Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

33 632

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en enige andere wetten (Wijzigingswet
financiële markten 2014)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 8 april 2013 en het nader rapport d.d. 8 mei 2013,
aangeboden aan de Koning door de minister van Financiën. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 4 februari 2013, no. 13.000182, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de
Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot
wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten
(Wijzigingswet financiële markten 2014), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel bevat, als onderdeel van de jaarlijkse wijzigingscyclus
van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten, een
omvangrijk aantal wijzigingen van diverse wetten op dat terrein. De
Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het
wetsvoorstel een aantal opmerkingen. De Afdeling plaatst kritische
kanttekeningen bij de invoering van een algemene publiekrechtelijke
zorgplicht, de voorgestelde aanpassing van de geheimhoudingsbepalingen om uitwisseling van informatie in het Financieel Expertise Centrum
(FEC) mogelijk te maken, en de introductie van de mogelijkheid voor de
Accountantskamer om de gronden van een klacht ambtshalve aan te
vullen. Voorts maakt de Afdeling opmerkingen over de introductie van
nieuwe kapitaalbuffers voor banken en beleggingsondernemingen en de
invoering van toezicht op afwikkelondernemingen. Zij is van oordeel dat
in verband daarmee het voorstel deels nader dient te worden overwogen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 februari
2013, nr. 13.000182, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van
de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 8 april 2013,
nr. W06.13.0026/III, bied ik U hierbij aan.
1

kst-33632-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2013

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

1

Het voorstel geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van diverse
inhoudelijke opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van
opmerkingen zoals de Afdeling in haar advies hanteert worden
aangehouden.
1. Introductie in de Wft van een algemene zorgplicht
1.1 Noodzaak en reikwijdte
Het voorgestelde artikel 4:24a Wft introduceert, naast de specifieke
bepalingen in de Wft inzake een zorgvuldige behandeling van cliënten
door financiëledienstverleners, een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners. Artikel 4:24a, eerste lid, Wft bepaalt dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de
consument of begunstigde in acht neemt. Het tweede lid bepaalt dat
indien een financiëledienstverlener adviseert, deze daarbij handelt in het
belang van de consument of begunstigde. De Afdeling merkt hierover het
volgende op.
a. Noodzaak van de voorgestelde zorgplicht; het civiele recht
De memorie van toelichting merkt ter onderbouwing van de noodzaak van
de invoering in de Wft van een algemene zorgplicht onder meer op dat
veel financiële producten dermate ingewikkeld zijn dat volledige transparantie, in de vorm van complete en tegelijkertijd begrijpelijke informatie
voor de consument, moeilijk te realiseren is. Voorts zorgen niet alleen de
complexiteit, maar ook de lange looptijd van veel financiële producten
ervoor dat vaak pas na enkele jaren duidelijk wordt of het product voldoet
aan de doelstelling en behoefte van de consument. Verder leert de
ervaring dat zelfs wanneer een consument over alle voorhanden
informatie beschikt en deze informatie tot zich heeft genomen, dit nog niet
garandeert dat deze consument vervolgens op rationele wijze voor hem of
haar passende beslissingen neemt. Het is daarom wenselijk dat financiëledienstverleners een zekere zorgplicht jegens hun klanten hebben, aldus de
toelichting. Daarnaast merkt de toelichting op dat de afgelopen jaren
duidelijk is geworden dat de ontwikkelingen in de financiële sector soms
sneller gaan dan de ontwikkeling van regelgeving. Hierdoor kan bij
gebreke van een wettelijke basis niet altijd tijdig worden ingegrepen bij
schadelijk marktgedrag dat onder andere voortkomt uit informatiescheefheid, terwijl dit marktgedrag vergaande (financiële) gevolgen kan
hebben voor consumenten en uiteindelijk voor het vertrouwen in de
financiële markten. Een vangnet achter de verschillende specifieke
normen die consumenten beogen te beschermen is daarom wenselijk,
aldus de toelichting.
In de toelichting wordt opgemerkt dat ook het civiele recht een algemene
zorgplicht kent. Daarbij wordt gewezen op artikel 401 van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De
Afdeling wijst erop dat de Hoge Raad in het civiele recht, naast de
genoemde zorg van een goed opdrachtnemer, ook een bijzondere
zorgplicht voor financiële instellingen aanneemt. De zorg waartoe een
financiële instelling jegens een cliënt gehouden is, gaat daarbij verder dan
de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens
elkaar in acht moeten nemen. De bijzondere zorgplicht van een financiële
instelling vloeit volgens vaste rechtspraak voort uit de bijzondere functie
die financiële instellingen in het maatschappelijk verkeer vervullen,
waarbij zij als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

2

dienstverleners bij het publiek een bepaald vertrouwen genieten.2 Deze
bijzondere zorgplicht heeft zowel betrekking op de zorg die een instelling
jegens haar particuliere cliënten (in het kader van een contractuele relatie)
in acht moet nemen3, als op zorg die zij onder omstandigheden jegens
bepaalde derden moet betrachten.4 De Hoge Raad oordeelde dat de
strekking van de bijzondere zorgplicht het beschermen van cliënten tegen
het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht is. De omvang
van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval,
waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomensen vermogenspositie.5
De Afdeling concludeert dat aan de noodzaak voor bescherming van de
afnemers van financiële diensten door de bovengenoemde brede
bijzondere zorgplicht in het civiele recht al tegemoet is gekomen.
Financiëledienstverleners hebben nu reeds een bijzondere zorgplicht
jegens hun klanten. Deze is niet, zoals in de toelichting wordt opgemerkt,
beperkt tot opdrachtverhoudingen. Naar het oordeel van de Afdeling zal
daarom de noodzaak van een aanvullende, publiekrechtelijke zorgplicht
toereikend moeten worden gemotiveerd.
De toelichting merkt op dat waar het civiele recht het primaat voor het
aanhangig maken van een geschil in beginsel bij de partijen zelf legt, het
publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk maakt. Omdat
consumenten de nadelige gevolgen van een financieel product vaak niet
kunnen overzien en de weg naar de civiele rechter voor de individuele
consument vaak moeilijk is, kan een publiekrechtelijke algemene
zorgplicht een wezenlijke aanvulling vormen op het systeem van
consumentenbescherming dat reeds bestaat op grond van de civielrechtelijke, tot opdrachtverhoudingen beperkte zorgplicht, aldus de toelichting.
De Afdeling onderkent dat de invoering van een publiekrechtelijke
zorgplicht handhaving door de toezichthouder mogelijk maakt, zonder dat
naleving van deze zorgplicht daarmee afhankelijk is van een gang naar de
civiele rechter door een door een zorgplichtschending getroffen
consument. Handhaving door de AFM zal op grond van het voorstel
geschieden door het geven van een aanwijzing. De toelichting vermeldt
niet wat de inhoud van een dergelijke aanwijzing zou (kunnen) zijn. Het
ligt in de rede dat de aanwijzing in ieder geval zal inhouden dat de
onderneming in het vervolg, ter voorkoming van financieel nadeel van de
consument, van een bepaalde, met de zorgplicht strijdige, handelwijze
dient af te zien. De Afdeling merkt echter op dat de bestaande bevoegdheden6 van de AFM in het algemeen voldoende mogelijkheden bieden om
in te grijpen als financiëledienstverleners bij het aanbieden van producten
(dreigen te) handelen in strijd met hun civielrechtelijke zorgplicht.
De Afdeling gaat ervan uit dat het niet de bedoeling is dat de AFM met het
geven van een aanwijzing een onderneming ook kan verplichten om ten
aanzien van reeds geleden schade een bepaalde gedragslijn te volgen.
2

Zie onder meer HR 23 mei 1997, NJ 1998/192.
Zie voor de achtergrond en het doel van de zorgplicht voor cliënten onder meer HR 11 juli 2003,
NJ 2005/103.
4
Zie onder meer HR 23 december 2005, NJ 2006, 289.
5
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660.
6
Bijvoorbeeld in het kader van de handhaving – bijvoorbeeld door middel van het geven van
een aanwijzing ex. Artikel 1:75 Wft – van de bij en krachtens Afdeling 4.2.3 «Zorgvuldige
dienstverlening», gestelde regels. Het betreft bijvoorbeeld gedetailleerde regels ter zake van de
verstrekking van informatie over financiële producten voorafgaand aan de totstandkoming van
en tijdens de looptijd van een overeenkomst inzake financiële dienstverlening. Daarbij kan
voorts worden gewezen op de invoering van ex ante toezicht op de ontwikkeling van financiële
producten.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

3

Naar de mening van de Afdeling volgt uit de aard van het gedragstoezicht
dat dit betrekking heeft op toekomstig gedrag en niet op herstel van
verzuimen in het verleden. Dit ware in de toelichting te verduidelijken. Dit
heeft ook tot gevolg dat een consument die al is getroffen door een
schending van de publiekrechtelijke zorgplicht om schadeloosstelling te
verkrijgen, toch nog steeds de gang naar de civiele rechter zal dienen te
maken. De Afdeling stelt vast dat ook om die reden het voorstel weinig
toegevoegde waarde heeft.
b. Reikwijdte
De toelichting vermeldt dat de algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners geen afbreuk doet aan «de eigen verantwoordelijkheid van
consumenten om zich naar vermogen te informeren over en op een
prudente wijze om te gaan met het afnemen van financiële producten,
alsmede correcte informatie te verstrekken aan de financiëledienstverlener.7 De financiëledienstverlener dient in de uitvoering van zijn
zorgplicht rekening te houden met de «gerechtvaardigde belangen van de
cliënt». Dat zijn, volgens de toelichting, belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier
behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden
verwacht.8
De Afdeling is van oordeel dat de voorgestelde publiekrechtelijke
zorgplicht, zoals uitgelegd in de toelichting, een wel zeer ruim bereik
heeft. Op de financiëledienstverlener komt op grond van het voorstel een
zware verantwoordelijkheid tot behartiging van het belang van de
consument te rusten. De Afdeling wijst daarbij ook op de hiervoor, onder
a al aangehaalde opmerking in de toelichting dat «verder blijkt dat zelfs
wanneer een consument over alle voorhanden informatie beschikt en
deze informatie tot zich heeft genomen, daaruit niet per definitie kan
worden geconcludeerd dat een consument vervolgens op rationele wijze
voor hem of haar passende beslissingen neemt». Dit gegeven vormt
blijkens de toelichting mede de noodzaak voor een bijzondere zorgplicht
in de Wft.
Waar de consument weliswaar de verantwoordelijkheid draagt om zich
naar vermogen te informeren, lijkt de financiëledienstverlener er voor
verantwoordelijk te worden dat de consument uiteindelijk een passende
beslissing neemt.9 De Afdeling is er niet van overtuigd dat een dergelijke
verdeling van verantwoordelijkheid tussen de financiëledienstverlener en
de consument recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de
consument. Met een zodanig vergaande publiekrechtelijke zorgplicht valt
zelfs niet uit te sluiten dat de consument slechts een beperkt verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen, nu de verantwoordelijkheid voor
de bescherming van zijn belang in belangrijke mate bij de financiëledienstverlener zal komen te berusten.
In het licht van al bovenstaande is de Afdeling niet overtuigd van het nut
en de noodzaak van een zo vergaande publiekrechtelijke zorgplicht. Zij
adviseert daarom de invoering van een publiekrechtelijke zorgplicht nader
te overwegen.

