Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 498

Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en enige andere wetten in
verband met de vereenvoudiging en
modernisering van het bewijsrecht (Wet
vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 27 februari 2020 en het nader rapport d.d. 8 juni 2020,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 21 oktober
2019, nr. 2019002208, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
27 februari 2020, nr. W16.19.0330/II, bied ik U hierbij aan.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is hieronder
cursief opgenomen en voorzien van een reactie.
Het wetsvoorstel strekt ertoe het bewijsrecht in civiele procedures te
vereenvoudigen en te moderniseren om de efficiëntie en effectiviteit van
deze procedures te vergroten. Door aanvulling van de waarheids- en
volledigheidsplicht wordt meer nadruk gelegd op de informatievergaring
en bewijsverzameling voorafgaand aan de procedure. De rol van de
rechter bij de waarheidsvinding wordt verduidelijkt. Hij krijgt de
bevoegdheid om binnen de grenzen van de rechtsstrijd met partijen de
feitelijke grondslag van hun vordering, verzoek of verweer te bespreken.
Ten slotte wordt het inzagerecht ingebed in de wettelijke regeling van de
bewijsmiddelen, worden de voorlopige bewijsverrichtingen samengevoegd tot één verzoek, het proces-verbaal van constateringen als
bewijsmiddel toegevoegd en voorziet het voorstel in de mogelijkheid van
het leggen van conservatoir bewijsbeslag.
De Afdeling advisering van de Raad van State constateert dat de
voorgestelde regeling van het bewijsrecht wordt gekenmerkt door een
1

kst-35498-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

1

overzichtelijke structuur en een heldere toelichting. Zij maakt opmerkingen over de rol van de rechter bij de waarheidsvinding, het rechtsmiddelenverbod bij de voorlopige bewijsverrichtingen en het familiale
verschoningsrecht. In verband daarmee is aanpassing van het
wetsvoorstel wenselijk.
1. Bevoegdheid een vordering, verzoek of verweer te bespreken
In artikel 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zijn de
beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter neergelegd.
Bepaald is dat «de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag
van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde
hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit».
Het klassieke uitgangspunt van de lijdelijke rechter heeft volgens de
toelichting al geruime tijd plaatsgemaakt voor een actievere rol van de
rechter. Gewezen wordt op de modernisering van het procesrecht in 2002,
waardoor de rechter steeds meer gericht is op het bewaken van de
voortgang van de procedure en op het belang van een goede waarheidsvinding. De regiefunctie van de rechter is nog verder versterkt doordat het
zwaartepunt in de procedure steeds meer bij de mondelinge behandeling
is komen te liggen.
Tegen deze achtergrond was in het voorontwerp aan artikel 24 Rv een
zinsnede toegevoegd, met als strekking dat de rechter partijen ambtshalve
kan wijzen op de mogelijkheid om de grondslag van een vordering,
verzoek of verweer aan te vullen. Omdat deze wijziging op bezwaren
stuitte, is zij geschrapt. Volgens de toelichting laat de wijze waarop de
rechter aan zijn verantwoordelijkheid voor de waarheidsvinding inhoud
geeft, in de praktijk echter nog grote verschillen zien. Daarom acht de
regering een verduidelijking van artikel 24 Rv noodzakelijk. De verduidelijking houdt in dat de rechter ambtshalve de grondslag van hetgeen
partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben
gelegd, met partijen kan bespreken.
De Afdeling wijst erop dat, zoals de toelichting ook benadrukt, de rechter
ook nu al het partijdebat kan bijsturen door bij de comparitie of mondelinge behandeling mogelijke argumenten met partijen te bespreken. In het
huidige recht heeft de rechter verschillende mogelijkheden om actief bij te
dragen aan de materiële waarheidsvinding. Hij kan partijen vragen
bepaalde stellingen toe te lichten, hij kan de grondslag van hetgeen
partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd
onderzoeken en hij dient rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Artikel
24 Rv in haar huidige vorm laat dit zonder meer toe.
De Afdeling acht de wijze waarop de toelichting de regierol van de rechter
uiteenzet en met voorbeelden verduidelijkt en onderschrijft, van belang.
Wel rijst de vraag wat de precieze meerwaarde is van de voorgestelde
aanpassing van artikel 24 Rv. Omdat het reeds geldend recht betreft, zou
kunnen worden volstaan met de in de toelichting beschreven gewenste
taakopvatting van de rechter.
De Afdeling adviseert in dat licht het voorstel tot aanpassing van artikel 24
Rv opnieuw te bezien.
Ik ben verheugd dat de Afdeling advisering in haar advies onderschrijft
dat de rechter in het huidige recht een sterke regierol heeft bij de
materiële waarheidsvinding en daartoe nu al op de mondelinge behandeling het partijdebat kan bijsturen door mogelijke argumenten met
partijen te bespreken.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

