrekking
hebben op gegevens die na het tijdstip van afgifte van het bevel worden
opgeslagen.
2.3.3 De ontoegankelijkmaking van gegevens
Worden tijdens het onderzoek in een geautomatiseerd werk op grond van
de voorgestelde bevoegdheid gegevens aangetroffen met betrekking tot
welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd, dan kan de
officier van justitie bepalen dat deze gegevens ontoegankelijk worden
gemaakt voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare
feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Met de voorgestelde
regeling wordt aangesloten bij de bestaande wettelijke regeling van de
ontoegankelijkmaking van gegevens, in artikel 125o Sv. Onder ontoegankelijkmaking van gegevens wordt verstaan het treffen van maatregelen
om te voorkomen dat de beheerder van een geautomatiseerd werk of
derden verder van de gegevens kennis nemen of gebruikmaken, alsmede
ter voorkoming van de verdere verspreiding van die gegevens. Onder
ontoegankelijkmaking wordt mede verstaan het verwijderen van de
gegevens uit het geautomatiseerde werk, met behoud van de gegevens
ten behoeve van de strafvordering (artikel 125o, tweede lid, Sv). De
definitie van ontoegankelijkmaking laat echter ook andere maatregelen
toe, mits die kunnen strekken ter voorkoming van de verdere kennisneming van die gegevens. Met behulp van hardware kan een ingang van
een computer (tijdelijk) onbruikbaar worden gemaakt. Met behulp van
software kunnen gegevens worden versleuteld of gewist (met behoud van
een kopie voor justitie). In iedere situatie zal moeten worden beoordeeld
welke maatregel het meest effectief is, rekening houdend met de eisen
van proportionaliteit en subsidiariteit (Kamerstukken II 1998/99, 26 671,
nr. 3, blz. 21).
Uit het voorgaande vloeit voort dat de voorgestelde bevoegdheid ook kan
worden ingezet ter bestrijding van botnets. Een «bot» is een geautomatiseerd werk van een willekeurige gebruiker die als gevolg van een infectie
met een bepaalde malware door de «inbreker» kan worden gecontroleerd

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

21

en waaraan de inbreker buiten de gebruiker om opdrachten kan geven.
Een botnet is een grootschalig en wereldwijd netwerk van semiautonoom
werkende softwarerobots op «zombiecomputers», die op afstand kunnen
worden bediend om illegale acties uit te voeren, zoals het versturen van
spam, het verzamelen van (bedrijfs)geheimen en andere vertrouwelijke
informatie zoals creditcardgegevens en wachtwoorden, het uitvoeren van
DDoS-aanvallen en het verspreiden van malware zoals ransomware (een
infectie die de computer blokkeert en pas vrijgeeft nadat losgeld is
betaald). Na een succesvolle besmetting kan ongemerkt meer kwaadaardige software worden geïnstalleerd, waaronder sniffers (computerprogramma waarmee het dataverkeer op het netwerk kan worden bekeken en
geanalyseerd) en keyloggers (het vastleggen van toetsaanslagen).
Om een botnet onschadelijk te kunnen maken, is het noodzakelijk om
toegang te verkrijgen tot de servers die onderdeel vormen van het botnet.
Zo heeft de Nationale Recherche in 2010 het Bredolab-botnet offline
gehaald, door een groot aantal «command and control» servers af te
sluiten die bij een Nederlandse hosting provider stonden. Vanuit dit
botnet zijn vanaf 2009 naar schatting dagelijks 3,6 miljard e-mails
verstuurd. Het botnet werd daarnaast ook verhuurd aan andere cybercriminelen voor onder meer DDoS-aanvallen en het verspreiden van
malware. Met de voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een
geautomatiseerd werk wordt voorzien in een expliciete wettelijke
grondslag voor de bestrijding van botnets.
Niet uitgesloten is dat de behoefte bestaat aan de vastlegging van
gegevens, ten behoeve van het opsporingsonderzoek. De vastlegging van
gegevens is mogelijk op basis van het voorgestelde artikel 126nba, eerste
lid, onderdeel d. Dit dient dan te worden vermeld in het bevel van de
officier van justitie, zodat de rechter-commissaris hiermee rekening kan
houden bij de beslissing over het verlenen van de machtiging.
De kennelijke veronderstelling van de Afdeling advisering in het advies
dat de voorgestelde bevoegdheid tot binnendringen van een geautomatiseerd werk met het oog op tot ontoegankelijkmaking dient om botnets
waarbij gebruik gemaakt wordt van netwerken zonder centrale aansturing
(peer-to-peer) uit te schakelen en dat de bevoegdheid van artikel 125p Sv
van het wetsvoorstel kan worden ingezet om botnets met een centrale
aansturing uit te schakelen is niet correct. De regeling van het voorgestelde artikel 125p Sv betreft de bevoegdheid tot het vorderen dat
gegevens door een aanbieder van een telecommunicatiedienst ontoegankelijk worden gemaakt. Deze bevoegdheid laat de mogelijkheid onverlet
dat de officier van justitie besluit de strafbare feiten te beëindigen door
middel van een onderzoek in een geautomatiseerd werk. In iedere situatie
zal moeten worden beoordeeld welke maatregel het meest aangewezen
is.
Met de Afdeling ben ik van mening dat een opsporingsbevoegdheid ten
behoeve van grootschalige opruimacties weinig effectief zou zijn. Bij brief
van 7 juli 2014 heb ik de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd
over de aanpak van botnets in Nederland (Kamerstukken II 2013/14,
26 643, nr. 320). Het Nationaal Cyber Security Centrum van mijn ministerie
heeft een taak bij het verstoren van de werking van botnets. Ook Internet
Service Providers (ISP’s) spelen hierbij een rol.
De ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een voorlopige maatregel.
Bij de einduitspraak over het strafbaar feit of bij afzonderlijke beschikking
neemt de rechter een beslissing over de ontoegankelijk gemaakte
gegevens (artikelen 354 en 552fa Sv). Dit komt in paragraaf 3.3. aan de
orde.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

22

2.3.4 De uitvoering van een bevel tot het aftappen en opnemen van
communicatie of opnemen van vertrouwelijke communicatie
Op basis van de voorgestelde bevoegdheid kan worden overgegaan tot
het heimelijk aftappen en opnemen van communicatie (hierna ook te
noemen: het aftappen van communicatie) of het opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna ook te noemen: het direct afluisteren). Deze
bevoegdheden zijn afzonderlijk geregeld in de Titels IVa en V van het
Wetboek van Strafvordering («Bijzondere bevoegdheden tot opsporing»
en «Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek naar het
beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband»).
De inzet van deze bevoegdheden vereist een afzonderlijk bevel, op grond
van de artikelen 126l, 126m, 126s, 126t of 126zg Sv. Het onderzoek in een
geautomatiseerd werk is in dat geval beperkt tot het gebruik van het
geautomatiseerde werk ten behoeve van het inzetten van de bevoegdheid
van het aftappen van communicatie. Het onderzoek is niet gericht op de
gegevens, anders dan die met betrekking tot de af te tappen communicatie, die in het geautomatiseerde werk worden opgeslagen.
Hierboven is, onder punt 2, de vastlegging van gegevens aan de orde
gekomen. Dit kan ook gegevens met betrekking tot communicatie
omvatten. Communicatie betreft de uitwisseling van informatie, in de
vorm van een gesprek of een bericht dat door middel van e-mail, SMS of
een social site is uitgewisseld. Als de communicatie op een geautomatiseerd werk is opgeslagen, dan kunnen de gegevens met betrekking tot die
communicatie worden vastgelegd, dat wil zeggen overgenomen of
gekopieerd. Als de communicatie, al dan niet met behulp van een
communicatiedienst, tussen twee personen wordt uitgewisseld, dan kan
gebruik worden gemaakt van de bestaande opsporingsbevoegdheden
voor het aftappen en opnemen van die communicatie.
In de eerste plaats kunnen stromende gegevens met betrekking tot
communicatie worden afgetapt en opgenomen op grond van het
eerdergenoemde bevel tot het aftappen en opnemen van communicatie.
Deze bevoegdheid kan uitsluitend worden ingezet in geval van verdenking
van een ernstig misdrijf, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, en
dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In een dergelijk geval
kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan
een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet
voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst,
wordt opgenomen. Hiervoor is een schriftelijke machtiging van de
rechter-commissaris vereist (artikelen 126m en 126t, vijfde lid, en 126zg,
derde lid, Sv).
Het aftappen van communicatie kan zonder de medewerking van de
aanbieder plaatsvinden indien dit niet mogelijk is of het belang van
strafvordering zich daartegen verzet. Deze mogelijkheid is opgenomen
naar aanleiding van het Cybercrime Verdrag. Dit verdrag gaat ervan uit
dat de opsporingsdiensten beschikken over eigen bevoegdheden en dat
daarnaast een medewerkingsplicht komt te rusten op de serviceproviders.
Teneinde te voldoen aan de eisen van het verdrag is, met de Wet
computercriminaliteit II, artikel 126m Sv gewijzigd zodat het opnemen van
telecommunicatie ook zonder medewerking van de aanbieder kan
plaatsvinden (artikelen 126m en 126t, derde en vierde lid, en 126zg, vierde
lid, Sv). Vereist is dat een technisch hulpmiddel wordt gebruikt, dat
voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen
(artikel 126ee, onderdeel a, Sv). Deze eisen zijn vastgelegd in het Besluit
technische hulpmiddelen strafvordering. In de artikelen 126m en 126t,
tweede lid, Sv zijn destijds een nieuw onderdeel e. respectievelijk f.
toegevoegd, die bepalen dat in het bevel de aard van het technische

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

23

hulpmiddel moet worden aangeduid waarmee de communicatie zal
worden opgenomen.
De regeling van het aftappen van communicatie in het Wetboek van
Strafvordering is gebaseerd op het uitgangspunt dat een bevel tot het
opnemen van telecommunicatie, die plaatsvindt via een openbaar
telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare
telecommunicatiedienst, ten uitvoer wordt gelegd met medewerking van
de aanbieder van het desbetreffende netwerk of de dienst. In het geval
van de versleuteling van communicatie kan het belang van strafvordering
zich echter verzetten tegen het opnemen van communicatie met de
medewerking van de aanbieder, omdat de opgenomen communicatie dan
dikwijls niet uit te lezen is. In een dergelijk geval kan de officier van justitie
een bevel tot het aftappen van communicatie afgeven zonder dat daarbij
een aanbieder is betrokken. De in dit artikel opgenomen vereisten voor
het opnemen van communicatie zijn onverkort van toepassing wanneer in
het kader van een onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt
overgegaan tot het opnemen van communicatie. Er is een afzonderlijk
bevel van de officier van justitie vereist. Hiervoor is een afzonderlijke
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vereist
(artikelen 126m, 126s en 126zg, vijfde lid, Sv). Het Besluit technische
hulpmiddelen strafvordering zal worden aangepast aan het opnemen van
telecommunicatie in het kader van een onderzoek in een geautomatiseerd
werk. Uitsluitend de opsporingsambtenaren die door de korpschef zijn
aangewezen en die ter zake deskundig zijn, zullen met de uitvoering van
een dergelijk bevel kunnen worden belast. Ook zullen regels worden
gesteld over het technische hulpmiddel dat hierbij kan worden gebruikt.
Het uitgangspunt van het aftappen via de aanbieder zal nauwelijks
worden aangetast met de mogelijkheid van het opnemen van communicatie, waarbij op afstand heimelijk in het geautomatiseerde werk is
binnengedrongen. Er zijn verschillende omstandigheden die in de weg
staan aan een grootschalige toepassing van het «aftappen op het
apparaat». Het is niet eenvoudig om heimelijk binnen te dringen in een
geautomatiseerd werk vanwege, onder meer, de beveiliging daarvan.
Deze wijze van aftappen vereist dan ook een uitgebreide voorbereiding,
inclusief de voorafgaande toetsing van de voorgenomen inzet door de
Centrale Toetsingscommissie van het OM. Daarnaast is de uitvoering van
de bevoegdheid beperkt tot de daartoe aangewezen en ter zake
deskundige opsporingsambtenaren.
In de tweede plaats kunnen stromende gegevens met betrekking tot
communicatie heimelijk worden opgenomen op grond van het eerdergenoemde bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (het
direct afluisteren). Een voorbeeld betreft een gesprek dat op een openbare
plaats of in een woning tussen personen plaatsvindt. Het is ook mogelijk
dat er wel sprake is van communicatie maar niet van een communicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, zoals bij communicatie via
het internet (Skype). Deze bevoegdheid kan eveneens uitsluitend worden
ingezet in geval van verdenking van een ernstig misdrijf, waarvoor
voorlopige hechtenis is toegelaten, en dat een ernstige inbreuk op de
rechtsorde oplevert. In een dergelijk geval kan de officier van justitie,
indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een ambtenaar van
politie of van de Koninklijke marechaussee vertrouwelijke communicatie
opneemt met een technisch hulpmiddel (artikelen 126l, 126s en 126zf,
eerste lid, Sv). Hiervoor is eveneens een afzonderlijk bevel van de officier
van justitie en een afzonderlijke schriftelijke machtiging van de rechtercommissaris vereist (artikelen 126l en 126s, vierde lid, en 126zf, eerste lid,
Sv). Het technische hulpmiddel dat gebruikt wordt kan een keylogger zijn,
die op het geautomatiseerde werk wordt aangebracht en die aanslagen op

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

24

een toetsenbord vastlegt, of een richtmicrofoon, met behulp waarvan op
grote afstand vertrouwelijke communicatie kan worden afgeluisterd en
opgenomen. Ook kan worden gedacht aan het op afstand aanzetten van
een microfoon van een computer, zodat bijvoorbeeld VOIP-gesprekken
kunnen worden afgeluisterd die worden gevoerd met de betreffende
computer.
De inzet van de bevoegdheden van het aftappen van communicatie en het
direct afluisteren in het kader van onderzoek in een geautomatiseerd
werk, biedt de mogelijkheid om communicatie op te nemen op een locatie
die voor de opsporing niet goed bereikbaar is. Het is dan niet nodig een
besloten plaats of een woning binnen te dringen, met alle risico’s van
dien. Dit kan eveneens uitkomst bieden in de gevallen waarin de locatie
van de communicatie niet bekend is.
Uit het bovenstaande vloeit voort dat de bevoegdheden van het aftappen
van communicatie en het direct afluisteren overlap vertonen met de
handeling van het vastleggen van gegevens. Dit is aan de orde bij
gegevens met betrekking tot communicatie, die in het geautomatiseerde
werk zijn opgeslagen. Het traditionele aftappen heeft betrekking op
spraak. Inmiddels wordt ook gebruik gemaakt van de internettap met
behulp waarvan gegevens met betrekking tot communicatie, die door
middel van het internet worden uitgewisseld, afgetapt kunnen worden.
Zodra dergelijke gegevens in een geautomatiseerd werk worden
opgeslagen, kunnen deze ook worden vastgelegd. Aldus kan communicatie worden afgetapt dan wel vastgelegd, afhankelijk van het stadium
van uitwisseling.
Tijdens de consultatie heeft KPN opgemerkt dat er bij de voorgestelde
bevoegdheid in het geheel geen rekening wordt gehouden met verdragsrechtelijke verplichtingen die voor vergelijkbare verplichtingen elders in
het Wetboek van Strafvordering zijn opgenomen, zoals het vragen van
instemming aan een ander land als de gebruiker zich in het buitenland
bevindt (artikel 126ma/ta Sv). Deze verplichtingen gelden echter onverkort
voor het aftappen van communicatie in het kader van een onderzoek in
een geautomatiseerd werk. De inzet van deze bevoegdheden vereist
immers een afzonderlijk bevel, op grond van de artikelen 126l, 126m,
126s, 126t of 126zg Sv. Dit betekent dat indien bij de afgifte van een bevel
tot het aftappen van communicatie bekend is dat de gebruiker van het
nummer zich op het grondgebied van een andere staat bevindt, de
instemming van die andere staat moet zijn verkregen voordat het bevel
ten uitvoer wordt gelegd.
2.3.5 De uitvoering van een bevel tot stelselmatige observatie
De voorgestelde bevoegdheid biedt de mogelijkheid om de locatie van het
geautomatiseerde werk zeer nauwkeurig te bepalen. Dit is van belang bij
het gebruik van mobiele apparaten, zoals een laptop of een smartphone.
Met de locatie van het apparaat wordt eveneens een indruk verkregen van
de locatie van de bezitter, omdat het aannemelijk is dat deze het apparaat
bij zich draagt (in de kleding of in een tas). Daardoor kunnen de
bewegingen van die persoon worden gevolgd. Net als bij het aftappen
van communicatie is het onderzoek in het geautomatiseerde werk beperkt
tot het gebruik van het geautomatiseerde werk ten behoeve van het
inzetten van de bevoegdheid van de stelselmatige observatie en is er geen
sprake van onderzoek naar de gegevens, anders dan die met betrekking
tot de plaatsbepaling, die in het geautomatiseerde werk worden
opgeslagen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

25

Er kan op afstand software op een smartphone worden geïnstalleerd
waardoor de GPS-functie kan worden geactiveerd. Vervolgens kunnen,
bijvoorbeeld door een softwareapplicatie op de smartphone te installeren,
de locatiegegevens via internet aan de ontvanger worden doorgegeven
waardoor het mogelijk is een plaatsbepaling te doen. Een dergelijke
plaatsbepaling (op basis van de GPS-gegevens) biedt de mogelijkheid om
de plaats van de smartphone veel nauwkeuriger te bepalen dan met
behulp van de zogenaamde mastgegevens mogelijk is. De mastgegevens
kunnen worden verkregen door middel van het aftappen van communicatie of de verzending van zogenaamde stealth-sms berichten. Aan de
hand daarvan kan worden bepaald met welke zendmast een mobiele
telefoon in verbinding is geweest. De plaatsbepaling op basis van
GPS-gegevens kan nuttig zijn in gevallen waarin de observatie met behulp
van een observatieteam (OT) niet tot resultaat leidt. Ook kan dit nuttig zijn
in gevallen waarin het van belang is dat de verdachte wordt aangehouden, maar zijn verblijfplaats niet bekend is.
Voorbeelden:
1. De verdachte is bekend met observatietechnieken en weet het
observatieteam voortdurend af te schudden. Hij heeft wel een
smartphone met een data-abonnement bij zich. In plaats van
gebruik te maken van het observatieteam kan op afstand
heimelijk toegang worden verkregen tot de smartphone, waarna
via de GPS-locatie kan worden nagegaan waar de smartphone
zich bevindt.
2. De verdachte gebruikt een smartphone en een GPS-jammer,
zodat zijn locatie niet te bepalen is aan de hand van mastgegevens. De verdachte gebruikt zijn smartphone wel op plekken waar
gratis Wi-Fi beschikbaar is. Op het moment dat de verdachte
gebruik maakt van Wi-Fi worden de zichtbare Wi-Fi-netwerken
doorgegeven, zodat een locatiebepaling kan worden verricht.
De bevoegdheid van de observatie is afzonderlijk geregeld in de Titels IVa
en V van het Wetboek van Strafvordering. De inzet van deze bevoegdheid
vereist een afzonderlijk bevel, op grond van de artikelen 126g, 126o,
126zd, eerste lid, onder a, Sv. Bij het op stelselmatige wijze waarnemen
van personen gaat het om die vormen van observatie die tot resultaat
kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van
bepaalde aspecten van iemands leven. Betreft het observatie van een
persoon met behulp van een technisch hulpmiddel, dat over een kortere
of langere periode signalen registreert, dan moet dit in beginsel worden
beschouwd als stelselmatige observatie. Dit kan ook aan de orde zijn bij
de observatie van een zaak die zich steeds in samenhang met de persoon
verplaatst, zoals een koffer of mobiele telefoon (Kamerstukken II 1996/97,
25 403, nr. 3, blz. 27/29). Mede op grond van de jurisprudentie kan worden
aangenomen dat een eenmalige of incidentele locatiebepaling bezwaarlijk
is aan te merken als het volgen of stelselmatig waarnemen van de
aanwezigheid of het gedrag van een persoon. Het gedurende een langere
periode met een zekere frequentie vastleggen van de plaats van een
geautomatiseerd werk kan echter mogelijk worden aangemerkt als een
vorm van stelselmatige observatie, waarvoor een bevel van de officier van
justitie is vereist. Te dien aanzien kan de inzet van deze bevoegdheid
worden vergeleken met de inzet van een peilbaken.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering wordt
ingegaan op de verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid tot het
onderzoek doen in een geautomatiseerd werk en het verbod tot het
betreden – ter uitvoering van een bevel tot observatie – van een woning
zonder toestemming van de rechthebbende. Uit de verwijzing naar de
bestaande bepalingen over de stelselmatige observatie in het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

26

wetsvoorstel vloeit voort dat het verbod op de stelselmatige observatie in
de woning (artikelen 126g, tweede lid en 126o, tweede lid Sv) onverminderd blijft gelden. Het permanent waarnemen wat zich in een woning
afspeelt via het op afstand aanzetten van een webcam van bijvoorbeeld
een smartphone of een laptop, moet als even ingrijpend worden
aangemerkt als het betreden van een woning; dat is in het kader van de
opsporing niet toegestaan. Zie in dit verband ook: Kamerstukken II
1996/97, 25 403, nr. 3, p. 71 (wat betreft het plaatsen van een camera in
een woning).
In de wettelijke regeling van de bevoegdheid van de stelselmatige
observatie is voorzien in de mogelijkheid van het gebruik van een
technisch hulpmiddel, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen (artikelen 126g, derde lid, en 126o, derde lid, en
126zd, vierde lid, Sv). Een softwareapplicatie die wordt ingezet met het
oog op de opsporing van strafbare feiten kan worden aangemerkt als een
technisch hulpmiddel. In het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering zijn eisen opgenomen voor technische hulpmiddelen (artikel 126ee
Sv). Dit besluit zal worden aangevuld met eisen voor het gebruik van een
dergelijke softwareapplicatie.
Voor een bevel tot observatie als bedoeld in de artikelen 126g, 126o en
126zd Sv is geen machtiging van de rechter-commissaris vereist. Vanwege
de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die is verbonden aan de
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk, wordt
voorgesteld in artikel 126nba Sv de mogelijkheid van stelselmatige
observatie door middel van deze bevoegdheid te binden aan een
voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris.
In de wet is bepaald dat een technisch hulpmiddel niet op een persoon
wordt bevestigd, tenzij met diens toestemming (artikelen 126g, derde lid,
en 126o, derde lid, Sv). In de memorie van toelichting bij de Wet
bijzondere opsporingsbevoegdheden is destijds aangegeven dat
bevestiging op een persoon inhoudt: op of aan het lichaam of de kleding.
Daaronder valt ook plaatsbepalingsapparatuur die wordt aangebracht in
een aansteker of pen die in of op de kleding wordt gedragen (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3). Op advies van de Afdeling advisering is
nader ingegaan op de verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid
en het verbod om een technisch hulpmiddel op de persoon te bevestigen.
De huidige techniek maakt het mogelijk om op afstand software te
plaatsen op een geautomatiseerd werk, zoals een smartphone, en hiermee
de gps-functie aan te zetten. Op deze wijze kunnen signalen worden
opgevangen over de locatie waarop het toestel, en de bezitter, zich
bevindt. Plaatsbepaling op basis van GPS-gegevens is nuttig in die
gevallen waarin andere observatiemogelijkheden niet of niet voldoende
tot resultaat leiden of wanneer de verblijfplaats van de verdachte
onbekend is.
De ontwikkeling van de techniek leidt ertoe dat de reikwijdte van het
verbod om een technisch hulpmiddel op een persoon te bevestigen
minder strikt dient te worden uitgelegd dan voorheen. Voorgesteld wordt
om de bevestiging van een technisch hulpmiddel op een persoon
mogelijk te maken in het kader van de stelselmatige observatie van een
geautomatiseerd werk. In verband met het stelselmatige karakter dient de
officier van justitie in het bevel tot binnendringen van een geautomatiseerd werk melding te maken van het voornemen om gebruik te maken
van een technisch hulpmiddel dat zich op een persoon of in de kleding
van een persoon bevindt. Dit kan een technisch hulpmiddel betreffen dat
reeds op de persoon aanwezig is (zoals een mobiele telefoon in de
kleding) of dat op de persoon wordt bevestigd (zoals een peilzender in de
kleding). Op deze wijze kan de rechter-commissaris hiermee rekening
houden bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bevel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

27

Hierboven is een overzicht gegeven van de onderzoekshandelingen in het
kader van het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Niet uitgesloten is
dat naar aanleiding van het resultaat van het onderzoek wordt gekozen
voor de toepassing van andere opsporingsbevoegdheden, waarvoor het
niet nodig is om op afstand heimelijk in het geautomatiseerde werk
binnen te dringen. Daarvoor kan worden gedacht aan bevoegdheden als
de inbeslagneming van voorwerpen (artikel 94 Sv), de stelselmatige
observatie (artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeel a, Sv.), de
pseudokoop of -dienstverlening (artikelen 126i, 126q en 126zd, eerste lid,
onderdeel b, Sv) of het aftappen van communicatie, met medewerking
van de aanbieder (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv).
De voorgestelde bevoegdheid is essentieel om de bevoegdheden van
politie en justitie in evenwicht te brengen met de ontwikkelingen binnen
de digitale wereld. Burgers en bedrijven hebben in korte tijd de
beschikking gekregen over een breed scala aan hulpmiddelen waarmee zij
ICT toepassingen kunnen integreren in het dagelijks leven, zoals netbooks,
tablets en smartphones. Veel mensen hebben niet meer één maar
verschillende van deze hulpmiddelen in bezit en gebruiken die vaak
successievelijk of zelfs simultaan. Daardoor is het eenvoudig om
informatie buiten het bereik van de politie te houden, waardoor de
betrokkenheid van personen bij strafbare feiten niet kan worden vastgesteld. Op basis van de huidige bevoegdheden zijn politie en justitie
onvoldoende in staat strafrechtelijk effectief hiertegen op te treden. De
belangrijkste oorzaken daarvoor zijn beschreven in paragraaf 2.1. Dit
betreft de versleuteling van elektronische gegevens, het gebruik van
draadloze netwerken en het gebruik van web applicaties en Cloudcomputingdiensten.
Met de voorgestelde bevoegdheid kan toegang worden verkregen tot een
zeer grote hoeveelheid gegevens van burgers. Dit betreft niet alleen de
gegevens die reeds op het geautomatiseerde werk aanwezig zijn maar ook
de gegevens die gedurende de looptijd van het bevel worden opgeslagen.
Er dienen dan ook afdoende waarborgen te gelden voor een zorgvuldige
toepassing van de bevoegdheid, waarbij de inbreuk op de privacy van
burgers zoveel mogelijk wordt beperkt. Dit wordt in de volgende
paragrafen nader toegelicht.
2.4. De juridische voorwaarden voor de inzet van de voorgestelde
bevoegdheid
Gelet op het indringende en heimelijke karakter van de voorgestelde
bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk zijn aan de
inzet ervan strikte voorwaarden verbonden. Om in een geautomatiseerd
werk binnen te kunnen dringen moet sprake zijn van een verdenking van
een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard
of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Hiermee wordt tot uitdrukking
gebracht dat het een zeer ingrijpende bevoegdheid betreft. Dit vereiste
geldt ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als de
infiltratie (artikelen 126h, 126p en 126ze Sv), het direct afluisteren
(artikelen 126l, 126s en 126zf Sv), het aftappen van communicatie
(artikelen 126m, 126t en 126zg Sv) of het vorderen van gevoelige
persoonsgegevens, zoals betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras of politieke gezindheid (artikelen 126nf, 126uf en 126zn,
tweede lid, Sv).
De Afdeling advisering stelt vast dat de voorwaarden om van de voorgestelde bevoegdheid tot het heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk gebruik te maken niet differentiëren naar de mate waarin een
inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Ingeval sprake is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

28

van bijvoorbeeld het bepalen van de identiteit of van de locatie van een
geautomatiseerd werk of van de gebruiker, zijn de voorgestelde
waarborgen naar het oordeel van de Afdeling passend. Bij het binnendringen met het oog op het aftappen van communicatie of stelselmatige
observatie kan eveneens worden volstaan met de voorwaarden zoals
voorgesteld. Voor het binnendringen dat het meest ingrijpend is voor de
persoonlijke levenssfeer, zoals het doorzoeken van alle gegevens in het
geautomatiseerde werk en het overnemen daarvan, acht de Afdeling
evenwel aansluiting bij de voorwaarden voor de toepassing van de
bijzondere opsporingsbevoegdheid tot opnemen van vertrouwelijke
communicatie waarbij een woning wordt binnengedrongen, aangewezen.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de
voorwaarde voor de inzet van deze bevoegdheid aangescherpt voor de
toepassing van onderzoekshandelingen waarbij het geautomatiseerde
werk wordt binnengedrongen met het oog op het veiligstellen of
ontoegankelijk maken van gegevens. Daarbij kunnen de gegevens worden
doorzicht die in het geautomatiseerde werk worden verwerkt. Voor het
verrichten van deze onderzoekshandelingen is de verdenking van een
misdrijf vereist waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld dan wel een misdrijf dat bij
algemene maatregel van bestuur is aangewezen, en dat een ernstige
inbreuk op de rechtsorde oplevert.
De misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld betreft delicten als de deelneming
aan een terroristische organisatie (artikel 140a Sr), het maken van een
beroep of gewoonte van het aanbieden, verspreiden of bezitten van
kinderpornografie (artikel 240b, tweede lid, Sr), mensenhandel
(artikel 273f, eerste lid, Sr), opzettelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Sr),
gijzeling (artikel 282a Sr), doodslag (artikel 287 Sr) of moord (artikel 289
Sr).
De bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen misdrijven betreffen
misdrijven waarop weliswaar geen gevangenisstraf van acht jaar of meer
is gesteld maar die worden gepleegd met behulp van een geautomatiseerd werk en waarbij er een duidelijk maatschappelijk belang is bij de
beëindiging van de strafbare situatie en de vervolging van de daders. Er is
dan vaak geen ander aangrijpingspunt voor de opsporing. Dit betreft
misdrijven als het gebruik van een botnet (artikel 138ab, derde lid, Sr), het
aanbieden, verspreiden of bezitten van kinderpornografie (artikel 240b Sr),
de verleiding van een minderjarige tot ontucht (artikel 248a Sr) de
«grooming» (artikel 248e Sr) of andere ernstige delicten waarbij het
gebruik van een geautomatiseerd werk instrumenteel is en de inzet van
deze bevoegdheid op basis van een afweging van belangen en met
inachtneming van de proportionaliteit en subsidiariteit aangewezen is.
Een belangrijke voorwaarde voor de inzet van de voorgestelde
bevoegdheid is dat de officier van justitie een bevel tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk kan geven na een voorafgaande schriftelijke
machtiging van de rechter-commissaris. Het vereiste van een voorafgaande rechterlijke toetsing biedt de burger bescherming tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. Tijdens het
opsporingsonderzoek zal niet altijd meteen duidelijk zijn of in een
geautomatiseerd werk privégegevens zijn opgeslagen, zoals financiële
administratie of vakantiefoto’s. Net als op fysieke plaatsen kunnen ook in
een geautomatiseerd werk veel verschillende soorten gegevens zijn
opgeslagen. Het is niet uitgesloten dat tijdens de toepassing van de
bevoegdheid kennis wordt genomen van de inhoud van vertrouwelijke
communicatie. Het recht op vertrouwelijke communicatie wordt
beschermd door artikel 8 van het EVRM en artikel 13 van de Grondwet.
Voor een inbreuk op dit recht is een voorafgaande rechterlijke toets

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

29

noodzakelijk. De rechter-commissaris dient bij de beoordeling van de
vordering van de officier van justitie tot afgifte van een machtiging te
toetsen of het bevel aan alle wettelijke eisen voldoet. De machtiging strekt
zich dan ook uit over alle onderdelen van het bevel.
Het vereiste van een «dringend onderzoeksbelang» brengt tot uitdrukking
dat de inzet van de bevoegdheid voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De toetsing van de proportionaliteit hangt af van
de concrete omstandigheden van het geval. Daarnaast moet de rechtercommissaris kunnen vaststellen dat de gegevens niet op een minder
ingrijpende wijze kunnen worden verkregen, waarbij rekening moet
worden gehouden met de gevolgen van de toepassing van de
bevoegdheid voor het desbetreffende geautomatiseerde werk en de
betrokken personen.
Het bevel van de officier van justitie tot onderzoek in een geautomatiseerd
werk dient aan een aantal nauwkeurig omschreven inhoudelijke eisen te
voldoen. Deze eisen komen voor een groot deel overeen met de eisen aan
het bevel tot de inzet van andere bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Doel van deze eisen is om de rechter-commissaris in staat te stellen de
proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van de bevoegdheid te
toetsen. Het is immers van groot belang dat de inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van een verdachte of derden zo beperkt mogelijk wordt
gehouden. In het bevel van de officier van justitie moeten bepaalde
gegevens worden opgenomen. Dit betreft onder meer het misdrijf en de
feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de verdenking. Zo
mogelijk wordt tevens een aanduiding opgenomen met het oog op de
identificering van het geautomatiseerde werk. Dit betreft gegevens als het
IP-adres, het MAC-adres, het IMEI-nummer, de hardware ID of de User
Agent. Van belang is dat het object van het binnentreden voldoende
precies kan worden vastgesteld. In de gevallen waarin dit aan de orde is
dient ook te worden vermeld dat de gegevens niet in Nederland zijn
opgeslagen of vastgelegd of dat dit niet bekend is. Verder moet het
technische hulpmiddel worden aangeduid dat wordt ingezet ter uitvoering
van de bevoegdheid, zodat kan worden gecontroleerd of deze voorziening
aan de eisen voldoet. Voorts dient de tijdsduur van de inzet van de
bevoegdheid te worden vermeld en dient zo nauwkeurig mogelijk te
worden aangegeven ten aanzien van welk deel van het geautomatiseerde
werk aan het bevel uitvoering wordt gegeven. Als het bevel betrekking
heeft op de inzet van een afzonderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheid, te weten het direct afluisteren, het aftappen van communicatie of de stelselmatige observatie, kunnen in het bevel tevens de
gegevens worden opgenomen die in een afzonderlijk bevel voor de
toepassing van een dergelijke bevoegdheid moeten worden opgenomen.
Er is dan slechts één bevel nodig voor de toepassing van de vorenbedoelde bevoegdheden, waarbij een geautomatiseerd werk op afstand
heimelijk is binnengedrongen. In de artikelsgewijze toelichting wordt
nader ingegaan op de specifieke eisen waaraan het bevel van de officier
van justitie moet voldoen.
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk dient tevens te voldoen aan
bepaalde procedurele eisen. In de eerste plaats is het binnendringen ter
uitvoering van het bevel van de officier van justitie beperkt tot de daartoe
aangewezen opsporingsambtenaren van het technische team. Dit betreft
de door de korpschef aangewezen en ter zake deskundige opsporingsambtenaren die over specialistische kennis beschikken op het gebied van
de informatie- en communicatietechnologie. Een en ander wordt nader
geregeld bij algemene maatregel van bestuur. Dit betreft het Besluit
technische hulpmiddelen strafvordering. Aldus kan de kwaliteit en
professionaliteit van die inzet worden gewaarborgd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

30

De opsporingsambtenaren van het technische team behoren niet tot het
opsporingsteam dat het tactische onderzoek verricht. Deze functiescheiding, die ook bij de plaatsing van een telefoon-, of internettap
gebruikelijk is, vermindert het risico op tunnelzicht. De opsporingsambtenaren van het technische team zijn niet betrokken bij het operationele
onderzoek en kunnen daardoor niet worden beïnvloed bij het maken van
afwegingen ter zake van de haalbaarheid en de wijze van uitvoering van
de onderzoekshandelingen. In het eerdergenoemde Besluit technische
hulpmiddelen strafvordering zullen tevens eisen worden gesteld aan de
samenwerking met de ambtenaren die zijn belast met de opsporing van
strafbare feiten, voor het geval waarin een opsporingsdienst zelf niet
beschikt over een technisch team. Wanneer in opsporingsonderzoeken de
behoefte bestaat om de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk toe te passen, is de advisering van de officier van justitie
omtrent de afweging om in het concrete geval daadwerkelijk een
onderzoek in een geautomatiseerd werk te verrichten voorbehouden aan
de opsporingsambtenaren van het technische team.
In de tweede plaats zullen nadere eisen worden gesteld aan het
technische hulpmiddel (de software) met behulp waarvan onderzoekshandelingen in een geautomatiseerd werk kunnen worden verricht. Hiervoor
zal worden aangesloten bij de algemene regeling over technische
hulpmiddelen die worden ingezet bij de toepassing van bijzondere
opsporingsbevoegdheden, zoals camera’s en richtmicrofoons, en de eisen
waaraan die hulpmiddelen moeten voldoen. Dit betreft de regeling van
artikel 126ee Sv. Deze nadere eisen zijn uitgewerkt in het eerdergenoemde
Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Dit besluit zal worden
aangevuld met eisen inzake het technische hulpmiddel dat wordt gebruikt
voor het verrichten van handelingen in een geautomatiseerd werk. Hierbij
moet worden gedacht aan technische eisen waaraan de software moet
voldoen, de beveiligingseisen voor het transport van signalen, de controle
op het technische hulpmiddel en de verwijdering ervan.
In de derde plaats dient te allen tijde te kunnen worden gecontroleerd
welke handelingen al dan niet met behulp van een technisch hulpmiddel
in het desbetreffende geautomatiseerde werk hebben plaatsgevonden,
zodat op een later moment geen twijfel kan bestaan over de aard en
consequenties van de handelingen die zijn verricht bij de uitvoering van
het bevel. Dit betreft de geautomatiseerde vastlegging (logging) van
gegevens over de verwerking van gegevens bij het verrichten van
handelingen in een geautomatiseerd werk. De eisen die aan de geautomatiseerde vastlegging worden gesteld worden eveneens nader geregeld in
Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.
Tot slot wordt opgemerkt dat, voor zover het doel van het onderzoek is
gelegen in het ontoegankelijk maken van gegevens (artikel 126cc, vijfde
en zesde lid Sv), het aftappen en opnemen van communicatie of het
opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l, 126m, 126s,
126t, 126zf, 126zg Sv) en de stelselmatige observatie (artikelen 126g, 126o,
126zd Sv), de bepalingen over de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden van toepassing zijn. Hieruit volgt dat de wettelijke
voorwaarden waaronder deze bevoegdheden kunnen worden ingezet
onverminderd gelden.
2.5. De inzet van de bevoegdheid
In deze paragraaf wordt een feitelijke beschrijving gegeven van de wijze
waarop de voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk zal kunnen worden ingezet. De inzet laat zich onderscheiden in
verschillende fasen: een verkennende fase waarin het onderzoek in het
geautomatiseerde werk wordt voorbereid en eventuele reeds bestaande
wettelijke bevoegdheden worden toegepast, de fase waarin het geauto-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

31

matiseerde werk op afstand heimelijk wordt binnengedrongen en
(eventueel) een technisch hulpmiddel wordt geplaatst, de fase waarin
onderzoekshandelingen in het geautomatiseerd werk worden verricht en
een eindfase waarin de inzet van de bevoegdheid wordt beëindigd en het
technische hulpmiddel wordt verwijderd.
I De verkennende fase
In een opsporingsonderzoek is het, voorafgaand aan eventuele daadwerkelijke inzet van de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd
werk nodig om een goed beeld te verkrijgen van de mogelijkheden om
daadwerkelijk toegang te verkrijgen tot het geautomatiseerde werk en de
daaraan verbonden risico’s. Voor het beoordelen van de risico’s is het van
groot belang dat de kenmerken van het geautomatiseerde werk zo goed
mogelijk in kaart worden gebracht. Hierin verschilt de voorgestelde
bevoegdheid niet ten opzichte van andere (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. Wanneer bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het verrichten
van een inkijkoperatie (artikel 126k Sv) of het fysiek plaatsen van een
technisch hulpmiddel ter vastlegging van vertrouwelijke communicatie
(artikel 126l Sv) wordt ingezet, dan wordt ter voorbereiding van de inzet
van die bevoegdheid getracht een zo volledig mogelijk beeld te krijgen
van de besloten plaats of woning die moet worden betreden om de
bevoegdheid te kunnen toepassen. Voor de daadwerkelijke uitvoering van
het onderzoek in een geautomatiseerd werk is het van belang dat bekend
is welke programma’s zijn geïnstalleerd, welke bestandsmappen er zijn
(zodat een technisch hulpmiddel onopvallend kan worden geplaatst), of er
meerdere gebruikers zijn, hoe het beheer verloopt, welk besturingsprogramma van toepassing is en wat de risico’s zijn. Aan de hand van deze
informatie kan een globale inschatting worden gemaakt van de barrières
voor het onderzoek in het geautomatiseerde werk, in het bijzonder op het
gebied van de beveiliging. Bij de inzet van de voorgestelde bevoegdheid
zal dikwijls maatwerk nodig zijn om, afhankelijk van de concrete situatie,
de juiste en meest doelgerichte methode ten aanzien van het desbetreffende geautomatiseerde werk te kunnen toepassen. Hierbij wordt
informatie verzameld uit open bronnen. Ook kunnen bijzondere opsporingsbevoegdheden worden ingezet, bijvoorbeeld om te proberen
inloggegevens te achterhalen.
In de eerste plaats kan het nodig zijn het geautomatiseerde werk of de
persoon die van het geautomatiseerde werk gebruik maakt, te identificeren zodat zeker kan worden gesteld dat de voorgestelde bevoegdheid
wordt uitgeoefend ten aanzien van het juiste geautomatiseerde werk of de
juiste persoon. Dit kan bijvoorbeeld een privécomputer, een smartphone
of een server bij een hosting provider betreffen. Ieder geautomatiseerd
werk beschikt over eigen technische kenmerken die kunnen worden
gebruikt om het te onderscheiden van andere geautomatiseerde werken.
Voor het identificeren van het geautomatiseerde werk of van de gebruiker
kan gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid tot het vorderen van
verkeersgegevens (artikelen 126n, 126u en 126zh Sv) of van de
bevoegdheid tot het opvragen van gebruikersgegevens (artikelen 126na,
126ua en 126zi Sv). De bevoegdheid tot het aftappen van communicatie
(artikelen 126m, 126t en 126zg Sv) kan worden gebruikt om door middel
van een internettap in kaart te brengen welk verkeer met het internet via
een router van een thuisnetwerk of een zogenaamde openbare «hotspot»
is waar te nemen.
De Afdeling advisering heeft opgemerkt dat de voorgestelde bevoegdheid
tot binnendringen niet zonder risico is. Het door een verdachte gebruikte
geautomatiseerd werk zou een vitale functie kunnen vervullen binnen
bijvoorbeeld een ziekenhuis, bank of cruciaal beveiligingssysteem. Zou
deze functie bekend zijn dan zou dit waarschijnlijk tot de conclusie leiden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