7

Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel c.
Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel b.
9
Ziet de Afdeling het goed, dan rust op de financiëledienstverlener op grond van de voorgestelde zorgplicht zelfs de verplichting om af te zien van het aangaan van overeenkomsten waar
de klant, toereikend geïnformeerd, uitdrukkelijk om verzoekt, indien hij er niet zeker van is dat
het product te alle tijden zal voldoen aan de doelstelling en behoefte van de consument
(hetgeen vaak pas op termijn vastgesteld kan worden).
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

4

Onverminderd het bovenstaande merkt de Afdeling het volgende op.
1.2 Nadere regulering van de zorgplicht
Het voorgestelde artikel 4:24a, derde lid, Wft biedt een grondslag om bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften vast te
stellen ter invulling van de zorgplicht. Het doel van deze delegatiegrondslag is volgens de toelichting tweeledig. Enerzijds biedt deze
bepaling de wetgever de mogelijkheid om naar aanleiding van (nieuwe)
ontwikkelingen in de financiële sector de algemene zorgplicht nader in te
vullen. Anderzijds kan het derde lid als grondslag dienen om, indien dit
wenselijk wordt geacht, naar aanleiding van concrete schendingen van de
algemene zorgplicht de nadere invulling van de algemene zorgplicht ook
in regelgeving vast te leggen.10
De Afdeling merkt op dat de voorgestelde algemene zorgplicht in de Wft
ertoe strekt om als vangnet te fungeren onder de reeds bestaande
specifieke voorschriften voor financiëledienstverleners. Een dergelijke
vangnetbepaling is naar haar aard onbepaald. De Afdeling meent dat het
in dat licht niet voor de hand ligt om de vangnetbepaling bij lagere
regeling nader in te vullen. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het
vangnetkarakter van de bepaling.
Onverminderd het feit dat een nadere concretisering of invulling in strijd
moet worden geacht met het karakter van de vangnetbepaling, merkt de
Afdeling verder nog op dat, nu de reikwijdte van de zorgplichtbepaling
naar haar aard onbepaald is, de grondslag voor nadere regelgeving dat
eveneens is. De grondslag biedt de mogelijkheid nadere regels te stellen
«met betrekking tot het eerste en tweede lid.» De Afdeling acht een
dergelijke onbegrensde grondslag voor nadere regelgeving onwenselijk.
De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 4:24a, derde lid, Wft te
schrappen.
1. Introductie in de Wft van een algemene zorgplicht
1a. Noodzaak van de voorgestelde zorgplicht; het civiele recht
De Afdeling plaatst vraagtekens bij de noodzaak om een publiekrechtelijke
zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht (Wft) te introduceren, gezien
de bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen die in het civiele recht
is ontwikkeld en de reeds bestaande voorschriften in de Wft. Terecht
merkt de Afdeling op dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad een
bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen is aangenomen, die
verder gaat dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen. Dit volgt uit de bijzondere
functie die financiële instellingen in het maatschappelijk verkeer vervullen.
De toelichting bij het voorstel is aangepast om tot uitdrukking te brengen
dat de voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht wezenlijk dezelfde norm
betreft die in het civiele recht voor financiële instellingen is ontwikkeld.
Financiële instellingen dienen, vanwege hun bijzondere maatschappelijke
positie, bijzondere zorg te betrachten richting de consument. Deze
zorgplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen de gevaren
die voortvloeien uit de informatiescheefheid tussen de consument en de
financiëledienstverlener alsmede het beperkte vermogen van de
consument om de verstrekte informatie volledig te beoordelen. De
voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht beoogt in materieel opzicht
geen nieuwe norm te introduceren, maar slechts deze norm publiekrech10

Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel RRR.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

5

telijk te verankeren. Publiekrechtelijke verankering van de zorgplicht
maakt handhaving door de toezichthouder mogelijk, zonder dat naleving
van deze zorgplicht afhankelijk is van een gang naar de civiele rechter
door de getroffen consument.
De Afdeling merkt op dat de bestaande regels in de Wft betreffende
zorgvuldige dienstverlening in het algemeen aan consumenten dezelfde
mate van bescherming bieden als de civielrechtelijke zorgplicht. Zoals
aangegeven in de toelichting, is het uitgangspunt dat de Autoriteit
Financiële Markten (AFM) zal optreden op basis van de bestaande regels
in de Wft. Echter, de ontwikkelingen in de financiële sector gaan soms
sneller dan de ontwikkeling van de regelgeving. Door het ontbreken van
een wettelijke basis kan niet altijd tijdig worden ingegrepen. Wanneer
deze specifieke regels ontbreken, maar wel kan worden vastgesteld dat de
financiëledienstverlener op onzorgvuldige wijze omgaat met de belangen
van de klant, biedt de algemene zorgplicht een grondslag om alsnog op te
treden en daarmee (verdere) schade voor consumenten te voorkomen. De
algemene zorgplicht fungeert hier als vangnet. Handhaving van de
publiekrechtelijke zorgplicht richt zich hiermee op het voorkomen van
(verdere) schade voor consumenten. Daarmee is de publiekrechtelijke
handhaving van de zorgplicht een wezenlijke aanvulling op het systeem
van consumentenbescherming, nu de toezichthouder kan ingrijpen
alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van
getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De toezichthouder zal
doorgaans een voorsprong in kennis hebben en tijdiger kunnen optreden
ten opzichte van de consument. Publiekrechtelijke handhaving zal niet
resulteren in schadeloosstelling van de getroffen consument. Uiteraard is
het wel denkbaar dat een consument een door de toezichthouder
opgelegde sanctie gebruikt ter onderbouwing van een civielrechtelijke
vordering.
Een soortgelijk stelsel, waarbij sprake is van zowel publiekrechtelijke
handhaving als handhaving door de civiele rechter van bepaalde (open)
normen, bestaat reeds in het kader van de handhaving van het consumentenrecht. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de AFM kunnen op
grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bepaalde
normen die voortvloeien uit het civiele recht (zoals de normen neergelegd
in afdeling 3A titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) bestuursrechtelijk handhaven, terwijl deze normen ook door de civiele rechter worden
gehandhaafd naar aanleiding van geschillen die aanhangig worden
gemaakt door consumenten of andere belanghebbenden. Uit het
voorgaande blijkt dat het in sommige gevallen, in het bijzonder waar het
gaat om de bescherming van consumenten, wenselijk kan zijn om
handhaving van bepaalde normen zowel civielrechtelijk (op individuele
basis dan wel door middel van een collectieve actie) als bestuursrechtelijk
(bij collectieve c.q. structurele schendingen) mogelijk te maken teneinde
de doelmatigheid van het toezicht te bevorderen.
De Afdeling merkt verder op dat de handhaving van de publiekrechtelijke
zorgplicht zal geschieden door het geven van een aanwijzing, die in ieder
geval zal inhouden dat de financiëledienstverlener in het vervolg van een
bepaalde, met de zorgplicht strijdige, handelwijze dient af te zien. In dat
kader wordt opgemerkt dat de handhaving van de algemene zorgplicht
door de AFM zich moet richten op toekomstig gedrag en niet op herstel
van verzuimen uit het verleden. De toelichting is op dit punt verduidelijkt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