32

dat de risico’s van binnendringen in het desbetreffende werk onaanvaardbaar groot zijn, binnendringen dus achterwege moet blijven. In
reactie hierop moet worden opgemerkt dat de risico’s voor het functioneren van het geautomatiseerde werk bij de voorbereiding niet altijd
volledig zijn in te schatten. Wel komen de risico’s soms vollediger in beeld
in beeld nadat is binnengedrongen, waarbij uiteraard zoveel mogelijk
wordt vermeden dat het functioneren van het betreffende werk wordt
belemmerd. De technische risico’s die zijn verbonden aan het onderzoek
in een geautomatiseerd werk kunnen ook aan de orde komen in het kader
van de toetsing van de noodzaak en de proportionaliteit van het
onderzoek. Bedacht moet echter worden dat de officier van justitie en de
rechter commissaris niet bij uitstek deskundig zijn om de technische
risico’s te beoordelen. Voor de inschatting, beheersing en beperking van
deze risico’s is de deskundigheid van de opsporingsambtenaren die
worden belast met het binnendringen van essentieel belang.
Voordat een geautomatiseerd werk wordt binnengedrongen kan de
geografische locatie daarvan op verschillende manieren worden vastgesteld, bijvoorbeeld door het nagaan van de gegevens van een IP-adres in
de database van beheerders als de Internet Cooperation for Assigned
Names and Numbers (ICANN). Bij cybercrime is een correcte vermelding
van een IP-adres in deze database echter geen vanzelfsprekendheid.
Criminelen maken gebruik van diverse technieken om de feitelijke locatie
van de gegevens of de identiteit en de locatie van het geautomatiseerd
werk en zijn beheerder te verhullen. Soms kan technisch onderzoek
uitkomst bieden, bijvoorbeeld door het benutten van zwakheden in de
verhullingstechniek of het deconstrueren van de virtualisatieschakels bij
dynamische IP-adressen. Aldus kan een virtueel dwaalspoor worden
ontrafeld. Daarnaast kan het internetgebruik van een geautomatiseerd
werk worden gevolgd en gekoppeld worden aan online-activiteiten van de
gebruikers. Dit is echter tijdrovend en belastend voor de persoonlijke
levenssfeer van de gebruikers.
Nadat een geautomatiseerd werk is binnengedrongen ontstaan meer
mogelijkheden om de locatie ervan te bepalen. Voorbeelden zijn het
deconstrueren van de gebruikte verhullingstechniek vanaf het geautomatiseerde werk, het verkrijgen van inzicht in het internetgebruik vanuit of via
het werk, of het ontplooien van activiteiten die erop zijn gericht om het
geautomatiseerde werk zichzelf te laten identificeren of lokaliseren. Deze
mogelijkheden zijn afhankelijk van de aard van het geautomatiseerde
werk en het risico van ontdekking door de gebruiker.
Op basis van de vooraf in kaart gebrachte situatie vindt, voorafgaand aan
de daadwerkelijke inzet van de bevoegdheid, een uitgebreide afweging
plaats van de te bereiken doelen, de beschikbare technieken en middelen
(capaciteit en kennis), de mogelijke alternatieve middelen en de risico’s
die aan de inzet zijn verbonden. Wat betreft de risico’s moet worden
gedacht aan elementen als: de mate van inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van de verdachte(n), de eventuele gevolgen voor de kwetsbaarheid van het systeem waarin de bevoegdheid zou moeten worden
toegepast, de kans op ontdekking van de inzet van de software door de
betrokkene, de kosten van de inzet en de kans op nadeel of schade bij
derden.
Op basis van de informatie van de politie maakt de officier van justitie de
afweging voor de afgifte van een bevel tot onderzoek in het geautomatiseerde werk. Het onderzoek kan uitsluitend zijn gericht op het verrichten
van onderzoekshandelingen: het toepassen van de maatregel van de
ontoegankelijkmaking of het inzetten van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden met betrekking tot het geautomatiseerde werk. De officier

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

33

van justitie weegt daarbij de invloed van de bevoegdheid op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte of derden en de risico’s voor het
geautomatiseerde zorgvuldig af. De verdere procedure rond het bevel,
zoals het voorleggen van het voornemen om het bevel af te geven aan de
Centrale Toetsingscommissie en het verkrijgen van een schriftelijke
machtiging van de rechter-commissaris, komt in paragraaf 2.6. aan de
orde.
II Het onderzoek in een geautomatiseerd werk
Wanneer tijdens de voorfase is bepaald ten aanzien van welk geautomatiseerd werk en welke gegevens of categorieën van gegevens de
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk moet worden
toegepast dan kan, indien aan de juridische voorwaarden daarvoor is
voldaan en de risico’s zorgvuldig zijn afgewogen, de officier van justitie
bepalen dat ter uitvoering van het bevel daadwerkelijk wordt binnengedrongen in het geautomatiseerde werk.
Er zijn verschillende technieken beschikbaar die het mogelijk maken in
een geautomatiseerd werk binnen te dringen, en daarbij eventuele
beveiligingen te omzeilen. Het aantal verschillende technieken is niet
limitatief, en de mate van beveiliging van de verschillende soorten van
geautomatiseerde werken vertoont grote verschillen. In de eerste plaats
kan worden binnengedrongen met behulp van inloggegevens die door
middel van «social engineering» of het gebruik van kunstmatige intelligentie zijn verkregen. In de tweede plaats kunnen inloggegevens van een
persoon worden verkregen door diegene te verleiden te reageren op een
e-mailbericht of een ander verzoek om contact. Met behulp van deze
technieken kan malware worden geplaatst, waardoor de toegang tot een
geautomatiseerd werk open wordt gezet en een «bug» of «keylogger kan
worden geplaatst. In de derde plaats kunnen kwetsbaarheden in een
computer worden geëxploiteerd, zoals het gebruik van fouten of lekken in
de software. Hierbij worden in beginsel geen nieuwe kwetsbaarheden
gecreëerd. Zodra een dergelijke kwetsbaarheid wordt opgemerkt kan deze
via het internet worden verspreid. Voordat deze informatie wordt
verspreid wordt gesproken van een «zero day exploit». De softwarefabrikanten passen voortdurend de software aan om dergelijke kwetsbaarheden op te lossen. Indien de gebruiker de wijzigingen (zogenaamde
patches) niet bijhoudt kan gebruik worden gemaakt van een lek in de
gebruikte versie van de software.
De Afdeling advisering heeft geadviseerd om in de toelichting nader in te
gaan op het risico van systeemzwakte, veroorzaakt door de gebruikte
software bij het binnendringen van een geautomatiseerd werk, de
mogelijkheden van oneigenlijk gebruik van die software door derden,
waaronder de leveranciers. Daarbij zou tevens moeten worden ingegaan
op de mogelijkheden om dit oneigenlijke gebruik te voorkomen en de
wijze waarop de politie voorafgaand aan de inzet van een technisch
hulpmiddel de daaraan verbonden risico’s kan beheersen. Voorts is in
diverse adviezen, waaronder dat van BoF, gewezen op de risico’s van het
gebruik van spyware.
Als de politie gebruik maakt van bestaande zwakheden in het systeem is
het in theorie mogelijk dat derden deze kwetsbaarheden eveneens
gebruiken om binnen te dringen. Niet is uit te sluiten dat derden van
diezelfde kwetsbaarheid gebruik maken. Wanneer de politie gebruik maakt
van een zwakheid, zal de politie waar mogelijk proberen te voorkomen dat
anderen van dezelfde zwakheid gebruik maken. Het open laten van de
mogelijkheid tot binnendringen in het systeem door derden tijdens de
uitoefening van de bevoegdheid is niet in het belang van het onderzoek,
omdat dit afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid van het bewijs. De

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

34

politie neemt voorts bij de inzet van de bevoegdheid technische maatregelen om de gegevensstroom onder controle te houden en de integriteit
van de bewijsmiddelen te kunnen garanderen. Dit gebeurt door geautomatiseerde vastlegging van de gegevens ter uitvoering van het bevel
(logging), waardoor misbruik door derden kan worden onderkend en
maatregelen kunnen worden getroffen om dit misbruik te beëindigen.
Indien gebruik gemaakt wordt van een technisch hulpmiddel moet het
onder meer een functie bevatten die het functioneren van het technische
hulpmiddel tijdens de inzet ervan technisch vastlegt.
Verschillende adviesorganen hebben erop gewezen dat de politie belang
heeft bij het geheimhouden van lekken in de beveiliging van geautomatiseerde werken, om de mogelijkheid van binnendringen te vereenvoudigen. Ook in de internetconsultatie is hierop gewezen. Dit zou de
overheid een perverse prikkel geven om informatie over kwetsbaarheden
(zogenaamde «exploits») voor zichzelf te houden. In reactie hierop moet
worden opgemerkt dat de politie streeft naar een veiliger Nederland en
geen belang of baat heeft bij de instandhouding van onbeveiligde
systemen, gelet op de maatschappelijke kosten die hiermee gepaard gaan
De politie moedigt burgers en bedrijven juist aan hun systemen en
gegevens goed te beveiligen door besturingssystemen en programma’s
actueel te houden, gebruik te maken van beveiligde verbindingen voor
belangrijke zaken en zelfs door gegevens te versleutelen zodat zelfs
wanneer een cybercrimineel weet binnen te komen, hij weinig of niets van
waarde aantreft op het binnengedrongen systeem.
Overigens is het gebruik van kwetsbaarheden in de beveiliging van een
computer door de politie in de praktijk lastig, omdat de beveiligingssoftware voortdurend wordt aangepast en up to date wordt gehouden.
Het gebruik van exploits door de politie is niet alleen buitengewoon
kostbaar maar ook riskant omdat de kwetsbaarheid zeer snel kan zijn
opgelost.
Zodra in het geautomatiseerde werk is binnengedrongen kunnen
bepaalde onderzoekshandelingen worden verricht. Deze onderzoekshandelingen kunnen handmatig dan wel met behulp van een technisch
hulpmiddel worden verricht, in de vorm van een softwareapplicatie.
Gezien de technische ontwikkelingen zal naar verwachting in de toekomst
steeds meer gebruik worden gemaakt van software. De software die in
deze fase wordt gebruikt kan verschillende functionaliteiten hebben
waarmee de in het voorgestelde artikel 126nba, eerste lid, Sv omschreven
doelen kunnen worden bereikt. Het bevel van de officier van justitie dient
een aanduiding te bevatten van de functionaliteiten die zullen worden
ingeschakeld, afhankelijk van het met het onderzoek te bereiken doel.
Afhankelijk van het te bereiken doel zullen de in het bevel aangegeven
functionaliteiten worden ingeschakeld. Daarvoor kan worden gedacht aan
functionaliteiten als het opnemen van geluid, het maken van screenshots,
het vastleggen van toetsaanslagen of het doorzoeken van bepaalde
bestandsmappen. Andere functionaliteiten worden niet ingeschakeld en
geïnstalleerd in het geautomatiseerde werk waarin het onderzoek
plaatsvindt. De Afdeling advisering heeft er op gewezen, met verwijzing
naar een advies van BoF over het wetsvoorstel, dat de toelichting niet
ingaat op ervaringen in Duitsland met de Finfisher software en dat zowel
in Duitsland als in Frankrijk zou zijn afgezien van het gebruik van spyware,
omdat oneigenlijk gebruik door derden en de politie niet viel uit te sluiten.
In reactie hierop kan worden opgemerkt dat een voorafgaande keuring
van het technische hulpmiddel is vereist, voordat dit wordt ingezet. Met
de keuring kan worden voorkomen dat softwareapplicaties worden
ingezet die niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De ervaringen
met bepaalde softwareapplicaties in andere landen onderstrepen het
belang van een zorgvuldige keuring. De eisen rond de keuring zullen
worden uitgewerkt in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

35

III De afsluiting van het onderzoek in een geautomatiseerd werk
Zodra het doel van het onderzoek in het geautomatiseerde werk is bereikt,
of wanneer de geldigheidsduur van het bevel is verlopen, wordt het
onderzoek beëindigd. Indien een technisch hulpmiddel is geplaatst dan
wordt dit zoveel mogelijk verwijderd. Het verwijderen gebeurt door het
technische team. De ambtenaren die betrokken zijn bij het tactische
opsporingsonderzoek kunnen geen invloed uitoefenen op de verwijdering
van het technische hulpmiddel. Sommige programma’s bieden de
functionaliteit van een zelfstandige vernietiging van de software na
verloop van een bepaalde, vooraf ingestelde, periode. Nadat het
technische hulpmiddel is verwijderd zal de server aan de zijde van de
politie geen gegevens meer kunnen ontvangen. Er kunnen echter sporen
van het middel in het geautomatiseerde werk achterblijven. Deze sporen
kunnen het gevolg zijn van de invloed van het geïnstalleerde technische
hulpmiddel op het geautomatiseerde werk, of van handelingen die door
het technische team zijn uitgevoerd om het technische hulpmiddel te
plaatsen of te verwijderen. In alle gevallen zal zoveel mogelijk worden
geprobeerd het geautomatiseerde werk in de oorspronkelijke staat achter
te laten, dat wil zeggen als ware de bevoegdheid nooit toegepast.
In sommige gevallen kan worden afgezien van de verwijdering van
geïnstalleerde software of het ongedaan maken van de in het geautomatiseerde werk aangebrachte wijzigingen. Hierbij moet worden gedacht aan
zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen het verwijderen, zoals
de situatie dat het verwijderen aanzienlijke risico’s met zich mee brengt
voor het systeem waarin het technische hulpmiddel is geïnstalleerd. Deze
risico’s worden in de hiervoor beschreven voorfase zoveel mogelijk in
kaart gebracht en de officier van justitie wordt hierover door het
technische team geïnformeerd. Wanneer de software aanwezig blijft in het
geautomatiseerde werk waarin de bevoegdheid is toegepast, wordt vanuit
de server van de politie het dataverkeer stopgezet zodat de politie geen
gegevens meer kan ontvangen van het geautomatiseerde werk.
Van de handelingen die door het technische team in het kader van het
onderzoek in het geautomatiseerde werk worden verricht en hun
bevindingen, wordt overeenkomstig de algemene verplichting die is
neergelegd in artikel 152 Sv proces-verbaal opgemaakt. Hierdoor is de
inzet van de voorgestelde bevoegdheid controleerbaar.
De Afdeling advisering heeft geadviseerd in te gaan op de waarborgen
van stopzetting van het dataverkeer door de politie en het risico dat
derden van de niet verwijderde software gebruik kunnen maken. Tevens
heeft de Afdeling geadviseerd een verplichting op te nemen tot het
verstrekken van technische gegevens aan de hand waarvan het voor de
beheerder van het geautomatiseerde werk mogelijk wordt om de in het
kader van het onderzoek geïnstalleerde software te verwijderen.
In reactie hierop kan worden opgemerkt dat de politie het geautomatiseerde werk na beëindiging van de bevoegdheid zoveel mogelijk dient
achter te laten in een staat als ware de bevoegdheid niet uitgeoefend. De
politie heeft geen belang bij het achterblijven van gegevens omdat de
gebruiker hierdoor vroegtijdig op de hoogte zou kunnen raken van het feit
dat derden op afstand heimelijk zijn binnengedrongen en de nodige
inspanningen zal verrichten om de software volledig te verwijderen.
Tevens zou achtergelaten software of sporen daarvan de basis kunnen
vormen voor onderzoek naar de werking van middelen van de politie,
waar de politie belang heeft van de voorgezette afscherming daarvan. De
politie zal daarom de nodige inspanning verrichten om zowel de software
als sporen daarvan volledig te verwijderen.
Indien het niet mogelijk is om (sporen van) de software te verwijderen,
bijvoorbeeld omdat het geautomatiseerde werk niet meer is verbonden
met het internet, en het achterblijven van (de sporen van) die software
een risico oplevert voor het functioneren van het geautomatiseerde werk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

36

stelt de officier van justitie de beheerder van het geautomatiseerde werk
daarvan in kennis en stelt de nodige informatie ter beschikking ten
behoeve van de volledige verwijdering van de (sporen van de) software.
Het feit dat (sporen van) software aanwezig blijft op een geautomatiseerd
werk betekent niet dat derden daarvan gebruik kunnen maken. Bij
algemene maatregel van bestuur worden eisen gesteld aan een technisch
hulpmiddel met het oog op voorkoming van misbruik door derden,
waarbij onder meer kan worden gedacht aan het beveiligen van het
gebruik van de software.
Niet uit te sluiten is dat tijdens het onderzoek door het gebruik van de
software veranderingen in het geautomatiseerde werk optreden. Doordat
alle technische handelingen die door de opsporingsambtenaren van het
technische team worden verricht, worden gelogd en deze handelingen
bovendien hun weerslag vinden een proces-verbaal, is achteraf altijd
controle mogelijk op de integriteit van de werking van het technische
hulpmiddel en van de informatie die met behulp daarvan is vergaard,
zonder dat gevoelige informatie over de methode zelf wordt prijs
gegeven. Op deze manier is het mogelijk om de ter terechtzitting
gevoerde verweren over de integriteit van het verzamelde bewijsmateriaal
te toetsen.
Vanwege het vereiste van de keuring van de software is het niet
waarschijnlijk dat in het geautomatiseerde werk, waarin op afstand
heimelijk is binnengedrongen, schade zal ontstaan. Als er onverhoopt
schade zou ontstaan ten gevolge van het onderzoek in een geautomatiseerd werk, dan kan de benadeelde de schade verhalen op de Staat der
Nederlanden op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk
Wetboek). Ook kan men terecht bij het arrondissementsparket of het
Parket-Generaal, die verzoeken om schadevergoeding afhandelen op
basis van de civielrechtelijke jurisprudentie of uit coulance, en daarmee in
de praktijk als «voorportaal» van de burgerlijke rechter fungeren.
Overigens ben ik voornemens een eenvormige algemene regeling voor
schadevergoeding in het wetboek op te nemen. Met het oog hierop wordt
thans een impactanalyse uitgevoerd die beoogt de gevolgen van
verschillende scenario’s in kaart te brengen. Hiervoor kan worden
verwezen naar de nota met een schets van de hoofdlijnen van het
gemoderniseerde wetboek («Contourennota Modernisering Wetboek van
Strafvordering»), die inmiddels aan de Kamer is aangeboden (Kamerstukken I 2015/16, 33 750 VI, AF).
2.6. De toetsing van de inzet van de voorgestelde bevoegdheid
De voorgenomen inzet van de bevoegdheid tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk zal door de officier van justitie aan de Centrale
Toetsingscommissie (CTC) worden voorgelegd. De CTC is samengesteld
uit leden van het OM en de politie en is een intern adviesorgaan van het
OM. De CTC adviseert het College van procureurs-generaal (hierna ook te
noemen: het College) over de voorgenomen inzet van een aantal
bijzondere opsporingsbevoegdheden en methodieken. Op deze wijze
wordt voor een aantal ingrijpende opsporingsbevoegdheden daadwerkelijk invulling gegeven aan de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit en een landelijk beleid ontwikkeld. De officier van justitie
heeft de toestemming nodig van het College voordat bepaalde opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Dit betreft bevoegdheden als de
infiltratie, de burgerpseudokoop- of dienstverlening, het opnemen van
vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel in een
woning en toezeggingen aan getuigen in strafzaken.
De inzet van de bevoegdheid wordt getoetst aan de wet- en regelgeving,
de jurisprudentie, de proportionaliteit en subsidiariteit en de afbreukrisico’s. Voorts worden de effectiviteit van de bevoegdheid en het afbreuk-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

37

risico afgewogen tegen het belang van de hantering van een bevoegdheid
in het concrete geval. Deze afwegingen kunnen voor een aantal opsporingsbevoegdheden beter centraal dan op regionaal niveau worden
gemaakt. De CTC legt haar advies voor aan het College van procureursgeneraal. Het College brengt periodiek verslag aan mij uit over het aantal
ter toetsing en registratie aangeboden (bijzondere) opsporingsbevoegdheden.
De centrale toetsing van het onderzoek in een geautomatiseerd werk vergt
geen wetswijziging. De toetsing berust op de interne gezagsverhoudingen
binnen het OM en kan door het College worden voorgeschreven. In de
Aanwijzing opsporingsbevoegdheden van het College van procureursgeneraal van 1 juni 2012 (registratienummer 2012AO12) zijn de gevallen
vermeld waarin een verplichte toetsing door de CTC dient plaats te
vinden. Het College zal worden verzocht om de voorgestelde
bevoegdheid, zodra deze kracht van wet heeft gekregen, op te nemen in
de lijst van bevoegdheden waarvoor geldt dat deze aan de CTC
voorgelegd moeten worden. De Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zal
worden aangepast zodat ook de voorgenomen inzet van het onderzoek in
een geautomatiseerd werk aan de CTC zal moeten worden voorgelegd.
De officier van justitie dient bij de rechter-commissaris een machtiging te
vorderen voor het voorgenomen onderzoek in het geautomatiseerde
werk. Van belang is dat het geautomatiseerde werk in voldoende mate
identificeerbaar is, zodat de reikwijdte van de bevoegdheid voldoende kan
worden afgegrensd. Behoudens de situatie waarin het onderzoek in een
geautomatiseerd werk is gericht op het bepalen van de identiteit van het
werk dat bij de verdachte in gebruik is, zal de rechter-commissaris
behoefte hebben aan informatie ten behoeve van de identificering van het
geautomatiseerde werk. Dit is ook van belang voor de beoordeling van de
proportionaliteit van de bevoegdheid. Als bekend is dat de gegevens niet
in Nederland zijn opgeslagen of vastgelegd of als de locatie niet redelijkerwijs kan worden vastgesteld dan dient dit in het bevel te worden
vermeld. Daarbij geldt dat de rechter-commissaris er bij de afgifte van de
machtiging vanuit mag gaan dat de officier van justitie zich houdt aan de
regels op het gebied van de internationale samenwerking. Het onderzoek
is uitsluitend toegestaan met het oog op het verrichten van bepaalde
onderzoekshandelingen met betrekking tot het geautomatiseerde werk. In
de vordering tot machtiging tot het geven van het bevel wordt vermeld
voor welk doel de bevoegdheid in een concreet opsporingsonderzoek
wordt ingezet. Daarnaast moeten, indien gebruik wordt gemaakt van een
technisch hulpmiddel, de aard en functionaliteit van het technische
hulpmiddel worden vermeld evenals ten aanzien van welk deel van het
geautomatiseerde werk en welke categorie van gegevens aan het bevel
uitvoering wordt gegeven. Ten slotte wordt het tijdstip vermeld waarop, of
de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven. Op deze
wijze wordt de rechter-commissaris in staat gesteld om de reikwijdte van
het voorgenomen onderzoek in het geautomatiseerde werk te toetsen op
proportionaliteit en subsidiariteit. Andere functionaliteiten dan die
waarvoor de rechter-commissaris in de machtiging toestemming heeft
gegeven, worden niet ingeschakeld en geïnstalleerd in het geautomatiseerde werk waarin het onderzoek plaatsvindt. Niet uitgesloten is dat
meerdere onderzoekshandelingen worden verricht. Voor zover het gaat
om de toepassing van de bevoegdheid van het aftappen van communicatie of het direct afluisteren is de toetsing door de rechter-commissaris
reeds voorzien in de wettelijke regeling rond die bevoegdheden. Voor de
bevoegdheid van de stelselmatige observatie met een technisch
hulpmiddel geldt thans niet het vereiste van een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris. Met dit wetsvoorstel wordt in een
dergelijke machtiging voorzien, als de desbetreffende bevoegdheid wordt
toegepast in het kader van onderzoek in een geautomatiseerd werk en het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

38

voor de toepassing van de bevoegdheid nodig is dat op afstand heimelijk
wordt binnengedrongen in het geautomatiseerde werk.
Ten behoeve van de controleerbaarheid van de onderzoekshandelingen
zal aan een aantal eisen moeten worden voldaan, zodat de authenticiteit
en integriteit van de gegevens is gewaarborgd. Dit is mogelijk door de
logging van de gegevens ter uitvoering van het bevel op een bepaalde
wijze vorm te geven. Dit wordt geregeld in het Besluit technische
hulpmiddelen strafvordering. Met behulp van de op deze wijze verzamelde gegevens kan de uitvoering van de bevoegdheid in voorkomende
gevallen worden gecontroleerd.
De opsporingsambtenaar maakt van door hem verrichte handelingen ten
spoedigste proces-verbaal op (artikel 152 Sv.)
Voor een adequate toetsing van de inzet van deze bevoegdheden is het
van belang dat de politie, het OM en de rechterlijke macht over voldoende
kennis beschikken op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie en de opsporing, vervolging en afdoening van computercriminaliteit. Bij de politie is voor degenen die worden belast met de daadwerkelijke uitvoering van het onderzoek in een geautomatiseerd een hoog
niveau van expertise en vaardigheden een vereiste om te kunnen worden
aangewezen als opsporingsambtenaar die wordt belast met het onderzoek
in een geautomatiseerd werk. Ook het Besluit technische hulpmiddelen
strafvordering bevat verschillende regelingen die die inhoud van de
expertise en de benodigde vaardigheden nader bepalen. Voor de tactische
rechercheurs, zeker als zij bij het Team High Tech Crime van de landelijke
recherche werken, wordt de kennis en kunde op het gebied van de
toepassing van deze bevoegdheden in het specifieke opleidingstraject van
het team opgenomen. Ook voor de rechercheurs die werken in het
vakgebied van de digitale expertise zullen de nieuwe bevoegdheden in de
bestaande opleidingen worden opgenomen.
Het OM organiseert voor de officieren van justitie en voor parketsecretarissen gericht bijscholingscursussen. Een actualiteitencursus voor
computercriminaliteit is één van die cursussen. De cursussen zullen
worden bijgesteld naar aanleiding van de voorgestelde bevoegdheid van
het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Daarnaast heeft het OM
expertise over de strafrechtelijke inzet tegen computercriminaliteit
centraal ondergebracht bij het landelijk parket. De officieren van justitie en
medewerkers van het landelijk parket fungeren als expertisecentrum voor
het OM. Bij ieder regioparket is verder een zogenaamde cybercrime
officier van justitie benoemd die, in nauw contact met collega’s en het
landelijk parket, een spil is in de aanpak van computercriminaliteit.
Voor de zittende magistratuur is bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage een
kenniscentrum voor computercriminaliteit opgericht. In samenwerking
met de SSR heeft het Kenniscentrum Cybercrime een cursus speciaal voor
de zittende magistratuur ontwikkeld. In deze cursus wordt speciale
aandacht besteed aan de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van
computercriminaliteit, digitale opsporing en digitaal bewijs. Daarbij zullen
de actualiteiten van het afgelopen jaar een belangrijke rol spelen. Ook
kunnen een aantal rechters (en officieren van justitie) deelnemen aan door
de ERA (Europaïsche Rechts Akademie), gevestigd in het Duitse Trier,
georganiseerde seminars over «Basic training in the legal and technical
aspects of cybercrime for judges and prosecutors».
Op grond van de algemene regels van Titel VD van het Wetboek van
Strafvordering met betrekking tot de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden geldt een verplichting tot kennisgeving van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

39

uitoefening van de bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk aan de betrokkene, zodra het belang van het onderzoek dat
toelaat. Dit betreft de zogenaamde notificatieplicht (artikel 126bb Sv). Op
grond van deze verplichting dient de betrokkene in kennis te worden
gesteld van het feit dat op afstand heimelijk is binnengedrongen in een
geautomatiseerd werk en van de daarbij toegepaste bevoegdheid
waarvoor op grond van artikel 126bb Sv reeds een notificatieplicht geldt.
Hierdoor kan de betrokkene op de hoogte komen van de toepassing van
de bevoegdheid als onderzoek in het geautomatiseerde werk leidt tot de
vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens of tot het opnemen
van gegevens. De betrokkene is doorgaans de verdachte.
De mededelingsplicht bestaat ten opzichte van de burger op wiens
rechten inbreuk wordt gemaakt. Niet uitgesloten is dat een geautomatiseerd werk bij meerdere personen in gebruik is. Als de vastlegging van
gegevens betrekking heeft op gegevens van een ander dan dient ook de
verantwoordelijke voor die gegevens te worden genotificeerd. De
mededeling moet schriftelijk geschieden. De mededeling behoeft geen
uitputtende opgave van alle vastgelegde of ontoegankelijk gemaakte
gegevens te bevatten. Volstaan kan worden met een aanduiding van de
aard van de betrokken gegevens, dat wil zeggen met een globale
aanduiding, die de betrokken persoon in staat stelt te beoordelen of zijn
rechten (naar zijn oordeel) zijn geschonden (Kamerstukken II 1998/99,
26 671, nr. 3, blz. 52).
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt heimelijk verricht. Het
belang van het onderzoek kan ertoe nopen dat de mededeling wordt
uitgesteld. Deze mogelijkheid zal ook gelden voor onderzoek in een
geautomatiseerd werk. Uitstel van de mededeling kan aan de orde zijn bij
een onderzoek in een andere strafzaak of bij een onderzoek tegen
meerdere verdachten dat deels afgerond is.
Conform de werkwijze bij het aftappen van communicatie zal jaarlijks aan
de Kamer worden gerapporteerd over de inzet van de bevoegdheid
(Kamerstukken II 2007/08, 30 517, nrs. 5 en 6). Dit betreft het aantal malen
dat de bevoegdheid is ingezet en het resultaat van die inzet op het gebied
van de strafvervolging. Daarbij zal ook worden ingegaan op de klachten
naar aanleiding van de inzet van deze bevoegdheid.
2.7. De wettelijke regelingen in buurlanden (België, Duitsland en
Frankrijk).
In België is met de Wet inzake informatiecriminaliteit (Wet van
28 november 2000, Belgisch Staatsblad, 3 februari 2001, nr. 2909) de
zoeking in informatiesystemen geregeld. De wet introduceerde in het
Belgische Wetboek van Strafvordering (BSv) bepalingen met betrekking
tot het onderzoek in informaticasystemen die een sterke verwantschap
hebben met de inbeslagneming van voorwerpen. Zo is niet alleen het
door de overheid kopiëren van gegevens die in een informaticasysteem
zijn opgeslagen geregeld, maar ook het waarborgen van de integriteit van
de gekopieerde gegevens en het ontoegankelijk maken van gegevens die
een relatie hebben met strafbare feiten (artikel 39bis BSv). In artikel 88ter
BSv is bepaald dat de onderzoeksrechter in bepaalde gevallen kan
bepalen dat de zoeking in een informaticasysteem of in een deel ervan
wordt uitgebreid naar een informaticasysteem of een deel daarvan dat
zich op een andere plaats bevindt. In de eerste plaats moet het gaan om
de noodzakelijkheid om de waarheid aan het licht te brengen ten aanzien
van het misdrijf dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking. In de tweede
plaats kan uitbreiding van de zoeking alleen plaatsvinden indien andere
maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat
dat zonder deze uitbreiding bewijselementen verloren gaan. Deze twee
eisen zijn cumulatief. Voorts stelt artikel 88ter BSv de eis dat de
uitbreiding van de zoeking in een informaticasysteem zich niet verder mag

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

40

uitstrekken dan tot de informaticasystemen of de delen daarvan waartoe
de personen die gerechtigd zijn het onderzochte informaticasysteem te
gebruiken, in het bijzonder toegang hebben. Deze eis komt overeen met
de Nederlandse bevoegdheid tot de netwerkzoeking, neergelegd in
artikel 125j Sv. Wanneer het nuttig is om bij een dergelijke zoeking
gegevens te kopiëren, zijn de regels van artikel 39bis BSv van toepassing.
Uit de beperking van de hiervoor beschreven reikwijdte van de zoeking in
informaticasystemen waarmee het informaticasysteem van waaruit de
zoeking is begonnen in verbinding staat, volgt dat de Belgische wetgever
het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk
door de overheid uitdrukkelijk uitsluit. Het is overheidsdiensten dan ook
verboden om via de eigen informatiesystemen binnen te dringen in
andere systemen die niet openstaan voor het publiek en die ervan worden
verdacht te worden aangewend voor criminele doeleinden (T. Incalza,
«Strafonderzoek in het digitale tijdperk: zoeking en inbeslagneming», uit:
Jura Falconis Jg. 47, 2010/11, nummer 2, blz. 348). Daarentegen stellen
Belgische wetenschappers «dat deze beperking niet noodzakelijk de
onmogelijkheid inhoudt voor overheidsdiensten om hun primaire
netwerkzoeking verder te zetten op eigen informaticasystemen, bijvoorbeeld wanneer zij beschikken over de gebruikersnaam en het wachtwoord
van een Hotmailaccount, mits het tegendeel het onderzoek nodeloos zou
bemoeilijken zonder dat sprake is van een verregaande inbreuk op het
privéleven van de betrokkene» (T. Incalza, «Strafonderzoek in het digitale
tijdperk: zoeking en inbeslagneming», Jura Falconis Jg. 47, 2010/11,
nummer 2, blz. 353). Dit betekent dat wanneer opsporingsambtenaren via
technieken als «social engineering» (het ontfutselen van informatie) een
wachtwoord bemachtigen, hiermee onder een valse hoedanigheid of met
behulp van een valse sleutel toegang kan worden verkregen tot een
geautomatiseerd werk. Ook is denkbaar dat een wachtwoord vrijwillig
door een systeembeheerder van een geautomatiseerd werk aan opsporingsambtenaren wordt gegeven, in welk geval sprake is van
toestemming om de bevoegdheid tot het onderzoeken van een geautomatiseerd werk toe te passen. Het binnendringen van een geautomatiseerd
werk door middel van een technische ingreep of het doorbreken van een
beveiliging, bijvoorbeeld door de firewall uit te schakelen, lijkt daarmee
uitgesloten.
In de Duitse nationale wetgeving is een bevoegdheid opgenomen die de
Duitse Bondsrecherchedienst («Bundeskriminalamt») de mogelijkheid
geeft om zich ter bestrijding van terrorisme onder bepaalde voorwaarden
heimelijk met behulp van technische middelen toegang te verschaffen tot
informatiseringsystemen en daaruit gegevens te verkrijgen (§ 20k BKAG).
Dit betreft de zogenaamde «Verdeckter Eingriff in informationstechnische
Systeme». Deze nationale regeling is tot stand gekomen naar aanleiding
van een uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht (BVerfG) van
27 februari 2008 (1 BVR 370/07 en 1 BvR 595/07), waarin het BVerfG heeft
geoordeeld dat een in de Duitse deelstaat Nordrhein-Westfalen aangenomen wet, die de opsporingsautoriteiten de bevoegdheid gaf voor het
heimelijk op afstand doorzoeken van computers van verdachten,
ongrondwettig is. Het BVerfG oordeelde dat een heimelijke infiltratie van
een computersysteem alleen is toegestaan als er aanwijzingen zijn voor
een concreet gevaar voor een belangrijk rechtsgoed, zoals gevaar voor
leven of de vrijheid van een persoon of het staatsbelang. Ook is volgens
het BVerfG een rechterlijke machtiging vereist.
Op grond van de Duitse regeling gelden strikte eisen voor de toepassing.
De regeling mag alleen worden toegepast als sprake is van 1) lichamelijk
letsel, levensgevaar of gevaar voor de vrijheid van personen of 2) van
gemeen gevaar voor goederen, dat een bedreiging oplevert voor het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

41

voortbestaan van de staat of de mensheid. Voorts mag de opsporingsbevoegdheid alleen worden toegepast als wordt voldaan aan de in de wet
neergelegde procedurele eisen. Zo mogen in het geautomatiseerde werk
slechts de handelingen worden verricht die noodzakelijk zijn voor het
vastleggen van gegevens en moeten de veranderingen die daardoor in
het geautomatiseerde werk teweeg zijn gebracht na afloop van het
toepassen van de bevoegdheid weer ongedaan worden gemaakt. Voorts
moeten de vastgelegde gegevens (technisch) beveiligd worden tegen
onbevoegd gebruik alsmede tegen onbevoegde toegang, verwijdering en
kennisname van de gegevens. Aan iedere inzet van technische hulpmiddelen worden eisen gesteld. Zo moeten onder meer het tijdstip van de
inzet van het technische hulpmiddel en de kenmerken van het geautomatiseerde werk waaraan onderzoek wordt verricht worden geregistreerd. De
bevoegdheid mag slechts op verzoek van de voorzitter van de Duitse
Bondsrecherchedienst en na toestemming van de rechtbank worden
ingezet. Aan het bevel van de officier van justitie worden enkele formele
eisen gesteld. Het bevel is maximaal drie maanden geldig en kan telkens
voor drie maanden worden verlengd. Het is niet toegestaan om de
bevoegdheid in te zetten als door de vastlegging van gegevens kennis
wordt genomen van de levensovertuiging van de betrokkene. Worden
dergelijke gegevens tijdens de inzet van de bevoegdheid wel vastgelegd,
dan mogen zij niet worden gebruikt en moeten zij worden vernietigd.
Ook Frankrijk kent een wettelijke regeling die toestaat dat, wanneer de
behoefte aan informatie met betrekking tot een ernstig misdrijf dit vereist,
heimelijk een technisch hulpmiddel wordt geïnstalleerd met het doel
toegang te verkrijgen tot elektronische gegevens, deze op te slaan, te
bewaren en over te dragen «zoals zij op het scherm te zien zijn voor de
gebruiker van een geautomatiseerd systeem voor het verwerken van
gegevens of zoals hij ze daarin invoert door het invoeren van tekens». Aan
deze regeling zijn bepaalde voorwaarden verbonden. Zo is een gemotiveerde beslissing van de rechter-commissaris vereist en dient – op straffe
van nietigheid – een nauwkeurige omschrijving te worden gegeven van
het strafbare feit dat het inzetten van de maatregel rechtvaardigt, van de
exacte locatie of van de gedetailleerde omschrijving van de geautomatiseerde systemen voor het verwerken van gegevens alsmede van de duur
van de maatregel. Het op elektronische wijze aanbrengen en verwijderen
van het technische middel gebeurt op gezag en onder toezicht van de
rechter-commissaris. De door de rechter-commissaris aangewezen
opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal op van elke plaatsing van
een technisch hulpmiddel en van alle afgetapte elektronische gegevens. In
dit proces-verbaal staan de datum en het tijdstip vermeld waarop de
technische actie is aangevangen en beëindigd. In het proces-verbaal
wordt voorts een beschrijving gegeven van de gegevens die van nut zijn
voor de waarheidsvinding. Geen enkele passage met betrekking tot het
privéleven die niets te maken heeft met de strafbare feiten als
omschreven in de machtiging voor de maatregel mag in het onderzoeksdossier worden bewaard.
2.8. Onderzoek in een geautomatiseerd werk en rechtsmacht
2.8.1. Inleiding
Met behulp van het internet kunnen gegevens eenvoudig over grote
afstanden worden verzonden. Vanwege de afwezigheid van grenzen in
cyberspace en op het op anonimiteit, en daarmee op het niet achterhalen
van een geografische plaats, gerichte internetgedrag van bepaalde
personen komt het zeer geregeld voor dat politie en justitie niet kunnen
vaststellen op welke fysieke locaties gegevens zijn opgeslagen, worden
verwerkt of overgedragen terwijl de gegevens als zodanig wel kenbaar en
benaderbaar zijn. Dit wetsvoorstel voorziet in de bevoegdheid tot

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

42

onderzoek in een geautomatiseerd werk. Niet uitgesloten is dat de
gegevens, waartoe toegang kan worden verkregen, opgeslagen zijn op
een server die zich in een ander land bevindt. Bij onderzoek in een
geautomatiseerd werk is het vraagstuk van de extraterritoriale rechtsmacht dan ook aan de orde. Dit geldt overigens ook voor de bestaande
bevoegdheden van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens en de
netwerkzoeking. Met de ontwikkeling van Cloudcomputingdiensten is het
belang van dit vraagstuk toegenomen. Het begrip rechtsmacht omvat
twee componenten: de toepasselijkheid van de Nederlandse wet
(wetgevende rechtsmacht) en het verrichten van handelingen door
Nederlandse rechtshandhavingsautoriteiten met het oog op opsporing en
vervolging in Nederland (uitvoerende rechtsmacht). Deze begrippen
hangen met elkaar samen: uitvoerende rechtsmacht veronderstelt
wetgevende rechtsmacht.
Centrale grondslag voor wetgevende rechtsmacht is het territorialiteitsbeginsel, op grond waarvan de Nederlandse strafwet toepasselijk is op een
ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt (artikel 2
Sr). Daarnaast is er het personaliteitsbeginsel, dat rechtsmacht verbindt
aan de nationaliteit van de pleger (actief personaliteitsbeginsel) of het
slachtoffer (passief nationaliteitsbeginsel). De Nederlandse strafwet is
eveneens toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland
schuldig maakt aan bepaalde strafbare feiten (artikelen 6 en 7 Sr). Verder
is er sprake van het universaliteitsbeginsel dat voorziet in de meest ruime
grondslag voor het uitoefenen van rechtsmacht, namelijk ongeacht waar
en door wie een strafbaar feit is gepleegd.
Een gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende vormen van
computercriminaliteit, door middel waarvan Nederlandse rechtsbelangen
worden geraakt, is dat het zich vaak gedeeltelijk in Nederland voordoet.
Op grond van de jurisprudentie wordt aangenomen dat een feit op het
Nederlandse grondgebied is gepleegd als er een aanknopingspunt is met
Nederland. De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat op grond van
artikel 2 Sr vervolging van de ook ten aanzien van dat feit deel uitmakende
gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden mogelijk is,
indien naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als
plaats waar een strafbaar feit is gepleegd (HR 02 februari 2010, NJ 2010,
89 en Rb Breda 16-10-2007, BB5936). Juist bij het plegen van computercriminaliteit is het betrekkelijk eenvoudig om delicten te plegen waarbij
andere jurisdicties betrokken zijn. Dit kan betrekking hebben op zowel de
daders (phishing door Nigeriaanse bendes) als de slachtoffers (het
verspreiden van kinderpornografie). In de gevallen waarin kan worden
aangenomen dat Nederland op grond van de artikelen 2 tot en met 8 Sr
over wetgevende rechtsmacht beschikt, voorziet artikel 539a Sv in een
wettelijke basis om opsporingshandelingen te verrichten buiten
Nederland, voor zover het volkenrecht en interregionale recht dit toelaten.
Er is dan ook uitvoerende rechtsmacht.
Bij het toepassen van dwangmaatregelen jegens personen (zoals
arrestatie voor verhoor, inverzekeringstelling of huiszoeking) ligt
zelfstandig optreden door een handhavende staat minder voor de hand
omdat de betreffende persoon niet op het grondgebied van die staat
aanwezig is. Het optreden van de handhavende staat is dan niet mogelijk
zonder hulp van de staat waar de dader zich bevindt of waar uitvoeringshandelingen hebben plaatsgevonden. In een dergelijk geval is een verzoek
om rechtshulp aangewezen. Dit betekent dat de aangezochte staat door de
verzoekende staat wordt verzocht om bepaalde opsporingshandelingen te
verrichten ten behoeve van het opsporingsonderzoek of de strafvervolging in de verzoekende staat of dat de aangezochte staat ermee
instemt dat de verzoekende staat opsporingshandelingen verricht op zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

43

grondgebied. Een rechtshulpverzoek heeft betrekking op het respecteren
van de soevereiniteit en de territoriale integriteit van de andere staat en
de toepasselijkheid van de eigen wetgeving op dat grondgebied, evenals
de bevoegdheid van de andere staat om zelf op te treden tegen inbreuken
op de rechtsorde die op het eigen grondgebied worden beraamd of
gepleegd. Uitgangspunt is dat rechtshulp wordt gevraagd als bekend is
dat de gegevens zich op het grondgebied van een andere staat bevinden,
bijvoorbeeld als de gegevens zijn opgeslagen op een server op het
territorium van die andere staat. Een verzoek om rechtshulp kan,
afhankelijk van de rechtshulprelatie met het desbetreffende land,
mondeling of schriftelijk worden gedaan.
Vanwege de dikwijls ruime regelingen van wetgevende rechtsmacht in
andere landen is het bepaald niet uitgesloten dat meerdere staten
rechtsmacht hebben bij de opsporing en vervolging van vormen van
computercriminaliteit waar meerdere staten bij zijn betrokken. Als staten
dat van elkaar weten, ligt het in de rede dat zij onderling overleggen over
de meest geschikte manier en jurisdictie om het concrete geval aan te
pakken. De praktijk wijst dat ook uit. De botnets vormen een goed
voorbeeld van situaties waarin meerdere staten rechtsmacht kunnen
hebben en die ook zouden willen uitoefenen, omdat de schadelijke
gevolgen van het gebruik van dergelijke botnets zich in een groot aantal
staten kunnen manifesteren.
2.8.2. Ontwikkelingen in het internationale recht
Het Cybercrime Verdrag van de Raad van Europa bevat een specifieke
regeling voor de grensoverschrijdende toegang tot computergegevens.
Ook in dit verdrag wordt ervan uitgegaan dat de verdragspartijen nader
overleg voeren in het geval van overlappende rechtsmacht (Article 22(5):
When more than one Party claims jurisdiction over an alleged offence
established in accordance with this Convention, the Parties involved shall,
where appropriate, consult with a view to determining the most appropriate jurisdiction for prosecution). In een tweetal situaties is de grensoverschrijdende toegang tot gegevens mogelijk. Dit betreft in de eerste
plaats de toegang tot openbare gegevens (uit open bronnen) die zijn
opgeslagen, ongeacht de locatie van de gegevens (artikel 32, onderdeel a,
van het Cybercrime Verdrag). Dit betreft in de tweede plaats de toegang,
door middel van een netwerkzoeking, tot opgeslagen gegevens in een
andere verdragspartij, met de rechtmatige en vrijwillige instemming van
de persoon die gerechtigd is de gegevens via het computersysteem aan
de partij te verstrekken (artikel 32, onderdeel b, van het Cybercrime
Verdrag). Degene die gerechtigd is in te stemmen is niet uitsluitend de
verdachte of een andere individuele persoon, het kan ook de aanbieder
zijn van een dienst. Bij de onderhandelingen konden de verdragspartijen
aan het eind van de vorige eeuw niet tot overeenstemming komen over
voorwaarden waaronder in andere situaties grensoverschrijdende
toegang tot gegevens mogelijk is. In het Cybercrime Verdrag ligt het
accent dan ook op de wederzijdse bijstand. Hoewel het meer principiële
punt van de bescherming van de soevereiniteit ook toen reeds aan de
orde was, werd de mate waarin dit in de praktijk voor de opsporing tot
problemen zou leiden, destijds niet voorzien. De enorme groei van het
gebruik van steeds kleinere en krachtiger computers, zoals smartphones
en tablets, de opkomst van de zogenaamde webbased applicaties en
Cloud computing en het gebruik van anonimisering- en versleutelingstechnieken hebben inmiddels een grote vlucht genomen.
Vanwege de beperkingen van de regeling van het Cybercrime Verdrag
wordt in de Raad van Europa verder gesproken over de verhouding
tussen het grensoverschrijdend vastleggen van gegevens en de uitvoerende rechtsmacht. Inmiddels is door een werkgroep van de Raad van
Europa, de zogenaamde Transborder Group, een rapport uitgebracht over

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

44

jurisdictie en grensoverschrijdende toegang tot gegevens (Trans border
access and jurisdiction: What are the options?, Report of the Trans border
Group, Adopted by the T-CY on 6 December 2012, Straatsburg 6
December 2012, www.coe.int/TCY). In het rapport wordt bevestigd dat er
vanwege de technologische ontwikkelingen, de toenemende complexiteit
en het internationale karakter van computercriminaliteit een toenemende
behoefte is aan versterking van de bevoegdheden tot grensoverschrijdende toegang tot gegevens. Geconstateerd wordt dat opsporingsdiensten van veel staten zich in de praktijk toegang verschaffen tot
gegevens die zijn opgeslagen in geautomatiseerde werken die zich op het
grondgebied van andere staten bevinden, ten behoeve van het veiligstellen van elektronisch bewijs. Dit vloeit meestal voort uit het feit dat de
opsporende staat niet zeker weet op welk grondgebied de gegevens zich
bevinden. Deze praktijk kan volgens de Transborder Group geen
grondslag vinden in artikel 32, onder b, van het Cybercrime Verdrag.
Desondanks ziet de Transborder Group geen aanleiding om artikel 32 van
het verdrag in zijn huidige vorm aan te passen. Volgens de Transborder
Group is de effectiviteit van artikel 32 van het verdrag juist gebaat bij een
meer eenduidige uitleg van de in die bepaling neergelegde begrippen als
«rechtmatige en vrijwillige instemming». Het Comité van verdragspartijen
bij het Cybercrime Verdrag heeft inmiddels een Begeleidende Notitie
(«Guidance Note») over artikel 32 van het Cybercrime Verdrag opgesteld.
Hiermee wordt meer duidelijkheid geboden over de ruimte van bestaande
bevoegdheden die op grond van het Cybercrime Verdrag kunnen worden
uitgeoefend.
Voorts wordt geconcludeerd dat, zoals blijkens het «explanatory report»
reeds ten tijde van het opstellen van het verdrag werd voorzien, het
territorialiteitsbeginsel in «cyberspace» onder druk staat en dat het
beginsel niet kan worden toegepast als de exacte locatie van gegevens
onduidelijk is. Dit is een gevolg van de toenemende vluchtigheid van
gegevens en versnipperde opslag van gegevens op verschillend grondgebied. Op basis van meer recent in de praktijk opgedane ervaringen zou,
met een Aanvullend Protocol («Additional Protocol») bij het Cybercrime
Verdrag, kunnen worden voorzien in aanvullende regelgeving voor
situaties waarin gegevens in verschillende jurisdicties zijn opgeslagen of
waarin de fysieke locatie van de gegevens niet bekend is. In het rapport
van de Transborder Group van december 2014 is geconcludeerd dat het
proces voor rechtshulpverzoeken inefficiënt is, in het bijzonder voor het
verkrijgen van elektronisch bewijs. Dat leidt tot het niet kunnen voltooien
van onderzoeken. Een werkgroep onderzoekt de mogelijkheden voor het
verbeteren van het vergaren van digitaal bewijs in de Cloud en voor het
versterken van de procedures voor rechtshulp bij digitale onderzoeken.
Nederland zet zich in voor internationale consensus hierover. Op korte
termijn is dit echter niet te verwachten.
In opdracht van het WODC hebben prof. dr. E.J. Koops en dr. M.E.A.
Goodwin, verbonden aan TILT – Tilburg Institute for Law, Technology, and
Society – van de Universiteit van Tilburg, onderzoek verricht naar de
rechtmatigheid van grensoverschrijdende toegang tot gegevens. Dit
vooral vanuit de kernbeginselen van territoriale integriteit en het verbod
op inmenging in binnenlandse aangelegenheden en niet zozeer vanuit de
mensenrechtelijke aspecten van cyberopsporing. In het rapport (Cyberspace, de cloud, en grensoverschrijdende opsporing: de grenzen en
mogelijkheden van internationaal recht, 2014) wordt vastgesteld dat het
grondgebied het kernelement blijft waarop internationaal recht is
gebaseerd. De opvatting van cyberspace als «plaats» in de zin van
territorium blijkt echter twijfelachtig. In het rapport wordt vastgesteld dat
in de strikte – en dominante – klassieke interpretatie van het internationale
recht iedere unilaterale bewijs verkrijgende activiteit in een buitenlandse
staat als inbreuk op de soevereiniteit wordt beschouwd, behoudens de
toestemming van de betrokken staat. Er zijn volgens de onderzoekers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

45

echter plausibele argumenten te hanteren die een alternatieve omgang
tussen staten met betrekking tot de Cloud en cyberspace kunnen
rechtvaardigen. Staten kunnen onderling een alternatief internationaal
juridische regime ontwikkelen dat de klassieke soevereiniteitsargumenten
terzijde schuift. Gewezen wordt op eenzelfde ontwikkeling met betrekking
tot andere ruimten waar het karakter van de ruimte het moeilijk maakt om
die ruimte als «plaats» te behandelen, zoals Antarctica en de kosmische
ruimte. Een andere optie is dat een of enkele landen gezamenlijk het
voortouw nemen met een alternatieve uitleg van de huidige juridische
kaders voor hun onderlinge betrekkingen, als voorlopers van een
opkomende praktijk die op langere termijn door de bredere internationale
gemeenschap kan worden geaccepteerd. Een belangrijk aspect wordt
gevormd door de inspanning om de locatie van data te achterhalen. Ook
kunnen waarborgen worden gezocht op het gebied van de beperking van
de te verrichten handelingen, de universeel erkende ernst van het
strafbare feit of de notificatie van de betrokken staat. De onderzoekers
bevelen aan te bevorderen dat op internationaal niveau deze vraagstukken
door regeringen worden onderkend en aangepakt. Volgens hen is van
belang dat experts op het gebied van opsporing en cybercrime en op het
gebied van het internationale recht zich meer in elkaars problematiek
verdiepen en elkaars «taal» leren begrijpen. Op de korte termijn kunnen
staten zich richten op het verhogen van de legitimiteit van nauw afgebakende, transparant uitgevoerde, en met sterke waarborgen omklede
unilaterale acties, die daarbij een aannemelijk alternatief vormen voor de
strikte interpretatie van het internationaal recht in cyberspace. Bij deze
minder strikte interpretatie van het internationaal recht wordt een
handeling van staten als meer of minder toelaatbaar beschouwd
afhankelijk van de argumenten die de staat voor die handeling aandraagt.
Tegelijkertijd kan er op de langere termijn worden gestreefd naar het
creëren van een internationaal bindend instrument.
2.8.3. Uitvoerende rechtsmacht en de bestrijding van computercriminaliteit
De verdere ontwikkeling van een internationaalrechtelijk kader, dat is
toegesneden op de toepassing van uitvoerende rechtsmacht bij de
bestrijding van computercriminaliteit, verdient de voorkeur. De Nederlandse regering hecht veel waarde aan een gemeenschappelijk optreden
van staten bij de bestrijding van de grensoverschrijdende criminaliteit en
zal zich inzetten voor de verdere ontwikkeling van de internationale
samenwerking tussen landen op het gebied van de wederzijdse
rechtshulp, zodat beter tegemoet kan worden gekomen aan de specifieke
behoeften met betrekking tot de bestrijding van cybercrime. De ontwikkeling van een dergelijk internationaalrechtelijk kader betreft echter een
ideaal dat slechts op langere termijn kan worden gerealiseerd. In
afwachting daarvan zal moeten worden gekozen tussen twee minder
ideale situaties. Het afzien van het verrichten van opsporingshandelingen
met betrekking tot gegevens wanneer niet bekend is waar deze zich
bevinden of het zelfstandig op een zorgvuldige wijze uitoefenen van
rechtsmacht bij de bestrijding van computercriminaliteit, waarbij zoveel
mogelijk rekening wordt gehouden met de verschillende belangen. De
eerste optie betekent in feite dat het internet een vrijplaats is voor
criminaliteit, zolang de daders ervoor zorg dragen dat hun handelingen
betrekking hebben op gegevens waarvan niet bekend is waar deze zich
bevinden. Dat is niet aanvaardbaar. Hieruit vloeit voort dat, in afwachting
van de ontwikkeling van een internationaalrechtelijk kader, wordt gekozen
voor een zorgvuldige toepassing van rechtsmacht. Daarom wordt de
volgende handelwijze voorgesteld:
Het uitgangspunt is dat er rechtshulp wordt gevraagd als de te verrichten
opsporingshandelingen betrekking hebben op gegevens die zich in op het
territorium van een andere staat bevinden. Een staat dient zijn bevoegd-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

46

heden met de grootste zorgvuldigheid uit te oefenen, gezien het belang
van het respecteren van de soevereiniteit van andere staten. Zoals in
paragraaf 2.5. aan de orde is gekomen, wordt een zekere inspanning
verricht om de feitelijke locatie van gegevens te achterhalen. Als bekend
is, of in de loop van het onderzoek bekend wordt, dat de gegevens zich in
een andere rechtsmacht bevinden dan is een verzoek om rechtshulp
aangewezen, waarbij aan de bevoegde buitenlandse autoriteiten
verantwoording wordt afgelegd over de handelingen die zijn verricht en
de afwegingen die daarbij zijn gemaakt. Bij de uitoefening van opsporingshandelingen met betrekking tot gegevens die zich op het territorium
van een andere staat blijken te vinden is het van belang dat op de kortst
mogelijke termijn alsnog toestemming wordt gevraagd van het desbetreffende land.
Diverse landen hebben ten behoeve van de snelle afhandeling van
rechtshulp in cybercrimezaken een 24/7 contactpunt ingericht. Uit het EU
evaluatierapport over de aanpak van cybercrime in Nederland dat op
13 augustus 2015 (Kamerstukken II, 2014/15, 28 684, nr. 446) aan uw
Kamer is gestuurd, blijkt dat Nederland inzake cybercriminaliteit internationaal zeer goed samenwerkt binnen Europol/EC3 en Eurojust, en met
Interpol en andere derden. Met het oog op een spoedige en effectieve
samenwerking met derde landen is het 24/7-contactpunt voor dringende
verzoeken is ondergebracht bij het Team High Tech Crime (THTC), dat
korte lijnen heeft met het Landelijk Parket voor high-tech crime. Het
evaluatierapport stelt vast dat gemiddeld binnen 24 uur een eerste
antwoord wordt gegeven. Dat kan een aanwijzing zijn van de daadwerkelijk benodigde tijd voor de gevraagde hulp. Ook wordt gewezen op de
statistieken van 2012 en 2013 die een stijgende trend vertonen in het
aantal inkomende en uitgaande rechtshulpverzoeken in verband met
cybercrime. Als de toestemming door een andere staat wordt geweigerd
dan is het aan de strafrechter om te oordelen over de consequenties
daarvan voor de strafzaak. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat
«de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht
is nageleefd, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte
niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt
te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat
op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren
optreden» (HR 05-10-2010 en 17-04-2012, ECLI: NL: HR: 2010: BL5629 en
BV9070).
In sommige gevallen is de feitelijke locatie van gegevens redelijkerwijs
niet te achterhalen. Dit komt voor wanneer vrijwel alle gegevens op de
Cloud worden opgeslagen of bewaard. Dit kan ook verband houden met
het op anonimiteit – en daarmee op het niet kunnen achterhalen van een
geografische plaats – gerichte internetgedrag van bepaalde personen,
zoals bij gegevens die via het Tor-netwerk worden gerouteerd of die door
middel van NAT (network address translation; het veranderen van
IP-adressen in de IP-header) worden verzonden (waarbij een groot aantal
computers gebruik maakt van eenzelfde IP-adres). In deze gevallen is een
gegeven niet altijd terug te voeren op een IP-adres en bestaat er niet altijd
wetenschap van de locatie van de gegevens, en ook niet van de staat die
betrokken is bij de opslag of verwerking van de gegevens. Dit kan
betekenen dat op afstand heimelijk wordt binnengedrongen in een
geautomatiseerd werk waarvan niet bekend is waar zich dit bevindt,
bijvoorbeeld een server, met het oog op het verrichten van bepaalde
onderzoekshandelingen. Voorstelbaar is dat een DDOS-aanval wordt
gedaan op een overheidsdienst of een financiële instelling in Nederland
waardoor de online dienstverlening gedurende langere tijd wordt
onderbroken. Als geen duidelijkheid bestaat over het land dat rechtsmacht
heeft over het beëindigen van die DDOS-aanval en de aanhouding van de
daders, dan kan de ernst van de gevolgen van een dergelijke aanval voor
het maatschappelijk verkeer rechtvaardigen dat onverwijld wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

47

opgetreden om de verstoring van de dienstverlening te beëindigen en
gegevens te verzamelen ten behoeve van het opsporingsonderzoek en de
vervolging van de daders. Indien echter duidelijkheid ontstaat over de
feitelijke locatie van de gegevens dan wordt zo snel mogelijk alsnog een
rechtshulpverzoek gedaan en aan de bevoegde buitenlandse autoriteiten
verantwoording afgelegd over het handelen en de daaraan ten grondslag
liggende afwegingen.
Een dergelijk zelfstandig optreden dient zeer zorgvuldig te worden
ingekaderd, op basis van een zoveel mogelijk stapsgewijze aanpak. In het
algemeen zal worden gestart met een beperkte eerste vordering, het
bepalen van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of de
gebruiker. Als verdergaande handelingen nodig zijn zal waar mogelijk
worden volstaan met het overnemen van de opgeslagen gegevens, zodat
de beschikkingsmacht van de rechthebbende niet wordt beperkt. Aan de
hand van criteria zal het optreden in het concrete gevallen worden
afgewogen. Deze criteria hebben betrekking op de inspanning die is
vereist om de identiteit en locatie van een geautomatiseerd werk te
achterhalen, de ernst van het strafbare feit, de mate van betrokkenheid
van de Nederlandse rechtsorde (betrokkenheid van Nederlandse
slachtoffers of de Nederlandse infrastructuur), de aard van de te
verrichten opsporingshandelingen (worden gegevens alleen overgenomen of ook ontoegankelijk gemaakt) en de risico’s voor het geautomatiseerde werk. Deze criteria zullen worden uitgewerkt en vastgelegd in een
OM-Aanwijzing dan wel bij algemene maatregel van bestuur. Tenslotte
zal, als bekend is dat de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, dit in
het bevel moeten worden vermeld zodat de rechter-commissaris hierover
controle kan uitoefenen.
De Afdeling advisering onderkent dat het eenvoudig is om de locatie van
een geautomatiseerd werk of opgeslagen gegevens te verhullen. Het
beperken van de inzet van de bevoegdheid tot gevallen waarin het zeker is
dat het informatiesysteem zich in Nederland bevindt is niet goed mogelijk,
ook in die gevallen moet optreden mogelijk zijn. Tegelijkertijd wordt
hiermee het aanmerkelijke risico genomen dat opsporingshandelingen
buiten het territorium van Nederland worden verricht, zonder volkenrechtelijke grondslag. In de regelgeving zou tot uitdrukking moeten komen dat
hiermee voorzichtig wordt omgegaan. Nu niet vereist is dat in het bevel of
de machtiging wordt vermeld waar het informatiesysteem zich bevindt,
noch hoeveel moeite mag worden verwacht om de locatie van een
systeem te achterhalen staat het niet vast dat de rechter-commissaris en
de officier van justitie een expliciete afweging zullen maken over de
internationale toepassing van de bevoegdheid. De regeling is niet beperkt
tot gevallen waarin onverwijld grensoverschrijdend opgetreden moet
worden. Tenslotte ontbreekt aandacht voor de situatie dat de locatie van
het systeem na het binnendringen duidelijk wordt. Dan moet de
toepassing worden beëindigd of toestemming worden gevraagd van het
betreffende land. In het voorstel moet geregeld zijn wat met de verkregen
informatie dient te geschieden. De Afdeling advisering adviseert in
toelichting nader in te gaan op de toepassing van de bevoegdheid
wanneer niet vaststaat dat het informatiesysteem zich in Nederland
bevindt en het voorstel zonodig aan te passen.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is het
wetsvoorstel aangepast en de toelichting verhelderd. In het bevel dient de
officier van justitie, indien daarover wetenschap bestaat, te vermelden dat
de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen. Dit geldt ook voor het
geval dat niet bekend is waar de gegevens zijn opgeslagen. Hiermee is
een expliciete afweging door de officier van justitie en de rechtercommissaris ten aanzien van de mogelijk internationale toepassing van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

48

opsporingsbevoegdheid verzekerd. Het is in beginsel aan de officier van
justitie om de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek te bewaken.
De vermelding in het bevel dat de gegevens niet in Nederland zijn
opgeslagen vormt een extra waarborg voor een zorgvuldige voorbereiding van de inzet van de bevoegdheid door de officier van justitie,
waarover rekenschap moet kunnen worden afgelegd bij de rechtercommissaris. Als de rechter-commissaris een machtiging afgeeft voor het
op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk, dan
mag hij erop vertrouwen dat het bevel rechtmatig wordt uitgevoerd. In
paragraaf 2.5. is nader ingegaan op de inspanning die wordt verricht op
de locatie van de gegevens te achterhalen, de noodzaak van een
zorgvuldige toepassing van de bevoegdheid en op de situatie dat na het
binnendringen duidelijk wordt dat het geautomatiseerd werk zich niet
Nederland bevindt. Verschillende adviesorganen menen dat het de
voorkeur verdient om nadere internationale afspraken over dit onderwerp
te maken. Daarbij wordt door enkele adviesorganen, zoals de NOvA en het
Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NCJM), gewezen op
het element van de reciprociteit, namelijk dat eigenmachtig optreden van
Nederlandse opsporingsautoriteiten ertoe zal kunnen leiden dat andere
landen dit voorbeeld zullen overnemen en de soevereiniteit van
Nederland zullen schenden als dat nodig is met het oog op de opsporing
van strafbare feiten. BoF wijst er op dat uitoefening van de bevoegdheid
een schending van de soevereiniteit van een ander land vormt en ertoe
kan leiden dat andere landen inbreken op computers in Nederland. In zijn
advies merkt het College van procureurs-generaal daarentegen op dat als
de locatie van een systeem niet kan worden vastgesteld, dan ook niet kan
worden vastgesteld dat de computer in het buitenland staat. In deze
situatie geldt volgens het College de zogenaamde ubiquiteitsleer, die met
zich meebrengt dat meerdere plaatsen als locus delicti kunnen worden
aangemerkt en Nederland rechtsmacht heeft.
In reactie op deze adviezen merk ik op dat de rechtsmacht van een staat
niet is beperkt tot het eigen grondgebied, de regels over de rechtsmacht
in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht zijn immers niet beperkt tot
het beginsel van territorialiteit. Juist bij computercriminaliteit is het
betrekkelijk eenvoudig om strafbare feiten te plegen waarbij vanuit
meerdere landen wordt geopereerd. Hierbij is de vraag aan de orde in
hoeverre opsporingshandelingen kunnen worden verricht met betrekking
tot gegevens die zich in een andere jurisdictie bevinden, terwijl de staat
die wenst te handhaven wel over extraterritoriale rechtsmacht beschikt.
Op grond van het arrest van het Permanent Hof van Internationale
Justitie, de voorloper van het Internationale Gerechtshof, in de
zogenaamde Lotus-zaak kan worden aangenomen dat een staat slechts
executieve rechtsmacht mag uitoefenen op het grondgebied van een
andere staat met toestemming van die staat (Series A Nr 10 Leyden 1927).
In casu betrof dit het optreden van opsporingsambtenaren in persoon op
het grondgebied van een andere staat. De ontwikkeling van de informatieen communicatietechnologie maakt het betrekkelijk eenvoudig om
strafbare feiten te plegen waarbij de schadelijke gevolgen zich in andere
landen manifesteren. Op grond van de wet (artikel 539a Sv) en de
jurisprudentie bestaat er voor politie en justitie ruimte om, binnen de
kaders van het volkenrecht en het interregionale recht, buiten de grenzen
van het Nederlandse grondgebied op te treden. De omstandigheden
waarin, en voorwaarden waaronder, zelfstandig optreden geïndiceerd kan
zijn, zijn hierboven reeds aan de orde gekomen.
Uit het vorenstaande mag uitdrukkelijk niet worden afgeleid, zoals de
NOvA stelt, dat de territorialiteit van andere staten maar moet wijken voor
het Nederlandse opsporingsbelang. Het internationaalrechtelijke kader en
de bilaterale relaties met andere staten op het gebied van de rechtshulp
staan hieraan in de weg, en Nederland hecht juist zeer veel waarde aan

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

49

een gemeenschappelijk optreden van staten bij de bestrijding van de
grensoverschrijdende criminaliteit. Het zelfstandig optreden van de
rechtshandhavingsautoriteiten mag geen afbreuk doen aan bestaande
afspraken en regels op het gebied van de rechtshulp. Als de locatie van de
gegevens bekend is, dienen deze afspraken en regels te worden
nageleefd. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat er op grond van de wet
strikte kaders gelden voor het optreden van de politie. Voor zowel de
bestaande bevoegdheid van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens
alsook de voorgestelde bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk geldt het vereiste van een rechterlijke machtiging. De
voorafgaande rechterlijke toetsing heeft eveneens betrekking op de locatie
van de gegevens. Het vereiste van de notificatie van de inzet van een
bijzondere opsporingsbevoegdheid geldt eveneens als de bevoegdheid
wordt ingezet met betrekking tot gegevens ten aanzien waarvan de locatie
niet bekend is.
2.8.4. Conclusie
Voor de opsporing van grensoverschrijdende ernstige strafbare feiten,
waarbij gebruik wordt gemaakt van geautomatiseerde werken voor de
verwerking en de opslag van gegevens, is het van essentieel belang dat
gebruik kan worden gemaakt van onderzoeksbevoegdheden, ook wanneer
dat betekent dat daarmee toegang wordt verkregen tot geautomatiseerde
werken die zich buiten Nederland bevinden. De huidige wetgeving op het
gebied van extraterritoriale strafvordering biedt daartoe reeds mogelijkheden binnen de grenzen van het volkenrecht. Daarbij dienen de
afspraken en regels over de internationale rechtshulp in acht te worden
genomen. Vanwege het grensoverschrijdende karakter van deze vormen
van criminaliteit is het niet uitgesloten dat meerdere staten over rechtsmacht beschikken. Als staten dat van elkaar weten dan ligt onderling
overleg over de meest geëigende aanpak in de rede. Als bekend is dat
gegevens zich in een bepaalde andere rechtsmacht bevinden dan is
rechtshulpaangewezen.
In internationaal verband is vastgesteld dat het territorialiteitsbeginsel in
«cyberspace» onder druk staat en dat het beginsel niet kan worden
toegepast als de exacte locatie van gegevens onduidelijk is. In het kader
van het overleg in de Raad van Europa worden de mogelijkheden
onderzocht voor het verbeteren van het vergaren van digitaal bewijs in de
Cloud en voor het versterken van de procedures voor rechtshulp bij
digitale onderzoeken.
In cyberspace is de feitelijke locatie van gegevens echter niet altijd te
achterhalen.
In afwachting van de verdere ontwikkeling van het internationaalrechtelijke kader voor de uitoefening van rechtsmacht bij de bestrijding van
computercriminaliteit zal zelfstandig opgetreden moeten kunnen worden,
om te voorkomen dat internet een vrijplaats wordt voor criminaliteit. Dit
kan met zich meebrengen dat opsporingshandelingen worden verricht
met betrekking tot gegevens die niet in Nederland zijn opgeslagen. Er
zullen toetsingscriteria worden opgesteld voor dit optreden, deze criteria
zullen worden vastgelegd in een OM-Aanwijzing of bij algemene
maatregel van bestuur. Indien dat bekend is dient in het bevel te worden
vermeld dat de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, zodat
hierover rekenschap kan worden afgelegd bij de rechter-commissaris.
2.9. De bescherming van grondrechten
De voorgestelde bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk
is weliswaar in het belang van de opsporing maar raakt aan de grondrechten van burgers. Daar waar de overheid zich inlaat met het privéleven
van burgers kunnen verschillende grondrechten in het geding zijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

50

Daarvoor kan worden gedacht aan de eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet), de onschendbaarheid van de
woning (artikel 12 van de Grondwet) en de onschendbaarheid van het
brief-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel 13 van de Grondwet).
Aantasting van of inmenging in die grondrechten door de overheid is
uitsluitend mogelijk in de gevallen bij wet voorzien. In het Wetboek van
Strafvordering of in bijzondere wetten is geregeld in welke gevallen en
onder welke voorwaarden gekomen kan worden tot aantasting van
grondrechten ten behoeve van het publieke belang van de opsporing en
vervolging van strafbare feiten. Van oudsher vormde de onschendbaarheid van het briefgeheim een belangrijke waarborg voor de
bescherming van de briefwisseling tussen burgers. Later verkreeg de
communicatie door middel van de telefoon en telegraaf een belangrijke
plaats in het maatschappelijk verkeer. Dit leidde in 1983 tot constitutionele
bescherming van het telefoon- en telegraafgeheim. De onschendbaarheid
van het brief-, telefoon-, en telegraafgeheim betekent echter niet dat er
sprake is van een absoluut recht jegens de overheid, die zich heeft te
onthouden van iedere aantasting van of inmenging in dat recht. Het
publieke belang van de rechtshandhaving kan strekken tot beperking van
de grondrechten van burgers. Er is dan sprake van een zodanig zwaarwegend algemeen belang dat dit een dergelijke beperking rechtvaardigt.
Vanwege dit belang is in het Wetboek van Strafvordering een wettelijke
regeling opgenomen voor het aftappen van communicatie. Gedurende de
afgelopen jaren heeft de telefoontap zich ontwikkeld tot een onmisbaar
instrument voor politie en justitie om zicht te verkrijgen op de betrokkenheid van personen bij het beramen of plegen van strafbare feiten. In
de gevallen waarin de communicatie tussen burgers via andere kanalen
verloopt staan andere bijzondere opsporingsbevoegdheden ter
beschikking. Met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, van
1 februari 2000, is in het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid
opgenomen van het direct afluisteren. Dit betreft gesprekken tussen
personen, zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van een communicatiedienst. Met de Wet bevoegdheden vorderen gegevens, van 1 juni 2004,
is de bevoegdheid geïntroduceerd van het vorderen van gegevens die zijn
opgeslagen in het geautomatiseerde werk van een aanbieder. Dit kan
gegevens betreffen die betrekking hebben op communicatie tussen
burgers, zoals e-mail- of sms-berichten die bij de aanbieder zijn
opgeslagen.
In paragraaf 2.1. is reeds aan de orde gekomen dat de ontwikkelingen op
het gebied van de informatie- en communicatietechnologie nieuwe eisen
stellen aan opsporing van strafbare feiten. De opsporing wordt ernstig
belemmerd door de versleuteling van gegevens en het gebruik van
Cloudcomputingdiensten. Het op afstand heimelijk binnendringen in een
geautomatiseerd werk door de politie vormt een ernstige aantasting van
het privéleven van de burger, doordat de overheid inzage krijgt in
gegevens die in het geautomatiseerde werk worden verwerkt of
opgeslagen. Dit betreft een ingrijpende bevoegdheid. Daar staat
tegenover dat ook thans, bij het gebruik van bestaande opsporingsbevoegdheden, inzage kan worden verkregen in de gegevens die door
burgers worden verwerkt met behulp van een geautomatiseerd werk. Een
computer of smartphone kan inbeslaggenomen worden, waardoor de
overheid tevens de beschikking verkrijgt over alle gegevens van het
geautomatiseerde werk. Ook kan een bug worden geplaatst op een
geautomatiseerd werk waarmee toetsaanslagen kunnen worden
afgevangen, of kunnen e-mailberichten worden gevorderd bij de
aanbieder. Dit wetsvoorstel beoogt de opsporingsbevoegdheden in
evenwicht te brengen met de stand van de technologie. Daarbij moet een
zorgvuldig evenwicht worden bewaard tussen de rechten van burgers en
de belangen van een behoorlijke rechtshandhaving. De bescherming van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

51

de burger tegen aantasting van zijn grondrechten kan niet willekeurig
plaatsvinden, daaraan dienen strikte voorwaarden te worden verbonden
die waarborgen dat het evenwicht tussen de rechten van de burger en de
bevoegdheden van de overheid in stand blijft. De grondrechten vormen
een essentiële waarborg voor de burger dat de overheid zich onthoudt
van maatregelen die een ongerechtvaardigde aantasting van die rechten
vormen. Anderzijds dienen de overheid afdoende maatregelen of
middelen ter beschikking te staan om op te kunnen treden tegen strafbaar
handelen van burgers waarbij welbewust maatregelen zijn getroffen om
ontdekking en opsporing te voorkomen. Dit is in het belang van de
veiligheid en het welbevinden van de samenleving. Die maatregelen of
middelen zullen soms openlijk kunnen worden toegepast, in andere
gevallen is die toepassing alleen effectief als deze heimelijk plaatsvindt.
Hieronder wordt nader ingegaan op de grondrechten die bij de
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk in het geding
zijn en de afwegingen ter zake.
2.9.1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
De bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk moet worden
beoordeeld in het licht van het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer als neergelegd in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van
het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM). Het recht op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer houdt in dat de overheid de persoonlijke
levenssfeer van burgers dient te respecteren. Onderdeel van het recht op
bescherming van de persoonlijke levenssfeer is dat de burger het recht
heeft met rust gelaten te worden en onbevangen zichzelf te zijn. Een
beperking van dit recht is slechts mogelijk als dat in de wet is geregeld.
Het EVRM stelt daarnaast als eis dat de beperking noodzakelijk is in een
democratische samenleving in het belang van onder andere de openbare
veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. In
de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM) komt naar voren dat deze noodzaak mede wordt bepaald aan de
hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Artikel 8
van het EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie stellen ook eisen
aan de kwaliteit van de wettelijke regeling. Deze moet voor de burger
voldoende toegankelijk en kenbaar zijn. Dit betekent dat de regeling
voldoende precies moet zijn geformuleerd, zodat de burger vooraf kan
weten onder welke omstandigheden bevoegdheden mogen worden
toegepast. De regeling moet bovendien waarborgen bieden tegen
willekeurige inmenging door de overheid in het persoonlijke leven van de
burger en tegen misbruik van bevoegdheid. Deze eis weegt zwaarder
naarmate een bevoegdheid meer ingrijpend is en heimelijk kan worden
toegepast.
Met de toepassing van de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt een inbreuk gemaakt op de rechten en vrijheden van de
betrokkene. De burger mag erop vertrouwen dat de integriteit van zijn
computersysteem gewaarborgd is en dat derden niet zonder toestemming
kennis kunnen nemen van vertrouwelijke documenten en kunnen
meeluisteren bij vertrouwelijke communicatie via computers. De inbreuk
van het onderzoek in een geautomatiseerd werk is vergelijkbaar met de
toepassing van andere bevoegdheden waarbij een computer wordt
doorzocht, zoals bij de doorzoeking ter vastlegging van gegevens, de
netwerkzoeking en bij het direct afluisteren en het aftappen van communicatie. Het aftappen van communicatie en het direct afluisteren worden
door het EHRM onder omstandigheden als een schending van artikel 8
van het EVRM gezien. Het op afstand heimelijk toegang verkrijgen tot een
geautomatiseerd werk ten behoeve van de opsporing van ernstige
strafbare feiten kan daarom worden beschouwd als een inbreuk op de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

52

persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd in het EVRM (J.J. Oerlemans,
Hacken als opsporingsbevoegdheid, DD 2011, afl. 8/62, blz. 898).
Uit de bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer, als neergelegd in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van
het EVRM, vloeit voort dat de bevoegdheid tot het op afstand heimelijk
binnendringen, onderzoeken en eventueel opnemen of vastleggen van
gegevens noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, in
het belang van de openbare veiligheid en de voorkoming en vervolging
van strafbare feiten. Zoals in paragraaf 2.1 aan de orde kwam, vult de
voorgestelde bevoegdheid een leemte in de bestaande opsporingsbevoegdheden. Deze leemte wordt veroorzaakt door de eerder in de
inleiding omschreven technologische ontwikkelingen op het gebied van
informatie- en communicatietechnologie, zoals het toenemend gebruik
van versleuteling van gegevens, het gebruik van netwerken en Cloudcomputingdiensten. Deze ontwikkelingen brengen met zich mee dat met de
bestaande wettelijke bevoegdheden het doel, namelijk het vergaren of
vorderen van gegevens die mogelijk als bewijs kunnen dienen, niet kan
worden bereikt. De voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een
geautomatiseerd werk voorziet in een dringende behoefte van de
opsporing om ernstige vormen van criminaliteit te kunnen bestrijden door
onderzoek te kunnen verrichten in een geautomatiseerd werk met het oog
op de in het voorgestelde artikel 125nba, eerste lid, Sv omschreven
doelen. Op grond van de bestaande bevoegdheden kan niet worden
tegemoetgekomen aan de gesignaleerde problemen rond de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie.
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden als volgt
ingevuld. Het beginsel van proportionaliteit houdt in dat het belang dat
wordt gediend met de bevoegdheid, in verhouding moet staan tot de
omvang van de beperking van de persoonlijke levenssfeer. Voor de
beoordeling van de omvang van deze beperking is ten eerste van belang
dat de voorgestelde bevoegdheid een aanvulling vormt op de bestaande
wettelijke bevoegdheden. De bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk kan slechts worden toegepast als uit het opsporingsonderzoek blijkt dat met de bestaande wettelijke bevoegdheden niet
hetzelfde doel kan worden bereikt. Er dient sprake te zijn van een dringend
opsporingsbelang. De bevoegdheid is beperkt tot een geautomatiseerd
werk dat bij de verdachte in gebruik is. De reden waarom niet met een
andere wettelijke opsporingsbevoegdheid kan worden volstaan, dient in
het bevel te worden vermeld.
In de tweede plaats is de inzet van de bevoegdheid beperkt tot de in het
voorgestelde artikel 126nba, eerste lid, Sv omschreven doelen. Deze
doelen zijn limitatief omschreven. Dit betreft het verrichten van bepaalde
onderzoekshandelingen, waarvoor het nodig is dat op afstand heimelijk
wordt binnengedrongen in het geautomatiseerde werk. De limitatieve
opsomming van de doelen vereenvoudigt een zorgvuldige afweging door
de officier van justitie inzake de noodzaak van de inzet van de afzonderlijke bevoegdheden in een concreet geval. Dit is ook in het belang van een
zorgvuldige rechterlijke toetsing.
In de derde plaats is voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing
van de voorgenomen inzet van onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Het vereiste van de rechterlijke toetsing geldt voor zowel het binnendringen in het geautomatiseerde werk, als voor de nadere onderzoekshandelingen, die limitatief omschreven zijn.
In de vierde plaats houdt de bevoegdheid in dat deze wordt toegepast in
een zo beperkt mogelijk deel van een geautomatiseerd werk. Deze
beperking dient in het bevel te worden omschreven en waarborgt dat de
overheid geen onbegrensde toegang heeft tot gegevens die zijn
opgeslagen in een geautomatiseerd werk. Wanneer tijdens de toepassing
van de bevoegdheid blijkt dat de bevoegdheid in een ander deel van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

53

geautomatiseerde werk moet worden toegepast, dan is daarvoor een
aangepast bevel en uitdrukkelijke toestemming van de rechtercommissaris nodig.
In de vijfde plaats is de toepassing van de bevoegdheid beperkt in tijd. Het
bevel vermeldt het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het
bevel uitvoering wordt gegeven. De bevoegdheid mag slechts voor de
duur van hoogstens vier weken worden toegepast en kan telkens voor een
periode van ten hoogste vier weken worden verlengd. Gelet op het
voorgaande voldoet de voorgestelde bevoegdheid aan het vereiste van
proportionaliteit.
Het beginsel van subsidiariteit houdt in dat het beoogde doel niet kan
worden bereikt met een andere maatregel die minder ingrijpend is voor
de persoonlijke levenssfeer. Hierover kan worden opgemerkt dat er geen
andere opsporingsbevoegdheid is waarmee toegang kan worden
gekregen tot gegevens die een vaste opslaglocatie ontberen, of waarmee
het hoofd kan worden geboden aan de knelpunten in de opsporing die
samenhangen met de toenemende mobiele toepassingen van internetgebruik en de versleuteling van gegevens. Daarvoor kan worden verwezen
naar paragraaf 2.1. De bevoegdheid draagt daarmee bij aan het vergaren
van digitaal bewijs en het opsporen van strafbare feiten. Zoals hiervoor al
is beschreven dient in het bevel de reden te worden opgenomen waarom
niet met een andere wettelijke bevoegdheid kan worden volstaan.
Daarmee wordt de rechter-commissaris in staat gesteld om deze
voorwaarde te toetsen. De voorgestelde bevoegdheid voldoet daarmee
aan het subsidiariteitvereiste.
Een andere eis waaraan de regeling ingevolge artikel 8 van het EVRM
moet voldoen, betreft de kwaliteit van de wettelijke regeling. De wettelijke
regeling moet voor de burger voldoende toegankelijk en kenbaar zijn. Met
de voorgestelde regeling van artikel 126nba Sv wordt aan deze eis
voldaan. Artikel 126nba, eerste lid, Sv vormt de grondslag voor het
verrichten van onderzoek in een geautomatiseerd werk; de doelen
waarvoor de bevoegdheid kan worden toegepast zijn in dat artikel
limitatief omschreven.
De wettelijke regeling moet ook waarborgen bieden tegen willekeurige
inmenging door de overheid in het persoonlijke leven van de burger en
tegen misbruik van bevoegdheid. In het voorgestelde artikel 126nba Sv
zijn deze waarborgen nader uitgewerkt.
De bevoegdheid kan slechts worden toegepast als sprake is van een
verdenking van ernstige strafbare feiten die een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren. Daarnaast moet sprake zijn van een dringend
onderzoeksbelang. Voorts kan bij de inzet van de bevoegdheid slechts
gebruik worden gemaakt van een technisch hulpmiddel dat voldoet aan
bepaalde eisen, die zijn neergelegd in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Met deze voorwaarden wordt voorzien in adequate
en effectieve waarborgen tegen willekeurige inmenging en misbruik
alsmede voor het verzekeren van de authenticiteit en integriteit van door
middel van het technische hulpmiddel vastgelegde gegevens. Daarbij is
voorzien in functiescheiding tussen opsporingsambtenaren die betrokken
zijn bij het onderzoek in een geautomatiseerd werk (het technische team)
en de opsporingsambtenaren die betrokken zijn bij het operationele
opsporingsonderzoek (het tactische team). Ook is voorzien in logging van
de gegevens over de handelingen die in het kader van de inzet van het
technische hulpmiddel worden verricht.
Ten slotte dient het bevel nauwkeurig te worden onderbouwd met de in
het tweede lid omschreven informatie, zodat de rechter-commissaris in
staat wordt gesteld om een gedegen afweging te maken alvorens hij een
machtiging geeft aan de officier van justitie.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