6

1b. Reikwijdte
De Afdeling merkt op dat de voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht
een zeer ruim bereik heeft. Daarmee zou op de financiëledienstverlener
een zware verantwoordelijkheid komen te rusten tot behartiging van het
belang van de consument. Zoals hiervoor is aangegeven, beoogt de
publiekrechtelijke zorgplicht in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen
reeds geldt ingevolge het civiele recht. Wel wordt met de publiekrechtelijke zorgplicht de mogelijkheid gecreëerd om schendingen van de
zorgplicht langs de publiekrechtelijke weg te handhaven. Het
uitgangspunt van de publiekrechtelijke zorgplicht is dat een financiëledienstverlener de gerechtvaardigde belangen van de consument op
zorgvuldige wijze in acht neemt, hetgeen niet betekent dat de financiëledienstverlener te allen tijde ervoor verantwoordelijk is dat de consument
een passende beslissing neemt. In de wettekst wordt dit ook tot
uitdrukking gebracht, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen
adviseren en andere vormen van financiëledienstverlening. Behoudens bij
advies, rust op de financiëledienstverlener niet de verantwoordelijkheid
om het belang van de consument te behartigen, maar de verantwoordelijkheid het belang van de consument op zorgvuldige wijze in acht te
nemen. Bij advies geldt een zwaardere verantwoordelijkheid die gerechtvaardigd wordt door de specifieke rol die de adviseur geacht wordt te
vervullen. Diens advies dient juist het belang van de klant te behartigen.
De Afdeling geeft verder aan dat niet valt uit te sluiten dat als gevolg van
de publiekrechtelijke zorgplicht de consument slechts een beperkt
verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen. De publiekrechtelijke
zorgplicht legt weliswaar een zwaardere verantwoordelijkheid op de
financiëledienstverlener dan enkel het verstrekken van de juiste informatie
aan de consument, maar dit doet geen afbreuk aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument om zich naar vermogen te informeren en op
een prudente wijze om te gaan met het afnemen van financiële producten.
Hoe ver de zorgplicht en de verantwoordelijk van een financiëledienstverlener in een concreet geval reikt, hangt – evenals in het civiele recht – af
van de omstandigheden van het geval.
1.2 Nadere regulering van de zorgplicht
De Afdeling merkt tot slot op dat de delegatiegrondslag opgenomen in het
voorgestelde artikel 4:24a, derde lid, Wft afbreuk doet aan het vangnetkarakter van de publiekrechtelijke zorgplicht. Naar aanleiding hiervan is het
voorgestelde artikel 4:24a, derde lid, Wft geschrapt.
2. Introductie van een nieuwe kapitaalbuffer
Het voorgestelde artikel 3:62a Wft introduceert een grondslag om aan
banken en beleggingsondernemingen kapitaaleisen te stellen, in
aanvulling op de bestaande eisen aan het eigen vermogen, de solvabiliteit
en de liquiditeit. Een bank of beleggingsonderneming dient op grond van
artikel 3:62a te beschikken over een bij algemene maatregel van bestuur
uit te werken kapitaalbuffer. De kapitaalbuffer is bedoeld om naast de
normale solvabiliteit extra ruimte te creëren om tijdelijke schokken in de
kapitaalpositie op te vangen en fungeert aldus in zekere zin als extra
stootkussen.
De toelichting geeft aan dat een algemene maatregel van bestuur de
kapitaalbuffer zal onderscheiden in drie soorten: een systeemrelevantiebuffer voor systeemrelevante banken en beleggingsondernemingen, een
instellingsspecifieke anticyclische kapitaalbuffer en een kapitaalconserve-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

7

ringsbuffer.11 De laatste twee buffers (die voor alle banken gelden)12
komen voort uit de ontwerp-richtlijn «CRD IV»13, die het kapitaalakkoord
Bazel III beoogt om te zetten in EU-regelgeving. De systeemrelevantiebuffer is de nationale pendant van de door de Financial Stability Board
geïntroduceerde kapitaalbuffer voor mondiaal systeemrelevante banken.
De Afdeling merkt hierover het volgende op.
a. Uitwerking van de kapitaalbuffer
De essentiële onderdelen van de regeling met betrekking tot de kapitaalbuffer zijn niet opgenomen in het onderhavige voorstel. In plaats daarvan
wordt opgemerkt dat de desbetreffende regeling bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur zal worden uitgewerkt. Hierbij kan
worden bepaald dat de omvang van onderdelen van de kapitaalbuffer kan
worden vastgesteld bij besluit van DNB.
Hoewel de uitwerking van de regeling een technisch karakter heeft, zijn de
hoofdlijnen van de regeling en de veronderstellingen die daaraan ten
grondslag liggen van wezenlijk belang. De uiteindelijke hoogte van de
kapitaalbuffer zal het risico van een systeemcrisis beïnvloeden, alsmede
het risicoprofiel van individuele instellingen. Voorts kan de hoogte ook de
ruimte van banken om krediet te verstrekken beïnvloeden, alsmede de
door banken in rekening te brengen tarieven en de concurrentiepositie
van banken onderling. Het gaat hierbij veelal om tegengestelde belangen.
De Afdeling realiseert zich dat in de loop der jaren veel bancaire regelgeving is uitgewerkt in lagere regelgeving, ook op het niveau van de
toezichthouders. Daardoor is de rol van de wetgever in formele zin op dit
terrein dienovereenkomstig geleidelijk beperkter geworden. In het licht
van het primaat van de wetgever dienen de belangrijkste keuzen echter
door de wetgever zelf te worden gemaakt; zij mogen niet worden
overgelaten aan de lagere regelgever. Dit geldt in dit geval te meer nu het
hier niet gaat om een implementatie die de Nederlandse wetgever geen
eigen afwegingsruimte biedt, en het lidstaten vrij staat aan de systeemrelevantiebuffer invulling te geven.
De Afdeling adviseert de belangrijkste elementen, met name de aard van
de drie onderscheiden kapitaalbuffers, in de wet zelf op te nemen en
eventuele (sub)delegatie te motiveren en te clausuleren.
b. Kapitaalconserveringsplan en handhaving door DNB
Het voorgestelde artikel 3:62a, tweede lid, onderdeel b, Wft bepaalt dat
een onderneming, indien zij niet voldoet aan de kapitaalbuffereisen, een
kapitaalconserveringsplan ter goedkeuring aan DNB dient voor te leggen.
In dat plan wordt aangegeven welke maatregelen de onderneming
voornemens is te treffen om te gaan voldoen aan die kapitaalbuffereisen.
Indien DNB haar goedkeuring aan het plan onthoudt, kan DNB op grond
van het voorgestelde artikel 3:62a, vierde lid, onderdeel a, Wft

11
12
13

Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.
Voor systeemrelevante banken gelden aldus alle drie de buffers cumulatief.
Ontwerp-richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot de
werkzaamheden van kredietinstellingen en het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG van het
Europees Parlement en de Raad betreffende het aanvullende toezicht op kredietinstellingen,
verzekeringsondernemingen en beleggingsondernemingen in een financieel conglomeraat.
COD 2011/0203. Over de ontwerp-richtlijn is op 3 maart 2013 een politiek akkoord in de Raad
bereikt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

8

voorschrijven dat de onderneming een groter toetsingsvermogen dient
aan te houden dan op grond van artikel 3:57 Wft is voorgeschreven.
De Afdeling merkt op dat deze regeling zo gelezen kan worden dat de op
grond van deze regeling voorgeschreven vergroting van het toetsingsvermogen14 komt naast de eis om de kapitaalbuffer te herstellen. Indien deze
interpretatie juist is, lijkt de onderneming daarmee te worden geconfronteerd met een grotere herstelopdracht dan wordt gerechtvaardigd door de
aard van de kapitaalbuffer (stootkussen dat mag indeuken). De onderneming zal dan naast het hogere toetsingsvermogen ook het herstel van
de kapitaalbuffer moeten realiseren. Indien het daarentegen slechts de
bedoeling is dat DNB kan voorschrijven dat op de voorgeschreven datum
de kapitaalbuffer weer volledig zal zijn hersteld, adviseert de Afdeling dit
zo te verwoorden.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande te
verduidelijken en zo nodig het voorstel aan te passen.
c. Systeemrelevantiebuffer
Zoals hierboven reeds is opgemerkt, zal een van de elementen van de bij
amvb voor te schrijven kapitaalbuffer de zogenoemde systeemrelevantiebuffer zijn die zal gelden voor banken en beleggingsondernemingen die
op nationaal niveau systeemrelevant zijn.15
In november 2012 heeft het Bazels Comité voor Bankentoezicht de
definitieve versie vastgesteld van het «framework for dealing with
domestic systemically important banks.» Dit document geeft principes16
waarmee rekening dient te worden gehouden bij het reguleren van
systeemrelevante instellingen op nationaal niveau.17 De regels van het
Bazels Comité laten de mogelijkheid open om, afhankelijk van de lokale
omstandigheden, al dan niet te kiezen voor een zekere differentiatie.
Wat betreft de samenstelling van de systeemrelevantiebuffer wordt in de
toelichting opgemerkt dat afhankelijk van de mate van systeemrelevantie,
de desbetreffende bank of beleggingsonderneming additioneel kernkapitaal ter grootte van één tot drie procent van de naar risico gewogen
activa (rwa) zal moeten aanhouden (differentiatie). Ziet de Afdeling het
goed, dan is sprake van systeemrelevantie indien een faillissement van
financiële onderneming de stabiliteit van het gehele financieel stelsel in
gevaar brengt. In die redenering ligt het niet voor de hand om binnen de
categorie instellingen die (nationaal) systeemrelevant zijn te gaan
differentiëren naar de mate van systeemrelevantie, door middel van de
invoering van een bandbreedte van één tot drie procent van de rwa, voor
de aanvullende buffer (in wezen naar de mate waarin de stabiliteit van het
financieel systeem metterdaad in gevaar wordt gebracht). Indien de
regering heeft beoogd een andere definitie van systeemrelevantie te
hanteren, ligt differentiatie wellicht wel voor de hand. De toelichting biedt
hierin naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende inzicht.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan
te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
14

Het toetsingsvermogen vormt, ingevolge artikel 3:57, derde lid, de uitdrukking van de, op
grond van artikel 3:57, eerste lid, aan te houden solvabiliteit.
15
Deze buffer is een aanvulling op de systeemrelevantiebuffer voor instellingen die op mondiaal
niveau systeemrelevant zijn (G-SIB’s) en waar internationale regelgeving op van toepassing
zal zijn.
16
«principle based»
17
Om misverstanden te voorkomen wijst de Afdeling er op dat het framework thans nog niet in
regelgeving is opgenomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