54

2.9.2. Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim
Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim, dat
is vastgelegd in artikel 13 van de Grondwet, beschermt de vertrouwelijkheid van communicatie die plaatsvindt per brief, telefoon of telegraaf
en die is toevertrouwd aan een instelling die is belast met het transport of
de verzending van de communicatie. Dit grondrecht beschermt tegen
onbevoegde kennisneming van communicatie door derden, inclusief de
overheid, tijdens het transport of de verzending. Schending van het
briefgeheim vereist een last van de rechter, schending van het telefoon- of
telegraafgeheim vereist een machtiging van hen die daartoe bij de wet
zijn aangewezen (artikel 13 van de Grondwet). De algemene eis is dat de
formele wetgever bepaalt in welke gevallen beperkingen zijn toegestaan.
Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim
wordt eveneens beschermd door het eerdergenoemde artikel 8 van het
EVRM en door artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) van de Verenigde Naties.
Vanwege de beperkte reikwijdte van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim zal de bescherming van artikel 13 van de Grondwet bij het
binnendringen van een geautomatiseerd werk slechts in bijzondere
gevallen aan de orde kunnen zijn. In de eerste plaats geldt dat elektronische vormen van communicatie, zoals e-mail, niet onder de reikwijdte
van het brief-, telefoon- of telegraafgeheim vallen. Daar komt bij dat het
brief-, telefoon- en telegraafgeheim betrekking heeft op de bescherming
van communicatie die aan een derde is toevertrouwd.
De uitoefening van de in dit wetsvoorstel voorgestelde bevoegdheid van
onderzoek in een geautomatiseerd werk kan met zich meebrengen dat
inzage wordt verkregen in communicatie die in elektronische vorm is
opgeslagen of vastgelegd. Dit kan aan de orde zijn bij het vaststellen van
de aanwezigheid van gegevens, het vastleggen van gegevens die in het
geautomatiseerde werk zijn opgeslagen of vastgelegd of de ontoegankelijkmaking van gegevens. Daarbij is het echter van minder belang in
hoeverre dit gegevens betreft die onder de reikwijdte van artikel 13 van de
Grondwet vallen. De bescherming tegen onbevoegde kennisneming van
de gegevens is namelijk gelijk aan die van communicatie die met behulp
een brief of telefoon wordt overgebracht. De kennisneming van de
gegevens is bij wet voorzien, en met het vereiste van een rechterlijke
machtiging is voorzien in rechterlijke tussenkomst voordat de
bevoegdheid wordt toegepast. In dit opzicht worden met dit wetsvoorstel
gelijke waarborgen geboden ter bescherming van elektronische communicatie als voor de communicatie die met behulp van brief of telefoon wordt
overgebracht.
In het kader van een onderzoek van een geautomatiseerd werk kan ook
worden overgegaan tot het aftappen van communicatie of het opnemen
van vertrouwelijke communicatie. Bij de toepassing van deze opsporingsbevoegdheden is evenmin sprake van communicatie die aan een derde is
toevertrouwd. Het aftappen van communicatie vindt plaats zonder
medewerking van de aanbieder van het openbare telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst. Ook voor de toepassing
van deze opsporingsbevoegdheden geldt dat materieel wordt voldaan aan
de eisen van artikel 13 van de Grondwet. Er is voorzien in een wettelijke
grondslag voor het aftappen van communicatie of het opnemen van
vertrouwelijke communicatie in de vorm van stromende gegevens, dit
betreft de eerdergenoemde artikelen 126l, 126m, 126s, 126t, 126zf en
126zg Sv. De inzet van deze bevoegdheden is eveneens gebonden aan een
voorafgaande rechterlijke toetsing.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

55

Voor de toetsing aan de vereisten die uit artikel 8 van het EVRM voortvloeien kan worden verwezen naar de vorige paragraaf. Aanvullend kan
worden opgemerkt dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens kan worden afgeleid dat rechterlijke toetsing
voorafgaand aan inzage in de inhoud van de brief- en telecommunicatie,
in beginsel wenselijk is omdat de inzage heimelijk plaatsvindt buiten
medeweten van de betrokkene (Klass tegen Duitsland, EHRM 6 september
1978, series A28, par. 55–56). Wat betreft artikel 17 IVBPR kan worden
opgemerkt dat met dit wetsvoorstel wordt voorzien in adequate
waarborgen tegen willekeurige of onwettige inmenging van de overheid
in het privéleven of de briefwisseling van de burger.
3. De ontoegankelijkmaking van gegevens
3.1. Algemeen
In paragraaf 2.3 is de bevoegdheid aan de orde gekomen om gegevens
ontoegankelijk te maken die in het kader van doorzoeking of onderzoek in
een geautomatiseerd werk ter vastlegging van gegevens, als bedoeld in
de artikelen 125i, 125j en het voorgestelde 126nba Sv, worden aangetroffen. Dit is geregeld in artikel 126cc, vijfde en zesde lid, Sv. Zoals eerder
is opgemerkt kunnen onder het begrip «ontoegankelijkmaking» verschillende maatregelen worden verstaan die nodig zijn om te voorkomen dat
onbevoegden van de gegevens kunnen kennisnemen of daarvan gebruik
kunnen maken. In iedere situatie zal moeten worden beoordeeld welke
maatregel het meest effectief is, rekening houdend met de eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3,
blz. 21). Het enkele «verstoren» van het kennisnemen van gegevens
behoort tot de mogelijkheden. Dit is onder meer van belang voor de
bestrijding van botnets.
Daarnaast voorziet het Wetboek van Strafrecht in de mogelijkheid tot het
ontoegankelijk maken van gegevens door een tussenpersoon die een
telecommunicatiedienst verleent bestaande in de doorgifte of opslag van
gegevens die van een ander afkomstig zijn (artikel 54a Sr). Voorgesteld
wordt de bevoegdheid tot het vorderen dat gegevens ontoegankelijk
worden gemaakt als afzonderlijke en zelfstandige bevoegdheid op te
nemen in het Wetboek van Strafvordering. Het is uit wetssystematisch
oogpunt gewenst dat de bevoegdheid om de ontoegankelijkmaking van
gegevens te vorderen in het Wetboek van Strafvordering wordt
opgenomen in plaats van – zoals thans het geval is – het Wetboek van
Strafrecht. Artikel 54a Sr bevat, naast een bevoegdheid om ontoegankelijkmaking van gegevens te bevelen, ook een – onder nadere voorwaarden
toepasselijke – vervolgingsuitsluitingsgrond voor aanbieders van een
communicatiedienst. Deze vervolgingsuitsluitingsgrond is in het Wetboek
van Strafrecht opgenomen ter uitvoering van de Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de
Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de
diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische
handel, in de interne markt), die er onder andere toe strekt de aansprakelijkheid van intermediaire dienstverleners van de informatiemaatschappij
te beperken. Uit de rechtspraak met betrekking tot artikel 54a Sr kan
worden afgeleid dat onder andere de in dat artikel vervatte combinatie
van een vervolgingsuitsluitingsgrond en een bevelsbevoegdheid vragen
oproept en de toepassing van de regeling in de praktijk compliceert (zie
Rechtbank Assen 22 juli 2008, LJN BD8451, Hof Leeuwarden 20 april 2009,
LJN BI1645 en Rechtbank Assen 24 november 2009, LJN BK4226).
Opneming van de bevoegdheid tot het vorderen van de ontoegankelijkmaking van gegevens in het Wetboek van Strafvordering is daarmee niet
alleen uit wetssystematisch oogpunt, maar ook uit een oogpunt van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

56

overzichtelijkheid en duidelijkheid voor de praktijk van belang. Met de
voorgestelde bevelsbevoegdheid – op basis van het onderzoeksrapport
«Wat niet weg is, is gezien» van M.H.M. Schellekens, B.J. Koops en W.G.
Teepe – kan worden gekomen tot een betere toepassing van de bestaande
regeling waardoor de samenleving beter kan worden beschermd tegen
dergelijke gedragingen. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de in
artikel 54a Sr resterende vervolgingsuitsluitingsgrond op enkele punten te
verhelderen.
Reeds eerder is een conceptwetsvoorstel tot aanpassing van de regeling
van de ontoegankelijkmaking van gegevens in consultatie gegeven. Naar
aanleiding van de adviezen is het eerdere voorstel herzien en in dit
wetsvoorstel opgenomen. In het eerdere conceptwetsvoorstel was
voorzien in een zelfstandige bevelsbevoegdheid voor de officier van
justitie. Mede naar aanleiding van de adviezen is ervoor gekozen het
vereiste van een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris te
handhaven, conform de huidige regeling van artikel 54a Sr. De in het
eerdere conceptwetsvoorstel voorziene mogelijkheid van een dwangsom
voor het niet of niet tijdig voldoen aan het bevel, is in dit wetsvoorstel niet
overgenomen.
3.2. De noodzaak tot aanpassing van de huidige wettelijke regeling
Inmiddels is door een groot aantal internetproviders op basis van
vrijwilligheid een gedragscode opgesteld en ondertekend (Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 232). Dit betreft de gedragscode «Notice and
Take Down» (hierna ook te noemen: NTD-gedragscode). De
NTD-gedragscode richt zich op tussenpersonen die in Nederland een
openbare telecommunicatiedienst op het internet leveren en bevat een
procedure voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige en
strafbare informatie op het internet. Indien er naar het oordeel van de
tussenpersoon sprake is van onmiskenbaar onrechtmatige of strafbare
inhoud, zorgt de tussenpersoon ervoor dat de desbetreffende inhoud
onverwijld wordt verwijderd. Indien niet tot een eenduidig oordeel wordt
gekomen of er al dan niet van onrechtmatige of strafbare inhoud sprake
is, kan de melder overgaan tot het doen van aangifte of de rechter
betrekken. Deze procedure wordt eveneens toegepast bij verzoeken van
de politie als het gaat om het verwijderen van kinderpornografie van het
internet die in Nederland wordt «gehost». De voorgestelde regeling is,
evenals de bestaande regeling van artikel 54a Sr, bedoeld voor de
gevallen waarin de zelfregulering binnen de bedrijfstak tekort schiet. In die
gevallen waarin de NTD-gedragscode niet afdoende is voor de verwijdering van de gegevens, kan de officier van justitie gebruik maken van de
bevoegdheid van het voorgestelde artikel 125p Sv. De bevoegdheid is van
belang in die gevallen waarin de aanbieder van een communicatiedienst
niet bereid is op basis van de NTD-gedragscode de gegevens ontoegankelijk te maken. Dat zal bij de internetproviders die deze code hebben
ondertekend wellicht alleen aan de orde zijn in (uitzonderlijke) gevallen
waarin de officier van justitie en de provider van mening zouden (blijven)
verschillen over de vraag of bij de ontoegankelijkmaking de vrijheid van
meningsuiting in het geding is. Belangrijker is echter dat het bevel ook
kan worden gericht tot aanbieders van een communicatiedienst die de
NTD-gedragscode niet hebben ondertekend, waarbij te denken valt aan
hosting providers en beheerders van een website. Handhaving van de
bevoegdheid te bevelen dat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt is
dus gewenst om strafbare feiten te kunnen beëindigen of om nieuwe
strafbare feiten te voorkomen.
Gelet op de belangen die bij een bevel tot ontoegankelijkmaking in het
geding zijn, ligt het in de rede om een voorafgaande rechterlijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

57

machtiging te vereisen. Een rechter-commissaris moet bij uitstek in staat
worden geacht om een onpartijdige en zorgvuldige afweging tussen de
verschillende belangen te maken. In die gevallen waarin de
NTD-gedragscode niet afdoende is kan het gaan om gevallen waarin
verschil van inzicht bestaat over de strafbaarheid van de gegevens.
Daarbij kan de vrijheid van meningsuiting in het geding zijn. Met het
vereiste van een rechterlijke machtiging is een zorgvuldige afweging van
de belangen gewaarborgd. Vanuit het oogpunt van de bescherming van
de maatschappij is het niet aanvaardbaar als de daadwerkelijke verwijdering afhankelijk zou zijn van een beslissing van de rechter naar
aanleiding van de ingestelde strafvervolging, wegens het niet voldoen aan
een ambtelijk bevel of het plegen van of deelnemen aan een strafbaar feit
in verband met het verspreiden van de desbetreffende gegevens. Het zou
dan enkele maanden of langer duren voordat er een definitieve uitspraak
van de rechter is, die de grondslag kan vormen voor het ontoegankelijk
maken van de gegevens. De officier van justitie is gehouden om aan de
rechter-commissaris voldoende gegevens voor te leggen op grond
waarvan deze de vordering van de officier van justitie kan beoordelen en
tot een verantwoorde beslissing over de afgifte van een machtiging kan
komen. De rechter-commissaris geeft de machtiging niet dan nadat de
aanbieder in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
In het arrest van het EHRM van 14 september 2010 in de zaak Sanoma
tegen Nederland (application no. 38224/03) werd – kort gezegd – geoordeeld dat bij een vordering tot uitlevering van een voorwerp waarbij het
recht op bescherming van een journalistieke bron in het geding kan zijn,
een wettelijke plicht moet zijn voorzien van voorafgaande toetsing door
een rechter. Met de tussenkomst van de rechter-commissaris wordt
hieraan voldaan.
In zijn advies over het conceptwetsvoorstel heeft het College van
procureurs-generaal opgemerkt dat de officier van justitie, op grond van
het voorgestelde artikel 125p Sv, een bevel tot ontoegankelijkmaking van
gegevens tot de aanbieder kan richten in geval van verdenking van ieder
strafbaar feit. Omdat deze bevoegdheid zal worden ingezet in gevallen
waarin de vrijheid van meningsuiting vaak een rol speelt dreigt het risico
dat het OM in de rol van een censurerende internetpolitie wordt
gedrongen. Het College adviseert derhalve de bevoegdheid tot het geven
van een dergelijk bevel te beperken tot een verdenking van een strafbaar
feit, als bedoeld in artikel 67 Sv. Dit past ook beter bij het voorstel dat het
bevel slechts kan worden gegeven na een machtiging van de rechtercommissaris. Met het College ben ik van oordeel dat het, gelet op de
systematiek van de wet, in de rede ligt het bevel tot ontoegankelijkmaking
van gegevens te beperken tot ernstige misdrijven, waarvoor voorlopige
hechtenis mogelijk is. Naar aanleiding van dit advies is het voorgestelde
artikel 125p Sv in deze zin aangepast. De NOvA heeft een soortgelijk
bezwaar tegen de voorgestelde regeling ingebracht, en opgemerkt dat de
bevelsbevoegdheid door de officier van justitie kan worden gebruikt in
een bagatelgeval, bijvoorbeeld een particuliere site waar een of slechts
enkele auteursrecht schendende bestanden of hyperlinks zijn geplaatst.
De NOvA adviseert de bevelsbevoegdheid uitdrukkelijk aan serieuze
situaties te verbinden, door deze te beperken tot een strafbaar feit dat
ernstige inbreuk op de rechtsorde met zich meebrengt. In reactie op dit
advies kan worden opgemerkt dat de beperking tot een strafbaar feit
waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, in combinatie met het vereiste
van de machtiging van de rechter-commissaris, in de weg staat aan
toepassing van de voorgestelde bevoegdheid in bagatelzaken. Het
criterium van de ernstige inbreuk op de rechtsorde acht ik echter te zwaar
om de verspreiding van strafbare uitingen op het internet adequaat tegen
te kunnen gaan. In vergelijking het huidige artikel 54a Sr, op grond

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

58

waarvan een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens mogelijk is
voor ieder strafbaar feit, zou dit een stap terug betekenen.
3.3. De uitvoering van een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens
Van de aanbieder wordt verlangd dat hij alle maatregelen neemt «die
redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om gegevens die worden
opgeslagen of doorgegeven, ontoegankelijk te maken». De officier van
justitie kan, indien de gegevens niet ontoegankelijk worden gemaakt en
hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat degene tot wie het bevel
is gericht zich onvoldoende heeft ingespannen om de gegevens ontoegankelijk te maken, deze zo nodig vervolgen voor het niet voldoen aan
een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (artikel 184 Sr) dan wel voor het
plegen van of deelnemen aan het strafbare feit waarop de gegevens,
waarvan de ontoegankelijkmaking is bevolen, betrekking hebben. Een
argument om een aanbieder van een communicatiedienst in voorkomende gevallen uitsluitend te vervolgen voor het niet voldoen aan een
ambtelijk bevel kan zijn dat daarin veelal de kern van het aan de aanbieder
te maken verwijt zal liggen. Een dergelijke vervolging bij uitingsdelicten
kan in het algemeen bewijstechnisch eenvoudiger zijn dan vervolging
voor medeplichtigheid aan het met gebruikmaking van de communicatiedienst begane uitingsdelict, omdat voor het voor een veroordeling ter
zake van schending van artikel 184 Sr in combinatie met het voorgestelde
artikel 125p Sv voldoende is dat een verdenking van een uitingsdelict
bestond. Bij vervolging voor alleen artikel 184 Sr wordt door de rechter
niet buiten redelijke twijfel vastgesteld dat het met gebruikmaking van de
communicatiedienst begane delict strafbaar is. Dit is kenmerkend voor
artikel 184 Sr: de kern van het verwijt bij dit misdrijf tegen het openbaar
gezag is – kort gezegd – dat de verdachte, hoewel hij daartoe verplicht is,
niet desgevraagd meewerkt met de overheid. Een dergelijke verplichting
kan door uitoefening van tal van bevoegdheden ontstaan, terwijl voor die
uitoefening veelal alleen een bepaalde verdenking is vereist.
De ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een voorlopige maatregel.
De definitieve beslissing over de vernietiging van de gegevens is
voorbehouden aan de rechter. Als de door de officier van justitie
ingestelde strafvervolging leidt tot een einduitspraak neemt de rechter, als
het bevel niet is opgeheven, tevens een beslissing over het bevel
(artikel 354 Sv). Net als bij de onttrekking aan het verkeer van voorwerpen
is voorzien in de mogelijkheid van vernietiging bij afzonderlijke rechterlijke beschikking. Bij een dergelijke beslissing kan worden gelast dat de
ontoegankelijk gemaakte gegevens worden vernietigd indien het
gegevens betreft met betrekking tot welke of met behulp waarvan een
strafbaar feit is begaan, voor zover de vernietiging noodzakelijk is ter
voorkoming van nieuwe strafbare feiten (artikel 552fa Sv).
Als de rechter-commissaris de vordering afwijst staat voor de officier van
justitie de mogelijkheid van hoger beroep open (artikel 446 Sv). De
raadkamer kan, indien zij meent dat aan de voorwaarden van artikel 125p
Sv is voldaan, alsnog bevelen dat de gegevens ontoegankelijk worden
gemaakt.
Vanwege de mogelijk verstrekkende consequenties van een bevel tot
ontoegankelijkmaking van gegevens staat voor de belanghebbende,
waaronder degene tot wie het bevel is gericht, de mogelijkheid open van
beklag bij de raadkamer van de rechtbank. Belanghebbenden kunnen zich
schriftelijk beklagen over het bevel tot ontoegankelijkmaking van
gegevens op grond van de bestaande beklagregeling voor inbeslaggenomen voorwerpen (artikel 552a Sv). Vanwege het spoedeisende karakter
van de beslissing beslist de rechtbank zo spoedig mogelijk. Tegen de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

59

beschikking op het beklag staat voor zowel de klager als de officier van
justitie beroep in cassatie open.
De bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking van gegevens laat de
mogelijkheid onverlet dat de officier van justitie besluit de strafbare feiten
te beëindigen door middel van een doorzoeking ter vastlegging van
gegevens of een onderzoek in een geautomatiseerd werk. In dit
wetsvoorstel wordt tevens de bevoegdheid voorgesteld van onderzoek in
een geautomatiseerd werk. Indien bij de doorzoeking ter vastlegging van
gegevens of het onderzoek in een geautomatiseerd werk gegevens
worden aangetroffen met betrekking tot welke of met behulp waarvan het
strafbare feit is begaan, kan de officier van justitie op grond van het
voorgestelde artikel 126cc, vijfde en zesde lid, Sv bepalen dat die
gegevens ontoegankelijk worden gemaakt voor zover dit noodzakelijk is
ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe
strafbare feiten.
Denkbaar is dat het OM beleidsregels opstelt over de toepassing van de in
dit wetsvoorstel voorziene bevoegdheid van de officier van justitie om,
met een machtiging van de rechter-commissaris, de ontoegankelijkmaking
van gegevens te bevelen. Daarbij is – in verband met de omstandigheid
dat de inzet van het strafrecht ultimum remedium is – van betekenis dat
benadeelden in bepaalde gevallen ook andere wegen kunnen bewandelen
om gegevens van het internet te weren. Zo biedt het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering een regeling om inbreuken op intellectueel
eigendom aan te pakken (artikel 1019 e.v. Rv). Deze regeling maakt het
mogelijk dat de rechtbank, in sommige gevallen zelfs binnen een uur
nadat een verzoek daartoe is ingekomen, de gedaagde partij beveelt om
de onrechtmatige activiteiten te beëindigen. Tevens kan worden gewezen
op de speciale procedures in de Auteurswet (artikel 26d) en de Wet op de
naburige rechten (artikel 15e), waarbij de rechter kan worden verzocht om
een internetprovider te bevelen om de inbreuk makende activiteiten van
derden te staken.
3.4. De bescherming van grondrechten
Het recht op vrijheid van meningsuiting wordt beschermd door artikel 10
van het EVRM en artikel 7 van de Grondwet. Het EVRM bepaalt dat aan de
uitoefening van dit recht bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties kunnen worden verbonden, die bij de wet zijn voorzien
en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang
van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid,
het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming
van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede
naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke
mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van
de rechterlijke macht te waarborgen. Zoals ook in paragraaf 2.9.1. ten
aanzien van artikel 8 van het EVRM is uiteengezet, wordt de noodzaak tot
de inzet van een bevoegdheid waarmee dit recht kan worden beperkt
mede bepaald aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit. Ook moet de regeling voldoende precies zijn geformuleerd,
zodat de burger vooraf kan weten onder welke omstandigheden bevoegdheden mogen worden toegepast. De regeling moet bovendien
waarborgen bieden tegen willekeurige inmenging door de overheid in het
persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik van bevoegdheid.
De in dit wetsvoorstel opgenomen bevoegdheid van het voorgestelde
artikel 125p Sv voldoet aan deze eisen. Zoals in paragraaf 3.1. is
beschreven gaat het om een bestaande bevoegdheid die in dit
wetsvoorstel vanuit wetssystematisch oogpunt van het Wetboek van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

60

Strafrecht (artikel 54a Sr) wordt overgeheveld naar het Wetboek van
Strafvordering. Het doel van de bevoegdheid is om in die gevallen waarin
de aanbieder van een communicatiedienst niet bereid is om op basis van
de NTD-gedragscode de gegevens ontoegankelijk te maken, een het bevel
kan worden opgelegd tot het ontoegankelijk maken van gegevens met het
oog op de beëindiging van het strafbare feit of de voorkoming van nieuwe
strafbare feiten. De bevoegdheid vormt daarmee een waardevolle
wettelijke aanvulling op het instrument van zelfregulering.
Voorts zijn in de regeling de omstandigheden opgenomen waaronder de
bevoegdheid kan worden toegepast. Zo moet er sprake zijn van een
verdenking van een ernstig strafbaar feit en moet de bevoegdheid dienen
tot beëindiging van een strafbaar feit of het voorkomen van nieuwe
strafbare feiten.
Ten slotte biedt de regeling waarborgen tegen een willekeurige inmenging
van de overheid in het persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik
van de bevoegdheid. Het bevel kan uitsluitend aan de aanbieder van een
communicatiedienst worden gericht op grond van een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris. Daardoor is in rechterlijke
tussenkomst voorzien. Het bevel van de officier van justitie moet aan
bepaalde inhoudelijke eisen voldoen. Dit betekent dat het strafbare feit in
verband waarmee de bevoegdheid moet worden toegepast in het bevel
moet worden vermeld. Voorts moeten de feiten en omstandigheden in het
bevel worden vermeld waaruit blijkt dat ontoegankelijkmaking van de
gegevens noodzakelijk is om het strafbare feit te beëindigen of nieuwe
strafbare feiten te voorkomen. Verder dient het bevel een beschrijving van
de gegevens te bevatten die ontoegankelijk moeten worden gemaakt.
De regeling voorziet erin dat de rechter-commissaris degene tot wie de
vordering is gericht, in de gelegenheid stelt om te worden gehoord.
4. Het wederrechtelijk overnemen en «helen» van gegevens
4.1. Algemeen
Het wetsvoorstel beoogt de strafrechtelijke bescherming van gegevens
die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen verder te
verbeteren. Daartoe bevat het wetsvoorstel twee elementen:
• Het wordt strafbaar om niet-openbare gegevens die door middel van
een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen wederrechtelijk met een
technisch hulpmiddel over te nemen (artikel 138c Sr);
• Het wordt strafbaar om niet-openbare gegevens die door misdrijf zijn
verkregen voorhanden te hebben of bekend te maken (artikel 139g Sr).
Met de eerstgenoemde strafbaarstelling – betreffende het wederrechtelijk
overnemen van gegevens – wordt een betere bescherming geboden tegen
het overnemen van gegevens uit een geautomatiseerd werk in de
gevallen waarin de gegevens gekopieerd zijn en de rechthebbende dus de
beschikking houdt over de gegevens. De rechthebbende heeft echter geen
invloed op het gebruik dat vervolgens van de overgenomen gegevens kan
worden gemaakt, waardoor hij benadeeld kan worden.
Met de als tweede genoemde strafbaarstelling wordt strafrechtelijke
aansprakelijkheid gecreëerd van degene die dergelijke gegevens
voorhanden heeft of bekend maakt. Langs deze weg wordt het «helen»
van de desbetreffende gegevens strafbaar gesteld. Hiermee wordt
uitvoering gegeven aan een toezegging aan de Tweede Kamer om heling
van gegevens strafbaar te stellen (Kamerstukken II 2008/09, 28 684,
nr. 232, blz. 4). Strafbaarstelling van «heling» van gegevens is van belang
in situaties waarin niet aangetoond kan worden dat de persoon die deze
gegevens bekend maakt degene is die deze gegevens zelf heeft overge-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

61

nomen, al dan niet na in een geautomatiseerd werk te zijn binnengedrongen (de computervredebreuk, strafbaar gesteld in artikel 138ab Sr).
De beide voorgestelde strafbaarstellingen waren opgenomen in een
conceptwetsvoorstel dat reeds eerder in consultatie is gegeven. Zij zullen
in dit hoofdstuk in hun onderlinge samenhang worden besproken.
4.2. De voorgestelde strafbaarstellingen
Met het voortschrijden van de informatie- en communicatietechnologie
wordt het steeds eenvoudiger om gegevens uit een computer over te
nemen en vervolgens op het internet te zetten. Daardoor kan het
gebeuren dat vertrouwelijke gegevens snel worden verspreid en voor
grote groepen mensen toegankelijk worden. Het is bovendien niet
eenvoudig om via het internet verspreide gegevens daarvan volledig
verwijderd te krijgen. De technologische ontwikkelingen nopen tot een
verdere strafrechtelijke bescherming van gegevens. Het uit een computer
overnemen van gegevens over personen, en die gegevens vervolgens op
het internet zetten, zijn verwerpelijke gedragingen waartegen adequaat
strafrechtelijk moet kunnen worden opgetreden, vooral met het oog op
bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degene wiens gegevens
het betreft. De personen die zich aan dergelijke handelingen schuldig
maken, kunnen weten dat het hier om verwerpelijke gedragingen gaat. Dit
is niet alleen van belang voor de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer. De strafbaarstelling van het voorhanden hebben van door
misdrijf verkregen gegevens is ook van belang voor gevallen waarin een
verdachte waardevolle gegevens voorhanden heeft, zoals bankrekeningnummers of wachtwoorden, die eerder door misdrijf zijn verkregen. In
veel gevallen is computercriminaliteit gericht op het wederrechtelijk
vergaren van gegevens en het vervolgens gebruiken van deze gegevens
bij het plegen van andere misdrijven. Het inbreken in computers van
bedrijven om gegevens over creditcards te achterhalen of het door middel
van het zogenaamde phishen (het opzetten van een valse website)
ontfutselen van bancaire gegevens en pincodes zijn hier inmiddels
bekende voorbeelden van. Phishing (of: identity theft) is strafbaar als een
vorm van oplichting (artikel 326 Sr). Vereist is dat een persoon door
middel van – kort gezegd – misleiding wordt gebracht tot de afgifte van
een goed of van gegevens. Het is niet (meer) vereist dat deze gegevens
een geldswaarde in het handelsverkeer hebben.
Gebleken is dat het thans niet mogelijk is een persoon te vervolgen voor
«heling» van gegevens die door dergelijke misdrijven zijn verkregen. Het
College van procureurs-generaal heeft – bij gelegenheid van de consultatie over het ontwerp van het aan de Wet van 12 juni 2009, Stb. 245 ten
grondslag liggende wetsvoorstel – aandacht gevraagd voor de onmogelijkheid iemand te vervolgen voor het «helen» van gegevens (Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, blz. 2). Bij verschillende gelegenheden is
gebleken dat behoefte bestaat aan een dergelijke mogelijkheid. Dit betrof
volgens het College onder meer een geval waarbij gegevens door
computervredebreuk uit een e-mailbox waren gekopieerd, en vervolgens
aan een derde doorgegeven. Deze derde heeft de gegevens, ondanks dat
vrijwel vaststond dat hij moest weten dat zij door misdrijf waren
verkregen, in ontvangst genomen en door middel van het internet
gepubliceerd. Omdat het in deze zaak om (gekopieerde) gegevens ging,
en niet om een goed, kon deze derde niet strafrechtelijk aansprakelijk
worden gesteld voor heling van een goed. De hacker kon worden
vervolgd wegens computervredebreuk (artikel 138ab Sr). Inmiddels
hebben ook andere gevallen in de media de nodige aandacht gekregen,
zoals de publicatie op het internet van door computervredebreuk
verkregen digitale naaktfoto’s van een bekende presentatrice. Naar

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

62

aanleiding van dit geval zijn Kamervragen gesteld over de noodzaak om
«heling» van gegevens strafbaar te stellen. Bij de beantwoording van die
vragen is aangegeven dat strafbaarstelling van heling van gegevens bij
het onderzoek van de knelpunten in het juridisch instrumentarium zal
worden betrokken en dat de mogelijkheden voor een juridische
vormgeving van een dergelijke strafbepaling zullen worden onderzocht
(Handelingen II 2007/08, nr. 888).
In zijn advies maakt de korpschef van de politie melding van het
aantreffen van grote hoeveelheden gegevens op plaatsen waarvoor geen
redelijke verklaring is, zoals de creditcardgegevens van honderden of
duizenden personen bij iemand die geen webwinkel heeft. Met de
voorgestelde strafbaarstelling kunnen professionele tussenhandelaren,
die op grote schaal via botnets verzamelde gegevens verder verhandelen
aan organisaties met de mogelijkheid deze gegevens te gelde te maken,
strafrechtelijk worden aangepakt.
Burgers, bedrijven en de overheid zijn zich in toenemende mate bewust
van de gevaren die aan het misbruik van gegevens verbonden zijn en
investeren het nodige om hun gegevens tegen onrechtmatige toegang en
gebruik te beschermen. Gelet op de maatschappelijke belangen die op het
spel staan bij het onrechtmatige bezit of gebruik van gegevens is het van
belang dat de strafrechtelijke bescherming tegen misbruik van gegevens
verder wordt verstrekt. Voor een vermindering van de prikkel om
systemen goed te beveiligen behoeft naar mijn oordeel niet te worden
gevreesd, omdat burgers en bedrijven zich voldoende bewust zijn van het
belang van een adequate gegevensbeveiliging. Bovendien is het ook voor
het misdrijf van computervredebreuk – met de inwerkingtreding van de
Wet computercriminaliteit II – niet langer vereist dat een beveiliging wordt
doorbroken. De strafbepalingen van diefstal en verduistering van
goederen – uit een woning of gebouw – zijn evenmin gebonden aan een
dergelijk vereiste.
Met de Wet computercriminaliteit is er destijds voor gekozen om
gegevens begripsmatig afzonderlijk te behandelen en niet gelijk te stellen
aan een «goed» (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, blz. 3). Ook in de
jurisprudentie van de Hoge Raad is de gelijkstelling van gegevens aan een
goed afgewezen (HR 3 december 1996, NJ 1997, 574). Doorslaggevend
argument is dat een «goed» individualiseerbaar is en dat degene die de
feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een
ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Gegevens kunnen echter
worden overgenomen zonder dat de rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens verliest. De rechthebbende kan echter geen
invloed uitoefenen op het gebruik dat vervolgens van de overgenomen
gegevens wordt gemaakt, waardoor hij benadeeld kan worden als de
gegevens worden geopenbaard of anderszins worden aangewend op een
wijze waardoor zijn belangen worden geschaad. Daar waar de gegevens
buiten de beschikkingsmacht van de rechthebbende worden gebracht is
strafvervolging op grond van diefstal volgens enkele uitspraken van
feitenrechters niet uitgesloten. Een voorbeeld hiervan betreft de diefstal
van een virtueel amulet en een virtueel masker uit een online computerspel (HR 31 januari 2012, LJN BQ9251, NJ 2012, 536).
Het onderscheid dat met de Wet computercriminaliteit is gemaakt tussen
het begrip goed en het begrip gegevens heeft ertoe geleid dat in het
Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering specifieke
bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot gegevens. Zo kent het
Wetboek van Strafrecht afzonderlijke strafbaarstellingen van computervredebreuk (artikel 138ab Sr), het wederrechtelijk aftappen of opnemen van
gegevens (artikel 139c Sr), het beschikken over of bekend maken van
gegevens die zijn afgetapt, opgenomen of afgeluisterd (artikel 139e Sr),

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

63

het «vernielen» van gegevens (artikelen 350a en 350b Sr), het bekend
maken of uit winstbejag gebruiken van gegevens over een onderneming
(artikel 273 Sr) alsmede strafbaarstelling van de persoon die werkzaam is
bij een aanbieder van een telecommunicatienetwerk of -dienst en die
wederrechtelijk niet voor hem bestemde gegevens overneemt
(artikel 273d Sr).
In lijn met de keuze die destijds bij de Wet computercriminaliteit en de
Wet computercriminaliteit II is gemaakt, is ervoor gekozen de benodigde
verbeteringen in de strafrechtelijke bescherming van gegevens door te
voeren in de strafbepalingen die in de Vijfde Titel van het Tweede Boek
van het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen. Het – in het algemeen –
strafbaar stellen van het wederrechtelijk overnemen van gegevens die zijn
opgeslagen door middel van een geautomatiseerd werk sluit aan bij de in
die titel opgenomen strafbaarstelling van het wederrechtelijk aftappen of
opnemen van dergelijke gegevens (artikel 139c Sr). Bovendien is het
overnemen van gegevens uit een geautomatiseerd werk door iemand die
daarin wederrechtelijk is binnengedrongen ook reeds in die titel strafbaar
gesteld (artikel 138ab, tweede lid, Sr). Het wederrechtelijk overnemen van
gegevens is voorts, zoals hierboven werd aangestipt, strafbaar gesteld
voor zover dit gebeurt door een persoon die werkzaam is bij een
aanbieder van een telecommunicatienetwerk of -dienst (artikel 273d Sr).
De door het voortschrijden van de informatie- en communicatietechnologie wenselijke versterking van de strafrechtelijke bescherming van
gegevens brengt mee dat het wederrechtelijk overnemen van gegevens in
het algemeen strafbaar wordt gesteld.
Voor strafbaarheid van het wederrechtelijk overnemen van gegevens is
niet – zoals in artikel 138ab, tweede lid, Sr – vereist dat het geautomatiseerde werk waaruit de gegevens worden overgenomen, is binnengedrongen. Met andere woorden: de gegevens behoeven niet door
computervredebreuk te zijn verkregen. De voorgestelde strafbepaling is,
in aanvulling op de strafbaarstelling van computervredebreuk, vooral van
belang voor gevallen waarin de dader rechtmatige toegang heeft tot
niet-openbare gegevens van een computer, en deze gegevens wederrechtelijk overneemt. Daarbij kan worden gedacht aan de werknemer die
gegevens waartoe hij uit hoofde van zijn functie toegang heeft, kopieert
met de bedoeling deze voor zichzelf of voor een ander te gebruiken. Om
deze reden wordt artikel 139c Sr in dit wetsvoorstel zo gewijzigd dat niet
alleen het opnemen van gegevensoverdracht (stromende gegevens) maar
ook het wederrechtelijk overnemen van opgeslagen gegevens – in het
algemeen – strafbaar wordt. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan
situaties waarin personen gegevens van een computer waartoe zij
rechtmatige toegang hebben, bijvoorbeeld vanwege hun functie bij een
overheidsinstelling, zonder daartoe gerechtigd te zijn voor zichzelf of voor
een ander overnemen. Er is dan als het ware sprake van «verduistering»
van gegevens, met dien verstande dat de rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens behoudt, in welk geval strafvervolging op grond
van artikel 321 Sr niet mogelijk is omdat in een dergelijk geval van een
goed geen sprake is. Met het gebruik van de term «overnemen» wordt tot
uitdrukking gebracht dat niet is vereist dat de gegevens buiten de
beschikkingsmacht van de rechthebbende worden gebracht. Het opzettelijk en wederrechtelijk overnemen van de gegevens die door middel van
een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen, vormt daarmee een
zelfstandige strafbare gedraging.
Verder acht ik het wenselijk de gedraging strafbaar te stellen die kan
worden omschreven als het «helen» van de hier besproken gegevens. Met
het voorgestelde artikel 139g Sr, dat voortbouwt op het huidige
artikel 139e Sr, wordt degene strafbaar die niet-openbare gegevens, die

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

64

door misdrijf zijn verkregen, verwerft, voorhanden heeft, aan een ander
ter beschikking stelt, aan een ander bekend maakt of uit winstbejag
voorhanden heeft of gebruikt. Hiermee wordt een voorziening getroffen
voor de gevallen waarin iemand gegevens voorhanden heeft die zijn
verkregen uit een misdrijf dat door een ander is begaan of waarin niet kan
worden bewezen dat degene die de gegevens voorhanden heeft deze zelf
door misdrijf heeft verkregen, bijvoorbeeld door het wederrechtelijk
overnemen van de gegevens, al dan niet door middel van computervredebreuk. Zo worden personen strafbaar die gegevens, die uit de computer
van anderen zijn ontvreemd, bekend maken aan een ander, verkopen of
op internet plaatsen. Hiermee zal ook degene die zich erop beroept deze
gegevens niet zelf te hebben ontvreemd maar van een derde te hebben
verkregen, strafbaar zijn. Het is daarbij niet per sé noodzakelijk dat de
dader weet dat de gegevens door misdrijf zijn verkregen; voldoende is dat
hij redelijkerwijs moet vermoeden dat dit het geval is.
De strafbaarstelling van zowel het wederrechtelijk overnemen van
gegevens als van het voorhanden hebben of bekend maken van door
misdrijf verkregen gegevens heeft uitsluitend betrekking op niet-openbare
gegevens. Hiermee worden gegevens bedoeld die niet voor het publiek
beschikbaar zijn. Gegevens die op het internet zijn geplaatst, zijn
openbaar mits het publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de
teksten zijn weergegeven (vgl. Hof Amsterdam 23 november 2009, NJFS
2010,29). Het downloaden van openbare gegevens van internet is dus niet
strafbaar op grond van deze strafbepalingen. Hiervoor kan worden
verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel 139g Sr (Artikel I,
onderdeel E). De voorgestelde strafbaarstelling laat de mogelijkheid van
civielrechtelijk optreden door het slachtoffer, op grond van onrechtmatige
daad, onverlet.
Samenvattend: met de voorgestelde artikelen 138c en 139g Sr wordt de
rechthebbende van gegevens een betere bescherming geboden tegen
personen die de gegevens waar zij rechtmatig toegang toe hebben
overnemen, zonder dat er sprake is van computervredebreuk. Tevens
wordt voorzien in een strafbaarstelling van een gedraging die zou kunnen
worden aangemerkt als «heling» van dergelijke gegevens.
Overwogen is het wederrechtelijk overnemen van niet-openbare
gegevens, alsmede het voorhanden hebben of bekend maken van door
misdrijf verkregen gegevens, strafbaar te stellen als diefstal, verduistering
en heling (artikelen 310, 321, 416 en 417bis Sr). Nadeel daarvan zou zijn
dat zou worden afgeweken van de keuze uit de Wet computercriminaliteit
en de Wet computercriminaliteit II om gegevens niet aan een goed gelijk
te stellen. Het strafbaar stellen van diefstal of verduistering van gegevens
is een minder geschikte oplossing als de gegevens zijn gekopieerd en de
rechthebbende de beschikkingsmacht daarover dus niet heeft verloren.
Als de rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft
verloren, is volgens de hierboven bedoelde uitspraken van enkele
feitenrechters sprake van diefstal van een goed en valt dit gedrag onder
artikel 310 Sr in zijn huidige vorm. Voorts zou een gelijkstelling van
gegevens met goederen in de artikelen betreffende diefstal, verduistering
en heling leiden tot een aanzienlijke overlap met de verschillende andere
(al bestaande) artikelen betreffende gegevens (namelijk de artikelen 139c,
139e, 273 en 273d Sr). Hiermee is tevens ingegaan op de vraag van de
NVvR, waarom ter zake van deze strafbepaling geen aansluiting is gezocht
bij de strafbepaling van artikel 310 Sr. Zoals hierboven reeds aan de orde
is gekomen, is die aansluiting vanuit oogpunt van de wetssystematiek
gecompliceerd en minder goed verenigbaar met het onderscheid tussen
het begrip «goed» en het begrip «gegevens» in het Wetboek van
Strafvordering.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