9

2. Introductie van een nieuwe kapitaalbuffer
a. Uitwerking van de kapitaalbuffer
De door de Afdeling geconstateerde trend dat in de loop der jaren veel
bancaire regelgeving is uitgewerkt in lagere regelgeving, ook op het
niveau van de toezichthouders, houdt verband met het bij uitstek
technische karakter van die regelgeving. Europese uniforme regels
werden tot nu toe met name vastgesteld in richtlijnen. In haar streven
naar uniformiteit kiest de Europese wetgever tegenwoordig steeds vaker
voor rechtstreeks werkende verordeningen, die geen omzetting behoeven.
Bij de (herschikkende) vierde richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) zal dan
ook een groot deel van de technische details in een Level 1 verordening
terechtkomen. Daarmee zal in de toekomst uitwerking in lagere nationale
regelgeving steeds minder voorkomen. Omdat de kapitaalbuffers onder
CRD IV niet volgen uit de rechtstreeks werkende verordening maar uit de
richtlijn, zal dit onderwerp niettemin wel implementatie vergen.
Bij de implementatie van de meeste van de onderdelen van de kapitaalbuffer zal er voor de nationale wetgevers in de lidstaten geen enkele
vrijheid zijn omdat die onderdelen volledig worden beheerst door de
richtlijn. Ten aanzien van de invulling van een systeemrelevantiebuffer
wordt de lidstaten wel enige ruimte gelaten, maar hierbij brengt de aard
van het instrument mee dat die invulling, indien nodig, snel moet kunnen
worden aangepast aan gewijzigde omstandigheden of nieuwe inzichten.
Met de buffer wordt immers beoogd het moeilijk in te schatten risico te
adresseren dat de instelling vormt voor het financiële stelsel. In het
verleden is gebleken dat systeemcrises konden uitbarsten omdat
verbanden niet, niet goed of niet op tijd werden doorzien. Naar zijn aard is
het beoordelingskader voor de bepaling van systeemrelevantie dan ook
geen statisch geheel. Daarbij past dat gebruik wordt gemaakt van
gedelegeerde regelgeving.
Ten aanzien van het uitwerkingsniveau van de verschillende componenten
van de kapitaalbuffer in de nationale regelgeving, geldt dat deze een hoge
mate van technisch detail kennen. Hierbij ligt het derhalve in de rede dat
de inhoudelijke uitwerking van de vereisten niet in de wet in formele zin
wordt opgenomen maar op een lager regelgevingsniveau. Op wetsniveau
wordt de basis gelegd voor de kapitaalbuffer. Conform het advies van de
Afdeling zullen de componenten daarvan op wetsniveau worden
benoemd in een nieuw tweede lid van artikel 3:62a van de Wft en op die
manier worden geclausuleerd. In dit wetsvoorstel wordt uitsluitend de
grondslag gelegd voor de systeemrelevantiebuffer: om die reden bevat
het tweede lid vooralsnog slechts één onderdeel. Bij de implementatie
van de richtlijn CRD IV zullen de overige componenten van de kapitaalbuffer eveneens in het genoemde lid worden opgenomen.
b. Kapitaalconserveringsplan en handhaving door DNB
De Afdeling constateert terecht dat artikel 3:62a, vierde lid (oud),
onderdeel a, van de Wft anders gelezen kon worden dan beoogd was.
Onder artikel 3:57 van de Wft geldt een solvabiliteitsvereiste dat wordt
gekwantificeerd door middel van een toetsingsvermogen. Het aanwezige
toetsingsvermogen kan het minimaal vereiste toetsingsvermogen
overstijgen, maar dat onderscheid werd door de wet niet benoemd. Het is
aangewezen om een helder onderscheid aan te brengen tussen het
minimaal vereiste toetsingsvermogen in het kader van de solvabiliteit en
het aanwezige toetsingsvermogen. In verband hiermee is een wijziging
van artikel 3:57 van de Wft toegevoegd. Die verduidelijking van de relatie
tussen minimaal aan te houden toetsingsvermogen en aanwezig

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

10

toetsingsvermogen heeft de regering bovendien in staat gesteld om
artikel 3:62a, vijfde lid (nieuw), onderdeel a, van de Wft te verduidelijken.
c. Systeemrelevantiebuffer
Voor de vaststelling van systeemrelevantie is bepalend of een bank of
beleggingsonderneming de stabiliteit van het financiële stelsel al dan niet
in gevaar kan brengen. In zoverre lijkt systeemrelevantie een binair
begrip. Uit de vaststelling dat sommige ondernemingen systeemrelevant
zijn, volgt echter niet automatisch dat alle systeemrelevant bevonden
ondernemingen in dezelfde mate een risico vormen voor het financiële
stelsel. De impact van het wegvallen van een bepaalde financiële
onderneming op het financiële stelsel zal in bijna alle gevallen groter zijn
dan nul, zoals bij elk faillissement van een onderneming wederpartijen
een nadeel zullen ondervinden. Dat betekent echter niet dat ex ante al die
ondernemingen systeemrelevant moeten worden bevonden. Wanneer
vooraf wordt geconcludeerd dat het faillissement van de betreffende bank
of beleggingsonderneming naar verwachting slechts een beperkte impact
heeft op het financiële stelsel, zal dat in beginsel leiden tot de vaststelling
dat de financiële onderneming in kwestie niet systeemrelevant is. De
methodiek voor de ex ante vaststelling van systeemrelevantie bevat een
drempel waarboven de impact van het faillissement van een bank of
beleggingsonderneming op het financiële stelsel systeemrelevant wordt
bevonden.
De beoordeling van de impact van het wegvallen van een bank of
beleggingsonderneming op het financiële stelsel levert aldus een
genuanceerd beeld op. Om te voorkomen dat een systeemrelevante bank
met een grotere risico-voetafdruk in de problemen komt, is het belangrijk
dat zij nog weerbaarder is dan een eveneens systeemrelevante bank die
minder risico met zich mee brengt. Daarom moet de eerstgenoemde
preventief een hoger buffervereiste opgelegd kunnen krijgen dan
laatstgenoemde. Wanneer een systeemrelevante bank haar risicovoetafdruk verkleint (bijvoorbeeld door beter afwikkelbaar te worden), zal
dat kunnen leiden tot een lager buffervereiste. Dit dient tevens als
aanmoediging voor systeemrelevante instellingen om weerbaarder te
worden op een andere manier dan via de systeemrelevantiebuffer.
Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat de hierboven beschreven
systeemrelevantie niet moet worden verward met wat in de context van
de artikelen 6:1 en 6:2 van de Wft wel wordt aangeduid als «systeemrelevante gevolgen»: de gevolgen die de problemen waarin een onderneming
verkeert, kunnen hebben voor de stabiliteit van het financiële stelsel. In de
artikelen 6:1 en 6:2 van de Wft staat een concrete situatie centraal en gaat
het om de vraag of van die situatie een ernstig en onmiddellijk gevaar
uitgaat voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Of de onderneming in
kwestie in een eerder stadium als systeemrelevant is aangemerkt, is
daarbij niet van belang. Onder omstandigheden kan zelfs het omvallen
van een kleine, op zichzelf niet systeemrelevant geoordeelde onderneming grote systeemrelevante gevolgen hebben en een ernstig gevaar
opleveren voor de financiële stabiliteit. De mate waarin een onderneming
systeemrelevant wordt geoordeeld is slechts een inschatting van de
impact die het omvallen van die onderneming op het financiële stelsel zal
hebben, met als doel de risico’s voor het financiële stelsel zoveel mogelijk
bij voorbaat te beperken.
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de toelichting in
deze zin aangepast. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om op
enkele punten redactionele verbeteringen door te voeren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

11

3. Toezicht op afwikkelondernemingen
Een belangrijk onderdeel van het voorstel wordt gevormd door de
invoering van toezicht op zogenoemde «afwikkelondernemingen». Het
voorstel introduceert voor afwikkelondernemingen een meldingsplicht bij
de Nederlandsche Bank (DNB). Indien het aantal door de onderneming
met betrekking tot girale betalingstransacties verleende afwikkeldiensten
in een bepaald jaar een vooraf vastgestelde drempel overschrijdt, wordt
de onderneming vergunningplichtig en dient zij bij DNB een vergunning
aan te vragen. In alle gevallen dienen afwikkelondernemingen te voldoen
aan de algemene voorschriften die zijn opgenomen in de Delen 3 en 4 van
de Wft.
De Afdeling merkt hierover het volgende op.
a. Reikwijdte van het toezicht
a.1. Het toezicht richt zich op afwikkelondernemingen. Een afwikkelonderneming is, ingevolge de voorgestelde aanpassing van artikel 1:1 Wft,
degene die afwikkeldiensten verleent. Afwikkeldiensten zijn werkzaamheden, gericht op het doorzenden van verzoeken die betrekking hebben
op de goedkeuring van betaalopdrachten, het goedkeuren van dergelijke
verzoeken namens een betalende betaaldienstverlener en het salderen.
Salderen is het vaststellen van geldelijke vorderingen of verplichtingen
van betaaldienstverleners uit hoofde van betaalopdrachten van betaaldienstgebruikers.
Om dit onderdeel van het voorstel goed te kunnen beoordelen, acht de
Afdeling het nodig de plaats en de rol van de afwikkelondernemingen in
het betalingsverkeer te bezien. Een betalingstransactie wordt hierbij
gezien als een betaling ten laste van een betaalrekening van een opdrachtgever18 bij een bank19 ten gunste van een betaalrekening van de
begunstigde bij dezelfde of een andere bank.20 Bij de uitvoering van
betalingstransacties door banken vindt verrekening tussen banken
onderling plaats, die kan leiden tot veranderingen in de saldi van
rekeningen die banken onderling en bij centrale banken aanhouden.
Hierbij maken de banken gebruik van door diverse ondernemingen
aangeboden systemen die binnen de financiële wereld doorgaans worden
aangeduid als clearing and settlement systems. Indien de goede werking
van deze systemen niet gewaarborgd is, kan systeemrisico ontstaan. Er
bestaan in dit verband, kort gezegd, 3 categorieën systemen21:
(i) systemen gericht op hoogwaardig betalingsverkeer dat vooral is gericht
op grote betalingen tussen banken onderling, (ii) systemen die vooral zijn
gericht op retail betalingstransacties waarbij de verrekening tussen de
banken plaatsvindt op basis van netto posities en (iii) systemen die de
uitvoering van bepaalde typen betalingen faciliteren (bijvoorbeeld door
betaling met een internetkassa mogelijk te maken).
Ziet de Afdeling het goed, dan kan onder het begrip «afwikkelonderneming» op grond van het voorstel een veelheid aan, zeer diverse partijen
worden begrepen die zijn betrokken bij girale betalingstransacties. Het is
daarom van belang dat voldoende duidelijk is welke ondernemingen
onder het voorgestelde wettelijk toezichtkader zullen komen te vallen. Uit
18