65

4.3. De wederrechtelijkheid
Het overnemen van gegevens is in het voorgestelde artikel 138c Sr alleen
strafbaar voor zover dit wederrechtelijk is. Uit de consultatie over het
concept van het eerdere wetsvoorstel bleek de wens om een nadere
toelichting op de wederrechtelijkheid. Allereerst ontbreekt de wederrechtelijkheid in het geval dat aangenomen mag worden dat de gegevens met
toestemming van de rechthebbende zijn overgenomen. Als een
medewerker in het kader van het thuiswerken gegevens uit een computer
van het werk mee naar huis neemt op een usb-stick, is dit niet wederrechtelijk en daarmee niet op grond van het voorgestelde artikel 138c Sr
strafbaar als dit gebeurt met toestemming van de werkgever en/of voldoet
aan door de werkgever gestelde regels. Daarnaast ontbreekt de wederrechtelijkheid wanneer op rechtmatige wijze uitvoering wordt gegeven
aan wettelijke bevoegdheden tot het overnemen van gegevens. Te denken
valt aan de in artikel 125i Sv omschreven bevoegdheid tot een
doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Naar aanleiding van het advies
van het College van procureurs-generaal kan nog worden verwezen naar
een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant in een strafzaak rond
computervredebreuk, strafbaar gesteld in artikel 138ab Sr
(ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ1157). In het vonnis stelt de rechtbank voorop dat
elke inbreuk op een geautomatiseerd werk zonder toestemming van de
rechthebbende strafbaar is, tenzij er onder zeer bijzondere omstandigheden hogere belangen zijn die een dergelijke inbreuk in volle omvang
kunnen rechtvaardigen. Bij de beoordeling of in deze zaak sprake is van
dergelijke bijzondere omstandigheden die het wederrechtelijk karakter aan
het handelen van verdachte doen ontvallen, zijn naar het oordeel van de
rechtbank, mede gelet op het bepaalde in artikel 10 van het EVRM, drie
factoren van belang. Ten eerste moet worden beoordeeld of verdachte
heeft gehandeld in het kader van een wezenlijk maatschappelijk belang.
Bij bevestigende beantwoording van deze vraag moet vervolgens worden
bezien of het handelen van verdachte proportioneel was (ging verdachte
niet verder dan noodzakelijk was om zijn doel te bereiken) en of er geen
andere, minder vergaande, manier(en) was/waren om het door verdachte
beoogde doel te kunnen bereiken (subsidiariteit). In casu oordeelde de
rechtbank dat het aantonen van gebreken bij de bescherming van
vertrouwelijke, medische gegevens een wezenlijk maatschappelijk belang
kan dienen en achtte de rechtbank het inloggen op een website en het
vervolgens raadplegen van enkele dossiers niet wederrechtelijk. Wel
achtte de rechtbank het verdere handelen van de verdachte, het meerdere
malen inloggen en uitprinten van gegevens en het inschakelen van de
media, in strijd met de proportionaliteit en subsidiariteit.
Tijdens de over het concept van het eerdere wetsvoorstel gehouden
consultatie is van verschillende zijden gewezen op de mogelijkheid dat
wanneer journalisten of klokkenluiders door misdrijf verkregen gegevens
via de krant of het internet bekend maken, dit gerechtvaardigd kan zijn.
Voorop gesteld kan worden dat van strafbaarheid van journalisten en
klokkenluiders geen sprake behoort te zijn wanneer bekendmaking van de
gegevens in het algemeen belang noodzakelijk is. Indien bekendmaking in
het algemeen belang noodzakelijk is, zijn ook personen die betrokken zijn
bij websites die informatie door middel van het internet openbaar maken,
en de aanbieders die toegang bieden tot deze websites, van strafbaarheid
uitgesloten. Het wetsvoorstel beoogt niet te voorzien in de strafbaarstelling van gerechtvaardigde activiteiten van journalisten en klokkenluiders, of van degenen die hen daarbij faciliteren. In dit verband kan
worden gewezen op het recht op vrije nieuwsgaring dat voortvloeit uit
onder andere de artikelen 7 van de Grondwet en 10 van het EVRM. Het is
wenselijk om met het oog daarop een zelfstandige waarborg in de wet op
te nemen voor degene die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

66

het algemeen belang bekendmaking van de door misdrijf verkregen
gegevens vereiste (zie het tweede lid van het voorgestelde artikel 139g
Sr). Een vergelijkbare waarborg is opgenomen in artikel 273 Sr dat
betrekking heeft op bekendmaking van door misdrijf verkregen bedrijfsgegevens. Langs deze weg wordt bereikt dat bij de beslissing of vervolging
moet worden ingesteld en bij de beslissing van de rechter of van
strafbaarheid sprake is, op basis van een expliciete bepaling rekening kan
worden gehouden met conflicterende belangen: aan de ene kant het recht
op een vrije nieuwsgaring en aan de andere kant het recht op
bescherming van gegevens. In dit verband kan ook worden gewezen op
de jurisprudentie waarbij voor de beantwoording van de vraag of door
strafvervolging en veroordeling wegens een in het kader van een
journalistiek onderzoek gepleegd strafbaar feit een noodzakelijke inbreuk
wordt gemaakt op de journalistieke vrijheid van meningsuiting, de
plichten en verantwoordelijkheid van degene die met een beroep op zijn
vrijheid van meningsuiting dat feit pleegde moeten worden meegewogen.
Journalisten kunnen in beginsel niet op basis van de hun door artikel 10
van het EVRM gegeven bescherming worden ontslagen van hun
verplichting de door de strafwet getrokken grenzen in acht te nemen. Het
door artikel 10 van het EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van
meningsuiting kan echter dwingen tot het maken van een uitzondering op
dit uitgangspunt (HR 26 maart 2013, LJN BY3752).
Opmerking verdient dat de zelfstandige waarborg alleen behoeft te
worden ingeroepen als de gegevens door misdrijf zijn verkregen. Daarvan
is geen sprake als de gegevens eerder met instemming van de rechthebbende zijn overgenomen.
De in het voorgestelde tweede lid opgenomen uitzondering van de
strafbaarheid strekt zich uit tot de in het voorgestelde eerste lid strafbaar
gestelde handelingen. In het conceptwetsvoorstel dat in consultatie is
gegeven was deze uitzondering beperkt tot de bekendmaking van de
gegevens. Tijdens over het thans voorliggende wetsvoorstel gehouden
consultatie is er door de NOvA en BoF op gewezen dat daardoor
klokkenluiders die bepaalde gegevens hebben overgenomen strafbaar
zouden zijn, ook als de journalist die de gegevens publiceert niet strafbaar
is op grond van deze uitzondering. Ook een werknemer die belastend
materiaal overneemt om dit aan de politie te overhandigen zou strafbaar
zijn, vanwege het voorhanden hebben van de gegevens. Naar aanleiding
van deze adviezen is de tekst van het voorgestelde tweede lid verruimd,
zodat degene niet strafbaar is die te goeder trouw heeft kunnen
aannemen dat het algemeen belang een in het voorgestelde eerste lid
strafbaar gestelde handeling vereiste.
5. De verruiming van de strafbaarheid van grooming en van
verleiding van minderjarigen tot ontucht
Dit onderdeel is ingevoegd na de consultatie over het oorspronkelijke
conceptwetsvoorstel, omdat het belang van een adequate bestrijding van
het seksueel benaderen van kinderen door volwassenen via internet noopt
tot een onverwijlde aanpassing van de strafbaarstelling van verleiding van
minderjarigen en grooming. Vanuit inhoudelijk oogpunt is er sprake van
een nauwe relatie met dit wetsvoorstel omdat de strafbare gedragingen
met behulp van het internet worden gepleegd.
De ontwikkeling van de informatietechnologie, zoals internet en de
mobiele telefonie, biedt volwassenen nieuwe mogelijkheden om kinderen
te benaderen voor seksuele doeleinden. Hierbij wordt door volwassenen
gedrag vertoond waarmee kinderen worden aangemoedigd om naakt
poseren te poseren voor een webcam of andere ontuchtige handelingen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

67

voor een webcam te verrichten. Ook komt het voor dat volwassenen
kinderen proberen te verleiden tot een ontmoeting, met als doel het
plegen van seksueel misbruik, of dat kinderen met het beeldmateriaal
worden gechanteerd tot het verrichten van verdergaande seksuele
handelingen. Het gaat hier om vanuit maatschappelijk oogpunt bezien
zeer schadelijke verschijnselen.
Het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de
Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele
uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) verplicht in artikel 23 van
tot strafbaarstelling van «grooming». Hieronder wordt verstaan het
benaderen en verleiden van een kind met als uiteindelijk doel het plegen
van seksueel misbruik met dat kind. Bepaalde vormen van grooming
kunnen onder de delictsomschrijving van artikel 248a Sr worden gebracht.
Daarbij gaat het om situaties waarin een minderjarige via internet met
gebruik van middelen (giften, beloften of misbruik van uit feitelijke
verhoudingen voortvloeiend overwicht) wordt aangezet tot het aannemen
van seksueel getinte houdingen of het plegen van seksuele handelingen
met zichzelf of met een derde en dit voor de verdachte te zien is op een
webcam. Gedragingen die niet resulteren in het plegen van een feitelijke
seksuele handeling of een begin van uitvoering daartoe, vallen evenwel
buiten de reikwijdte van artikel 248a Sr (zie ook: Kamerstukken II 2008/09,
31 810, nr. 3). Voor die gedragingen is ter uitvoering van het Verdrag een
strafbaarstelling in artikel 248e Sr inzake grooming geïntroduceerd.
Ingevolge artikel 248e Sr is niet vereist dat het contact op het internet
daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader. De nadruk ligt
meer op de fase waarin het kind via internet of andere communicatiemiddelen, bijvoorbeeld door middel van chat- of e-mailverkeer door de dader
wordt bewerkt en verleid. De strafbaarstelling vereist dat het gedrag van
de dader zich concretiseert tot een voorstel tot een ontmoeting met het
kind, gevolgd door een handeling gericht op het verwezenlijken van die
ontmoeting.
Om het benaderen van kinderen voor seksuele doeleinden via internet of
andere communicatiemiddelen te bestrijden zou in theorie denkbaar zijn
dat gebruik wordt gemaakt van een minderjarige die passief optreedt en
als lokvogel fungeert. Het behoeft echter nauwelijks betoog dat dit
volstrekt ongewenst is, omdat de minderjarige alsdan wordt geconfronteerd met de gedragingen waartegen hij of zij juist beschermd zou moeten
worden. Om grooming te bestrijden en groomers op te sporen maakte de
politie tot voor kort gebruik van een zogenaamde «lokpuber». Dit betreft
een politiefunctionaris die zich als een kind onder de zestien jaar
voordoet. In het geval de verdachte, in de veronderstelling verkerend met
een kind onder de zestien jaren contact te hebben, een ontmoeting
voorstelde met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten of een
afbeelding van een seksuele gedraging te vervaardigen waarbij degene
aan wie de ontmoeting is voorgesteld is betrokken, mogelijkerwijs
gevolgd door een handeling gericht op het verwezenlijken van die
ontmoeting, kwam de politie in actie en ging het OM over tot vervolging.
Inmiddels is in de rechtspraak geoordeeld dat de verdachte van grooming
niet strafbaar is als degene die in de tekst van het huidige artikel 248e Sr
wordt aangeduid als de persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet
heeft bereikt, in werkelijkheid zestien jaar of ouder is en dat het daarbij
niet uitmaakt of de verdachte met betrekking tot die leeftijd in een andere
veronderstelling verkeerde of mocht verkeren (Rechtbank ’s-Gravenhage
14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188, bevestigd door
Gerechtshof Den Haag, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302). Het Hof
oordeelde, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij de
totstandkoming van artikel 248e Sr, dat voor een strafbaar handelen in de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

68

zin van dit artikel rechtens als voorwaarde heeft te gelden dat het
beoogde slachtoffer van dat feit de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft
bereikt. De intenties aangaande de leeftijd zijn in dit verband niet
doorslaggevend, aldus het Hof. Het voorgaande bracht het Hof tot de
conclusie dat niet tot een bewezenverklaring kon worden gekomen. Met
deze jurisprudentie wordt de bestaande lijn gevolgd dat, bij het gebruik
van de constructie «weet of redelijkerwijs moet vermoeden», de omstandigheid waarop die subjectieve bestanddelen betrekking hebben in casu,
de leeftijd van zestien jaren, eerst objectief dient vast te staan.
Het feit dat de inzet van de «lokpuber» niet kan bijdragen aan het bewijs
van het plegen van grooming levert serieuze problemen op voor de
opsporing van dit delict. Inmiddels is de inzet van lokpubers stilgelegd.
Deze situatie doet ernstig afbreuk aan de bescherming van kinderen tegen
grooming. In verband hiermee is er aanleiding om de delictsomschrijving
alsnog te bezien, zoals toegezegd in de memorie van toelichting bij de wet
van 26 november 2009 (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3, blz. 10).
Hiervoor kwam al aan de orde dat bepaalde vormen van «grooming»
onder de delictsomschrijving van artikel 248a Sr (verleiding van een
minderjarige tot ontucht) vallen. In verband met het gebruik van dezelfde
constructie ten aanzien van de leeftijd van der minderjarige als in de
delictsomschrijving van grooming, is de inzet van de lokpuber momenteel
evenmin mogelijk bij de opsporing van het delict verleiding van een
minderjarige tot ontucht.
Uit een advies van het College van procureurs-generaal komt naar voren
dat in de opsporingspraktijk eveneens behoefte is aan de inzet van de
lokpuber bij de opsporing van het delict verleiding van een minderjarige
tot ontucht (248a Sr). Het College van procureurs-generaals wijst erop dat
internet en sociale media tegenwoordig een grote rol spelen bij het
ronselen van slachtoffers voor seksueel misbruik. Groomers, waaronder
zogenaamde «loverboys», proberen meisjes te verleiden om zich voor de
webcam uit te kleden en seksuele handelingen te verrichten. Het
beeldmateriaal wordt vervolgens gebruikt om het slachtoffer onder druk
te zetten om steeds opnieuw voor de camera te komen of verdergaande
seksuele handelingen te verrichten.
Om de politie in staat te stellen om in een vroegtijdig stadium dergelijke
praktijken aan te pakken, beveelt het College van procureurs-generaal aan
om artikel 248a Sr, gelijk artikel 248e, Sr te wijzigen, zodat de inzet van de
lokpuber ook ten behoeve van de opsporing van seksuele verleiding van
een minderjarige mogelijk wordt.
In het licht van bovenstaand advies wordt voorgesteld om de
artikelen 248a en 248e Sr zodanig te wijzigen dat dat kinderen beter
beschermd worden tegen benadering via internet of andere communicatiemiddelen voor seksuele doeleinden. De beschermingsomvang wordt
zodanig uitgebreid dat de strafbaarstelling ook ziet op het benaderen voor
seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als iemand die de
leeftijd van zestien jaren (grooming) of achttien jaren (verleiding van een
minderjarige tot ontucht) nog niet heeft bereikt.
De daadwerkelijke betrokkenheid van een minderjarige (bij grooming:
beneden de leeftijd van zestien jaren) behoeft niet te worden bewezen.
Ook als de persoon die betrokken is ouder is kan sprake zijn van een
strafbare gedraging, als bewezen kan worden dat deze zich voordeed als
een minderjarige. Met de verruiming van de strafbaarstellingen wordt de
inzet van de zogenaamde «lokpuber» mogelijk. Ook kan, anders dan thans
het geval is, tot een bewezenverklaring worden gekomen als degene die
zich voordoet als de minderjarige een ouder of een oudere broer of zus is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

69

die, bijvoorbeeld op verzoek van het onraad ruikende kind, de chat heeft
overgenomen.
Anders dan de Afdeling advisering uit een eerdere versie van de
toelichting afleidde, wordt bij de inzet van lokpubers geen gebruik
gemaakt van virtuele personen. Voor het leggen van contact via chatsites
of via communicatiemiddelen, zoals whatsapp, wordt een profiel of een
chatnaam aangemaakt, waaraan een profielfoto gekoppeld kan zijn. Deze
profielfoto kan een willekeurige foto of afbeelding zijn. De communicatie
vindt plaats met een natuurlijke persoon, een opsporingsambtenaar, die
achter het profiel schuil gaat.
De adviezen van het College van procureurs-generaal, de Rvdr, de NVvR
en de NOvA hebben, naast het hierboven reeds toegelichte voorstel tot
wijziging van artikel 248a Sr, geleid tot het schrappen van de voorgestelde
wijziging van artikel 248d Sr. Uit een advies van het College van
procureurs-generaal kwam naar voren dat de handeling die onder het
voorgestelde artikel 248d Sr zouden moeten vallen, het verrichten van
seksuele handelingen voor de webcam door de verdachte zelf, nu al
vervolgbaar is op grond van artikel 239 Sr (schennis) of 240a (Sr)
(bescherming van jeugdigen onder zestien jaar). Het College van
procureurs-generaal heeft er tevens op gewezen dat dit in de praktijk niet
een feit is waarvoor een lokpuber wordt ingezet.
Voorts zijn naar aanleiding van een advies van het College enkele
wijzigingen in het voorgestelde artikel 248e Sr doorgevoerd. Hiermee
wordt tegemoet gekomen aan de kritiek van het College van procureursgeneraal dat het bij wet voorschrijven in artikel 248e Sr dat de chatpartner
en de ontmoetingspartner dezelfde persoon moeten zijn in de praktijk tot
problemen leidt als gebruik wordt gemaakt van een lokpuber, omdat in
het geval van de lokpuber de ontmoeting niet aan een kind beneden de
zestien jaren wordt voorgesteld. Ingevolge de voorgestelde delictsomschrijving dient het oogmerk van de verdachte gericht te zijn op het
plegen van ontuchtige handelingen waar een persoon bij is betrokken die
de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt heeft. De chatpartner en de
beoogde ontmoetingspartner hoeven dus niet dezelfde persoon te zijn.
Voor het bewijs van het oogmerk is voldoende dat de verdachte
aantoonbaar zijn zinnen heeft gezet op willekeurig welke zestienminner.
Met de toegevoegde wijziging worden de mogelijke problemen met
betrekking tot de bewijsbaarheid, waar het College, de NVvR en de Rvdr
naar vragen, ondervangen. Zoals hierboven uiteengezet is het voldoende
dat bewezen wordt dat de persoon die wordt benaderd door een
verdachte zich voordeed als iemand beneden de leeftijd van zestien en de
verdachte het oogmerk had om ontuchtige handelingen te plegen met een
persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt dan wel een
afbeelding te vervaardigen van een seksuele gedraging waarbij een
persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is
betrokken.
De NVvR wijst er in haar advies op dat de uitbreiding van de strafbaarstelling van grooming in artikel 248e Sr aan een principieel punt raakt.
Volgens de NVvR is toe nu toe steeds het uitgangspunt geweest in de
zedenwetgeving dat minderjarigen tegen opdringerige volwassenen
beschermd worden. Daarbij is de werkelijke leeftijd van de minderjarige
steeds bepalend geweest. Het strafbaar stellen van louter een intentie om
een minderjarige te misbruiken is niet in lijn met de huidige uitgangspunten van de zedenwetgeving, aldus de NVvR.
In reactie hierop kan worden opgemerkt dat het uitgangspunt dat aan de
strafbaarstelling van kinderporno (artikel 240b Sr) ten grondslag ligt,
eveneens verder gaat dan alleen de bescherming van een concreet kind
tegen misbruik. De toevoegingen «kennelijk jonger dan achttien jaar» en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

70

«schijnbaar betrokken» in de delictsomschrijving leiden ertoe dat ook als
de persoon die te zien is op een afbeelding ouder is dan achttien jaren of
er sprake is van een virtueel kind sprake kan zijn van een strafbare
gedraging. Het uitgangspunt dat aan de uitbreiding van deze strafbaarstelling ten grondslag lag was dat niet alleen bescherming nodig is tegen
misbruik van een concreet kind maar ook tegen gedrag dat kan worden
gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te
nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van
een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr 6). De uitbreiding van de strafbaarstelling
van grooming sluit hierbij aan. In de huidige delictsomschrijving van
grooming ligt de nadruk op de contactfase en het vooropgezet doel om
ontuchtige handelingen te plegen met een kind beneden de zestien. In
zoverre is al sprake van een (specifieke) strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Het wetsvoorstel brengt hierin geen wijziging. Het is
nog steeds een vereiste dat de contacten uitmonden in een voorstel tot
ontmoeting, zij het dat het voorstel tot ontmoeting nu ook kan worden
gedaan aan iemand die zich voordoet als een kind beneden de leeftijd van
zestien.
Dat dit, zoals de NVvR opwerpt, de deur zou kunnen openzetten voor
burgerinitiatieven om pedofielen op te sporen valt niet geheel uit te
sluiten. Bij afweging van alle betrokken belangen, dient het belang van de
bescherming van kinderen tegen gedrag op het internet of via communicatiemiddelen dat gebruikt wordt om kinderen te verleiden tot seksuele
gedragingen dient mijns inziens het zwaarste te wegen. Het OM zal een
prudent vervolgingsbeleid hanteren.
De Rvdr vraagt in zijn advies naar de implicaties van het arrest van het
EHRM in de zaak Khudobin (EHRM 26 oktober 2006, EHRC 2007.6) en
vraagt waar de grens met uitlokking ligt. Voorts vraagt de Raad of beoogd
wordt nadere uitvoeringsregelgeving tot stand te brengen over de
gevallen waarin inzet van de lokpuber geoorloofd is. De NOvA heeft
principieel bezwaar tegen de systematiek waarmee de inzet van een
lokpuber mogelijk wordt gemaakt. Het gaat hier volgens de NOvA in
wezen om het mogelijk maken van een opsporingsmethode. Dit behoort
volgens de NOvA plaats te vinden via een aanpassing van het Wetboek
van Strafvordering.
In de zaak Khubodin tegen Rusland, van 26 oktober 2006, was het geval
aan de orde van een onder dekmantel («under cover») opererende agent
van politie die aan de klager kenbaar had gemaakt geïnteresseerd te zijn
in een dosis heroïne en aan de klager geld had gegeven om die heroïne
voor haar te kopen. In de zaak bij het EHRM voerde klager aan dat artikel 6
EVRM was geschonden, omdat hij was uitgelokt door de politie. Het
EHRM achtte de klacht gegrond, onder meer omdat naar het oordeel van
het Hof sprake was geweest van uitlokking. In Nederland hanteert de
Hoge Raad, om te voorkomen dat sprake is van uitlokking, voor de inzet
van lokmiddelen onder meer de voorwaarde dat de verdachte door het
optreden van de opsporingsambtenaar niet is gebracht tot andere
handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, het
zogenaamde Tallon-criterium (HR 4 december 1979, NJ 1989, 356; zie HR
28 oktober 2008, NJ 2009, 224 voor de inzet van een lokfiets). Op grond
van dit criterium dient de verdachte bij de inzet van een «lokpuber» door
het optreden van de opsporingsambtenaar niet te worden gebracht tot
andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht.
Vooropgesteld kan worden dat opsporingsambtenaren volgens
bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op basis van algemene
taakstellende bepalingen – het betreft de artikel 3 Politiewet 2012 en 141
Sv – onder voorwaarden bevoegd zijn tot het inzetten van «lokmiddelen».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

71

Eén van de voorwaarden is dat de verdachte door het optreden van de
opsporingsambtenaar niet wordt gebracht tot andere handelingen dan die
waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht (het hiervoor genoemde
Tallon-criterium). In de praktijk betekent dit – wat betreft de inzet van de
lokpuber – dat een opsporingsambtenaar in beginsel zelf de communicatie niet start, maar afwacht totdat iemand contact met hem legt voor
seksuele doeleinden. Voor zover in de opsporingspraktijk gebruik gemaakt
gaat worden van bewegende animaties waarachter een opsporingsambtenaar schuilgaat – uit het advies van het College van procureursgeneraal blijkt dat hier momenteel (nog) geen sprake van is – zal het
Tallon-criterium in acht genomen dienen te worden.
Bij de huidige stand van de jurisprudentie zie ik geen aanleiding voor een
nadere regeling over het de inzet van de lokpuber. Die inzet vindt een
toereikende grondslag in de algemene taakstellende bepalingen van
opsporingsambtenaren, zoals die in de rechtspraak is genormeerd. Wel zal
in het kader van de voorgenomenaanstaande modernisering van het
Wetboek van Strafvordering worden bezien of het Tallon-criterium als
algemene bepaling van het voorbereidend onderzoek in het wetboek kan
worden neergelegd.
De Rvdr wijst op de strafverzwaringsgrond van artikel 248, derde lid, Sr,
dat de in de artikelen 248a tot en met 248f Sr bepaalde gevangenisstraffen
met een derde kunnen worden verhoogd indien het feit wordt begaan
tegen een persoon bij wie misbruik van een kwetsbare positie wordt
gemaakt, en acht het wenselijk dat in de toelichting aandacht wordt
besteed aan de vraag in hoeverre deze bepaling van toepassing is als de
opsporingsambtenaar uitlatingen doet betreffende de kwetsbaarheid van
de gepretendeerde minderjarige aangaande seksuele wensen van derden.
De inzet van een lokpuber staat in de weg aan toepassing van artikel 248,
derde lid, Sr, omdat de lokpuber niet in een kwetsbare positie verkeert. In
het geval dat de verdachte de minderjarige benadert op grond van
eerdere uitlatingen van de lokpuber namens de minderjarige, bijvoorbeeld
als de lokpuber gebruik heeft gemaakt van een account van die minderjarige, kan deze bepaling wel worden toegepast maar dit betreft een
tamelijk hypothetische situatie, al was het maar omdat de lokpuber zich
van dergelijke uitlatingen zal onthouden. Overigens vormen de
normstelling en samenhang van de zedentitel momenteel voorwerp van
wetenschappelijk onderzoek. In het de loop van 2015 is een
WODC-onderzoek naar de algemene herziening van titel XIV van het
Wetboek van Strafrecht opgeleverd. Het onderzoek zal, voorzien van een
beleidsreactie, aan de Kamer worden aangeboden. Het door de Rvdr
aangekaarte vraagstuk inzake de strafverzwaring, dat verband houdt met
de samenhang binnen de zedentitel, maakt hier onderdeel van uit. In die
reactie zal hierover een standpunt worden ingenomen.
6. De online handelsfraude
Dit onderdeel is eveneens ingevoegd na de consultatie over het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel, omdat de strafbare handelingen worden
gepleegd op het internet en het dringend gewenst is dat hiertegen
strafrechtelijk kan worden opgetreden. Op grond van de jurisprudentie is
dit thans beperkt mogelijk. In antwoord op vragen van de leden Recourt
en Van der Steur heb ik aangegeven om in overleg met het OM te bezien
of, en zo ja op welke wijze, nieuwe strafrechtelijke mogelijkheden moeten
worden gecreëerd (Kamerstukken II 2012/13, Aanhangsel, 2013Z10763 en
2013Z11407).
De handel in goederen en diensten via het internet vindt steeds meer
ingang. Zowel bedrijven als particulieren gebruiken het internet als een
platform om goederen en diensten te koop aan te bieden. Dit betreft

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

72

nieuwe en tweedehands goederen. De koop en verkoop van goederen en
het aanbieden en afnemen van diensten via het internet zijn in belangrijke
mate gebaseerd op het vertrouwen dat beide partijen de overeengekomen
transactie naleven. Als er problemen ontstaan kan de beheerder van de
website, via welke de transactie is gesloten, maatregelen treffen tegen de
koper of verkoper.
Gedurende de afgelopen jaren vormt de zogenaamde online handelsfraude (of: internetoplichting) in toenemende mate een maatschappelijk
probleem. Uit CBS-cijfers over 2013 blijkt dat in 2013 3,1 procent van de
Nederlanders van 15 jaar of ouder wel eens opgelicht is bij het verkopen
via internet3. Bij het landelijk meldpunt internetoplichting (LMIO) van de
politie werd in 2014 ruim 7,9 miljoen euro aan internetfraude gemeld bij
de politie. In totaal werd bijna 44.000 keer aangifte gedaan.
Veel aangiften hebben betrekking op eenzelfde aanbieding. Het opsporingsonderzoek, dat naar aanleiding van aangiften van online handelsfraude wordt gestart, omvat gemiddeld 180 slachtoffers. Voor de
bestrijding van internetoplichting is een goede preventie essentieel. In
overleg met de politie nemen de grotere marktpartijen zelf maatregelen
die zijn gericht op het weren van malafide aanbieders. Dit blijkt echter niet
voldoende om dit verschijnsel adequaat het hoofd te bieden. Er wordt
namelijk ook gewerkt met tijdelijke websites, die voor een weekend online
gaan en na het weekend offline, waarbij de koper of afnemer wordt
verleid tot gedeeltelijke of volledige betaling zonder dat er wordt geleverd.
Zodra de kopers merken dat er niet wordt geleverd is de website al uit de
lucht en de aanbieder van de goederen of diensten onvindbaar. Kenmerk
van dergelijke vormen van handelsfraude is dat er een groot aantal
slachtoffers is betrokken en dat de kopers of afnemers de verkoper of
aanbieder niet kunnen aanspreken omdat deze voor hen niet of nauwelijks
is te achterhalen. Dit impliceert dat het voor hen evenmin mogelijk is de
verkoper of aanbieder tot nakoming te manen, dan wel schadevergoeding
te vorderen. Voor de politie is de situatie anders, in die zin dat de politie
aan de hand van de aangiften of meldingen inzicht verkrijgt in de omvang
van de handelsfraude en over strafvorderlijke bevoegdheden beschikt,
bijvoorbeeld het vorderen van gegevens bij een bank of een webhost (de
aanbieder van de dienst die particulieren of bedrijven ruimte aanbiedt
voor het opslaan van informatie, afbeeldingen, of andere inhoud die
toegankelijk is via een website) ingeval van verdenking van een strafbaar
feit waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, teneinde de daders op te
sporen.
De vervolging van deze vorm van handelsfraude, op grond van het
strafbare feit van oplichting (artikel 326 Sr) blijkt tot nu toe beperkt
succesvol. In de rechtspraak wordt geoordeeld dat het aanbieden van
goederen of diensten via het internet, zonder de intentie tot leveren, niet
zonder meer oplichting oplevert. De Rvdr heeft in zijn advies opgemerkt
dat verschillende feitenrechters geoordeeld hebben dat dergelijke
gedragingen strafbaar zijn op grond van artikel 326 Sr. De jurisprudentie is
echter niet eenduidig. Voor oplichting is vereist het aannemen van een
valse naam of van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of een
samenweefsel van verdichtsels. Van een valse hoedanigheid kan sprake
zijn als op bedrieglijke wijze gebruik wordt gemaakt van een in het
maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon. Een voorbeeld betreft
de gast van een restaurant die na afloop van de maaltijd geen geld blijkt
te hebben (HR 10-02-1998, NJ 1998, 497). Diverse feitenrechters hebben,
op basis van deze jurisprudentie, geoordeeld dat het enkele niet leveren
van een goed beschouwd moet worden als het aannemen van een valse
3

http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/artikelen/archief/2014/20144083-wm.htm.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

73

hoedanigheid, omdat hiermee in strijd wordt gehandeld met het goed
vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is (zie onder
meer Hof Arnhem-Leeuwarden 21-06-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4498)4.
De Hoge Raad heeft evenwel ook geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een persoon zich in strijd met de waarheid voordoet als
bonafide huurder, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid of een listige kunstgreep (HR 13 november 2001, LJN AD4320 en
HR 29 juni 2010, LJN BL8638). Op basis hiervan oordeelde de rechtbank
Haarlem dat het te kwader trouw ontvangen van betalingen door kopers,
zonder intentie tot levering, niet oplevert het bewegen tot afgifte van geld
door het aannemen van een valse hoedanigheid of een valse naam
(Rechtbank Noord-Holland ECLI:NL:RBNHO:2013: BZ9266). Ook het
Gerechtshof ‘s-Gravenhage en het Gerechtshof Amsterdam hebben
geoordeeld dat het zich voordoen als bonafide verkoper in combinatie
met het vragen om vooruitbetaling, niet oplevert het aannemen van een
valse hoedanigheid, noch listige kunstgrepen of een samenweefsel van
verdichtsels (Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 20-04-2012,
ECLI:NL:GHSGR:2012:BW:5086 en 29-08-2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3425
en Gerechtshof Amsterdam, 21-01-02013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9049).
In 2014 heeft de Hoge Raad (HR 11 november 2014,
ECLI:NL:HR:2014:3144) geoordeeld dat het zich in strijd met de waarheid
voordoen als bonafide verkoper in combinatie met het verstrekken van
onbruikbare contactgegevens aan een wederpartij het aannemen van een
valse hoedanigheid kan opleveren. De Hoge Raad bevestigt in deze
uitspraak dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de
waarheid voordoet als bonafide verkoper, die in staat is en voornemens is
tot levering, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de
zin van artikel 326 Sr. Indien de gedragingen echter meer omvatten en er
naast het zich voordoen als betrouwbare verkoper telkens opzettelijk foute
namen en e-mailadressen worden gehanteerd met het doel de mogelijkheden tot verhaal te bemoeilijken, dan kunnen deze gedragingen wel
worden gekwalificeerd als oplichting in de zin van artikel 326 Sr. In een
andere zaak heeft de Hoge Raad het oordeel van het Gerechtshof te
Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:982) dat de enkele omstandigheid dat
de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen
en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan
zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen niet kan worden
aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid als bedoeld in
artikel 326 Sr, geen blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting
(ECLI:NL:HR:2014:3546).
Van de deelnemers aan het handelsverkeer wordt gevergd dat zij
zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van een overeenkomst en de
daaraan verbonden risico’s in beginsel zelf dienen te dragen. Bij de
totstandkoming van het delict van oplichting kon echter niet worden
voorzien dat het handelsverkeer in belangrijke mate via het internet zou
verlopen en transacties in toenemende mate «op afstand» worden
verricht. Er kan strafrechtelijk worden opgetreden tegen malafide kopers
die zich bij herhaling schuldig maken aan het kopen zonder te betalen. Dit
betreft de zogenaamde flessentrekkerij (artikel 326a Sr). Er kan echter
beperkt strafrechtelijk worden opgetreden tegen malafide verkopers of

4

Gelijkluidend oordeelden Rechtbank Breda van 1 april 2008 (ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8213) en
25 maart 2011 (ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9283), Rechtbank Noord-Holland van 2 december 2013
(ECLI:NL:RBNHO:2013:11557), Hof Arnhem-Leeuwarden van 7 juni 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013,
4093), Hof Den Bosch van 11 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3013), en Rechtbank NoordHolland, locatie Haarlem, 29 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ9266, NJFS2013/156). Voor een
uitgebreid overzicht kan worden verwezen naar de conclusie van de procureur-generaal bij het
arrest van de Hoge Raad van 9 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3546).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

74

aanbieders die zich bij herhaling schuldig maken aan het verkopen of
aanbieden zonder te leveren. Tegen deze achtergrond meen ik dat er, gelet
op de ontwikkeling van het internet, aanleiding bestaat om het OM in
staat te stellen vervolging in te stellen bij vormen van grootschalige
handelsfraude, waarbij gebruik wordt gemaakt van het internet. De
slachtoffers zijn daarbij gebaat, ook omdat zij zich dan ter zake van hun
vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij in het strafproces
kunnen voegen (artikel 51f, eerste lid, Sv). Hierbij moet worden aangetekend dat de strafrechtelijke handhaving van online handelsfraude plaats
vindt binnen de algemene handhavingskaders voor financieeleconomische criminaliteit, waarbij een geïntegreerde aanpak wordt
gehanteerd (preventie, toezicht, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke
aanpak). De bestrijding van online handelsfraude is een gedeelde
verantwoordelijkheid van zowel private- als publieke partijen. Zo hebben
private partners er doorgaans beter zicht op waar en op welke wijze
fraude het meest wordt voorkomt. Vervolgens wordt beoordeeld wat
private partijen zelf kunnen doen om de fraude de te voorkomen en te
bestrijden en waar het echt noodzakelijk is dat het OM strafrechtelijk
optreedt. Vanwege de schaarse capaciteit voor opsporing en vervolging
moeten het OM en de politie prioriteiten stellen en kan niet bij ieder geval
van internetfraude worden overgaan tot opsporing en vervolging.
Voorgesteld wordt een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een
geldboete van de vijfde categorie. Met de voorgestelde strafbedreiging
wordt aangesloten bij de strafbedreiging voor oplichting (artikel 326 Sr)
en flessentrekkerij (artikel 326a Sr).
7. Financiële paragraaf
Uitvoering van de bevoegdheden in dit wetsvoorstel hebben financiële
gevolgen voor de politie die worden opgevangen binnen het totaal
beschikbare budget. Ook voor het OM en de rechtspraak zal het
wetsvoorstel leiden tot enige werklastgevolgen, met name voor de
rechter-commissaris. Bij de politie gaat het niet alleen om de feitelijke
ontwikkeling en inzet van onderzoek in een geautomatiseerd werk en het
gebruik van technische hulpmiddelen ten behoeve van de uitvoering van
die bevoegdheid, maar ook om de inzet van menskracht. De omvang van
dit financiële beslag is nog niet goed te voorzien. De inzet van het
onderzoek in een geautomatiseerd werk is geheel nieuw. Vergelijkingen
met de inzet van bijvoorbeeld een telefoontap gaan zeker niet op. Aan het
onderzoek in een geautomatiseerd werk worden strikte voorwaarden
gesteld. Dit brengt met zich mee dat dit onderzoek minder veelvuldig zal
worden verricht. Daarnaast kan worden verwacht dat de inzet van
onderzoek in een geautomatiseerd werk mogelijk ook andere vormen van
politie-inzet kan vervangen en daarmee middelen kunnen worden
bespaard om de investeringen in automatisering binnen de begroting te
dekken. Als gevolg van de invoering van dit nieuwe opsporingsinstrument
voor de politie zal naar verwachting sprake kunnen zijn van verschuiving
van de aanwending van de financiële middelen van de nationale politie
binnen het totaal beschikbare budget. De mate waarin is afhankelijk van
de verwachtingen van en ervaring met toepassing van het instrument. Dat
zal niet alleen gelden voor de feitelijke ontwikkeling en inzet van
onderzoek in een geautomatiseerd werk en het gebruik van technische
hulpmiddelen ten behoeve van de uitvoering van die bevoegdheid, maar
ook voor de inzet van menskracht. Bij het OM en in de rechtspraak
bestaan de gevolgen uit het doen dan wel beoordelen van met name
vorderingen tot machtigingen als bedoeld in artikel 126nba Sv (op afstand
heimelijk binnendringen in geautomatiseerd werk). De toetsing op
rechtmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit zal vooral bij de
rechtercommissaris een aanzienlijke inspanning vergen. Ook voor de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

75

zittingsrechter kan het wetsvoorstel werklastgevolgen hebben. Voor het
OM geldt net zoals voor de politie dat kan worden verwacht dat de inzet
van onderzoek in een geautomatiseerd werk ook andere bevoegdheden
tot het doen van onderzoek door de politie kan vervangen. In het
verlengde van nieuwe strafbepalingen zullen ook zittingsrechters met
nieuwe zaken te maken krijgen en daarover hebben te beslissen. In welke
mate van de ruimere bevoegdheden gebruik zal worden gemaakt, is
volgens de Rvdr op voorhand niet te kwantificeren. Vooralsnog gaat de
Raad uit van een relatief klein aantal (ten opzichte van het totaal aantal
strafzaken) als gevolg waarvan de werklastgevolgen naar verwachting niet
van substantiële aard zullen zijn. Uitgangspunt is dat de uitvoerende
organisaties de kosten voor de inzet van het onderzoek in een geautomatiseerd werk dekken binnen het reguliere budget.
De nieuwe strafbaarstelling inzake online handelsfraude (artikel 326 Sr)
leidt naar verwachting van de Rvdr tot ongeveer vijfenzestig extra zaken
op jaarbasis. Het betreft relatief complexe zaken, mede gelet op de
vermoedelijk vele slachtoffers en/of benadeelde partijen. De Rvdr
verwacht dat deze werklasttoename voor extra kosten zorgt van ongeveer
€ 500.000 per jaar.
8. De adviezen over het wetsvoorstel
Over het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel is advies ontvangen van het
College van procureurs-generaal, de korpschef van de politie, de Rvdr, de
NVvR, de NOvA, het Cbp en BoF. Over de onderdelen inzake de
verruiming van de strafbaarheid van grooming en verleiding van
minderjarigen tot ontucht en de strafbaarstelling van de on line handelsfraude is advies ontvangen van het College van procureurs-generaal, de
korpschef van de politie, de Rvdr, de NVvR, de NOvA en het Cbp.
Daarnaast is het conceptwetsvoorstel op internet gepubliceerd en is een
ieder in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Dit heeft ruim vijftig
reacties opgeleverd.
Hieronder wordt de inhoud van de adviezen en de reacties naar aanleiding
van de internetconsultatie op hooflijnen besproken. De voorstellen op
deelterreinen komen elders in deze toelichting aan de orde.
8.1. Het onderzoek in een geautomatiseerd werk
Het College van procureurs-generaal onderstreept dat het van het
grootste belang is dat het onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt
ingevoerd. De ontwikkelingen op het terrein van technologie, internet en
communicatie gaan razendsnel en ook criminele maken van gebruik van
nieuwe technologieën. In de toekomst zal het praktisch gesproken alleen
nog mogelijk zijn om communicatie te onderscheppen op het moment dat
deze wordt ingevoerd in de computer, telefoon, of tablet, dan wel op het
moment dat de boodschap wordt ontvangen. De bevoegdheden van
politie en het OM zijn onvoldoende toegesneden op deze nieuwe
ontwikkelingen. Wil de opsporing in staat worden gesteld om gelijke tred
te houden met de moderne ontwikkelingen op het gebied van computers
en internet dan is deze bevoegdheid onmisbaar.
De Rvdr erkent de in de memorie van toelichting genoemde knelpunten
en problemen voor de opsporingspraktijk en onderschrijft de memorie
van toelichting voor wat betreft de voorgestelde reikwijdte van de
bevoegdheid. De vraag naar mogelijkheden om direct toegang te krijgen
tot een geautomatiseerd werk is begrijpelijk. Ook onderschrijft de Raad de
expliciete uitsplitsing in het voorgestelde artikel 125nba Sv naar een
aantal verschillende doelen waartoe kan worden binnengedrongen,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

76

omdat hiermee wordt bewerkstelligd dat reeds bij het vragen van een
machtiging van de rechter-commissaris concreet en helder wordt
geformuleerd waarvoor deze ingrijpende bevoegdheid zal worden
toegepast.
De NOvA acht de invoering van de voorgestelde bevoegdheid een zeer
verstrekkende stap in de verruiming van mogelijkheden om burgers
heimelijk te bespieden, terwijl de noodzaak daartoe niet uit de toelichting
kan worden afgeleid. Zonder deugdelijke onderbouwing zou een dergelijk
vergaand opsporingsmiddel niet moeten worden ingevoerd. Derhalve
wijst de NOvA de introductie van het heimelijk binnendringen in zijn
geheel af. Anders dan de NOvA zie ik in de ontwikkelingen op het gebied
van de informatie- en communicatietechnologie, zoals de versleuteling
van elektronische gegevens, het gebruik van draadloze netwerken en het
gebruik van Cloudcomputing, aanleiding om de bevoegdheden van politie
en justitie meer in evenwicht te brengen met de ontwikkelingen binnen de
digitale wereld. In paragraaf 2.1. is op deze noodzaak uitgebreid ingegaan.
Het Cbp merkt op dat het bereik van de voorgestelde bevoegdheid zich
uitstrekt tot een zeer grote hoeveelheid gegevens, inclusief historische
gegevens die op randapparatuur zijn opgeslagen en gegevens die worden
uitgewisseld via alle communicatiekanalen waarmee de randapparatuur is
verbonden. De bevoegdheid kan ook betrekking hebben op toekomstige
gegevens of gegevens die elders, zoals in de Cloud, zijn opgeslagen. De
privacy inbreuk betreft daarmee in veel gevallen een grote groep burgers
tot wie de verdenking zich niet richt. De bevoegdheid ziet bovendien op
alle apparatuur die digitaal kan communiceren. De uitbreiding die de
voorgestelde nieuwe bevoegdheid biedt is daarmee ongekend
omvangrijk.
Voor wat betreft de noodzaak is in de toelichting onvoldoende geconcretiseerd noch aangetoond waaruit de dringende noodzaak voor de samenleving bestaat die tot het invoeren van deze inbreuk makende maatregel
noopt. De dringende noodzaak, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM,
dient in objectieve bewoordingen onomstotelijk te worden vastgesteld en
is in de toelichting onvoldoende onderbouwd. Het Cbp adviseert om de
ontbrekende overwegingen alsnog op te nemen. Naar aanleiding van dit
advies is de memorie van toelichting aangevuld. Daarbij is nader
ingegaan op het onderscheid tussen het versleutelen van bestanden, het
versleutelen van communicatiestromen in transit en het opslaan van
gegevens in de Cloud. Daarbij kan er nog op worden gewezen dat op het
internet een masterscriptie beschikbaar is, waarin wordt geconcludeerd
dat het voorgestelde artikel 126nba Sv in beginsel de noodzakelijkheidstoets van artikel 8, tweede lid, van het EVRM kan doorstaan (Hacken als
opsporingsbevoegdheid in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM: de zoektocht
naar een «fair balance» tussen opsporing en privacy, Y.J.G.H.L. Straus,
blz. 63; http://njb.nl/Uploads/2014/2/Scriptie-Straf-proces-recht-YannickStraus-Radboud-Universiteit-Nijmegen---inzending-NJB.pdf). Wat betreft
de proportionaliteit miskent het voorstel de omvang van de inbreuk die
het gevolg zal zijn van invoering van deze bevoegdheid. De vereiste
afweging of de ernst van de inbreuk die het middel tot gevolg heeft in
verhouding staat tot het daarmee te dienen doel, ontbreekt in de
toelichting. Na verkregen toegang tot het geautomatiseerde werk door
middel van plaatsing van spyware, valt die toegang niet te beperken tot
hetgeen slechts werd beoogd met het bevel. Dit is niet alleen disproportioneel te achten, maar leidt ook tot een bovenmatige verwerking van
politiegegevens. Naar aanleiding van dit advies is de memorie van
toelichting aangevuld. Te dien aanzien moet echter worden opgemerkt dat
de officier van justitie gehouden is de te verrichten handelingen en de
aard van de te onderzoeken gegevens te specificeren. De werking van de
software zal gedifferentieerd moeten worden zodat deze binnen de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

77

grenzen van het bevel kan worden toegepast. Als de in het bevel gestelde
grenzen niet in acht zouden worden genomen, dan zal dit uit de logging
kunnen blijken.
Het CBP stelt vast dat het voorstel in een aantal waarborgen voorziet maar
acht daarnaast ook de volgende waarborgen wezenlijk. Een belangrijke
waarborg dient te zijn gelegen in de controleerbaarheid van de toepassing
gedurende het gehele proces van de aanvraag tot en met de uitvoering.
Naast de «gewone» journaal en verbaliseringsverplichting is de logging
van belang. Logging kan vooralsnog niet leiden tot het weergeven van
alle relevante handelingen. Daarbij geldt dat voor zinvolle logging de
exacte werking van de gebruikte software bekend moet zijn, waaronder
begrepen kennis van de broncode. Naar aanleiding van dit advies kan
worden opgemerkt dat de broncode van de gebruikte software inderdaad
niet altijd bekend zal zijn, bijvoorbeeld bij het betrekken van software van
een private onderneming. In een dergelijk geval is de goedkeuring door
de keuringsdienst een voorwaarde voor inzet. Bij die keuring wordt onder
meer bezien of alle relevante handelingen van de politie tijdens de inzet
correct worden gelogd. De controle betreft de integriteit van de informatie
die is verzameld, de werking van de software en daarmee ook de
onderzoekshandelingen die zijn verricht.
Voorts wijst het Cbp erop dat de nieuwe bevoegdheid is geplaatst in titel
IV, inzake enige bijzondere dwangmiddelen, en niet in titel IVA, inzake
bijzondere bevoegdheden tot opsporing. Deze laatste titel bevat specifieke
waarborgen die met de voorgestelde plaatsing in titel IV – ten minste ten
dele – aan de onderhavige bevoegdheid worden onthouden. In reactie
hierop kan worden opgemerkt dat inmiddels, naar aanleiding van het
advies van de Afdeling advisering, is gekozen is voor opneming van de
voorgestelde bevoegdheid in Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering, dit is in het algemeen deel van de toelichting (paragraaf 2.2.) aan
de orde gekomen. Daarbij is aangesloten bij de regels voor de
doorzoeking ter vastlegging van gegevens, die zijn opgenomen in de
zevende afdeling van titel IV. Dit betreft de regeling van het verschoningsrecht, de ontoegankelijkmaking van gegevens en de vernietiging van
gegevens (artikel 126nba, eerste lid, en 126cc, vijfde en zesde lid, Sv).
Ten slotte merkt het Cbp op dat de notificatie aan de betrokkene een
geringe waarborg vormt voor de verantwoording van de toepassing van
de bevoegdheid. Het verdient aanbeveling te voorzien in een controleinstrument, waarmee direct en effectief toezicht wordt uitgeoefend op de
wijze van uitvoering van de bevoegdheid, onder meer door middel van
een verplichting tot het regelmatig beschikbaar stellen van statistieken en
overzichten. Opname van een horizonbepaling is eveneens onontbeerlijk.
Naar aanleiding van dit advies kan worden verwezen naar het algemeen
deel van deze toelichting (paragraaf 2.6.) waar is aangegeven dat jaarlijks
aan de Kamer zal worden gerapporteerd, naar het model van de jaarlijkse
verstrekking van gegevens over het aftappen van telecommunicatie. Het
opnemen van een horizonbepaling acht ik minder wenselijk omdat de in
het wetsvoorstel opgenomen maatregelen niet zijn bedoeld van tijdelijke
te aard zijn. Wel is voorzien in een evaluatiebepaling, zodat de doeltreffendheid en effecten van de wet in de praktijk getoetst zullen worden.
BoF is van oordeel dat de voorgestelde bevoegdheid grote bezwaren kent.
In de eerste plaats betreft dit een onbegrensd opsporingsmiddel. Het
middel is niet beperkt tot verdachten. Omdat criminelen bijna nooit vanaf
hun eigen computer werken zullen vooral computers van onschuldige
burgers of bedrijven worden getroffen. Verder kan het middel bij teveel
misdrijven worden ingezet en kan een hele server worden binnengedrongen waardoor de politie toegang tot gegevens van andere
onschuldige burgers verkrijgt, zijn na het inbreken ontelbare handelingen
mogelijk en is de voorgestelde duur van de «virtuele plaatsopneming» te
ruim. Ten slotte is het middel technisch onbeperkt omdat de software

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

78

eenvoudig buiten de grenzen van de bevoegdheid kan worden ingezet. In
de tweede plaats is de bevoegdheid in strijd met fundamentele rechten.
Het grondrecht op privacy wordt ernstig ingeperkt, omdat ook eerder
uitgewisselde en/of opgeslagen data in het vizier van de opsporing
komen. De noodzaak en proportionaliteit van de voorgestelde
bevoegdheid worden onvoldoende onderbouwd. Het verdient aanbeveling de huidige bevoegdheden beter te benutten. In de derde plaats is
de voorgestelde bevoegdheid in strijd met het volkenrecht omdat deze
leidt tot schending van de soevereiniteit van andere landen en in strijd is
met internationale verdragen, zoals het Cybercrime Verdrag. In de vierde
plaats creëert de voorgestelde bevoegdheid onaanvaardbare risico’s,
omdat de politie belang heeft bij de kwetsbaarheid van de systemen. Ook
is de software kwetsbaar voor aanvallen van derden en leren de
ervaringen in Duitsland dat de functionaliteiten daarvan verder gaan dan
toegestaan. BoF concludeert dat een hackbevoegdheid diverse veiligheidsrisico’s creëert die door het wetsvoorstel onvoldoende worden
erkend en ondervangen. Dit zal Nederland niet veiliger, maar juist
onveiliger maken.
Naar aanleiding van het advies van BoF merk ik op dat de voorgenomen
inzet van de voorgestelde bevoegdheid zodanig is ingekaderd dat het in
de praktijk niet goed voorstelbaar is dat onschuldige internetgebruikers
worden getroffen in plaats van de criminelen die van hun IP-adres gebruik
maken. Het binnendringen in een geautomatiseerd werk wordt zeer
zorgvuldig voorbereid, waarbij wordt nagegaan in welk geautomatiseerd
werk moet worden binnengedrongen ten behoeve van de uitoefening van
bepaalde onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van de
ontoegankelijkmaking van gegevens of het inzetten van bepaalde
afzonderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheden. Anders dan Bof
schetst is het niet zo dat criminelen vooral vanaf de computers van
onschuldige burgers werken. Eerder maken zij gebruik van (draadloze)
netwerken die ook voor derden toegankelijk zijn of van de vele mogelijkheden tot anonimisering (proxy, TOR, VPN). De kans dat bij het onderzoek
in een geautomatiseerd werk wordt binnengedrongen in een geautomatiseerd werk dat slechts eenmalig in verband kan worden gebracht met de
verdachte of het strafbare feit acht ik niet erg groot. In het geval dat
gebruik is gemaakt van een IP-adres dat ook voor derden toegankelijk is,
zoals het IP-adres van een internetcafé, zal reeds bij het opvragen van de
identificerende gegevens bij de internetprovider blijken dat het IP-adres
bij dit café in gebruik is. Aan het onderzoek in een geautomatiseerd werk
gaat overigens een dermate gedegen en langdurige voorbereiding vooraf
dat het door BoF geschetste scenario niet goed voorstelbaar is.
De keuze voor de categorie van misdrijven waarbij de voorgestelde
bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan worden
toegepast, is ingegeven doordat de opsporing van dergelijke misdrijven in
ernstige mate wordt gehinderd doordat het niet mogelijk is binnen te
dringen in een geautomatiseerd werk. Dit is echter bepaald niet de enige
voorwaarde voor het onderzoek in een geautomatiseerd werk. De
juridische voorwaarden voor de inzet van de voorgestelde bevoegdheid,
zoals het vereiste van het dringende onderzoeksbelang en de voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, waarborgen een
zorgvuldige afweging voordat de voorgestelde bevoegdheid wordt
ingezet. Ook de voorafgaande toetsing door de CTC staat in de weg aan
een brede toepassing, als door BoF voorzien. De voorgestelde
bevoegdheid dient als een laatste redmiddel, als andere opsporingsbevoegdheden tekort schieten. Hierbij moet worden opgemerkt dat de
inbreuk op de privacy, die het onderzoek van een geautomatiseerd werk
met zich mee brengt, mede afhankelijk is van de te verrichten onderzoekshandeling of de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid. Het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

79

vaststellen van de aanwezigheid van gegevens of het overnemen van
gegevens impliceert dat kennis wordt genomen van gegevens die in een
geautomatiseerd werk worden opgeslagen of verwerkt. Dit ligt anders bij
het onderzoek in een geautomatiseerd werk met het oog op de toepassing
van het aftappen van telecommunicatie, omdat er een dergelijk geval het
binnendringen van het geautomatiseerde werk uitsluitend is gericht op
het gebruik van dat werk ten behoeve van de inzet van een bestaande
bevoegdheid. In dit geval wordt het geautomatiseerde werk uitsluitend
gebruikt voor de toepassing van een bestaande bevoegdheid. De
aantasting van de persoonlijke levenssfeer verschilt dan niet of nauwelijks
van de situatie waarin een telefoon of computer op grond van de
bestaande bevoegdheden wordt getapt.
Als een computer onderdeel vormt van een botnet, kan op grond van de
voorgestelde bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd
werk inderdaad iedere geïnfecteerde computer worden binnengedrongen.
Anders dan Bof acht ik dit bij voorbaat niet onacceptabel, met dien
verstande dat ieder onderzoek tevoren zorgvuldig moet worden
afgewogen en voorbereid en het bepaald niet waarschijnlijk is dat een
individuele computer die onderdeel vormt van een botnet, wordt
binnengedrongen om het botnet onschadelijk te maken. In plaats daarvan
ligt het voor de hand om de opsporingshandelingen op de server te
richten, door middel waarvan de verschillende computers worden
aangestuurd. Daarbij krijgt de politie, anders dan Bof veronderstelt, geen
toegang tot de gegevens van alle personen die gebruik maken van die
server. De toegang tot de gegevens van de server is beperkt tot de
gegevens die nodig zijn voor de bestrijding van het botnet. De te
verrichten handelingen, het deel van de server en de categorie van
gegevens ten aanzien waarvan het bevel tot het binnendringen wordt
gegeven, moeten in het bevel van de officier van justitie worden vermeld.
De logging maakt het mogelijk de uitvoering te controleren zodat, als de
politie buiten de kaders van het bevel zou treden, dit achteraf vastgesteld
kan worden. Hieruit vloeit tevens voort dat de politie niet ontelbare
onderzoekshandelingen kan uitvoeren, nadat een geautomatiseerd werk is
binnengedrongen. In de eerste plaats is het binnentreden gekoppeld aan
bepaalde handelingen of opsporingsbevoegdheden. De feitelijk te
verrichten handelingen, zoals het aanzetten van een keylogger of GPS,
moeten nodig zijn voor de uitvoering van de concrete handeling of
bevoegdheid. Als het gaat om het aftappen van communicatie dan ligt,
bijvoorbeeld, het gebruik van een gps niet voor de hand. Voorafgaande
wordt de proportionaliteit en subsidiariteit van de feitelijk te verrichten
handelingen getoetst in het licht van de concrete handeling of
bevoegdheid en het daarmee te bereiken resultaat. Voor de geldigheidsduur van het bevel is rekening gehouden met de mogelijkheid dat
het bevel niet direct ten uitvoer kan worden gelegd, vanwege de noodzaak
van een zorgvuldige voorbereiding en de mogelijke complicaties bij het
binnendringen in een geautomatiseerd werk. De tenuitvoerlegging van
het bevel tot een onderzoek in een geautomatiseerd werk omvat het
binnendringen in dat werk en de uitvoeringshandeling waarvoor de
machtiging is afgegeven. Dit betekent dat binnen die periode de identiteit
of locatie van het geautomatiseerde werk of de gebruiker wordt bepaald,
de gegevens worden vastgelegd en/of ontoegankelijk gemaakt. Een bevel
tot het aftappen van telecommunicatie of het direct afluisteren wordt
gegeven voor een periode van ten hoogste vier weken (artikelen 126l,
vijfde lid, en 126m, vijfde lid, Sv), een bevel tot observatie wordt gegeven
voor een periode van ten hoogste drie maanden (artikel 126g, vierde lid,
126l, vijfde lid, en 126m, vijfde lid, Sv). De voorgestelde duur van vier
weken voor het onderzoek in een geautomatiseerd werk betreft een
maximale termijn, de officier van justitie dient de duur van het bevel af te
stemmen op de verwachte duur van de voorgenomen inzet van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

80

bevoegdheid. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat een bevel tot het
vorderen van toekomstige gegevens over een gebruiker van een
telecommunicatiedienst en het telecommunicatieverkeer met betrekking
tot die gebruiker wordt gedaan voor een periode van ten hoogste drie
maanden (artikel 126n, derde lid, Sv).
Op de door BoF naar voren gebrachte bezwaren rond nut en noodzaak
van de voorgestelde bevoegdheid en het gebruik van de software is in
paragraaf 2.5. nader ingegaan.
8.2. De ontoegankelijkmaking van gegevens
Het College wijst op het advies naar aanleiding van een vergelijkbaar
voorstel in een eerder conceptwetsvoorstel, dat in 2010 voor advies aan
het College is voorgelegd. Bij die gelegenheid heeft het College geadviseerd om geen aparte bevelsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering op te nemen, omdat de gedragscode «Notice and take Down» in de
praktijk goed functioneerde. Inmiddels is in deze situatie verandering
gekomen omdat er veel internetproviders zijn bijgekomen die de
gedragscode niet ondersteunen. Het OM wordt in toenemende mate
geconfronteerd met internetproviders die niet wensen mee te werken aan
het ontoegankelijk maken van strafbare gegevens. Het College is derhalve
van oordeel dat het voorliggende voorstel thans in een behoefte voorziet.
Wel adviseert het College de bevoegdheid te beperken tot ernstige
strafbare feiten. Dit advies is overgenomen, dit is in paragraaf 3.2. aan de
aan de orde gekomen.
De NOvA meent dat de voorgestelde tekst teveel ruimte laat voor
bagatelzaken en doet te dien aanzien een tekstvoorstel ter verbetering.
Mede naar aanleiding van dit advies is de voorgestelde tekst aangepast,
dit is eveneens in paragraaf 3.2. aan de orde gekomen.
8.3. Het wederrechtelijk overnemen en helen van gegevens
Het College van procureurs-generaal constateert dat met dit voorstel
wordt voorzien in een al lang bestaande behoefte uit de praktijk. Met deze
artikelen wordt de rechthebbende een betere strafrechtelijk bescherming
geboden tegen personen die gegevens overnemen, aan anderen
beschikbaar stellen en openbaar maken zonder dat er sprake is van
computervredebreuk.
De korpschef van de politie is positief over de voorgestelde strafbaarstelling van zowel het «stelen» als het «helen» van gegevens. Nu
gegevens in de moderne maatschappij qua belang steeds meer gelijk
komen te liggen met het fysieke komt aan gegevens een gelijkwaardige
bescherming toe als goederen. Daarbij wordt benadrukt dat het kwalijke
van het «stelen» van gegevens niet alleen is gelegen in de verspreiding
daarvan via internet, ook de diefstal van gegevens die niet aan grote
groepen openbaar worden gemaakt kunnen zeer schadelijk zijn. Bij
onderzoeken naar computercriminaliteit worden nog al eens grote
hoeveelheden gegevens aangetroffen waar geen redelijke verklaring voor
is. Het bezit van creditcardgegevens van honderden mensen of toegangsgegevens van honderden PayPal accounts bieden thans geen aanknopingspunt voor vervolging. Dit voorstel biedt de mogelijkheid om hackers,
die niet betrapt kunnen worden tijdens het hacken of overnemen van de
gegevens, alsnog strafvorderlijk aan te pakken voor hun activiteiten.
De NOvA acht de voorgestelde bepalingen onduidelijk en in technische zin
onder de maat. In de voorgestelde vorm kunnen deze niet worden
ingevoerd. Naar aanleiding van het advies van de NOvA is de voorge-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

81

stelde nummering van de betreffende artikelen evenals de toelichting op
die artikelen aangepast. Dit komt elders in deze memorie van toelichting
nader aan de orde.
BoF meent dat de gevolgen van de voorgestelde strafbaarstelling voor de
vrijheid van meningsuiting moeilijk zijn te overzien en deels onwenselijk
zijn. Met name de reikwijdte van het begrip niet-openbare gegevens zal in
de praktijk tot problemen leiden. De uitzondering van het «algemeen
belang» is te beperkt voor personen die een belangrijke functie vervullen
in onze democratische samenleving, zoals journalisten en klokkenluiders.
De noodzaak van het voorstel is onvoldoende onderbouwd. Naar
aanleiding van dit advies is de voorgestelde bepaling over de heling van
gegevens aangepast en de memorie van toelichting aangevuld.
Tijdens de consultatie is door het College van procureurs-generaal en
SIDN (Stichting Internet Domeinregistratie Nederland) gewezen op de
mogelijkheid van misbruik van een domeinnaam. Met de keuze voor een
domeinnaam die lijkt op die van een bekende instelling kan een bezoeker
van een website in de waan worden gebracht zich op de website van die
instelling te bevinden. Daardoor kunnen onbevoegden de inloggegevens
van de klanten of relaties van die instellingen bemachtigen. Geadviseerd
wordt in het wetsvoorstel een regeling op te nemen voor het bevel tot het
doorhalen van een domeinnaam. Aan dit advies is geen gevolg gegeven
omdat, zoals SIDN zelf ook opmerkt, de verwijdering van de domeinnaam
er niet toe zal leiden dat de website niet meer bereikbaar is. Door aan de
website een andere domeinnaam te koppelen kan deze weer snel
vindbaar worden gemaakt. Hier komt bij dat de verwijdering van een
domeinnaam een rechterlijke beslissing veronderstelt, zeker in gevallen
waarin beoogd wordt dat een dergelijke beslissing een definitief karakter
heeft. Een dergelijke maatregel vereist dan ook nader onderzoek voordat
aanpassing van de wetgeving kan worden overwogen.
8.4. De strafbaarheid van grooming en van het verleiden van minderjarigen tot ontucht
Het College van procureurs-generaal wijst erop dat met de strafbaarstelling van grooming het online, via bijvoorbeeld chatrooms of nieuwsrooms, benaderen en verleiden van kinderen met als uiteindelijk doel het
plegen van seksueel misbruik van een kind, strafbaar is gesteld. Ten
behoeve van de bestrijding van grooming maakt de politie gebruik van
een zogenaamde «lokpuber». Dit is in werkelijkheid een rechercheur die
zich online voordoet als minderjarige onder de zestien jaar. Als gevolg van
de huidige rechtspraak is deze werkwijze echter niet meer mogelijk, omdat
in de rechtspraak is geoordeeld dat voor een strafbaar handelen rechtens
als voorwaarde heeft te gelden dat het beoogde slachtoffer de leeftijd van
zestien jaren nog niet heeft bereikt. Met de inzet van een lokpuber wordt
aan dit vereiste niet voldaan. Het College is verheugd dat voorgesteld
wordt de delictsomschrijving van artikel 248e Sr aan te passen. Wel merkt
het College op dat uit de voorgestelde tekst voortvloeit dat de chatpartner
en de ontmoetingspartner dezelfde persoon zijn. Dit vereiste van
«identiciteit» veroorzaakt in de praktijk echter de problemen. Wat het
College betreft is voor de gevaarzetting voldoende dat de verdachte
aantoonbaar zijn zinnen heef gezet op willekeurig welke zestienminner.
Naar aanleiding van dit advies is de voorgestelde tekst voor artikel 248e
Sr aangepast, zodat het vereiste van de identiciteit is losgelaten. Verder
vraagt het College zich af waarom wordt voorgesteld om de strafbaarstelling van het corrumperen van minderjarigen te verruimen, nu voor dit
feit in de praktijk geen lokpuber wordt ingezet. Naar aanleiding van dit
advies wordt voorgesteld om de voorgestelde verruiming van artikel 248d

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

82

Sr te laten vervallen. In plaats daarvan wordt voorgesteld de reikwijdte
van artikel 248a Sr te verruimen, dit wordt elders nader toegelicht.
De NVvR wijst erop dat voorgesteld wordt de strafbaarheid van grooming
uit te breiden door tevens strafbaar te stellen het ten onrechte aannemen
dat een persoon de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt.
Daarmee wordt de intentie gericht op de jeugdige leeftijd van het
slachtoffer strafbaar gesteld en niet de werkelijke leeftijd van de
betrokkene. Daarmee raakt het voorstel naar het oordeel van de NVvR aan
een principieel punt, omdat het uitgangspunt steeds is geweest dat de
werkelijke leeftijd bepalend is. Naar aanleiding van dit advies moet
worden opgemerkt dat de doelstelling van de strafbaarstelling van
grooming is om minderjarigen te beschermen tegen de pogingen van
volwassenen om hen tot ontucht te bewegen. Voor het voltooide delict
van grooming is een uitvoeringshandeling vereist. Het valt dan ook niet
goed in te zien dat hiermee de intentie strafbaar zou worden gesteld.
De Rvdr merkt op dat bij de inzet van de lokpuber logischerwijs de grens
met de niet-toegestane uitlokking in beeld komt. Het is daarbij onduidelijk
welke maatregelen de wetgever voor ogen heeft om de bewijsrechtelijkeen integriteitsrisico’s, die samenhangen met het zich voordoen als
lokpuber, beheersbaar en controleerbaar te maken. Naar aanleiding van
deze opmerkingen is de memorie van toelichting aangevuld.
De NOvA heeft een aanvullend principieel bezwaar op het gebied van de
systematiek, omdat het hier in wezen gaat om het mogelijk maken van
een bepaalde opsporingsmethode. Dat behoort volgens de NOvA plaats te
vinden door een aanpassing van strafvordering, maar gebeurt thans door
aanpassing van het materiele strafrecht. De NOvA maakt hiertegen
bezwaar. Naar aanleiding van dit advies wordt opgemerkt dat de inzet van
een lokpuber plaats kan vinden op grond van de algemene taakstelling
van de politie, bedoeld in artikel 3 Politiewet 2012. Op dit punt vertoont de
inzet van een lokpuber gelijkenis met de inzet van een lokauto of lokfiets.
Daarbij is van belang dat de binnen de grenzen blijft die aan rechtmatige
opsporing dienen te worden gesteld. Een belangrijke voorwaarde is dat de
verdachte door hen niet wordt gebracht tot andere handelingen dan die
waarop zijn opzet reeds was gericht (ECLI:NL:HR:2008:BE9817).
8.5. De online handelsfraude
Het College van procureurs-generaal is het eens met de voorgestelde
strafbaarstelling van de online handelsfraude. Wel wijst het College erop
dat voorwaarde voor een geïntegreerde aanpak van deze vorm van fraude
is dat alle betrokken private en publieke organisaties nauw samenwerken,
zodat optimaal gebruik wordt gemaakt van elkaars capaciteit, informatie,
deskundigheid en bevoegdheden. Naar aanleiding van dit advies is in de
toelichting duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de bestrijding van online
handelsfraude een gedeelde, samenhangende verantwoordelijkheid is van
zowel private- als publieke partijen.
De Rvdr vraagt zich af of de bestaande strafbaarstelling van oplichting niet
toereikend is wijst erop dat diverse rechtscolleges de afgelopen twaalf
maanden uitspraken hebben gedaan die ertoe strekken dat gedragingen
als in de thans voorgestelde strafbaarstelling omschreven, reeds als
oplichting strafbaar zijn. Naar aanleiding van dit advies kan worden
opgemerkt dat de Hoge Raad zich inmiddels, in het arrest van 9 december
2014 (ECLI:NL:HR:2014:3546), nader heeft uitgesproken over de reikwijdte
van het delict oplichting bij de online handelsfraude. Deze uitspraak
onderstreept de noodzaak van wetswijziging. Elders in deze toelichting

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

83

wordt nader ingegaan op de noodzaak van de voorgestelde verruiming
van de strafbaarstelling en de stand van de rechtspraak.
8.6. Internetconsultatie
Het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel, dus zonder de voorstellen rond
de strafbaarheid van grooming en van verleiding van minderjarigen tot
ontucht en van de online handelsfraude, is op de website «overheid.nl»
geplaatst, ten behoeve van de internetconsultatie. Dit heeft geleid tot
54 reacties, afkomstig van burgers en bedrijven. De reacties hebben
voornamelijk betrekking op de voorgestelde bevoegdheid tot het
onderzoek in een geautomatiseerd werk. De reacties op dit voorstel zijn
overwegend negatief; de respondenten plaatsen kanttekeningen bij de
noodzaak en proportionaliteit van de voorgestelde bevoegdheid, de
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van burgers, de mogelijkheid tot
misbruik van deze bevoegdheid door de politie, het belang van de politie
bij het onveilig houden van computersystemen, de mogelijkheid van
manipulatie van gegevens door de politie, de mogelijkheid van schade ten
gevolge van het onderzoek in het geautomatiseerde werk en de aansprakelijkheid voor die schade. Wat betreft opsporingshandelingen in
cyberspace rond gegevens waarvan de feitelijke locatie niet is te achterhalen, wordt gewezen op de mogelijk verstrekkende diplomatieke
gevolgen van dergelijk handelen. Daarnaast hebben een aantal reacties
betrekking op het decryptiebevel aan de verdachte. Dit onderdeel is
inmiddels geschrapt.
De reacties van de internetconsultatie komen voor een belangrijk deel
overeen met de punten die in de adviezen van de geconsulteerde
instanties naar voren zijn gebracht. De reacties van de internetconsultatie
zijn betrokken in de bespreking van die adviezen.
II ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel I, onderdeel A
Zoals in hoofdstuk 3 van het algemeen deel van de toelichting is toegelicht, wordt de bevoegdheid om te bevelen dat gegevens ontoegankelijk
worden gemaakt, als zelfstandige bevoegdheid naar het Wetboek van
Strafvordering overgeheveld (artikel II, onderdeel D). De vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 54a Sr wordt in aangepaste vorm – in het thans
toegelichte onderdeel – gehandhaafd.
Het begrip «tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent
bestaande in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander
afkomstig zijn» is in artikel 54a Sr gehandhaafd. Zoals blijkt uit de
memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat ten grondslag lag aan de
wet waarbij artikel 54a Sr ter implementatie van de Richtlijn inzake
elektronische handel in het Wetboek van Strafrecht werd opgenomen,
worden door dit begrip de in afdeling 4 van die richtlijn bedoelde diensten
van de informatiemaatschappij gedekt (Kamerstukken II 2001/02, 28 197,
nr. 3, blz. 62).
In hun adviezen hebben KPN en Nederland ICT aandacht gevraagd voor
de verhouding tussen de regeling van de voorgestelde artikelen 54a Sr en
125p Sv enerzijds en het in artikel 7.4a Tw neergelegde beginsel van
netneutraliteit anderzijds. Op grond van de laatstgenoemde bepaling is
het de aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken
waarover internettoegangsdiensten worden geleverd en aanbieders van
internettoegangsdiensten niet toegestaan diensten of toepassingen op het
internet te belemmeren of te vertragen. Er zijn echter enkele uitzonde-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

84

ringen op dit verbod, waaronder belemmering of vertraging ter uitvoering
van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel (artikel 7a, eerste lid,
onderdeel d, Tw). De opvolging van een bevel als bedoeld in het voorgestelde artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering, dat wordt
gegeven op basis van artikel 54a Sr, geldt als de uitvoering van een
wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel als bedoeld in artikel 7.4a Tw. De
ontoegankelijkmaking van gegevens op bevel van de officier van justitie
vormt dan ook geen belemmering van de netneutraliteit.
Artikel I, onderdeel B
Dit onderdeel betreft een verruiming van het begrip geautomatiseerd
werk in artikel 80sexies. Met de Wet computercriminaliteit is een
omschrijving van het begrip geautomatiseerd werk in het Wetboek van
Strafrecht opgenomen. Hieronder werd verstaan elke inrichting die met
technische middelen geschikt is gemaakt voor de opslag en verwerking
van gegevens. Hieronder vielen computers, netwerken van aan elkaar
verbonden computers en geautomatiseerde inrichtingen voor telecommunicatie. Met de Wet computercriminaliteit II is het vereiste van de
overdracht toegevoegd aan de begripsomschrijving. De termen
«verwerken» en «overdragen» overlappen elkaar ten dele. De term
«overdragen» heeft betrekking op het transport van gegevens naar een
ander geautomatiseerd werk, de term «verwerken» heeft ook betrekking
op bewerkingen van gegevens binnen een geautomatiseerd werk. Volgens
de memorie van toelichting is de overdrachtsfunctie een wezenskenmerk
van een geautomatiseerd werk. Opslag, verwerking en overdracht van
gegevens zijn cumulatieve voorwaarden (Kamerstukken II 1998/99, 26 671,
nr. 3, blz. 44). Met dit begrip worden op zichzelf staande computers
aangeduid, maar ook netwerken van computers en geautomatiseerde
inrichtingen voor telecommunicatie. Van belang is dat de inrichting zowel
gegevens kan opslaan als deze verwerken en overdragen (Kamerstukken II
2004/05, 26 671, nr. 10, blz. 31). Een inrichting die enkel als bestemming
heeft om gegevens over te dragen, zoals bijvoorbeeld een eenvoudig
telefoontoestel, valt buiten de begripsomschrijving. Hierbij kan nog
worden opgemerkt dat in de wetsgeschiedenis op verschillende plaatsen
wordt uitgegaan van een alternatieve opsomming van de verschillende
handelingen (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, blz. 6, 1998/99,
26 671, nr. 3, blz. 28, 2004/05, en 26 671, nr. 10, blz. 5).
Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaald dat uit de wetsgeschiedenis volgt
dat het begrip geautomatiseerd werk niet is beperkt tot apparaten die
zelfstandig voldoen aan de cumulatie van functies, te weten opslag,
verwerking en overdracht van gegevens (HR 26 maart 2013, LJN BY9718).
Naar het oordeel van het hoogste rechtscollege heeft de wetgever ook
netwerken bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen
onder het begrip «geautomatiseerd werk» willen brengen.
Niettemin bestaat er aanleiding tot aanpassing van het begrip «geautomatiseerd» werk vanwege de technologische ontwikkelingen, die ertoe leiden
dat apparaten zelfstandig op basis van een programma automatisch
gegevens verwerken, zonder dat deze onderdeel vormen van een netwerk.
In het conceptwetsvoorstel dat in consultatie is gegeven was voorgesteld
de definitie van geautomatiseerd werk over te nemen van artikel 2,
onderdeel a, van de Richtlijn 2013/40/EU van het Europees Parlement en
de Raad van 12 augustus 2013 over aanvallen op informatiesystemen en
ter vervanging van Kaderbesluit 2005/222/JBZ van de Raad (Pb EU
L 218/8). Deze definitie omvatte niet enkel apparaten maar tevens de
gegevens die met dat apparaat werden verwerkt met het oog op de
werking, het gebruik, de beveiliging en het onderhoud daarvan. De
Afdeling advisering heeft geadviseerd af te zien van het gebruik van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

85

begrip «computergegevens» in de definitie van geautomatiseerd werk.
Aan dit advies is gevolg gegeven. Met de voorgestelde definitie van het
begrip «geautomatiseerd» werk wordt aangesloten bij de terminologie
van het Cybercrime Verdrag (artikel 1, onderdeel a). In de voorgestelde
begripsomschrijving vormt het op basis van een programma automatisch
verwerken van computergegevens een essentieel vereiste. Deze definitie
omvat computers, servers, modems, routers, smartphones en tablets. In
het advies van Bof wordt erop gewezen dat in het conceptwetsvoorstel
voorgestelde de begripsomschrijving van het conceptwetsvoorstel dat in
consultatie is gegeven ook technische apparaten omvat die in verbinding
staan met een netwerk, zoals de SCADA-systemen die worden gebruikt bij
industriële productiesystemen, navigatiesystemen, televisies, een digitaal
fototoestel met Wifi-compatibiliteit of een pacemaker. Deze apparaten
vallen ook onder de thans voorgestelde begripsomschrijving. Dit is echter
niet zozeer een gevolg van de wens tot verruiming van de omschrijving
van het geautomatiseerd werk als wel van de ontwikkeling van de
techniek, die ertoe leidt dat steeds meer apparaten beschikken over
functies die voorheen waren voorbehouden aan de computer. In die
gevallen waarin dergelijke apparaten worden gebruikt voor de verwerking
van gegevens met betrekking tot ernstige strafbare feiten, kan de
toepassing van de bevoegdheden van de zevende afdeling van het
Wetboek van Strafvordering (voorgesteld wordt dat die komt te luiden:
«Doorzoeking ter vastlegging van gegevens en onderzoek in een
geautomatiseerd werk») noodzakelijk zijn. Het ligt niet voor de hand dat
een pacemaker of een televisie in beslag wordt genomen omdat daarop
gegevens zijn opgeslagen of verwerkt die kunnen dienen om de waarheid
aan de dag te brengen, bij voorbaat is dit echter evenmin uitgesloten. Dit
is sterk afhankelijk van de ontwikkeling van zowel de techniek als de
modus operandi van de misdaad.
Artikel I, onderdeel C
Artikel 138c
Voorgesteld wordt te voorzien in een zelfstandige strafbaarstelling van het
wederrechtelijk overnemen van niet-openbare gegevens die zijn
opgeslagen door middel van een geautomatiseerd werk, zonder dat er –
zoals bij computervredebreuk – sprake behoeft te zijn van het binnendringen van het desbetreffende geautomatiseerde werk door degene die
de gegevens (vervolgens) wederrechtelijk overneemt. Voor de toelichting
kan worden verwezen naar paragraaf 4.2. van het algemeen deel van de
toelichting, waarin uitvoering is ingegaan op de achtergronden van deze
wijziging. Met de voorgestelde strafbedreiging van gevangenisstraf van
ten hoogste een jaar wordt aangesloten bij de strafbedreiging voor
opzetten en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel aftappen of
opnemen van gegevens die worden verwerkt of overgedragen door
middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd
werk (artikel 139c Sr). De NVvR is van mening dat de voorgestelde
strafbedreiging te laag is vanwege de strafbepaling van artikel 310 Sr
(gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren) en de maatschappelijke
impact van de handelingen, zoals bedrijfsspionage. Te dien aanzien kan
worden opgemerkt dat de schending van een bedrijfsgeheim (artikel 273
Sr) strafbaar is gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste zes
maanden. Daarbij kan worden aangetekend dat in geval de rechthebbende
de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, volgens de in
paragraaf 4.2. van het algemeen deel van de toelichting vermeldde
uitspraken van enkele feitenrechters kan worden aangenomen dat van
diefstal van een goed sprake is.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

86

Het moet gaan om het overnemen van gegevens die «niet-openbaar» zijn.
Met «niet-openbaar» is bedoeld dat de gegevens die worden overgenomen niet al openbaar moeten zijn gemaakt, waarbij in het bijzonder is
gedacht aan het internet. Voorkomen moet worden dat het wederrechtelijk
overnemen – door downloaden – van op het internet openbaar gemaakte
gegevens in het algemeen strafbaar wordt gesteld. Van strafbaarheid van
downloaden is alleen sprake als bijzondere bepalingen daarin voorzien.
Zo is het downloaden van afbeeldingen van kinderporno strafbaar op
grond van artikel 240b Sr. En het downloaden van auteursrechtelijk
beschermde gegevens is strafbaar op grond van de Auteurswet.
Met betrekking tot de voorgestelde strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen van gegevens is tijdens de consultatie van het eerdere
conceptwetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit bepleit
deze te beperken tot gegevens waarvan de dader weet of redelijkerwijs
moet vermoeden dat openbaarmaking of verspreiding de persoonlijke
levenssfeer kan schenden. Dit zou echter te beperkend zijn. Hoewel
bescherming van de persoonlijke levenssfeer een belangrijke doelstelling
van het wetsvoorstel is, kunnen ook gegevens worden overgenomen uit
overwegingen van geldelijk gewin zonder dat schending van de persoonlijke levenssfeer daarbij aan de orde is. In het advies over het voorliggende wetsvoorstel heeft de NJCM bepleit de strafbaarstelling te
betrekken op gegevens waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet
vermoeden dat openbaarmaking of verspreiding de persoonlijke
levenssfeer kan schenden en gegevens die worden overgenomen uit
overwegingen van geldelijk gewin. Het vereiste van de overwegingen van
geldelijk gewin vormt echter reeds onderdeel van de voorgestelde
strafbaarstelling, in de vorm van het winstbejag. De dader zal dan stellen
dat hij geen geldelijk gewin beoogde en evenmin wist dat de persoonlijke
levenssfeer zou kunnen worden geschonden. Door het subjectieve
element te betrekken op de reikwijdte van de bepaling, wordt deze
reikwijdte te veel beperkt.
Artikel I, onderdeel D
Artikel 139f
Nu voor de heling van gegevens een strafbedreiging van een jaar
gevangenisstraf wordt voorgesteld, ligt het in de rede om die strafbedreiging ook te laten gelden voor het wederrechtelijk opnemen van
beeldmateriaal in een woning. Daarom wordt voorgesteld de maximale
gevangenisstraf, die is voorzien in artikel 139f Sr, te verhogen van zes
maanden naar een jaar. Met de voorgestelde verhoging wordt de
maximale gevangenisstraf gelijk aan die van het wederrechtelijk aftappen
of opnemen van gegevens die via telecommunicatie of een geautomatiseerd werk worden verwerkt of overgedragen (artikel 139c Sr). In
vergelijking met de strafbepalingen betreffende heling van een goed is het
verhoogde strafmaximum voor het bezitten of bekendmaken van de
hierboven genoemde gegevens in evenwicht; op schuldheling is een
maximale gevangenisstraf gesteld van een jaar (artikel 417bis Sr) en op
opzetheling vier jaar (artikel 416 Sr). Zoals bij de toelichting op het
voorgestelde artikel 139g wordt opgemerkt, ligt het in de lijn van de
jurisprudentie inzake de diefstal van gegevens dat de helingbepalingen
van toepassing kunnen zijn op gegevens waarover de rechthebbende de
beschikkingsmacht heeft verloren. In geval van opzettelijk handelen is in
dat geval bij deze gegevens het strafmaximum van vier jaar beschikbaar.
Omdat in het voorgestelde artikel 139g (nieuw) Sr onverschillig is uit welk
misdrijf de gegevens zijn verkregen, kunnen de huidige artikelen 139f,
onderdeel 2°, en 139g vervallen. Deze artikelen betreffen namelijk het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