Doorgaans is de opdrachtgever een cliënt, maar de bank kan ook zelf op eigen naam
rekeningen aanhouden en opdrachtgever zijn.
19
Of andere betaaldienstverlener.
20
Ter wille van de inzichtelijkheid beperkt de Afdeling zich tot de hoofdlijnen van het proces.
21
Deze indeling in drie categorieën sluit aan bij de thans door DNB gehanteerde systematiek
voor aanbieders voor het vrijwillige toezicht van DNB: de zogenaamde oversight taak.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

12

de toelichting kan worden afgeleid dat wordt beoogd alleen toezicht te
introduceren op afwikkelondernemingen die werkzaamheden verrichten in
het kader van giraal retail betalingsverkeer.22 De twee andere hierboven
genoemde categorieën vallen buiten het voorstel. Het voorstel bevat
echter niet een dergelijke beperking tot retail betalingsverkeer.23
De Afdeling adviseert tekst en toelichting op elkaar af te stemmen en
daarbij de toelichting te verduidelijken met enkele voorbeelden van ketens
van afwikkelondernemingen.
Onverminderd het bovenstaande merkt de Afdeling het volgende op.
a.2. In de toelichting wordt opgemerkt dat «teneinde een mogelijk
misverstand te voorkomen, telecombedrijven die de verzoeken
doorzenden, niet onder de definitie van «afwikkelonderneming» vallen.»24
De Afdeling onderschrijft dat als uitgangspunt, maar merkt op dat de
definitie25 van afwikkelonderneming telecomondernemingen niet lijkt uit
te sluiten. Zij wijst er vervolgens op dat onduidelijkheid kan ontstaan bij
ondernemingen zoals SWIFT26(daargelaten of in het voorbeeld van SWIFT
Nederlands toezicht van toepassing is), die met een dergelijke beperking
van de reikwijdte mogelijk geheel of voor een deel buiten het toezicht
vallen. Dat ligt bij dergelijke ondernemingen niet voor de hand.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan
te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
b. Verhouding tot richtlijn betaaldiensten
In de toelichting wordt ingegaan op de verhouding van het onderhavige
voorstel tot de verordening betreffende over-the-counter-derivaten,
centrale tegenpartijen en transactieregisters (EMIR).27 Deze verordening
is, zoals de toelichting opmerkt, niet van toepassing op ondernemingen
die diensten verrichten ter zake van het retail betalingsverkeer. De
toelichting gaat echter niet in op de verhouding van het onderhavige
voorstel tot de richtlijn betaaldiensten.28 Deze richtlijn vormt de basis
onder de Single Euro Payments Area (SEPA). SEPA heeft blijkens de
toelichting tot gevolg dat nieuwe instellingen delen van het Nederlandse
retail betalingsverkeer gaan verwerken. Dit vormt vervolgens ten minste
voor een deel de aanleiding voor de invoering van toezicht op afwikkelondernemingen.29 Er is blijkens de toelichting dus een rechtstreeks verband
tussen de activiteiten die vallen onder het regime van de richtlijn
betaaldiensten en afwikkeldiensten.
De Afdeling signaleert dat sommige werkzaamheden die vallen onder de
(brede) definitie van afwikkeldiensten in artikel 1:1 Wft ook lijken te vallen
onder een van de in de richtlijn betaaldiensten geformuleerde definities

22

Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.
Bijvoorbeeld in de artikelen 2:3.0a en 2:3.0b Wft.
24
Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel b.
25
In het bijzonder onderdeel a. van de definitie van afwikkelonderneming.
26
Society for Worldwide Interland Financial Telecommunication.
27
European Market Infrastructure Regulation. Verordening 648/2012 van het Europees Parlement
en de Raad, van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012/201).
28
Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007
betreffend/e betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG,
2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG.
29
Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel a.
23

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

13

van betaaldiensten.30 In dat geval is de onderneming onderworpen aan
het toezicht op betaaldienstverleners op grond van de richtlijn betaaldiensten.
De Afdeling merkt voorts op dat in de reacties op de consultatie van het
voorstel is gewezen op een voornemen van de Europese Commissie om
dit jaar te komen met voorstellen tot aanpassing van de richtlijn betaaldiensten. Het toezicht op afwikkelondernemingen zou daarvan deel
uitmaken. Als de Europese Commissie metterdaad met dergelijke
voorstellen komt, ligt het niet in de rede daarop thans vooruit te lopen.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te
vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
c. Toezicht
Thans oefent DNB toezicht uit op basis van vrijwilligheid, waarbij als
richtsnoer worden gehanteerd de Principles for Financial Market Infrastructures. Uit de toelichting leidt de Afdeling af dat deze principles
moeten worden gezien als een invulling van de inhoudelijke bepalingen
van het voorstel zoals neergelegd in het voorgestelde artikel 2:3.0d Wft.
De toelichting is hierover echter niet expliciet. De Afdeling adviseert de
toelichting op dit punt te verduidelijken.
d. Gedragstoezicht op afwikkelondernemingen
Het voorgestelde artikel I, onderdeel BBBB, introduceert, naast het
prudentieel toezicht, tevens gedragstoezicht op afwikkelondernemingen.
Het voorgestelde artikel 4:76a bepaalt dat een afwikkelonderneming zorg
draagt voor het tijdig en efficiënt verlenen van haar diensten en beschikt
over mechanismen waarmee periodiek het kostenniveau, prijsniveau en
serviceniveau en de efficiëntie van de door haar verleende diensten
worden beoordeeld. Het voorgestelde artikel 4:76b bepaalt onder meer
dat een afwikkelonderneming de betaaldienstverleners waarmee zij een
overeenkomst heeft gesloten, inzicht biedt in de financiële risico’s en de
kosten die zijn verbonden aan de afwikkeldiensten.
De genoemde wettelijke voorschriften zien blijkens het voorgaande in
belangrijke mate op (transparantie over) de kosten en het prijs- en
serviceniveau van afwikkeldiensten. Daarmee richten deze voorschriften
zich op de bescherming van de belangen van de afnemers van de
diensten van de afwikkelondernemingen.
Ziet de Afdeling het goed, dan zijn de wederpartijen van afwikkelondernemingen in alle gevallen professionele partijen, meestal betaaldienstverleners. Zij is er in dat licht niet van overtuigd dat ten aanzien van deze
partijen een dergelijk niveau van wettelijke bescherming noodzakelijk is.
Deze wederpartijen zouden in staat moeten worden geacht, bijvoorbeeld
door contractuele afspraken, zelfstandig hun belangen adequaat te
beschermen.
De Afdeling adviseert het voorgestelde gedragstoezicht op afwikkelondernemingen alsnog dragend te motiveren en het voorstel zo nodig aan te
passen.
30

Bijvoorbeeld punt 7 van de Bijlage die als betaaldienst definieert: Uitvoering van betalingstransacties waarbij de instemming van de betaler met een betalingstransactie wordt doorgegeven met behulp van een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument en de betaling
rechtstreeks geschiedt aan de exploitant van de telecommunicatiediensten, het IT-systeem of
het netwerk, die louter optreedt als intermediair tussen de betalingsdienstgebruiker en de
persoon die de goederen levert of de diensten verricht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

14

e. Doorberekening van toezichtkosten bij afwikkelondernemingen
De Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) biedt de grondslag om de
kosten van het toezicht door te berekenen aan onder toezicht staande
instellingen. Het voorgestelde nieuwe artikel 1a, onderdeel a, van de Wbft
regelt, kort gezegd, dat het toezicht op afwikkelondernemingen door DNB
niet zal worden doorberekend.
De toelichting merkt hierover het volgende op. DNB bevordert de goede
werking van het betalingsverkeer, zowel in haar hoedanigheid van
nationale centrale bank van Nederland als in haar hoedanigheid van
onderdeel van het Europees stelsel van centrale Banken (ESCB). Dit mede
ter voorkoming van systeemrisico’s, die zich tot over de landsgrenzen
kunnen uitstrekken. Bijgevolg zijn de kosten die gepaard gaan met het
toezicht dat met het oog daarop wordt uitgevoerd niet op een eenduidige
wijze toe te rekenen aan onder toezicht staande instellingen. Omdat DNB
het toezicht op onder meer afwikkelondernemingen vervult mede in de
hoedanigheid van onderdeel van het ESCB en afstemt binnen dat stelsel,
wordt voorgesteld de daarop betrekking hebbende wetgeving niet onder
de reikwijdte van de Wet bekostiging financieel toezicht te laten vallen.31
De Afdeling merkt in de eerste plaats op dat het gegeven dat toezicht,
bijvoorbeeld ter voorkoming van systeemrisico’s, een grensoverschrijdend karakter heeft, thans geen reden lijkt zijn om toezichtlasten niet
aan instellingen door te berekenen. Toezicht op grote internationaal
opererende financiële ondernemingen (bijvoorbeeld grote banken en
verzekeraars) heeft ontegenzeggelijk een grensoverschrijdend karakter
terwijl de kosten van dit toezicht wel worden doorberekend. De Afdeling
merkt voorts op dat op grond van het voorgestelde artikel 1a, onderdeel a,
Wbft ook toezichtlasten die wel eenvoudig zijn toe te rekenen aan
individuele onder toezicht staande afwikkelondernemingen, bijvoorbeeld
de behandeling van de aanvraag van een vergunning of de toetsing van
de geschiktheid van een beleidsbepaler, niet aan deze ondernemingen
kunnen worden doorberekend. Dit lijkt niet in overeenstemming met het
uitgangspunt zoals dat in de Wbft is neergelegd, namelijk dat toezichtlasten in beginsel voor rekening komen van de sector.32
De Afdeling merkt daarbij op dat niet wordt ingegaan op de toezichtlasten
voor de Autoriteit Financiële Markten (AFM), die het gedragstoezicht zal
gaan uitoefenen.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan
te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
3. Toezicht op afwikkelondernemingen
a. Reikwijdte van het toezicht
a.1. De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel onduidelijk is ten aanzien
van welke ondernemingen onder het begrip «afwikkelonderneming»
vallen. Ter verheldering is de memorie van toelichting aangepast en in
overeenstemming gebracht met het wetsvoorstel. De memorie van
toelichting is niet langer toegesneden op retail betalingsverkeer.
Daarnaast adviseert de Afdeling de toelichting te verduidelijken met
enkele voorbeelden van ketens van afwikkelondernemingen. Naar
aanleiding daarvan is het voorbeeld dat reeds in de memorie van
toelichting was opgenomen nader uitgewerkt.
31
32

Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel VII, onderdeel A.
Naast een bijdrage van de Staat.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

15

a.2. De Afdeling geeft aan dat de definitie van afwikkelonderneming
telecomondernemingen niet lijkt uit te sluiten, terwijl uit de toelichting
blijkt dat dat wel is beoogt. Onderdeel a van de definitie van «afwikkeldiensten» is in lijn met het advies aangevuld. Dit onderdeel verwijst naar
het doorzenden van verzoeken die betrekking hebben op de goedkeuring
van betaalopdrachten. Hieraan is toegevoegd «door een ander dan een
aanbieder van communicatienetwerken». Daardoor vallen telecomondernemingen, postondernemingen, koeriersdiensten en SWIFT niet onder het
begrip «afwikkelonderneming». Ook de memorie van toelichting is op dit
punt aangepast.
b. Verhouding tot richtlijn betaaldiensten
De Afdeling vraagt zich af of de betaaldiensten genoemd in de bijlage bij
de richtlijn betaaldiensten, niet tevens kwalificeren als afwikkeldienst
waardoor er wellicht een overlap in het toezicht zou kunnen ontstaan. Om
te voorkomen dat (ondersteunende) diensten in de afwikkeling van het
betalingsverkeer, gelet op onder meer de door de Afdeling aangehaalde
omschrijving, ook vergunningplichtige activiteiten zouden vormen
waarvoor een vergunning moet worden aangevraagd als betaalinstelling,
is in artikel 3, onderdelen h en j, van de richtlijn betaaldiensten
opgenomen dat deze diensten zijn vrijgesteld. Dit artikel is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 1:5a, tweede lid, onderdelen
h en j, van de Wft.
c. Toezicht
De Afdeling merkt op dat het niet duidelijk is op welke wijze invulling
gegeven dient de worden aan de Principles for Financial Market Infrastructures bij de uitoefening van het toezicht door DNB. De memorie van
toelichting is in lijn met het advies aangevuld.
d. Gedragstoezicht op afwikkelondernemingen
De Afdeling geeft aan dat zij niet overtuigd is van de noodzaak van het
hoge niveau van wettelijke bescherming van partijen, aangezien het
voornamelijk professionele marktpartijen betreft. De memorie van
toelichting op dit punt is aangevuld. Opgemerkt wordt dat de gedragsvoorschriften in dit geval de bescherming van een hoger doel dienen,
namelijk de bescherming van het maatschappelijk belang dat gemoeid is
met een goede werking van het retail betalingsverkeer. De omstandigheid
dat de wederpartijen van afwikkelondernemingen professioneel zijn en in
staat zouden moeten worden geacht zelfstandig hun belangen adequaat
te beschermen is op zichzelf genomen juist, maar is geen garantie dat
deze wederpartijen ook voldoende aandacht hebben voor de bescherming
van het maatschappelijk belang van een goede werking van het girale
retail betalingsverkeer.
e. Doorberekening van toezichtkosten bij afwikkelondernemingen
Artikel VII van het wetsvoorstel bevat onder meer het voorstel om de
kosten die DNB maakt vanwege het toezicht op afwikkelondernemingen
en vanwege de uitvoering en handhaving van regels gesteld bij of
krachtens twee verordeningen van de Europese Unie, waaronder EMIR33,
niet onder de reikwijdte van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft)
te laten vallen. Bijgevolg is het de bedoeling om deze kosten niet aan
onder toezicht staande instellingen door te berekenen maar door de
33

Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012
betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012, L 201).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

16

centrale bank te laten financieren. Achterliggende reden hiervan is dat
DNB bedoelde werkzaamheden tevens uitvoert als deelneemster aan het
Europees stelsel van centrale banken (ESCB) alwaar de aandacht vooral
uitgaat naar het voorkomen van systeemrisico’s die zich tot over de
landsgrenzen kunnen uitstrekken. De Afdeling merkt op dat een grensoverschrijdend karakter van toezicht geen reden lijkt te zijn om toezichtlasten niet aan instellingen door te berekenen. Zij verwijst daarbij naar het
grensoverschrijdend karakter van het toezicht op bijvoorbeeld grote
banken en verzekeraars, terwijl de kosten van dat toezicht, overeenkomstig het in de Wbft neergelegde uitgangspunt, wel worden doorberekend.
Naar aanleiding hiervan wordt opgemerkt dat krachtens de Wbft komen
de kosten van de betrokkenheid van de toezichthouder bij het toezicht
ingevolge de nationale toezichtwetgeving en EU-rechtshandelingen voor
doorberekening aan marktpartijen in aanmerking. De door DNB in het
kader van het ESCB te maken kosten vallen daar evenwel niet onder.
Bij het toezicht op de naleving van EMIR is geen eenduidige scheidslijn
aan te brengen tussen de kosten die in ESCB-verband worden gemaakt en
alle andere kosten. Om die reden komt een (integrale) doorberekening van
kosten aan marktpartijen de regering minder juist voor. Inmiddels is wel
vastgesteld dat het toezicht op de naleving van EMIR door andere partijen
dan de «central counterparties», zoals verzekeraars en banken, niet wordt
afgestemd binnen het ESCB. Bijgevolg dienen de kosten van het toezicht
op andere partijen dan de «central counterparties» wel onder de
reikwijdte van de Wbft te vallen. Daartoe zal, nadat de Afdeling daarover
om advies is gevraagd, een nota van wijziging op het wetsvoorstel
worden ingediend.
4. Verstrekking van toezichtvertrouwelijke informatie
De in de artikel I, onderdelen O en P, voorgestelde wijzigingen van de
artikelen 1:90 en 1:93 Wft verruimen de thans geldende geheimhoudingsbepalingen in Afdeling 1.5.1 Wft. Deze bepalingen vormen in belangrijke
mate de implementatie van verschillende richtlijnen die beperkingen
stellen aan de verstrekking aan derden van vertrouwelijke gegevens over
financiële instellingen die berusten bij de toezichthouders. De bepalingen
in de bedoelde richtlijnen gaan uit van een in beginsel gesloten systeem
van verstrekking. Aldus moet zijn gewaarborgd dat financiële instellingen
die zijn onderworpen aan toezicht erop kunnen vertrouwen dat de
informatie die zij verplicht zijn aan de toezichthouder te verstrekken door
deze als vertrouwelijk zal worden behandeld, zodat er in zoverre voor hen
geen belemmering behoeft te zijn om alle informatie te verstrekken die
voor het toezicht relevant is. Dit gesloten stelsel betekent voor de
toezichthouder dat gegevens die ingevolge de Wft zijn aangemerkt als
vertrouwelijk in beginsel alleen bekend mogen worden gemaakt aan de
personen of instanties die worden genoemd in de bepalingen van
Afdeling 1.5.1. van de Wft. De thans voorgestelde aanvullingen van de
artikelen 1:90 en 1:93 Wft verruimen de kring van personen en instanties
aan wie toezichtvertrouwelijke informatie mag worden verstrekt.
De Afdeling merkt daarover het volgende op.
a. Verstrekking aan de minister
Het voorgestelde nieuwe vijfde lid van artikel 1:90 Wft bepaalt dat de
toezichthouder eigener beweging of desgevraagd de vertrouwelijke
gegevens of inlichtingen aan de andere toezichthouder of aan de Minister
van Financiën verstrekt die deze met het oog op de stabiliteit van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

17

financiële stelsel behoeft. In de toelichting wordt opgemerkt dat de
informatieverstrekking aan de minister in lijn is met de [ontwerp]richtlijn
CRD IV. Deze ontwerp-richtlijn onderkent als nieuw element het belang
van informatie-uitwisseling in verband met de stabiliteit van het financiële
stelsel en bepaalt uitdrukkelijk dat zij aan dergelijke informatieuitwisseling niet in de weg staat, aldus de toelichting.
De Afdeling wijst erop dat de ontwerp-richtlijn CRD IV betrekking heeft op
banken en indirect op beleggingsondernemingen. Ziet de Afdeling het
goed dan is in de Europese regelgeving ten aanzien van andere financiële
ondernemingen (verzekeraars, marktexploitanten, beheerders van
beleggingsinstellingen) vooralsnog geen vergelijkbare bepaling
opgenomen. De toelichting vermeldt niet of een vergelijkbare aanpassing
van het Europese geheimhoudingsregime te verwachten is.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de mogelijkheden op
grond van de desbetreffende Europese richtlijnen om toezichtvertrouwelijke informatie over andere financiële instellingen dan banken en
beleggingsondernemingen te verstrekken aan de Minister van Financiën
en het voorstel zo nodig aan te passen.
b. Uitwisseling binnen het FEC
Het voorgestelde artikel 1:93, eerste lid, onderdeel h, Wft bepaalt dat de
toezichthouder vertrouwelijke gegevens kan verstrekken aan de Algemene
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, de Belastingdienst, de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst, de Nationale Politie, het Openbaar Ministerie
en andere bij ministeriële regeling aan te wijzen instanties voor zover dat,
met het oog op de integriteit van de financiële markten en de op die
markten werkzame personen, voor een goede samenwerking en
informatie-uitwisseling met die instanties nodig is. Blijkens de toelichting
strekt deze bepaling er toe informatie-uitwisseling binnen het Financieel
Expertise Centrum (FEC) beter mogelijk te maken. De Afdeling merkt
hierover het volgende op.
b.1. De toelichting biedt geen inzicht in de (formeel-juridische) status van
het FEC, en evenmin in het Informatieprotocol FEC 2011 op basis waarvan
informatie-uitwisseling plaatsvindt. Naar het oordeel van de Afdeling kan
het feit dat op grond van het voorstel informatie mag worden verstrekt
aan de daar genoemde partijen er niet toe leiden dat ook informatieuitwisseling binnen het FEC mogelijk wordt. De toezichthouders mogen
namelijk toezichtvertrouwelijke informatie slechts verstrekken in een
één-op-één relatie met de in de wet genoemde partijen. Ieder van deze
partijen is vervolgens gehouden deze informatie vertrouwelijk te
behandelen. Deze eis staat in de weg aan hetgeen met het voorstel wordt
beoogd, namelijk het mogelijk maken van informatie-uitwisseling binnen
het FEC, niet gerealiseerd.
De Afdeling merkt verder op dat het in het voorgestelde artikel 1:93, eerste
lid, onderdeel h, Wft geformuleerde noodzaakcriterium voor de
verstrekking van vertrouwelijke informatie, te weten «voor zover dat met
het oog op de integriteit van de financiële markten en de op die markten
werkzame personen, voor een goede samenwerking en informatieuitwisseling met die instanties nodig is» nauwelijks beperkend is.
Verstrekking van vertrouwelijke informatie kan naar het oordeel van de
Afdeling niet worden gerechtvaardigd met, kort gezegd, een beroep op de
noodzaak van een goede samenwerking en informatie-uitwisseling.
Daar komt bij dat het bij de uitwisseling van informatie kan gaan om
verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming
persoonsgegevens.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