87

beschikken over en bekend maken van een specifieke categorie van
gegevens (afbeeldingen) die met gebruikmaking van een technisch
hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze is kenbaar
gemaakt, zijn vervaardigd.
De NVvR is van mening dat de strafbaarstelling van het heimelijk
vervaardigen van afbeeldingen te ruim is geformuleerd. De NOvA stelt
vast dat de voorgestelde bepaling in het geheel niet wordt toegelicht.
Zonder nadere toelichting zijn nut, noodzaak en proportionaliteit van de
voorgestelde bepaling niet inzichtelijk. Naar aanleiding van deze adviezen
merk ik allereerst op dat de voorgestelde wijziging van dit artikel
uitsluitend betrekking heeft op de verhoging van de strafbedreiging en de
schrapping van onderdeel 2°. De inhoud van deze bepaling, die met de
wet uitbreiding heimelijk cameratoezicht van 8 mei 2003 (Stb. 2003, 198)
als artikel 139f in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, wordt
overigens niet gewijzigd. Op grond van de ervaring met deze bepaling in
de praktijk bestaat daartoe vooralsnog geen aanleiding. Verder merk ik op
dat in het conceptwetsvoorstel, dat in consultatie is gegeven, ten onrechte
werd voorgesteld om het thans geldende artikel 139f Sr te vernummeren
tot artikel 139e Sr. Naar aanleiding van de inbreng van de bovengenoemde adviesorganen is het wetsvoorstel aangepast, doordat voorgesteld wordt het thans geldende artikel 139f te wijzigen en artikel 139g
(nieuw) in de plaats te doen komen van het thans geldende artikel 139g.
Tevens is de toelichting aangepast.
Artikel I, onderdeel E
Artikel 139g Sr
Voorgesteld wordt een nieuwe bepaling op te nemen die het helen van
gegevens strafbaar stelt. Dit is in het algemeen deel reeds aan de orde
gekomen.
Eerste lid
In dit lid is de strafbaarstelling opgenomen van het voorhanden hebben
en bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens. Deze strafbaarstelling bouwt voort op het huidige artikel 139e Sr. In lijn met opmerkingen die prof. dr. E.J. Koops, verbonden aan het eerdergenoemde TILT –
Tilburg Institute for Law, Technology, and Society – van de Universiteit
van Tilburg, heeft gemaakt (zie «Tijd voor Computercriminaliteit III», NJB
2010, blz. 2465–2466) is de delictsomschrijving vereenvoudigd door daarin
te spreken over gegevens die «door misdrijf» zijn verkregen en niet naar
afzonderlijke soorten gegevens en soorten misdrijven te verwijzen, zoals
thans in het geldende artikel 139e Sr. Een vergelijkbare constructie is
opgenomen in de artikelen 273, 416 en 417bis Sr. Hoewel het onverschillig
is door welk misdrijf de gegevens zijn verkregen, moet met name worden
gedacht aan de misdrijven die thans zijn opgenomen in de
artikelen 138ab, 139a, 139b, 139c en 139e Sr. In bepaalde gevallen kunnen
gegevens ook zijn verkregen door andere misdrijven. Gegevens die zijn
ontleend aan een eerder gestolen laptop zijn evenzeer door misdrijf
verkregen (te weten: het misdrijf dat in artikel 310 Sr is omschreven).
In het voorgestelde artikel is ook wat betreft de delictsgedragingen meer
aansluiting gezocht bij de artikelen 273, 416 en 417bis Sr. De delictsgedragingen zijn: het verwerven, voorhanden hebben, ter beschikking van een
ander stellen, aan een ander bekend maken, en uit winstbejag
voorhanden hebben of gebruiken. Onder «aan een ander bekend maken»
valt ook het aan meerdere personen bekend maken alsook het openbaar
maken van de gegevens op bijvoorbeeld het internet.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

88

Het moet gaan om gegevens waarvan de dader «wist of redelijkerwijs had
moeten vermoeden» dat deze door misdrijf zijn verkregen. Mede naar
aanleiding van de hierboven genoemde opmerkingen van hoogleraar
Koops is van de artikelen 416 en 417bis Sr overgenomen dat deze
wetenschap of het redelijkerwijs moeten vermoeden dient te bestaan «ten
tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen» van de gegevens. Het
ter beschikking van een ander stellen, aan een ander bekend maken of uit
winstbejag voorhanden hebben of gebruiken van de gegevens is – in lijn
met de artikelen 139e, 273, 416 en 417bis Sr – strafbaar, ongeacht op welk
moment de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze
gegevens door misdrijf zijn verkregen (zie onderdeel b). Zo maakt het voor
de strafbaarheid van het via het internet openbaar maken van de
gegevens niet uit dat degene die deze gegevens voorhanden heeft pas
later tot de ontdekking is gekomen dat deze door misdrijf zijn verkregen.
Door opneming van het begrip «niet-openbare» gegevens is het
voorhanden hebben van gegevens die reeds openbaar gemaakt zijn, niet
op grond van deze bepaling strafbaar. Degene die door misdrijf verkregen
gegevens via het internet openbaar maakt is op grond van deze bepaling
strafbaar, maar niet de persoon die via het internet openbaar gemaakte
gegevens download. Zonder deze beperking zou het van het internet
downloaden van gegevens die eerder door misdrijf zijn verkregen en door
een ander zijn geupload in het algemeen strafbaar worden. Voor bepaalde
gegevens, zoals afbeeldingen van kinderporno en auteursrechtelijk
beschermd materiaal dat niet onder het thuiskopiestelsel valt, is
downloaden overigens uit anderen hoofde strafbaar. In dat geval is
onverschillig of deze gegevens al op het internet openbaar zijn gemaakt.
Voorts is het bestanddeel «voorwerp» niet overgenomen uit het geldende
artikel 139e Sr. Door niet te verwijzen naar de gegevensdrager waarop de
gegevens zijn vastgelegd, wordt zeker gesteld dat niet alleen het
voorhanden hebben van gegevens die op een usb-stick of een portable
harde schijf staan strafbaar is, maar ook het beschikken over gegevens die
op een e-mailaccount staan.
Daarnaast wordt, anders dan in het geldende artikel 139e Sr, een
maximale gevangenisstraf voorgesteld van een jaar. Deze strafbedreiging
geldt ook voor zover het gaat om beeldmateriaal dat door misdrijf is
verkregen. Hiermee wordt de maximale gevangenisstraf gelijk aan die van
het wederrechtelijk aftappen of opnemen van gegevens die via telecommunicatie of een geautomatiseerd werk worden verwerkt of overgedragen
(artikel 139c Sr). In vergelijking met de strafbepalingen betreffende heling
van een goed is het verhoogde strafmaximum voor het bezitten of
bekendmaken van de hierboven genoemde gegevens in evenwicht; op
schuldheling is een maximale gevangenisstraf gesteld van een jaar
(artikel 417bis Sr) en op opzetheling vier jaar (artikel 416 Sr). Daarbij kan
worden aangetekend dat, ingeval de rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, op grond van de in paragraaf 5
van deze toelichting genoemde uitspraken van enkele feitenrechters kan
worden aangenomen dat van diefstal van een goed sprake is; in die lijn
ligt dat de helingsbepalingen van toepassing kunnen zijn op gegevens
waarover de rechthebbende de beschikkingsmacht heeft verloren. Ingeval
van opzettelijk handelen is in dat het geval bij deze gegevens het
strafmaximum van vier jaar beschikbaar.
Ten opzichte van het geldende artikel 139e Sr blijft ongewijzigd dat het
bekend maken aan een ander strafbaar is zowel in geval de dader de
gegevens zelf eerder door misdrijf heeft verkregen als ingeval een ander
dat heeft gedaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

89

Tweede lid
Van strafbaarheid is geen sprake als betrokkene te goeder trouw heeft
kunnen aannemen dat het algemeen belang bekendmaking van de
gegevens vereiste. Deze uitzondering is besproken in paragraaf 4.3. van
het algemeen deel van de toelichting.
In het voorgestelde artikel 139g Sr is de strafbaarstelling opgenomen van
het voorhanden hebben en bekend maken van door misdrijf verkregen
gegevens. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, kan het huidige
artikel 139g Sr vervallen omdat in het voorgestelde artikel 139g onverschillig is uit welk misdrijf de gegevens zijn verkregen.
Artikel I, onderdelen F en G
Artikelen 248a en 248e
Met de voorgestelde wijzigingen van deze artikelen zijn verleiding van een
minderjarige tot ontucht en grooming ook strafbaar als de dader iemand
die zich voordoet als een minderjarige benadert voor seksuele doeleinden.
Voor de strafbaarheid van verleiding van een minderjarige tot ontucht is
in de eerste plaats vereist dat sprake is van verleiding (giften of beloften
van geld of goed), misbruik van uit feitelijke verhoudingen voorvloeiend
overwicht of misleiding. In de tweede plaats dient de dader de minderjarige (of degene die zich als zodanig voordoet) door middel van
voornoemde middelen opzettelijk te bewegen tot het plegen of dulden
van ontuchtige handelingen. In de derde plaats dient het opzet gericht te
zijn op het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige
handelingen van de verdachte door de minderjarige of degene die zich als
zodanig voordoet. Uit de bewijsmiddelen zal moeten blijken dat er tussen
verdachte en de (zich als zodanig voordoende) minderjarige enigerlei voor
het plegen van ontucht relevante interactie is geweest. Hierbij kan gedacht
worden aan het zich naakt voor de webcam tonen of het verrichten van
ontuchtige handelingen voor de camera.
Voor de strafbaarheid van grooming zijn de volgende elementen
essentieel. In de eerste plaats dient de dader door middel van een
geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst
in contact te komen met een kind beneden de leeftijd van zestien jaren of
iemand die zich als zodanig voordoet. In de tweede plaats is bij de dader
het oogmerk vereist om ontuchtige handelingen te plegen met een
persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt heeft of een
afbeelding van een seksuele gedraging te vervaardigen waarbij een
persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt heeft is
betrokken. In de derde plaats dient de dader enige handeling te ondernemen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting met een
vorenbedoelde persoon.
Of sprake is van een oogmerk om ontuchtige handelingen te plegen met
een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt of een
afbeelding te vervaardigen van een seksuele gedraging waarbij een
persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is
betrokken, kan uit feiten en omstandigheden worden afgeleid. Zo kan het
– zich als zodanig voordoende – kind onder de zestien aan de verdachte
kenbaar hebben gemaakt dat hij of zij de leeftijd van zestien jaren nog niet
heeft bereikt, maar dit kan ook uit de uitlatingen van de verdachte blijken,
bijvoorbeeld omdat hij door middel van handelingen of uitlatingen tot
uitdrukking heeft gebracht op zoek te zijn naar een kind onder de zestien

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

90

jaar. Voor het bewijs van het oogmerk is dus voldoende dat de verdachte
aantoonbaar zijn zinnen heeft gezet op willekeurig welke zestienminner.
Voor het voltooide delict van de grooming is een voorstel voor een
ontmoeting, met het oogmerk van seksueel misbruik vereist, alsmede een
handeling gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Voor het
voltooide delict van grooming is niet vereist dat de ontmoeting heeft
plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 11 november
2014 (ECLI:NL:HR:2014:3140) geoordeeld dat ook zonder concrete afspraak
voor een ontmoeting sprake kan zijn van grooming. Volgens de Hoge
Raad kan veroordeling wegens grooming plaatsvinden als er bij herhaling
wordt aangedrongen op een ontmoeting op concrete tijdstippen en
plaatsen, bij herhaling wordt aangedrongen op het snel plaatsvinden van
die ontmoeting waarbij het slachtoffer onder druk wordt gezet en een
telefoonnummer aan het slachtoffer wordt gegeven om een afspraak te
maken.
In de jurisprudentie wordt poging tot grooming steeds vaker niet strafbaar
geacht5. Artikel 24 van het eerdergenoemde Verdrag van Lanzarote
verplicht tot het strafbaar stellen van poging tot (onder andere) grooming,
tenzij een partij zich het recht heeft voorbehouden de poging niet toe te
passen (artikel 24, derde lid). Nederland heeft zich in het kader van het
ratificatietraject van het verdrag (Kamerstukken II 2008/09, 31 808 (R1872),
nr. 3; artikelsgewijze toelichting bij artikel 24) op het standpunt gesteld,
onder verwijzing naar artikel 45 Sr, dat poging tot het plegen van
misdrijven in Nederland strafbaar is. Er is geen gebruik gemaakt van de
uitzonderingsmogelijkheid die het verdrag biedt. Bij wet is de strafbaarheid van de poging tot grooming derhalve niet uitgesloten. Er kan
sprake zijn van een strafbare poging tot grooming als de communicatie
heeft geleid tot het voorstel voor een ontmoeting maar geen handeling is
ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Dit kan
bijvoorbeeld het geval zijn bij een voorstel voor een ontmoeting met het
oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, waarbij de minderjarige of
degene die zich voordoet als minderjarige daar niet op in gaat of waarbij
een ouder bijtijds heeft ingegrepen. Het voorstel voor de ontmoeting met
het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen of een afbeelding van een
seksuele gedraging te vervaardigen waarbij het slachtoffer is betrokken,
vormt dan het begin van uitvoering van het delict grooming.
Artikel I, onderdeel H
Artikel 273d
Dit betreft een wijziging van meer technische aard. In het voorgestelde
artikel 138e Sv, dat inhoudelijk gelijk is aan het huidige artikel 126l Sv, is
een omschrijving opgenomen van de begrippen «openbaar communicatienetwerk» of «openbare communicatiedienst». Voor deze begripsomschrijvingen is nauw aangesloten bij het Cybercrime Verdrag. Het
Cybercrime Verdrag verplicht ertoe de bevoegdheid te creëren om
communicatie op te nemen die plaatsvindt met gebruikmaking van de
diensten van een serviceprovider in de zin van het verdrag, dat wil zeggen
degene die aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te
communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk of die
gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst
(Kamerstukken II 2004/05, 26 671, nr. 7, blz. 41). De begripsomschrijving
van het Cybercrime Verdrag wijkt af van die van de Telecommunicatiewet
waarin, ter implementatie van de zogenoemde ONP-richtlijnen, wordt
5

Poging tot grooming niet strafbaar: ECLI:NL:RBAMS:2013:4000, ECLI:NL:RBOBR:2014:7494.
Poging tot grooming wel strafbaar: ECLI:NL:RBOBR:2013:CA2959.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

91

uitgegaan van het begrip elektronische communicatiedienst (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 89). Dit begrip heeft betrekking op het
overbrengen van signalen (artikel 1.1, onderdeel f, Tw). De afwijkende
begripsomschrijving van het Cybercrime Verdrag hangt samen met het
specifieke doel van dit verdrag, namelijk het doeltreffender maken van
strafrechtelijke onderzoeken en procedures met betrekking tot strafbare
feiten die verband houden met computersystemen en computergegevens.
Het ligt in de rede om voor de strafbaarstelling van de schending van het
briefgeheim rond gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen aan te sluiten bij het begrip communicatieaanbieder, zoals dat is
omschreven in artikel 126la Sv. Hiermee wordt verduidelijkt dat de
strafbaarstelling geldt voor degene die werkzaam is bij een aanbieder van
een openbaar communicatienetwerk of een openbare communicatiedienst, in aansluiting op de omschrijving van deze begrippen in
artikel 126la van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel I, onderdeel I
Artikel 326d
Met het voorstel tot opneming van dit artikel wordt strafbaar gesteld het
maken van een beroep of gewoonte van het door middel van een
geautomatiseerd werk met gebruikmaking van een communicatiedienst
verkopen van goederen of verlenen van diensten tegen betaling en met
het oogmerk om die goederen of diensten niet te leveren en zichzelf of
een ander te verzekeren van de betaling. Het kwalijke van deze gedraging
betreft de moedwillige wanprestatie: het voornemen om niet te leveren,
maar wel de betaling te incasseren.
Voor de strafbaarheid van de online handelsfraude zijn de volgende
elementen van belang. In de eerste plaats het maken van een beroep of
gewoonte van het te koop aanbieden van een goed of het aanbieden van
een dienst. Voor een gewoonte is vereist het meermalen verrichten van
gelijksoortige feiten. Onder gewoonte pleegt te worden verstaan een
pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar
onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de
feiten betreft, en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader
aangaat: de neiging om telkens weer zo’n feit te begaan (NoyonLangemeier-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, artikel 250,
aantekening 7 (supplement 130)). Dit kan aan de orde zijn als bij verschillende gelegenheden goederen of diensten worden aangeboden op een
website. Dit kan ook aan de orde zijn als bij verschillende gelegenheden
gebruik wordt gemaakt van een website om goederen of diensten aan te
bieden. Niet uitgesloten is dat in het geval van een enkele website, met
behulp waarvan gedurende korte tijd een groot aantal afzonderlijke
transacties tot verkoop wordt aangegaan, sprake is van het meermalen
verrichten van soortgelijke feiten, te weten het aanbieden van goederen of
diensten zonder de intentie tot leveren. Het eenmalig te koop aanbieden
van een voorwerp of aanbieden van een dienst valt hier echter niet onder.
In de tweede plaats moet het gaan om het door middel van een geautomatiseerd werk met gebruikmaking van een communicatiedienst
aanbieden. Dit betekent dat het aanbod van de verkoop via internet
(inclusief email) tot uitdrukking wordt gebracht. De verkoop aan de deur,
in een winkel, in een kantoor of telefonische colportage valt hier niet
onder.
De NVvR heeft opgemerkt dat het bij internetoplichting niet zozeer gaat
om het aanbieden via een geautomatiseerd werk, maar via internet. In
reactie hierop merk ik op dat internetoplichting een vorm van computercriminaliteit is. Met het gebruik van het begrip «geautomatiseerd werk»,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

92

dat gedefinieerd is in artikel 80sexies Sr, wordt aangesloten bij de
gebruikelijke systematiek in het Wetboek van Strafrecht waarmee
computerdelicten strafbaar worden gesteld. Niet wordt beoogd om
telefonische verkoop onder de strafbaarstelling te laten vallen. Gelet
hierop is de toevoeging «met gebruikmaking van een communicatiedienst», de Rvdr vroeg hiernaar in het advies, niet wenselijk. In de derde
plaats dient het oogmerk bij het verkopen van goederen of diensten erop
gericht te zijn niet of niet volledig te leveren en zichzelf of een ander de
beschikking te verzekeren over de betaling. Ook de intentie om na betaling
gedeeltelijk te leveren kan worden aangemerkt als het oogmerk om na
betaling niet te leveren. In navolging van een advies van de Afdeling
advisering is dit in de tekst van het voorgestelde artikel 326d Sr geëxpliciteerd.
Zoals eerder opgemerkt is essentieel het vereiste dat in de rechtspraak
wel wordt aangeduid als de moedwillige wanprestatie. De aanbieder die
failliet is gegaan voor de levering van de verkochte goederen of diensten,
valt niet onder de voorgestelde strafbaarstelling.
Niet is vereist dat de koper daadwerkelijk heeft betaald, de adviezen van
de Rvdr en de NVvR op dit punt hebben mede aanleiding gegeven tot een
wijziging van de voorgestelde bepaling. De strafbaarheid treedt in als
nadeel kan ontstaan. Hiervoor is niet vereist dat daadwerkelijk betaling is
gevolgd. Het oogmerk van de verkoper om niet of volledig te leveren en
zichzelf of een ander van de betaling te verzekeren staat centraal. Zoveel
mogelijk is aangesloten is bij de formulering van (het spiegelbeeldige)
artikel 326a Sr (flessentrekkerij) waarin het oogmerk van de koper om niet
of niet volledig te betalen en het voor zichzelf of een ander zekerstellen
van een goed centraal staat. Anders dan bij de flessentrekkerij omvat de
strafbaarstelling ook het aanbieden van goederen of diensten. De
strafbaarstelling omvat het aanbieden van boeken, reizen, tickets voor
concerten of treinkaartjes en cadeau- of verrassingspakketten.
In de gevallen waar de verkoper om betaling heeft verzocht maar de koper
(nog) niet heeft betaald kan sprake zijn van een strafbare poging tot online
handelsfraude, de Rvdr vroeg hiernaar. De voorgestelde strafbaarstelling
laat het opportuniteitsbeginsel onverlet. Het OM kan afzien van strafvervolging indien het daartoe termen aanwezig acht.
De Rvdr stelt voor om voorlopige hechtenis mogelijk te maken wanneer
ernstig gevreesd moet worden voor voortzetting van online handelsfraude, terwijl er nog geen vijf jaren verstreken zijn sinds een onherroepelijke veroordeling. Dit voorstel is overgenomen.
Artikel II, onderdeel A
Artikel 67
Dit betreft een aanvulling van dit artikel. Artikel 67 Sv bevat de gevallen
waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven, te weten
een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf
van vier jaar of meer is gesteld of een aantal specifiek opgesomde
misdrijven. Dwangmiddelen als aanhouden buiten heterdaad, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis kunnen nodig zijn bij de bestrijding
van de ernstiger verschijningsvormen van het in het voorgestelde
artikel 139g Sr omschreven misdrijf van de «heling» van gegevens.
Vanwege het op dit misdrijf gestelde strafmaximum wordt voorgesteld dit
misdrijf in artikel 67, eerste lid, onderdeel b, Sv afzonderlijk te noemen als
een misdrijf bij verdenking waarvan een bevel tot voorlopige hechtenis
kan worden gegeven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

93

Artikel II, onderdeel B
Artikel 67a
De toevoeging van het misdrijf online handelsfraude (nieuw artikel 326d
Sr) aan artikel 67a, tweede lid, onder 3°, Sv, maakt het mogelijk om
voorlopige hechtenis te bevelen bij ernstige vrees voor recidive.
Artikel II, onderdeel C
Artikel 125m
De voorgestelde wijziging van artikel 125m Sv betreft de opneming van
een verplichting tot geheimhouding, conform de regeling van
artikel 126bb, vijfde lid, Sv. In zijn advies heeft het College van procureursgeneraal erop gewezen dat degene, tot wie het bevel is gericht tot het
verschaffen van toegang tot de aanwezige geautomatiseerde werken of
delen daarvan, op grond van artikel 125k, eerste lid, Sv, niet is gehouden
tot geheimhouding jegens de verdachte. Dit maakt dat er een afbreukrisico bestaat omdat verdachten voortijdig bekend raken met tegen hen
verrichte opsporingshandelingen. In de praktijk blijkt dat een aantal
webhostingbedrijven hun klanten actief informeren omtrent een
doorzoeking van een geautomatiseerd werk. Het College adviseert
derhalve om artikel 125i Sv op te nemen in artikel 126bb, vijfde lid, Sv, dat
een geheimhoudingsverplichting bevat voor degene jegens wie een
vordering is gericht tot het verstrekken van gegevens.
Met de invoering van artikel 126bb, vijfde lid, Sv is destijds uitvoering
gegeven aan artikel 4 van het protocol bij het EU-rechtshulpverdrag
(Kamerstukken II 2001/02, 28 353, nr. 3, blz. 15). Het is namelijk in het
belang van de opsporing dat de cliënt niet wordt geïnformeerd over de
toepassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. Dit
belang is eveneens aan de orde bij het bevel aan een derde tot het
verschaffen van toegang tot een geautomatiseerd werk, op grond van
artikel 125k Sv. Dit artikel vormt echter onderdeel van Titel IV van het
Wetboek van Strafvordering, dat een zelfstandige bepaling bevat over de
kennisgeving aan betrokkene (artikel 125m Sv). Vanuit oogpunt van de
wetssystematiek ligt opneming van een verwijzing naar artikel 125k Sv in
artikel 126bb Sv, zoals geadviseerd door het College, dan ook minder voor
de hand. Naar aanleiding van het advies van het College wordt daarom
voorgesteld aan artikel 125m Sv een nieuw vijfde lid toe te voegen, dat
voorziet in een verplichting tot geheimhouding voor degene – anders dan
de verdachte – tot wie het bevel is gericht toegang te verschaffen tot een
geautomatiseerd werk.
Artikel II, onderdeel D
Artikel 125p
Eerste lid
In dit lid is vastgelegd dat de officier van justitie, in geval van verdenking
van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv aan de
aanbieder van een communicatiedienst het bevel kan richten om terstond
alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden
gevergd om gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven ontoegankelijk te maken, teneinde het strafbare feit te beëindigen of nieuwe
strafbare feiten te voorkomen. Doorgaans kan de politie door middel van
feitelijk optreden strafbare feiten beëindigen of nieuwe strafbare feiten
voorkomen, door bijvoorbeeld voorwerpen in beslag te nemen of

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

94

personen aan te houden. Bij de beëindiging van strafbare feiten met
behulp van een geautomatiseerd werk is echter in veel gevallen de
medewerking van een derde vereist die de beschikkingsmacht heeft over
de gegevens die op het internet zijn geplaatst of in een geautomatiseerd
werk zijn opgeslagen. Dat is degene die een website op het internet
geplaatst heeft en die in staat moet worden geacht die website aan te
passen of de inhoud daarvan van het internet te verwijderen.
Indien gegevens eenmaal op het internet zijn geplaatst, is het buitengewoon moeilijk deze gegevens volledig van het internet te verwijderen
als zij inmiddels zijn verspreid. Daarom is het van belang dat, in de
gevallen waarin daartoe aanleiding bestaat, snel kan worden ingegrepen
om de schadelijke effecten zoveel mogelijk te beperken. Dit komt ook tot
uitdrukking in de Richtlijn inzake elektronische handel, die ervan uitgaat
dat de aanbieder van een hosting-dienst alleen dan niet aansprakelijk is
indien hij, zodra hij daadwerkelijk kennis heeft of krijgt, «prompt» handelt
om de informatie te verwijderen of de gegevens ontoegankelijk te maken.
In lijn daarmee wordt in het eerste lid bepaald dat de aanbieder gehouden
is «terstond» alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem
kunnen worden gevergd om gegevens ontoegankelijk te maken. Daarmee
wordt tot uitdrukking gebracht dat van de aanbieder van een communicatiedienst wordt verwacht dat deze zo snel mogelijk alle maatregelen
neemt die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om de
gegevens ontoegankelijk te maken, ter beëindiging van een strafbaar feit
of ter voorkoming van strafbare feiten. Tijdens de consultatie heeft KPN
geadviseerd het woord «terstond» te schappen omdat dit een verruiming
van de bevoegdheid is. Aan dit advies is geen gevolg gegeven, met de
invoeging van het woord «terstond» is niet beoogd de bevoegdheid te
verruimen maar deze in overeenstemming te brengen met de tekst van de
Richtlijn inzake elektronische handel.
Het bevel zal, als direct optreden jegens degene die de beschikking heeft
over het geautomatiseerde werk met behulp waarvan het strafbare feit
wordt begaan niet mogelijk blijkt, aan de aanbieder van een communicatiedienst worden gericht.
De algemene vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit stellen
grenzen aan de bevoegdheidsuitoefening. Daaruit vloeit voort dat het
bevel wordt gericht tot degene die daarvoor het meest in aanmerking
komt. Als de gewraakte gegevens in Nederland worden gehost zal dit in
de eerste plaats de hosting provider zijn. Als de gegevens in het
buitenland worden gehost en ontoegankelijkmaking noodzakelijk is, kan
het bevel tot de access provider worden gericht. De kosten en inspanningen aan de kant van de aanbieder, die voortvloeien uit de ontoegankelijkmaking vormen een factor die bij het bevel mede betrokken moet
worden: de aanbieder kan op grond van het eerste lid uitsluitend worden
bevolen dat hij alle redelijkerwijs van hem te vergen maatregelen treft om
gegevens ontoegankelijk te maken.
In zijn advies heeft de Rvdr gevraagd hoe om te gaan met de situatie
waarin de aanbieder van de communicatiedienst niet in Nederland is
gevestigd en waarin het strafbare feit niet in Nederland wordt begaan. De
Telecommunicatiewet is van toepassing op degene die een openbaar
elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische
communicatiedienst aanbiedt dan wel bijbehorende faciliteiten aanlegt of
aanbiedt (artikel 2.1 Tw). Als de aanbieder van de inhoud niet kan worden
aangesproken, bijvoorbeeld omdat de gegevens in het buitenland worden
gehost, dan zal het OM proberen tot afspraken te komen met de bevoegde
buitenlandse autoriteiten met het oog op de ontoegankelijkmaking van de
gegevens.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

95

Tweede lid
Het bevel moet voldoen aan een aantal eisen die in dit lid zijn
opgenomen. Allereerst geldt het vereiste dat het bevel schriftelijk is. In zijn
advies heeft de NVvR zich afgevraagd of de voorgestelde mogelijkheid in
dit artikel voldoende slagvaardig is. Doordat digitale informatie snel kan
worden verspreid kan het afwachten van een schriftelijke machtiging van
de rechter-commissaris teveel tijd kosten. De NVvR is derhalve van
mening dat het mondeling geven van een bevel en machtiging, of het
mondeling geven van een voorlopig bevel mogelijk moet zijn en verzoekt
deze mogelijkheid op te nemen in de wet. Aan dit advies is geen gevolg
gegeven omdat de betekenis van een mondeling bevel en een mondelinge machtiging in de praktijk vooralsnog van onvoldoende belang wordt
geacht om een dergelijke mogelijkheid in de wet op te nemen. Het bevel
tot ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een verstrekkende
bevoegdheid waarbij de vrijheid van meningsuiting in het geding kan zijn.
Daarom wordt voorzien in de nodige procedurele waarborgen, onder
meer het vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris,
waarbij degene tot wie het bevel is gericht in de gelegenheid wordt
gesteld te worden gehoord. De aanbieder tot wie het bevel is gericht is
bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan. De
mogelijkheid van een mondeling bevel lijkt niet goed te verenigen met
deze procedurele eisen en aldus met een zorgvuldige procedure ter
voorbereiding van het bevel.
Het bevel zal duidelijk moeten maken welk strafbaar feit het betreft
(onderdeel a). Naar aanleiding van het advies van het College van
procureurs-generaal is het vereiste van de naam, of anders een zo
nauwkeurige mogelijke aanduiding van de verdachte, geschrapt. Zoals
door het College wordt opgemerkt, heeft dit vereiste geen relevantie voor
de noodzaak van een bevel tot verwijdering van de gegevens. De ratio
achter de vorderingsbevoegdheid is dat de samenleving wordt beschermd
doordat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt met het oog op de
beëindiging van een ernstig strafbaar feit of de voorkoming van nieuwe
strafbare feiten. Het bevel kan dan ook worden gegeven in gevallen
waarin geen verdachte bekend is.
Het bevel zal ook duidelijkheid moeten verschaffen over de feiten en
omstandigheden waaruit blijkt dat ontoegankelijkmaking van de gegevens
nodig is om het strafbare feit te beëindigen of nieuwe strafbare feiten te
voorkomen (onderdeel b). Om – in geval van uitingsdelicten – te
voorkomen dat de vrijheid van meningsuiting verder dan noodzakelijk
wordt ingeperkt, zal de officier van justitie nauwkeurig bepalen welke
gegevens een strafbaar feit behelzen en – dus – ontoegankelijk moeten
worden gemaakt door degene tot wie het bevel is gericht (onderdeel c).
Dit kan gebeuren aan de hand van IP-adressen. De officier van justitie zal
hierbij rekening houden met de technische mogelijkheden om onderdelen
van pagina’s of websites te kunnen verwijderen. Hiermee kan voorkomen
worden dat tot de aanbieder een bevel wordt gericht dat technisch niet
kan worden uitgevoerd.
Derde lid
Met dit lid wordt artikel 125o, tweede en derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Daarmee wordt onder het «ontoegankelijk
maken» van gegevens hetzelfde verstaan als in het geldende artikel 125o,
tweede lid, Sv, te weten het treffen van maatregelen ter voorkoming dat
de beheerder van een geautomatiseerd werk of derden verder van die
gegevens kennisnemen of gebruikmaken, alsmede ter voorkoming van de
verdere verspreiding van die gegevens. Aangezien het in bepaalde
gevallen technisch niet goed mogelijk kan zijn om de gegevens effectief

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

96

ontoegankelijk te maken, is de verplichting tot het ontoegankelijk maken,
evenals in het geldende artikel 54a Sr het geval is, geclausuleerd. De
ontoegankelijkmaking van de gegevens kan plaatsvinden door de
desbetreffende gegevens te verwijderen, dan wel de toegang daartoe te
blokkeren. Blokkering kan aan de orde zijn als de gegevens niet kunnen
worden verwijderd, zodat de gegevens voor de gebruikers niet
raadpleegbaar zijn. Om aan het bevel tot ontoegankelijkmaking te
voldoen, dient de blokkering voort te duren zolang de gegevens worden
aangeboden.
Zodra het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen
opheffing van de ontoegankelijkmaking moet tot opheffing worden over
gegaan door de gegevens weer ter beschikking te stellen van de
beheerder van het geautomatiseerde werk. Het belang van strafvordering
verzet zich niet meer tegen de opheffing als de ontoegankelijkmaking niet
langer noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter
voorkoming van nieuwe feiten. Als het belang van strafvordering wel
duurzaam, aanwezig blijft, zal dit leiden tot een definitieve beslissing tot
vernietiging via de procedure van artikel 354 of artikel 552fa Sv.
Vierde lid
De officier van justitie behoeft voor het bevel aan de aanbieder een
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechtercommissaris weegt de in het geding zijnde belangen af. Het betreft de
belangen die zijn gediend bij strafrechtelijke handhaving van de
rechtsorde, de belangen van degene die de gegevens op het internet heeft
gepubliceerd, het belang van de vrijheid van meningsuiting alsmede de
belangen van de aanbieder indien het bevel tot hem is gericht.
Naar aanleiding van het advies van BoF is bepaald dat de rechtercommissaris de machtiging niet afgeeft dan nadat de aanbieder tot wie de
vordering is gericht, in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. In
de consultatieversie van het conceptwetsvoorstel was bepaald dat de
officier van justitie het bevel tot ontoegankelijkmaking slechts kon geven
nadat degene toe wie het bevel was gericht, in de gelegenheid was
gesteld te worden gehoord. Bij nader inzien ligt het in de rede dat de
rechter-commissaris wordt belast met het horen van degene tot wie het
bevel is gericht, zodat de rechter-commissaris zich een goed beeld kan
vormen van de noodzaak en rechtmatigheid van het bevel van de officier
van justitie. De aanbieder tot wie de vordering is gericht is bevoegd zich
bij het horen te doen bijstaan door een raadsman. De aanbieder moet op
deze bevoegdheid worden gewezen. Doorgaans zal er een spoedeisend
belang zijn bij het bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens.
Indien geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid te worden
gehoord of het horen niet mogelijk blijkt, kan de rechter-commissaris op
vordering van de officier van justitie een beslissing nemen over de afgifte
van een machtiging.
Artikel II, onderdeel E
Artikel 126g
De wijziging van het derde lid van dit artikel strekt ertoe de bevestiging
van een technisch hulpmiddel op een persoon mogelijk te maken in het
kader van de stelselmatige observatie van een geautomatiseerd werk. In
verband met het stelselmatige karakter dient de officier van justitie in het
bevel melding te maken van het voornemen om gebruik te maken van een
technisch hulpmiddel dat zich op een persoon of in de kleding van een
persoon bevindt, zodat de rechter-commissaris hiermee in zijn toetsing

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

97

rekening kan houden. Dit wordt geregeld in artikel 126nba, eerste lid,
onder c, en tweede lid, onder h, Sv.
Artikel II, onderdeel F
Artikel 126la
Dit onderdeel betreft de schrapping van artikel 126la, vanwege de
opneming van de begrippen «aanbieder van een communicatiedienst» en
«gebruiker van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering. Voor de toelichting op dit onderdeel kan worden verwezen
naar de toelichting op de artikelen 138e en 138f Sv.
Artikel II, onderdeel G
Voorgesteld wordt aan Titel IVA van het Eerste Boek een nieuwe afdeling
toe te voegen. Dit houdt verband met de opneming van de bevoegdheid
van het onderzoek in een geautomatiseerd werk in deze titel. Weliswaar
omvat deze bijzondere opsporingsbevoegdheid deels enkele reeds
bestaande bijzondere opsporingsbevoegdheden, deze bevoegdheid kan
echter zelfstandig worden uitgeoefend, waarbij aan specifieke
voorwaarden dient te zijn voldaan, hetgeen plaatsing in een afzonderlijke
afdeling rechtvaardigt.
Artikel 126nba
Eerste lid
Dit betreft het bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het bevel
kan worden gegeven aan een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.
Dit kunnen ambtenaren zijn van eenheden die behoren tot de politie, de
Koninklijke marechaussee of de bijzondere opsporingsdiensten, en die
worden belast met de technische handelingen ter uitvoering van het bevel
tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het is gewenst dat een
ingrijpende en risicovolle bevoegdheid als deze alleen kan worden
opgedragen aan een beperkte categorie opsporingsambtenaren die over
specialistische kennis beschikken. Hiervoor kan worden verwezen naar het
algemeen deel van deze toelichting. De verzamelde onderzoeksgegevens
kunnen worden verwerkt door een opsporingsambtenaar die is belast met
de opsporing van strafbare feiten.
Het onderzoek kan plaatsvinden in een geautomatiseerd werk. In het licht
van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan dit ook een gegevensdrager
betreffen die daarmee in verbinding staat. Voor een gegevensdrager kan
worden gedacht aan een usb-stick, een op afstand te bereiken server (bij
Clouddiensten) of een externe harde schijf die aangesloten is op een
computer.
Vereist is dat het geautomatiseerde werk bij de verdachte in gebruik is. Dit
betekent dat het op grond van feiten of omstandigheden aannemelijk
dient te zijn dat de verdachte gebruik maakt van het geautomatiseerde
werk. Niet is vereist dat de verdachte de enige gebruiker is. Dit betekent
bijvoorbeeld dat een router, die bij de meerdere personen in gebruik is,
kan worden binnengedrongen mits deze ook bij de verdachte in gebruik
is. Dit betekent ook dat een geautomatiseerd werk, dat in verbinding staat
met het geautomatiseerde werk dat is binnengedrongen, kan worden
binnengedrongen en onderzocht mits dit geautomatiseerde werk bij de
verdachte in gebruik is en een bevel tot het binnendringen van dat werk is
afgegeven. De ontwikkeling van de technologie maakt het eenvoudig
mogelijk om gegevens in de Cloud op te slaan. Een server kan, op grond

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

98

van de definitie in artikel 80sexies Sr, worden aangemerkt als een
geautomatiseerd werk. De gegevens zijn dan opgeslagen in een ander
geautomatiseerd werk dat bij de verdachte in gebruik is, namelijk de
server waarop de gegevens zijn opgeslagen. Voor de vastlegging van die
gegevens is dan een specifiek bevel tot het binnendringen van dat
geautomatiseerde werk vereist, vanwege de beperking van de
bevoegdheid tot vastlegging van gegevens tot de gegevens die in het
geautomatiseerde werk zijn opgeslagen. Wel kan een bevel tot het
binnendringen van een geautomatiseerd werk tevens betrekking hebben
op een ander geautomatiseerd werk, zoals een server die vanuit het
geautomatiseerde werk kan worden benaderd, zodat dan kan worden
«doorgestapt» naar een ander geautomatiseerd werk.
In zijn advies over het conceptwetsvoorstel heeft de korpschef van de
politie bezwaar gemaakt tegen de beperking van de bevoegdheid tot
systemen die bij de verdachte in gebruik zijn, omdat een dergelijke
beperking niet goed past in het systeem van de bijzondere opsporingsbevoegdheden en in de opsporingspraktijk voor de nodige onduidelijkheid
en discussie zal gaan zorgen. Dit bezwaar deel ik niet. De voorgestelde
bevoegdheid vormt een ingrijpende aantasting van de persoonlijke
levenssfeer van de betrokkene, het ligt dan ook in de rede dat strikte
voorwaarden worden verbonden aan de inzet daarvan. Vanuit het
oogpunt van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het niet
goed verdedigbaar dat een computer wordt binnengedrongen die niet in
gebruik is bij de persoon die wordt verdacht van betrokkenheid bij
ernstige misdrijven. Overigens kan worden opgemerkt dat dit vereiste
feitelijk moet worden uitgelegd. Dit wil zeggen dat er op basis van het
opsporingsonderzoek voldoende feiten en omstandigheden voor de
veronderstelling (of: aanwijzingen) dat de verdachte het geautomatiseerde
werk gebruikt of gaat gebruiken. Dit is ook het geval als hij gebruik maakt
van een geautomatiseerd werk van een ander, bijvoorbeeld van een
huisgenoot of partner. In het geval dat de boekhouding in de Cloud wordt
bijgehouden, kan de politie op basis van de voorgestelde bevoegdheid
binnendringen in het gedeelte van de Cloud, en daarmee ook de server,
waar de gegevens rond de boekhouding worden opgeslagen of verwerkt.
De NOvA vreest dat het onderzoek in een geautomatiseerd werk met het
oog op de vaststelling van de identiteit van de gebruiker wordt toegepast
in situaties waarin niet bekend is in hoeverre de betrokken persoon
daadwerkelijk de gebruiker van het geautomatiseerde werk is. Dit is echter
niet toegestaan; op grond van feiten en omstandigheden dient voldoende
aannemelijk te zijn dat de verdachte het geautomatiseerde werk gebruikt
of heeft gebruikt, voordat de bevoegdheid tot het binnendringen kan
worden toegepast. Wel kan in het kader van een dergelijk onderzoek de
identiteit van de verdachte worden vastgesteld. Dit kan van belang zijn
voor het inzetten van bijzondere opsporingsbevoegdheden of het bepalen
van de richting van het opsporingsonderzoek.
Voor de toelichting op de doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan worden verwezen naar het algemeen deel van deze
toelichting. Aanvullend kan nog worden opgemerkt dat, anders dan voor
de huidige doorzoeking ter vastlegging van gegevens, de vastlegging van
gegevens ook betrekking kan hebben op gegevens die na het tijdstip van
afgifte van het bevel worden opgeslagen. De beperking tot de gegevens
die op de plaats van de doorzoeking aanwezig zijn volgde uit het feit dat
de bevoegdheid tot de doorzoeking ter vastlegging van gegevens is
afgeleid van de bevoegdheid tot inbeslagneming van daarvoor vatbare
voorwerpen (zoals een computer). De inbeslagnemingsbevoegdheid mag
uit de aard der zaak slechts worden uitgeoefend indien redelijkerwijs kan
worden vermoed dat op de te doorzoeken plaats daarvoor vatbare
voorwerpen aanwezig zijn. Indien de doorzoekingsbevoegdheid wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