18

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt in het licht van het
bovenstaande nader te bezien.
Onverminderd het bovenstaande merkt de Afdeling het volgende op.
b.2. De Afdeling stelt vast dat de kring van personen aan wie informatie
kan worden verstrekt door de in de voorgestelde delegatiebepaling
opgenomen «andere bij ministeriële regeling aan te wijzen instanties» in
beginsel onbegrensd is. Zij acht dat onwenselijk gelet op de aard van de
geheimhoudingsbepalingen en het uitgangspunt van een gesloten
systeem van verstrekking.
De Afdeling adviseert de voorgestelde subdelegatie voldoende te
clausuleren.
4. Verstrekking van toezichtvertrouwelijk informatie
a. Verstrekking aan de minister
De Afdeling wijst er op dat de ontwerp-richtlijn CRD IV betrekking heeft op
banken en beleggingsondernemingen. Dit roept terecht de vraag op in
hoeverre artikel 56, aanhef en onderdeel c, van die ontwerp-richtlijn ook
relevant is waar het gaat om toezichtvertrouwelijke informatie met
betrekking tot andere categorieën financiële ondernemingen. Het
antwoord op die vraag is gelegen in het bijzondere karakter van genoemd
artikel. Het artikel roept geen nieuwe uitzondering op de geheimhoudingsplicht voor toezichthouders in het leven, maar verwoordt het gedurende
de laatste jaren gerijpte inzicht dat de bestaande geheimhoudingsregimes
voor toezichtvertrouwelijke informatie vanzelfsprekend niet in de weg
behoren te staan aan het uitwisselen van informatie die van belang is
voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Het expliciteert daarmee een
beginsel dat de kaders van CRD IV overstijgt en ook relevant is voor de (in
veel opzichten gelijkluidende) geheimhoudingsbepalingen uit andere
richtlijnen op het terrein van de financiële markten.
b. Uitwisseling binnen het FEC
b.1. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is het noodzaakcriterium aangepast in het voorgestelde artikel 1:93, eerste lid, onderdeel
f, van de Wft. De informatieverstrekking kan niet gerechtvaardigd worden
met een beroep op de noodzaak van een goede samenwerking en
informatie-uitwisseling; de informatie mag slechts verstrekt worden als
dat voor de ontvangende instantie dienstig is voor de uitoefening van
haar wettelijke taak. Voorts volgt uit het tweede lid van artikel 1:93 van de
Wft, dat de toezichthouder de toezichtvertrouwelijke informatie alleen
mag verstrekken als bij het beoogde gebruik sprake is van voldoende
doelbinding.
b.2. Tenslotte is, in overeenstemming met het advies van de Raad, de
kring van personen aan wie informatie kan worden verstrekt in de wet
begrensd en is het uitgangspunt van een gesloten systeem van
verstrekking daarmee gehandhaafd.
5. Overige opmerkingen
a. Verrekening van bankspaardeposito’s eigen woning
Het voorgestelde artikel I, onderdeel, HHH, introduceert een nieuw artikel
3:265d Wft. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat bij het faillissement, het
uitspreken van de noodregeling of de inwerkingstelling van het deposi-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

19

togarantiestelsel (DGS), van rechtswege bankspaardeposito’s worden
verrekend met de verbonden eigen woningschuld. Deze verrekening vindt
plaats teneinde te voorkomen dat het tegoed op de bankspaarrekening
voor vergoeding uit hoofde van het depositogarantiestelsel in aanmerking
zou komen.
a.1. Het voorgestelde artikel 3:265d, aanhef, bepaalt onder meer dat
verrekening plaatsvindt «ongeacht mogelijk bestaande rechten van
derden ten aanzien van het bankspaardeposito eigen woning, onderscheidenlijk de verbonden eigenwoningschuld». De Afdeling begrijpt deze
passage aldus dat een zekerheidsrecht gevestigd door een derde partij34
op het bankspaardeposito of de verbonden eigenwoningschuld (de
hypotheekvordering) niet in de weg staat aan verrekening.35 In de
toelichting wordt dit element van de van rechtswege verrekening niet
toegelicht. De Afdeling adviseert dat alsnog te doen.
a.2. Artikel 3:159h bepaalt dat DNB in het kader van het zogenoemde
overdrachtsplan een bedrag beschikbaar kan stellen voor de overgang
van deposito-overeenkomsten. Ingevolge het voorgestelde artikel I,
onderdeel CCC, wordt een uitzondering gemaakt voor de overgang van
bankspaardeposito’s eigen woning.
De toelichting vermeldt niet hoe een dergelijke overgang zal worden
gefinancierd. Bij de overgang van deposito-overeenkomsten worden
vorderingen van spaarders op de bank overgedragen (de overgang zal
niet vergezeld gaan van activa ter grootte van het totale tegoed op de
spaarrekeningen). Ingeval de verbonden eigen-woningschulden
(vordering van de bank op de spaarder) niet tevens overgaan36, lijkt niet te
zijn voorzien in financiering. De Afdeling merkt bovendien op dat sprake
kan zijn van uitvoering van het overdrachtsplan zonder dat aan een
voorwaarde voor verrekening van rechtswege (uitspreken van de
noodregeling, faillissement of inwerkingstelling van het DGS) uit het
voorgestelde artikel 3:265d is voldaan.37
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan
te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
b. Deelnemingen in marktexploitanten
Het voorgestelde artikel I, onderdeel HHHH, wijzigt artikel 5:32d Wft.
Artikel 5:32d Wft bepaalt, kort gezegd, dat degene die een gekwalificeerde
deelneming in een marktexploitant wil verwerven of vergroten, daarvoor
een verklaring van geen bezwaar (vvgb) moet verkrijgen van de Minister
van Financiën. Artikel 5:32d, tweede lid, onderdeel b, bepaalt dat de
minister de vvgb verleent tenzij de handeling zou kunnen leiden of zou
leiden tot een invloed op de desbetreffende marktexploitant die in strijd is
met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Het voorgestelde
nieuwe onderdeel b van artikel 5:32d, tweede lid, bepaalt dat de minister
de vvgb verleent tenzij de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot
een invloed op de betrokken marktexploitant of effect op de door hem
geëxploiteerde of beheerde gereglementeerde markt die een bedreiging
vormt voor de belangen die deze wet beoogt te beschermen.
34

Niet zijnde de bank waar het bankspaardeposito wordt aangehouden en, indien van
toepassing, de afzonderlijke hypotheekverstrekker.
35
Bijvoorbeeld waar het gaat om hypotheken die tot zekerheid van gedekte obligaties strekken.
36
Het voorgestelde artikel 3:159i bepaalt dat in het overdrachtsplan kan worden bepaald dat de
verbonden eigenwoningschuld niet tevens overgaat. In het geval sprake is van een verbonden
eigenwoningschuld bij een andere instelling dan de bank waarop het overdrachtsplan
betrekking heeft, zal de schuld eveneens niet kunnen overgaan.
37
Het voorgestelde artikel 3:159i, derde lid, Wft lijkt hier wel van uit te gaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

20

In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat het thans geldende
onderdeel b, voor meerderlei uitleg vatbaar is, hetgeen leidt tot onduidelijkheid bij de toepassing daarvan. Het criterium kan zo worden gelezen,
dat het vooral betrekking heeft op de zeggenschap over de marktexploitant die volgt uit een mogelijk gewijzigde samenstelling van het
bestuur van de onderneming door de gekwalificeerde deelneming. Uit
deze beperkte uitleg van dit criterium kan volgen dat andere risico’s met
betrekking tot het functioneren van de gereglementeerde markt niet
kunnen worden meegewogen bij de beoordeling van de aanvraag voor
een verklaring van geen bezwaar. De positie van de beleggers die
handelen op de gereglementeerde markt is bijvoorbeeld een belang dat
de Wft beoogt te beschermen, maar dat mogelijk buiten de reikwijdte van
het criterium genoemd in artikel 5:32d, tweede lid onderdeel b, valt, aldus
de toelichting. Een dergelijke beperkte uitleg is volgens de toelichting
echter niet beoogd door de wetgever.
De toelichting verwijst daartoe naar artikel 26a, tweede lid, onderdeel a,
van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, als de voorganger van artikel
5:32d Wft.
De Afdeling wijst er op dat artikel 5:32d de omzetting vormt van artikel 38
van de Richtlijn markten in financiële instrumenten (Mifid).38 Artikel 38,
derde lid, Mifid bepaalt dat de bevoegde autoriteit de voorgenomen
wijzigingen in de zeggenschap over de gereglementeerde markt en/of de
marktexploitant weigert goed te keuren wanneer er objectieve en
aantoonbare redenen zijn om aan te nemen dat deze wijzigingen een
bedreiging vormen voor de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de
gereglementeerde markt. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel
5:32d, tweede lid, onderdeel c.
De Afdeling merkt op dat de aangehaalde bepaling in de Mifid zich
uitsluitend richt op de bedrijfsvoering van de marktexploitant; andere
belangen, zoals de positie van beleggers, worden daar niet genoemd. Dit
roept de vraag op naar de verhouding tussen het voorgestelde artikel
5:32d, tweede lid, onderdeel b, en artikel 38 Mifid.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan
te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
c. Aanvulling van gronden door de Accountantskamer
Het voorgestelde artikel XV, tweede lid, wijzigt artikel 22, vijfde lid, van de
Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). Artikel 22, vijfde lid, Wtra
bepaalt, kort gezegd, dat de Accountantskamer de rechtsgrond van een
klacht ambtshalve aanvult, indien sprake is van een wettelijke controle in
de zin van de Wet toezicht accountantsorganisaties. Het voorstel voegt
daaraan toe dat in alle andere gevallen de Accountantskamer de klacht
ambtshalve kan aanvullen.
In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat het in de praktijk kan
voorkomen dat klagers, bij gebrek aan vakinhoudelijke kennis of
bekendheid met het dossier, moeite hebben met het omschrijven van de
klacht. Tevens kunnen tijdens het onderzoek ter zitting nieuwe feiten
boven tafel komen die de klacht ondersteunen of die aanwijzing geven
voor klachtwaardig gedrag waar de klacht niet op ziet.