99

gebruikt om gedurende enige tijd (tijdens de doorzoeking) binnenkomende en uitgaande gegevens te onderscheppen, dan zou feitelijk sprake
zijn van het opnemen of aftappen van telecommunicatie (Kamerstukken II
1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 49). Op dit punt wordt met dit wetsvoorstel een
andere afweging gemaakt. De informatietechnologie biedt de
mogelijkheid om stromende gegevens op te slaan zonder dat er sprake is
van communicatie. Daarvoor kan worden gedacht aan het uitwisselen van
strafbare afbeeldingen, zoals kinderpornografie. Het is voor de criminaliteitsbestrijding van essentieel belang dat ook dergelijke gegevens kunnen
worden vastgelegd ten behoeve van de waarheidsvinding. Daarbij geldt
onverkort dat voor het opnemen van communicatie altijd een afzonderlijk
bevel is vereist, op grond van de bevoegdheid tot het aftappen van
communicatie of het direct afluisteren. Hiervoor kan ook worden
verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting. Met het gebruik
van de term «vastlegging» van gegevens wordt gedoeld op het
overnemen (of: kopiëren) van gegevens die zijn opgeslagen, zonder dat
deze uit de beschikkingsmacht van de bezitter raken. Hiermee wordt ook
het onderscheid met het aftappen van communicatie tot uitdrukking
gebracht.
De toepassing van de maatregel van de ontoegankelijkmaking van
gegevens is in het algemeen deel van deze toelichting aan de orde
gekomen. De rechter kan gelasten dat de gegevens worden vernietigd. De
voorwaarden daarvoor zijn identiek aan die van de ontoegankelijkmaking,
dat wil zeggen dat het moet gaan om gegevens met betrekking tot welke
of met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan of dat de vernietiging
noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. In de andere
gevallen gelast de rechter de opheffing van de ontoegankelijkmaking.
Met de formulering dat in het belang van het onderzoek gegevens kunnen
worden vastgelegd wordt tot uitdrukking gebracht dat de gegevens
uitsluitend kunnen worden vastgelegd voor zover dat noodzakelijk is voor
de waarheidsvinding dan wel ter beëindiging van een strafbaar feit of de
voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Dit laatste is aan de orde bij de
ontoegankelijkmaking van gegevens.
De Rvdr onderschrijft de expliciete uitsplitsing naar een aantal verschillende doelen omdat hiermee wordt bewerkstelligd dat reeds bij het
vragen van een machtiging aan de rechter-commissaris concreet en
helder wordt gemotiveerd waarvoor deze ingrijpende bevoegdheid zal
worden toegepast. Het College van procureurs-generaal merkt echter op
dat het bevel tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk facilitair
moet worden gezien aan de uitoefening van de bevoegdheden, genoemd
in de (voormalige) onderdelen d. tot en met e., thans de onderdelen b. en
c., en vraagt of de (voormalige) onderdelen a., b. en c., thans de onderdelen a., d. en e., ook moeten worden gezien als facilitair aan andere
opsporingsbevoegdheden en onderzoekshandelingen. In reactie hierop
kan worden opgemerkt dat de inzet van de bevoegdheden, thans
genoemd in de onderdelen b. en c. (het aftappen van communicatie en de
stelselmatige observatie), de inzet van afzonderlijk geregelde bijzondere
opsporingsbevoegdheden betreft. Dit vereist een afzonderlijk bevel. Naar
aanleiding van het advies van het College is dit in het algemeen deel van
deze toelichting verhelderd. De inzet van de bevoegdheden, genoemd in
de onderdelen a., d. en e. betreffen echter geen zelfstandige opsporingsbevoegdheden. Deze handelingen kunnen dan ook worden verricht op
basis van het bevel tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Daarvoor is uiteraard wel vereist dat het bevel van de officier van justitie
de desbetreffende handelingen vermeld. Naar aanleiding van het advies
van het College is de tekst van dit onderdeel verhelderd, dit komt
hieronder, bij de toelichting op het tweede lid, aan de orde.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

100

In onderdeel c wordt geregeld dat de officier van justitie ter uitvoering van
het bevel, bedoeld in artikel 126g kan bepalen dat een technisch
hulpmiddel op een persoon wordt bevestigd in het kader van de stelselmatige observatie van een geautomatiseerd werk.
Gekozen is voor de term «onderzoek in een geautomatiseerd werk»,
omdat de term «doorzoeking» verband houdt met het doorzoeken van een
fysieke plaats, als bedoeld in artikel 96 e.v. Sv. Ook in artikel 125i Sv is
door de wetgever om die reden de term «doorzoeken» gebruikt. Omdat de
voorgestelde bevoegdheid ziet op het inzetten van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving, zorgt de term «onderzoek in een
geautomatiseerd werk» voor een duidelijk onderscheid met de opsporingsbevoegdheden die in de fysieke wereld kunnen worden toegepast.
In artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (Tw) is kort gezegd geregeld
dat indien iemand door middel van elektronische communicatienetwerken
toegang wenst te verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de
randapparatuur van een gebruiker dan wel gegevens wenst op te slaan in
de randapparatuur van die gebruiker, deze daaraan voorafgaand de
gebruiker dient te informeren omtrent de doeleinden waarvoor men
toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens en van de
gebruiker toestemming dient te hebben verkregen voor de desbetreffende
handeling. Het vooraf informeren en verkrijgen van toestemming bij een
onderzoek in een geautomatiseerd werk van iemand die verdacht wordt
van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv zou vanzelfsprekend onwenselijk zijn, omdat dit het onderzoek in gevaar zou
brengen. Daarom wordt artikel 11.7a Tw buiten toepassing verklaard op
handelingen ter uitvoering van een bevel van de officier van justitie.
Artikel 11.7a Tw vormt de implementatie van artikel 5, derde lid, van de
richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie (Richtlijn
2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002
betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van
de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb
EU L 201/37). Deze richtlijnbepaling beoogt de persoonlijke levenssfeer
van de gebruiker van elektronische communicatienetwerken te
beschermen. Op de in artikel 5 bedoelde rechten en plichten kunnen
uitzonderingen worden gemaakt indien dat in een democratische
samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter waarborging
van bepaalde zwaarwegende belangen, zoals de openbare veiligheid en
het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten
(artikel 15 van richtlijn 2002/58/EG). Met de afwijking van artikel 11.7a Tw
wordt in een dergelijke uitzondering voorzien. De noodzaak van de
voorgestelde bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd
werk in het belang van de openbare veiligheid en de voorkoming en
vervolging van strafbare feiten is eerder, in paragraaf 2.9.1., aan de orde
gekomen.
Tweede lid
Het bevel tot onderzoek van een geautomatiseerd werk wordt schriftelijk
gegeven. Het bevel moet de nodige informatie bevatten ten behoeve van
de toetsing door de rechter-commissaris. Dit betreft in de eerste plaats de
aard en ernst van het misdrijf en de personalia van de verdachte. Dit
betreft in de tweede plaats het nummer of een andere aanduiding
waarmee het geautomatiseerde werk kan worden geïdentificeerd, zoals
het IP-adres, het MAC-adres, het IMEI-nummer, de hardware ID of de User
Agent. Van belang is dat het object van het binnentreden voldoende
precies kan worden vastgesteld. Zo zal «een server van een universiteit»
te vaag zijn als basis voor de inzet van de bevoegdheid. Indien het
binnendringen van een server, die onderdeel vormt van een serverpark,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

101

wordt overwogen zal de toepassing van de bevoegdheid beperkt moeten
zijn tot die bepaalde server. In het bevel zal een zodanige, objectief
bepaalbare begrenzing moeten zijn opgenomen dat de rechtercommissaris de machtiging voldoende kan begrenzen. Indien bekend is
dat de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, dient dit in het bevel
te worden vermeld. Bij de afgifte van de machtiging mag de rechtercommissaris ervan uitgaan dat de officier van justitie de regels op het
gebied van de internationale samenwerking respecteert. Zoals ook in het
algemeen deel aan de orde is gekomen, behoeft dit niet bij voorbaat in de
weg te staan aan onverwijld optreden als de omstandigheden daartoe
aanleiding geven. De uitvoering van de machtiging betreft echter
vooraleerst de verantwoordelijkheid van de officier van justitie; deze
functionaris dient de machtiging op zorgvuldige wijze uit te voeren en de
uitvoering bij de rechter te verantwoorden. Dit betreft in de derde plaats
de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden voor
onderzoek in het geautomatiseerd werk zijn vervuld. Het moet gaan om
een ernstig misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en dat
gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het opsporingsonderzoek dient het onderzoek in een geautomatiseerd werk
dringend te vorderen. Vastgesteld moet worden dat de gegevens niet op
een minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. Hierbij moet
rekening worden gehouden met de mogelijke gevolgen voor het
geautomatiseerde werk. Ook zijn de proportionaliteit en subsidiariteit van
belang voor de beoordeling van het voorgenomen onderzoek in het
geautomatiseerde werk. Dit betreft in de vierde plaats de aard en
functionaliteit van het technische hulpmiddel. Dit vereist een aanduiding
van de aard en functionaliteiten van de te gebruiken software en de
functionaliteiten die in het concrete onderzoek ingeschakeld worden (zoals
het opnemen van geluid, het maken van screenshots of het vastleggen
van toetsaanslagen). In de vijfde plaats moet het doel of de doelen op het
gebied van de opsporing van strafbare feiten worden gespecificeerd. Dit is
in het algemeen deel reeds aan de orde gekomen. Naar aanleiding van het
advies van het College van procureurs-generaal is in onderdeel d
verhelderd dat in de gevallen waarin het onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt verricht met het oog op de handelingen, genoemd in
het eerste lid, onderdeel a, d of e, in het bevel een omschrijving van de te
verrichten handelingen moet worden opgenomen. Dit betreft de
vaststelling van de identiteit van de gebruiker of het geautomatiseerde
werk, het vastleggen van gegevens of het ontoegankelijk maken van
gegevens. Anders dan bij de onderdelen b. en c. is voor het verrichten van
deze handelingen geen afzonderlijk bevel vereist. Om de rechtercommissaris in staat te stellen tot een zorgvuldige toetsing van de
proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgenomen inzet, is het van
belang dat deze in het bevel worden omschreven. Voorts dient te worden
vermeld voor welk deel van het geautomatiseerde werk en voor welke
categorie van gegevens aan het bevel uitvoering wordt gegeven. Dit
vereist een aanduiding van de aard van het geautomatiseerde werk
(bijvoorbeeld een personal computer, een server of een smartphone) en
van de aard van de gegevens (bijvoorbeeld gegevens van een e-mailbox
of van een harde schijf, msn-berichten of Skype communicatie). Voorts
wordt vermeld het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het
bevel uitvoering wordt gegeven. Met deze formulering wordt, net als bij
de bevoegdheden in een besloten plaats (artikelen 126k en 126r Sv),
rekening gehouden met een lange voorbereidingstijd voordat het
onderzoek in een geautomatiseerd werk daadwerkelijk wordt verricht.
Ten slotte wordt, indien het een bevel tot stelselmatige observatie betreft
waarbij een technisch hulpmiddel op een persoon wordt bevestigd, een
melding van dit voornemen opgenomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

102

Voor de toepassing van de bevoegdheden van het aftappen van communicatie, het opnemen van vertrouwelijke communicatie en de stelselmatige observatie is een afzonderlijk bevel vereist, op grond van de
artikelen 126g, 126l, en 126m Sv. In het voorgestelde artikel 126nba Sv
wordt telkens verwezen naar de bestaande bepalingen over de inzet van
deze bijzondere opsporingsbevoegdheden. Hieruit volgt dat de wettelijke
voorwaarden waaronder deze bevoegdheden kunnen worden ingezet
onverminderd gelden. Als het bevel voor onderzoek in een geautomatiseerd werk betrekking heeft op deze bijzondere opsporingsbevoegdheden,
kunnen ook de gegevens worden opgenomen die in een afzonderlijk bevel
voor de toepassing van een dergelijke bevoegdheid moeten worden
opgenomen. Bij het bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, bedoeld in de artikel 126l of het bevel tot het aftappen van communicatie, bedoeld in de artikelen 126m, betreft dit de gegevens, bedoeld in
de artikelen 126l, en 126m Sv. Bij het bevel tot stelselmatige observatie,
bedoeld in de artikelen 126gSv, betreft dit de gegevens, bedoeld in
artikel 126g, vijfde lid Sv. Daardoor kan een bevel worden gecombineerd
met het bevel voor de toepassing van deze opsporingsbevoegdheden,
zodat één bevel nodig is voor de toepassing van deze bevoegdheden in
het geval van onderzoek in een geautomatiseerd werk. Hiervoor kunnen
modelformulieren worden ontwikkeld.
In zijn advies merkt het College op dat de verwachting is dat een praktijk
zal ontstaan waarbij gelijktijdig met het bevel tot het binnentreden van
een geautomatiseerd werk een bevel tot het uitoefenen van de overige
opsporingsbevoegdheden zal worden gedaan. Op deze wijze kan worden
voorkomen dat de rechter-commissaris meerdere keren om een
machtiging moet worden gevraagd en dat de CTC meerdere kleren moet
worden gevraagd toestemming te geven. Het College adviseert om dit
duidelijker in de wettelijke regeling tot uitdrukking te brengen. Aan dit
advies is geen gevolg gegeven omdat uit de tekst van het voorgestelde
artikel 126nba, eerste lid, Sv in combinatie met de toelichting reeds
ondubbelzinnig blijkt dat de verschillende bevelen gelijktijdig gegeven
kunnen worden.
Niet is vereist dat in het bevel de methode(n) wordt vermeld, op grond
waarvan in een geautomatiseerd werk wordt binnengedrongen. Dit zou de
opsporingsdiensten nodeloos beperken in de wijze waarop uitvoering
wordt gegeven aan het bevel tot het onderzoek in een geautomatiseerd
werk en overigens kunnen leiden tot extra werklast voor de rechterlijke
macht vanwege de mogelijke noodzaak tot aanpassing van het bevel en
de daarmee samenhangende machtiging als tijdens de uitvoering van de
bevoegdheid blijkt dat aanpassing van de methode voor het binnendringen noodzakelijk is. In de praktijk zal het veelvuldig voorkomen dat de
methode aanpassing behoeft om de beveiliging van het geautomatiseerde
werk te omzeilen, op dit punt dient de nodige flexibiliteit te worden
geboden. Daar komt bij de dat methode(n) voor het binnendringen in een
geautomatiseerd werk niet aan de openbaarheid prijs gegeven kunnen
worden, omdat deze dan niet meer kunnen worden gebruikt.
Derde lid
Het bevel kan worden gegeven voor een periode van ten hoogste vier
weken. Een dergelijke periode lijkt voldoende voor het verrichten van
onderzoekshandelingen. Hiermee wordt tevens aangesloten bij de duur
van een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie of het
aftappen van communicatie (artikelen 126l en 126m Sv). Deze termijn is
korter dan die voor de bevoegdheid van de stelselmatige observatie, een
dergelijk bevel kan worden gegeven voor een periode van ten hoogste
drie maanden (artikel 126g, vierde lid Sv). Vanwege de ingrijpendheid van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

103

de voorgestelde bevoegdheid, waarbij wordt binnengedrongen in een
geautomatiseerd werk, is een kortere termijn gerechtvaardigd.
Vierde lid
De officier van justitie behoeft voor het bevel tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk een schriftelijke machtiging van de rechtercommissaris. Hiervoor kan worden verwezen naar het algemeen deel van
deze toelichting.
Vijfde lid
Wanneer tijdens de inzet van de bevoegdheid blijkt dat de bevoegdheid
alsnog voor een ander doel moet worden ingezet dan omschreven in het
bevel waarvoor de machtiging is gegeven, dan kan het bevel worden
gewijzigd of aangevuld. Dit kan aan de orde zijn als blijkt dat er aanleiding
bestaat tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen, dan
waarvoor reeds een bevel is afgegeven. Een voorbeeld daarvan is een
bevel tot de ontoegankelijkmaking van gegevens nadat een bevel is
afgegeven dat strekt tot de vaststelling van de aanwezigheid van
gegevens in het desbetreffende geautomatiseerde werk. Tevens is
verlenging van het bevel mogelijk. Een dergelijke aanpassing vereist een
machtiging van de rechter-commissaris.
Voorzien is in de mogelijkheid van een mondeling bevel tot wijziging,
aanvulling, verlenging of beëindiging van het bevel tot onderzoek van een
geautomatiseerd werk. Er kan een namelijk spoedeisend belang zijn dat
strekt tot een mondeling bevel, dat verenigbaar is met de reeds doorlopen
procedure voor de toepassing van de bevoegdheid. Een mondeling bevel
is ook mogelijk bij andere bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals de
stelselmatige observatie (artikelen 126g, zesde lid, en 126o, vijfde lid, Sv),
de bevoegdheden in een besloten plaats (artikelen 126k en 126r, derde lid,
Sv), het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l en
126s, zesde lid, Sv) en het aftappen en opnemen van communicatie
(artikelen 126m en 126t, achtste lid, Sv). Anders dan bij deze bijzondere
opsporingsbevoegdheden is het mondelinge bevel voor onderzoek van
een geautomatiseerd werk beperkt tot de aanpassing van een reeds
gegeven schriftelijk bevel. Dit houdt verband met de procedurele eisen en
waarborgen die zijn verbonden aan de inzet van het onderzoek in een
geautomatiseerd werk. Dit onderzoek vereist een gedegen voorbereiding,
inclusief het adviestraject van de CTC. Daarmee is een mondeling bevel
tot onderzoek in een geautomatiseerd werk niet goed verenigbaar. In het
geval van een wijziging, aanvulling, verlenging of beëindiging van het
bevel kan ook de machtiging van de rechter-commissaris mondeling
worden gegeven. Een mondelinge machtiging is eveneens mogelijk bij de
machtiging voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie
(artikelen 126l en 126s, zevende lid, Sv), het aftappen en opnemen van
communicatie (artikelen 126m en 126t, achtste lid, Sv) en het vorderen
van gegevens van een aanbieder van een communicatiedienst
(artikelen 126ng en 126ug, vierde lid, Sv). Anders dan bij deze bijzondere
opsporingsbevoegdheden is de mogelijkheid van een mondelinge
machtiging voor onderzoek in een geautomatiseerd werk beperkt tot de
aanpassing van een reeds gegeven schriftelijk bevel.
De officier van justitie is gehouden tot de kennisgeving zodra het belang
van het onderzoek dat toelaat. De kennisgeving blijft achterwege, indien
uitreiking van de mededeling redelijkerwijs niet mogelijk is. Voor deze
uitzonderingsgronden is aangesloten bij de regeling van de notificatieplicht (artikel 126bb, eerste lid, Sv). Met de kennisgeving wordt tevens aan
die notificatieplicht voldaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

104

Zesde lid
In het algemeen deel van deze toelichting is de noodzaak van verwijdering
van het technische hulpmiddel, nadat het onderzoek in een geautomatiseerd werk is afgerond, aan de orde gekomen. Om ieder risico uit te
sluiten zal de politie de nodige inspanningen verrichten om te voorkomen
dat sporen van de gebruikte software in het geautomatiseerde werk
achterblijven.
In beginsel wordt een technisch hulpmiddel verwijderd nadat het
onderzoek is beëindigd. De verwijdering kan langs verschillende wegen
worden gerealiseerd. Op basis van de verzamelde informatie kan
bijvoorbeeld worden overgegaan tot inbeslagneming van het geautomatiseerde werk. Om bij voorbaat zeker te stellen dat de software na afloop
van het onderzoek wordt verwijderd of onklaar wordt gemaakt kan
gebruik worden gemaakt van software waarin een functionaliteit is
ingebouwd die het mogelijk maakt dat de software zichzelf vernietigt na
verloop van een bepaalde, vooraf ingestelde, periode. Indien verwijdering
niet kan worden gerealiseerd, en het achterblijven van (de sporen van) die
software een risico zou opleveren voor het functioneren van het geautomatiseerde werk stelt de officier van justitie de beheerder van het
geautomatiseerde werk daarvan in kennis en stelt de nodige informatie ter
beschikking ten behoeve van de volledige verwijdering van de (sporen
van de) software. De beheerder is uit hoofde van zijn functie primair
verantwoordelijk voor het behoud en het gebruik van de gegevens die zijn
opgeslagen in de aan zijn zorg toevertrouwde computers (Kamerstukken II
1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 51).
Zevende lid
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan worden verricht met
behulp van een technisch hulpmiddel, in de vorm van een softwareapplicatie. De plaatsing van de software vindt uitsluitend plaats door de
daartoe aangewezen opsporingsambtenaren, ook wel aangeduid als het
technische team. Deze opsporingsambtenaren dienen te voldoen aan de
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen deskundigheidseisen. Onderdeel a, biedt hiervoor een wettelijke grondslag. De eisen
op het gebied van de deskundigheid van de opsporingsambtenaren
worden uitgewerkt in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.
Voorts kunnen hierin eisen worden uitgewerkt over de samenwerking met
de opsporingsambtenaren, die belast zijn met het operationele onderzoek,
het zogenoemde tactische team, aan wie de resultaten van de onderzoekshandelingen ter beschikking worden gesteld.
Onderdeel b bevat een wettelijke grondslag voor het nader bij algemene
maatregel van bestuur regelen van eisen aan de geautomatiseerde
vastlegging (logging) van de onderzoekshandelingen die al dan niet met
behulp van een technisch hulpmiddel worden verricht. De logging van de
gegevens over de uitvoering van een bevel van de officier van justitie
maakt het mogelijk achteraf controle uit te oefenen op de integriteit van
deze handelingen en van de informatie die met behulp daarvan is
vastgelegd.
Achtste lid
In paragraaf 2.8 is ingegaan op het onderzoek in een geautomatiseerd
werk in het licht van de uitvoerende rechtsmacht. Daarbij is de situatie aan
de orde gekomen dat de locatie van gegevens niet altijd bekend is, noch
de staat die betrokken is bij de opslag of verwerking van de gegevens. Het
optreden in dergelijke gevallen kan onder omstandigheden betekenen dat
op afstand heimelijk wordt binnengedrongen in een geautomatiseerd

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

105

werk waarvan niet bekend is waar zich dit bevindt. Aangegeven is dat een
dergelijk optreden zeer zorgvuldig dient te worden ingekaderd, op basis
van een zoveel mogelijk stapsgewijze aanpak. Het optreden in concrete
gevallen zal worden afgewogen op basis van criteria, die betrekking
hebben op de inspanning die is vereist om de identiteit en locatie van een
geautomatiseerd werk te achterhalen, de ernst van het strafbare feit, de
mate van betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde, de aard van de te
verrichten opsporingshandelingen, de risico’s voor het geautomatiseerde
werk en de rechtshulprelatie met het betreffende land. Dit lid biedt de
mogelijkheid voor nadere uitwerking van deze criteria bij algemene
maatregel van bestuur.
Artikel II, onderdelen H en I
Artikel 126ng en 126ni
De wijziging van de artikelen 126ng, eerste lid, en 126i, tweede lid, hangen
samen met de schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van
het begrip «aanbieder van een communicatiedienst» in Titel VI van het
Wetboek van Strafvordering.
Artikel II, onderdeel J
Artikel 126o
De wijziging van het derde lid van dit artikel strekt ertoe de bevestiging
van een technisch hulpmiddel op een persoon mogelijk te maken in het
kader van de stelselmatige observatie van een geautomatiseerd werk. In
verband met het stelselmatige karakter dient de officier van justitie in het
bevel melding te maken van het voornemen om gebruik te maken van een
technisch hulpmiddel dat zich op een persoon of in de kleding van een
persoon bevindt, zodat de rechter-commissaris hiermee in zijn toetsing
rekening kan houden. Dit wordt geregeld in de artikel 126uba, eerste lid,
onder c, en tweede lid, onder h, Sv.
Artikel II, onderdeel K
Artikel 126t
De wijziging van het tweede lid van dit artikel hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«aanbieder van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel L
Artikel 126uba
Dit artikel betreft de overeenkomstige toepassing van artikel 126nba op
een persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk
vermoeden voortvloeit dat hij betrokken is bij het in georganiseerd
verband beramen of plegen van misdrijven. Voor de toelichting op dit
artikel wordt verwezen naar de toelichting op artikel 126nba, met dien
verstande dat in het artikel voor de toepassing van de bevoegdheden van
het aftappen van communicatie, het opnemen van vertrouwelijke
communicatie en de stelselmatige observatie (artikelen 126s, 126t en 126o
Sv) telkens wordt verwezen naar de bestaande bepalingen over de inzet
van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

106

Artikel II, onderdeel M
Artikel 126zd
De wijziging van het vierde lid van dit artikel strekt ertoe de bevestiging
van een technisch hulpmiddel op een persoon mogelijk te maken in het
kader van de stelselmatige observatie van een geautomatiseerd werk. In
verband met het stelselmatige karakter dient de officier van justitie in het
bevel melding te maken van het voornemen om gebruik te maken van een
technisch hulpmiddel dat zich op een persoon of in de kleding van een
persoon bevindt, zodat de rechter-commissaris hiermee in zijn toetsing
rekening kan houden. Dit wordt geregeld in het voorgestelde
artikel 126zpa, eerste lid, onder c, en tweede lid, onder f, Sv.
Artikel II, onderdeel N
Artikel 126zg
De wijziging van het eerste lid van dit artikel hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«aanbieder van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel O
Artikel 126zi
De wijziging van het eerste lid hangt samen met de schrapping van
artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip «gebruiker van een
communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel II, onderdeel P
Artikel 126zo
De wijziging van het eerste lid hangt samen met de schrapping van
artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip «aanbieder van een
communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel II, onderdeel Q
Dit onderdeel betreft de toevoeging van een nieuwe afdeling aan de
Derde afdeling van Titel VB van het Eerste Boek. Dit betreft de bijzondere
bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven.
Artikel 126zpa
In dit artikel wordt het bepaalde in artikel 126nba in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. Voor de toelichting wordt verwezen
naar de toelichting op artikel 126nba, met dien verstande dat in het artikel
voor de toepassing van de bevoegdheden van het aftappen van communicatie, het opnemen van vertrouwelijke communicatie en de stelselmatige
observatie (artikelen 126zf, 126zg en 126zd, eerste lid, onder a Sv) telkens
wordt verwezen naar de bestaande bepalingen over de inzet van deze
bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

107

Artikel II, onderdeel R
Artikel 126bb
Dit onderdeel strekt ter reparatie van artikel 126bb Sv. Het betreft de
mededelingsplicht van de officier van justitie met betrekking tot de
toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het tweede lid,
onderdeel b, van dit artikel wordt verwezen naar de artikelen 126m, derde
lid, onderdeel c, en 126t, derde lid, onderdeel c, Sv. Dit moet echter zijn:
de artikelen 126m, tweede lid, onderdeel c, en 126t, tweede lid,
onderdeel c, Sv. Met de voorgestelde aanpassing wordt deze omissie
hersteld.
Artikel II, onderdeel S
Titel VD Derde afdeling
Deze wijziging houdt verband met de voorgestelde aanvulling van de
regeling voor de bewaring en de vernietiging van processen-verbaal en
andere voorwerpen en het gebruik van gegevens voor een ander doel
dient het opschrift van de Derde afdeling te worden gewijzigd. Dit wordt
hieronder, bij artikel 126cc, toegelicht.
Artikel II, onderdeel T
Artikel 126cc
Dit artikel bevat regels voor de bewaring en de vernietiging van
processen-verbaal en andere voorwerpen en het gebruik van gegevens
voor een ander doel.
Voorgesteld wordt aan dit artikel regels toe te voegen in het vijfde en
zesde lid over de bevoegdheid van de officier van justitie om te bepalen
dat gegevens, die zijn aangetroffen bij het onderzoek in een geautomatiseerd werk, ontoegankelijk worden gemaakt. De maatregel van de
ontoegankelijkmaking van gegevens is geregeld in artikel 125o, voor de
doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Met het voorgestelde vijfde lid
is het bepaalde in artikel 125o, tweede en derde lid, van overeenkomstige
toepassing.
De maatregel van ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een
maatregel met een voorlopig karakter, vergelijkbaar met de inbeslagneming tot onttrekking aan het verkeer. De ontoegankelijkmaking heeft
ten doel te voorkomen dat de gegevens kunnen worden gebruikt voor het
beramen of plegen van strafbare feiten. Indien het belang van strafvordering zich daartegen niet verzet moet tot opheffing van de maatregel
worden overgegaan door de gegevens ter beschikking te stellen aan de
verdachte. Dit is aan de orde als de ontoegankelijkmaking niet langer
noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming van
nieuwe strafbare feiten. In andere gevallen zal de rechter een definitieve
beslissing moeten nemen over vernietiging van de gegevens, op basis
van de procedure van artikel 354 of 552fa Sv. Hiervoor kan ook worden
verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting.
In artikel 125n Sv is de vernietiging geregeld van gegevens die zijn
vastgelegd tijdens een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Het is
wenselijk dat deze regeling ook van toepassing is op de ontoegankelijkmaking van gegevens, in het kader van een onderzoek in een geautomatiseerd werk. Met het voorgestelde zesde lid is het bepaalde in artikel 125n,
tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

108

vastgelegde gegevens worden vernietigd zodra blijkt dat zij van geen
betekenis zijn voor het strafvorderlijk onderzoek dat tot vastlegging heeft
geleid.
Op grond van de regeling van artikel 126dd Sv kan de officier van justitie
bepalen dat de gegevens, die zijn verkregen in het kader van het aftappen
van communicatie, het direct afluisteren en de stelselmatige observatie
met een technisch hulpmiddel worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek of voor de verwerking van gegevens met het oog op de
verkrijging van inzicht in de betrokkenheid van personen bij ernstige
strafbare feiten. Deze regeling is eveneens van toepassing als deze
bevoegdheden worden uitgeoefend in het kader van een onderzoek in een
geautomatiseerd werk.
Artikel II, onderdeel U
Artikel 126ee
Dit artikel biedt een grondslag voor het stellen van eisen aan technische
hulpmiddelen die gebruikt worden bij de inzet van de bevoegdheden in de
titels IVA tot en met VC. Door middel van wijziging van de onderdelen a en
b wordt geregeld dat regels kunnen worden gesteld over de technische
hulpmiddelen die gebruikt worden bij het onderzoek in een geautomatiseerd werk.
De regels over de opslag, plaatsing, verstrekking en verwijdering van het
technische hulpmiddel zullen worden opgenomen in het Besluit
technische hulpmiddelen strafvordering. Het Besluit geeft regels voor de
inzet van camera’s en richtmicrofoons die worden gebruikt bij de
observatie (artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onder a, Sv), het
opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l, 126s en 126zf
Sv) en het aftappen en opnemen van communicatie zonder medewerking
van de aanbieder (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). Daarnaast bevat het
Besluit eisen voor de inzet van deze technische hulpmiddelen. Aanvullend
op de normen voor de camera en de richtmicrofoon zullen regels worden
vastgelegd voor de opslag, plaatsing, verstrekking en verwijdering van de
softwareapplicatie die kan worden gebruikt voor onderzoek in een
geautomatiseerd werk en de technische eisen voor de softwareapplicatie.
Daarbij zullen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd:
• De wettelijke verankering van de eisen voor de keuring van de
software brengt met zich dat de mogelijkheid bestaat om technische
hulpmiddelen van verschillende leveranciers te betrekken, op
voorwaarde dat deze middelen aan de wettelijke eisen voldoen.
• Er zullen eisen worden gesteld aan de voor de inrichting en de werking
van de softwareapplicatie met het oog op de vastlegging van de
gegevens en het voorkomen van misbruik door derden. Daarbij zal het
uitgangspunt van «privacy enhancing technology» voorop staan. Dit
wil zeggen dat de inrichting en werking van de softwareapplicatie de
persoonlijke levenssfeer van burgers beschermt door het elimineren of
verminderen van persoonsgegevens of door het voorkomen van
onnodig dan wel ongewenst gebruik van persoonsgegevens, zonder
verlies van functionaliteit. Een belangrijk aspect vormt het vereiste dat
de werking van de software kan worden gedifferentieerd naar het
gebruik van verschillende functionaliteiten. Afhankelijk van het te
bereiken doel zullen de in het bevel van de officier van justitie
aangegeven functionaliteiten worden ingeschakeld.
• Het transport van de signalen vanuit het geautomatiseerde werk naar
de server van de politie vindt plaats door middel van een beveiligde
verbinding, waarbij de gegevens worden versleuteld op een wijze die
met de thans beschikbare technieken niet of nauwelijks is te kraken.
Daarvoor kan bij de huidige stand van de techniek worden gedacht aan

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

109

•

•

een versleuteling met een crypto grafische sterkte van ten
minste,AES256. De gegevens worden onverwijld naar de politieserver
gezonden en automatisch voorzien van een digitale handtekening
(hashcode), zodat de gegevens daarna niet kunnen worden gewijzigd
zonder dat dit zichtbaar is. De server bij de politie dient binnen een
beveiligde omgeving te zijn geplaatst en aan bepaalde eisen te
voldoen ter voorkoming van manipulatie van de gegevens.
Om vast te stellen of een technisch hulpmiddel aan de normen voldoet
dient dit te zijn goedgekeurd door de keuringsdienst van de politie.
Alleen wanneer een technisch hulpmiddel is gecontroleerd en
gecertificeerd, mag het door de politie worden gebruikt. Hiermee
wordt aangesloten bij de rol die de keuringsdienst heeft bij de keuring
van technische hulpmiddelen die op grond van de bestaande
bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie
worden ingezet. De keuringsdienst maakt daarbij gebruik van een
keuringsprotocol waarin de eisen zijn opgenomen waaraan een
technisch hulpmiddel moet voldoen. Zodra de keuringsdienst een
technisch hulpmiddel heeft goedgekeurd wordt aan de voorziening
een referentienummer gekoppeld. Dit referentienummer kan gedurende het verdere verloop van het opsporingsonderzoek worden
gebruikt om het desbetreffende hulpmiddel aan te duiden in het
proces-verbaal. Hiermee wordt aangesloten bij de werkwijze die wordt
gevolgd bij de inzet van technische hulpmiddelen bij het opnemen van
vertrouwelijke communicatie. Zo kan worden gewaarborgd dat de
specificaties van technische hulpmiddelen niet worden prijsgegeven.
Dit is van groot belang voor de afscherming van gevoelige opsporingsmethoden.
De ontwikkeling en inzet van de software is erop gericht om zoveel
mogelijk te voorkomen dat het binnendringen, installeren of functioneren van de software digitale sporen achterlaat in het desbetreffende
geautomatiseerde werk. Het is echter bij voorbaat niet uitgesloten dat
dit het geval is. In het geval dat de software wordt herkend, is het van
essentieel belang dat deze niet te herleiden is tot de politie. Om
misbruik door derden van de software te voorkomen, zullen regels
gesteld worden omtrent het beveiligen van het gebruik van de
software.

Artikel II, onderdeel V
Artikelen 138e en 138f
Naar aanleiding van het Cybercrime Verdrag is een begripsomschrijving
van de begrippen «aanbieder» en «gebruiker» ingevoegd in het Wetboek
van Strafvordering. Dit betreft artikel 126la, dat van toepassing is op de
zevende afdeling («Onderzoek van communicatie door middel van
geautomatiseerde werken») van Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering (Bijzondere bevoegdheden tot opsporing»). De beperking van het
toepassingsgebied tot de eerdergenoemde zevende afdeling blijkt echter
te beperkt, omdat de begrippen «aanbieder» en «gebruiker» ook elders
worden gebruikt. Dit betreft bijvoorbeeld de Titel V («Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek naar het beramen of plegen van
misdrijven in georganiseerd verband») en Titel en Tiel VB (Bijzondere
bevoegdheden tot opsporing van terroristische misrijven). Wat betreft
Titel V kan worden gewezen op de artikelen 126t, 126u, 126ua en 126ug
Sv. Wat betreft Titel VB kan worden gewezen op de artikelen 126zg, 126zh,
126zi, 126zj en 126zo Sv.
Met het voorgestelde artikel 125p wordt het begrip «aanbieder» geïntroduceerd in Titel IV («Enige bijzondere dwangmiddelen») van het Wetboek
van Strafvordering. Nu de begrippen «aanbieder» en «gebruiker» op
verschillende plaatsen in het Wetboek van Strafvordering worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

110

gehanteerd, ligt het in de rede om de omschrijving van deze begrippen op
te nemen in Titel VI, dat betrekking heeft op de betekenis van sommige in
het wetboek voorkomende uitdrukkingen. Hiermee wordt tevens gevolg
gegeven aan het advies van KPN over het voorgestelde artikel 125p Sv
(punt 15).
Artikel II, onderdeel W
Artikel 354
Eerste lid
In dit artikel is geregeld dat de rechtbank, in geval van een beslissing over
inbeslaggenomen voorwerpen, tevens een beslissing neemt over de met
toepassing van artikel 125o Sv ontoegankelijk gemaakte gegevens. Nu in
dit wetsvoorstel wordt voorgesteld in de Derde Afdeling van Titel VD een
bevoegdheid op te nemen voor de officier van justitie tot het ontoegankelijk maken van gegevens die zijn aangetroffen bij een onderzoek in een
geautomatiseerd werk, dient dit lid te worden aangevuld. Daartoe strekt
de voorgestelde wijziging van het eerste lid.
Derde lid
De voorgestelde wijziging van het derde lid van dit artikel regelt dat in het
geval dat de rechtbank een veroordeling, vrijspraak of ontslag van alle
rechtsvervolging uitspreekt, tevens een beslissing wordt genomen over
het bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens indien een dergelijk
bevel nog niet is opgeheven. Het bevel kan zijn opgeheven doordat de
raadkamer van de rechtbank, naar aanleiding van het beklag van een
belanghebbende, heeft besloten tot opheffing van het bevel. Als het bevel
nog niet is opgeheven dan wordt alsnog een beslissing over het bevel
genomen. Het bevel kan geheel of gedeeltelijk worden opgeheven.
Artikel II, onderdeel X
Artikel 552a
Eerste lid
Dit lid bevat het herstel van enkele omissies. In de eerste plaats wordt in
dit artikel aan belanghebbenden de mogelijkheid geboden zich schriftelijk
te beklagen over de inbeslagneming van voorwerpen. De reikwijdte van
deze bepaling is uitgebreid naar aanleiding van de opneming van de
artikelen over de doorzoeking ter vastlegging van gegevens (artikelen 125i
tot en met 125o Sv) en het vorderen van gegevens (artikelen 126nc tot en
met 126nh en 126uc tot en met 126uh Sv). Daarbij is onder meer voorzien
in de mogelijkheid voor belanghebbenden om zich te beklagen over de
vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens op
grond van de artikelen 125k, tweede lid, en 126nh en 126uh, eerste lid, Sv.
Dit betreft echter geen vordering, maar een bevel tot het ontsleutelen van
gegevens. In de tweede plaats is de verwijzing naar artikel 125o niet
volledig, nu wordt voorgesteld in Titel VD een bevoegdheid op te nemen
voor de officier van justitie tot het ontoegankelijk maken van gegevens die
zijn aangetroffen bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk. In de
derde plaats is ten onrechte niet voorzien in de mogelijkheid voor
belanghebbenden om zich te beklagen over de vordering tot het
verschaffen van toegang tot de aanwezige geautomatiseerde werken of
delen daarvan, dan wel het ter beschikking stellen van kennis omtrent de
beveiliging, op grond van artikel 125k, eerste lid, Sv. Voorgesteld wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

111

deze mogelijkheid aan het eerste lid van artikel 552a, eerste lid, Sv toe te
voegen.
Derde lid
Het is van belang dat belanghebbenden zich ook kunnen beklagen over
een door de rechter-commissaris afgegeven bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens, op grond van het voorgestelde artikel 125p Sv. Met
dit lid wordt de belanghebbenden de mogelijkheid geboden van beklag
tegen een dergelijk bevel. Dit betreft in de eerste plaats de aanbieder tot
wie het bevel is gericht, maar dit kan ook andere belanghebbenden
betreffen, zoals personen die de gegevens beschikbaar hebben gesteld
voor de verspreiding door middel van het internet. Het beklag kan zich
richten op het ontbreken van de noodzaak tot ontoegankelijkmaking om
strafbare feiten te beëindigen of om nieuwe strafbare feiten te
voorkomen.
Tegen de beschikking op het klaagschrift staat voor zowel de officier van
justitie als de klager beroep in cassatie open (artikel 552d, tweede lid, Sv).
Het cassatieberoep moet door de klager binnen veertien dagen na de
betekening worden ingesteld.
De Rvdr adviseert uitdrukkelijk te voorzien in een schadevergoedingsprocedure in het geval het beklag door de raadkamer van de rechtsbank
gegrond wordt verklaard of indien de strafrechter in zijn uitspraak alsnog
besluit tot gehele of gedeeltelijke opheffing van de maatregel. Naar
aanleiding hiervan wordt opgemerkt dat het Wetboek van Strafvordering
in een specifieke procedure voorziet voor de vergoeding van schade als
gevolg van inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis en de zaak is
geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel. Het lijkt minder
wenselijk te voorzien in een afzonderlijke procedure, specifiek voor de
ontoegankelijkmaking van gegevens, op grond van artikel 54a Sr. Zoals in
het algemeen deel van deze toelichting is opgemerkt (paragraaf 2.5) kan
een benadeelde eventuele schade verhalen op de Staat der Nederlanden
op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek), en
daartoe een claim indienen bij het arrondissementsparket of het ParketGeneraal.
Vierde lid
Dit betreft een aanvulling van dit lid met het bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens. Het klaagschrift moet zo spoedig mogelijk na de
kennisneming van het bevel van de rechter-commissaris worden
ingediend. Het is de bedoeling dat de klager daarvoor niet meer tijd neemt
dan hij in redelijkheid geacht kan worden nodig te hebben. Onder
omstandigheden is denkbaar dat de rechter een kennelijk door nalatigheid
vertraagde klacht op die grond niet ontvankelijk acht.
Negende lid
In het geval het beklag gegrond wordt verklaard kan de belanghebbende
desgewenst bij de civiele rechter schadevergoeding vorderen.
Artikel II, onderdeel Y
Artikel 552fa
De verwijzing in het eerste lid van dit artikel naar artikel 125o is niet
volledig, nu wordt voorgesteld in Titel VD een bevoegdheid op te nemen
voor de officier van justitie tot het ontoegankelijk maken van gegevens die

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

112

zijn aangetroffen bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk. Daarom
wordt voorgesteld in dit artikel een verwijzing naar artikel 126cc, vijfde lid,
op te nemen.
Artikel II, onderdelen Z en AA
Artikelen 552ww en 552dddd
De wijziging van het derde lid van deze artikelen hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«gebruiker van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel BB
Artikel 577bb
De wijziging van het eerste lid van dit artikel hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«aanbieder van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel CC
Artikel 577be
De wijziging van het eerste lid van dit artikel hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«gebruiker van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel DD
Artikel 577bf
De wijziging van het eerste lid van dit artikel hangt samen met de
schrapping van artikel 126la, vanwege de opneming van het begrip
«aanbieder van een communicatiedienst» in Titel VI van het Wetboek van
Strafvordering.
Artikel II, onderdeel EE
Artikel 592
Het tweede lid van dit artikel geeft een regeling voor de vergoeding van
de kosten van het nakomen van een vordering tot het verstrekken van
gegevens of tot het medewerking verlenen aan het ontsleutelen van
gegevens krachtens de artikelen 126m, 126n, 126nc tot en met 126ni, 126t,
126u, 126uc tot en met 126ui, en 126zja tot en met 126zp Sv. In deze
opsomming zijn de artikelen 126na, 126ua, 126zg, 126zh en 126zi Sv ten
onrechte niet vermeld. Met de opneming van een verwijzing naar deze
artikelen wordt deze omissie hersteld.
Artikel III
In het wetsvoorstel is een evaluatiebepaling opgenomen. Daarvoor is
aangesloten bij het model van de Aanwijzingen voor de regelgeving
(Ar 164).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

113

Artikel IV
Dit artikel voorziet in een samenloopbepaling. Diverse wijzigingen die met
dit wetsvoorstel worden gemaakt, lopen samen met wetswijzigingen in
thans aanhangige wetsvoorstellen. Dit artikel voorziet in aanpassing van
onderhavig wetsvoorstel, indien de aanhangige wetsvoorstellen eerder in
werking treden dan dit wetsvoorstel.
De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
K.H.D.M. Dijkhoff

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3

114