38

Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende
markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG
van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende
intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

21

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde aanvulling moet worden gezien
in het licht van het algemene leerstuk van aanvulling van (rechts)gronden.
Daarbij is van belang dat het tuchtrecht weliswaar een eigen karakter
heeft, maar vooral aanleunt tegen het strafrecht. In dit licht moet vanwege
de rechtszekerheid voorzichtigheid worden betracht met aanvulling van
rechtsgronden. Het komt de Afdeling voor dat de Accountantskamer een
klacht niet zodanig moet kunnen aanvullen dat daardoor in zekere zin een
nieuwe (afzonderlijke) klacht wordt geformuleerd door zelf een klacht te
omschrijven. De Accountantskamer zou namelijk treden buiten de
omvang van het geding zoals door de klager is aangebracht. De Afdeling
acht dit, gelet op de aard van de procedure, niet passend.
De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het bovenstaande nader
te bezien.
5. Overige opmerkingen
a. Verrekening van bankspaardeposito’s eigen woning
a.1. De Afdeling merkt met betrekking tot artikel 3:265d op dat zij de
passage «ongeacht mogelijk bestaande rechten van derden ten aanzien
van het bankspaardeposito eigen woning» aldus begrijpt dat een
zekerheidsrecht gevestigd door een derde partij op het bankspaardeposito
of de verbonden eigenwoningschuld niet in de weg staat aan verrekening.
De door de Afdeling gegeven interpretatie is juist en de artikelsgewijze
toelichting in de memorie van toelichting is in lijn met die interpretatie
verduidelijkt.
a.2. De Afdeling gaat in op artikel 3:159h dat bepaalt dat DNB in het kader
van het overdrachtsplan een bedrag beschikbaar kan stellen voor de
overgang van deposito-overeenkomsten en dat het wetsvoorstel een
uitzondering maakt voor de overgang van bankspaardeposito’s. De
Afdeling merkt op dat de toelichting niet vermeldt hoe een dergelijke
overgang wordt gefinancierd. De algemene toelichting is op dit punt
aangevuld.
De Afdeling merkt bovendien op dat sprake kan zijn van uitvoering van
een overdrachtsplan zonder dat aan de voorwaarde voor verrekening van
rechtswege (uitspreken van de noodregeling of faillissement of in
werkingstelling van het depositogarantiestelsel) is voldaan. In de
aanvulling op de algemene toelichting wordt ook hierop ingegaan.
b. Deelnemingen in marktexploitanten
De Afdeling merkt op dat artikel 38 van de MiFID zich uitsluitend richt op
de bedrijfsvoering van de marktexploitant en vraagt naar de verhouding
tussen het voorgestelde artikel 5:32d, tweede lid, onderdeel b, en artikel
38 MiFID.
Artikel 5:32d, tweede lid, van de Wft implementeert artikel 38 van de
MiFID. In artikel 38 zijn de eisen opgenomen die worden gesteld aan
personen die invloed van betekenis uitoefenen op het beheer van een
gereglementeerde markt. Het geschiktheidscriterium zoals opgenomen in
artikel 38, eerste lid, van de MiFID wordt nader ingevuld door de criteria
zoals opgenomen in artikel 5:32d, tweede lid, van de Wft. Daaronder
vallen de onderdelen a en b. Onderdeel c implementeert artikel 38, derde
lid, van de MiFID. Opgemerkt wordt dat uit de regels die gelden voor
gereglementeerde markten niet volgt dat daarbij sprake is van maximumharmonisatie. Dit in tegenstelling tot de regels die gelden voor beleggingsondernemingen: artikel 31, eerste lid, tweede alinea, van de MiFID
bepaalt uitdrukkelijk dat lidstaten geen aanvullende verplichtingen kunnen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

22

opleggen aan beleggingsondernemingen. Een dergelijke bepaling is niet
opgenomen voor gereglementeerde markten. De memorie van toelichting
is op dit punt verduidelijkt.
c. Aanvulling van gronden door de Accountantskamer
Het tuchtrecht heeft gemeenschappelijke kenmerken met andere
rechtsgebieden: het strafrecht, het privaatrecht en het algemeen bestuursrecht. Er zijn echter ook belangrijke verschillen tussen het tuchtrecht en
andere rechtsgebieden. Deze zijn zodanig dat het tuchtrecht een sui
generis karakter heeft. De primaire functie van het tuchtrecht is niet zozeer
gelegen in het bestraffen van bepaalde gedragingen, maar in het
waarborgen van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en het in stand
houden van de eer en goede naam van de beroepsgroep. Tegelijkertijd
moet geconstateerd worden dat klagers, met name cliënten van accountants, lang niet in alle gevallen voldoende onderlegd zijn om te komen tot
een nauwkeurige formulering van de klacht. Naarmate het geding vordert
en meer informatie beschikbaar komt over de vermeende gedraging van
de accountant, kan bovendien blijken dat de klacht zich richt tot meer of
andere feiten, respectievelijk rechtsgronden, dan vermeld in het oorspronkelijke klaagschrift. Ook kan tijdens het onderzoek blijken dat zich nog
meer feiten hebben voorgedaan, ook buiten de waarneming van de
klager, die tuchtwaardig gedrag inhouden. Het zou onwenselijk zijn
wanneer de klacht door onbekendheid of ondeskundigheid van de klager
onvolledig of onjuist geformuleerd wordt en tuchtzaken hierdoor negatief
beïnvloed worden. Om deze redenen kan een ambtshalve aanvulling van
de klacht door de accountantskamer wenselijk zijn. Met de aanvulling van
de klacht wordt voorkomen dat slecht omschreven of onvolledige klachten
ongegrond worden verklaard, terwijl de onderzochte feiten erop wijzen
dat de betreffende accountant in strijd heeft gehandeld met de toepasselijke wet- en regelgeving. Bovendien is de accountantskamer reeds op
grond van artikel 22, vijfde lid, Wet tuchtrechtspraak accountants
gehouden om de klacht ambtshalve aan te vullen indien sprake is van een
wettelijke controle. Met het voorgestelde artikel wordt deze bestaande
regeling ter zake van het ambtshalve aanvullen van klachten uitgebreid.
De Afdeling merkt terecht op dat voorzichtigheid moet worden betracht
met de aanvulling van rechtsgronden. Dit geldt des te meer bij een
wijziging van de omvang van de klacht. De beginselen van behoorlijke
tuchtprocedure, waaronder het beginsel van rechtszekerheid, brengen
met zich mee dat de accountant tijdig alle onderdelen van de klacht dient
te kennen zodat hij voldoende gelegenheid heeft om zich te verweren.
Deze beginselen zijn onverkort van toepassing in klachtzaken bij de
Accountantskamer. Het voorgestelde artikel 22, vijfde lid, van de Wet
tuchtrechtspraak accountants is aangepast om te expliciteren dat bij
ambtshalve aanvulling van klachten de betrokken accountant in de
gelegenheid wordt gesteld om schriftelijk op de aangevulde klacht te
reageren. Dit geldt ook indien de aanvulling van de klacht geschiedt naar
aanleiding van feiten die ter zitting boven tafel zijn gekomen. Aan de
accountant wordt de gelegenheid geboden om na de zitting schriftelijk op
de aangevulde klacht te reageren. Vanzelfsprekend kan de beklaagde
accountant ook tijdens de zitting op de aangevulde klacht reageren. Indien
de schriftelijke reactie van de accountant daartoe aanleiding geeft, kan de
zitting door de Accountantskamer worden heropend zodat de accountant
de mogelijkheid krijgt om zijn reactie alsnog ter zitting nader toe te
lichten. De tekst en toelichting van het wetsvoorstel zijn in deze zin
aangepast.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

23

6. Redactionele kanttekeningen
Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.
6. Redactionele kanttekeningen
De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn overgenomen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De minister van Financiën,
J.R.V.A. Dijsselbloem

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

24

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State betreffende no. W06.13.0026/III met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.
–
–

–

–

–

Het voorgestelde artikel 2:3.0m Wft schrappen in verband met
doublure met het voorgestelde artikel 2:3.0h Wft.
Het voorgestelde artikel 3:35 Wft splitsen in 2 onderdelen en na «een
verbod als bedoeld in artikel 2:3.0e, 2:3.0j of 2:3.0o» invoegen: is
opgelegd.
In het in artikel I, onderdeel FFFF, voorgestelde artikel 5:25o, zesde lid,
opnemen dat met toezending aan de AFM is voldaan aan de verplichting tot toezending aan het handelsregister.
In het voorgestelde artikel III, onderdelen A en C een eenduidige
terminologie hanteren aanzien van tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten effecten dan wel in de toelichting aangeven
welk onderscheid is beoogd.
Het in het voorgestelde artikel V, onderdeel D, gewijzigde artikel 9,
zesde lid, van de Muntwet 2002, redigeren als volgt: De waarde van
munten die opzettelijk zijn veranderd of een bewerking hebben
ondergaan waarvan redelijkerwijs is te verwachten dat ze de munt
verandert, wordt niet vergoed.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 4

25