2

Aan de codificatie van deze rechterlijke bevoegdheid ligt ten grondslag
dat de reikwijdte van deze bevoegdheid in de praktijk en in beschouwingen over artikel 24 Rv in relatie tot het beginsel van de partijautonomie voor veel rechters, advocaten en hun partijen nog onduidelijk is.
Dit brengt mee dat, zoals in de memorie van toelichting is vermeld, de
wijze waarop de rechter actief bijdraagt aan de materiële waarheidsvinding op de mondelinge behandeling nog grote verschillen laat zien.
Sommige rechters stellen zich bij de bespreking van het geschil van
partijen nog lijdelijk op, terwijl andere rechters die actief gebruik maken
van hun bevoegdheden soms op onbegrip stuiten bij partijen en hun
advocaten die uitgaan van een strikte opvatting van de partijautonomie.
De onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de rechterlijke
bevoegdheid om op de mondelinge behandeling met partijen mogelijke
argumenten te bespreken die uit het partijdebat volgen, blijkt ook uit de
verschillende consultatiereacties. Vanwege de tegenstrijdige opvattingen
in de rechtspraktijk heb ik daarom in de wet buiten twijfel willen stellen
dat de rechter de mogelijkheid heeft om met partijen binnen de grenzen
van hun rechtsstrijd ambtshalve de grondslag van de vordering, het
verzoek of het verweer te bespreken. Met deze codificatie kunnen de
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid worden bevorderd doordat de
verschillen in de toepassing die aan de rechterlijke bevoegdheid in de
praktijk wordt gegeven, worden teruggebracht.
Gelet hierop acht ik het voorstel tot aanvulling van artikel 24 Rv met een
nieuw tweede lid een noodzakelijke verduidelijking voor de rechtspraktijk.
Ik heb daarom ervoor gekozen de voorgestelde aanpassing van artikel 24
Rv in het wetsvoorstel te handhaven. Naar aanleiding van de opmerking
van de Afdeling advisering heb ik wel de precieze meerwaarde van de
voorgestelde aanpassing in de memorie van toelichting verduidelijkt.
2. Rechtsmiddelenverbod
Ingevolge het wetsvoorstel staat tegen de beslissing op het verzoek om
een of meer voorlopige bewijsverrichtingen geen hoger beroep of
cassatie open, tenzij de rechter dat ambtshalve of op verzoek van een of
beide partijen openstelt. Het rechtsmiddelenverbod geldt voor alle
voorlopige bewijsverrichtingen en geldt zowel bij de toewijzing als bij de
afwijzing van het verzoek. Aan deze keuze ligt ten grondslag dat de
doelstellingen van de fase voorafgaand aan een procedure – opheldering
van de feiten en conflictoplossing – niet samengaan met de mogelijkheid
van het instellen van een rechtsmiddel. Over het algemeen geeft dit
namelijk eerder aanleiding tot juridisering en escalatie van het geschil.
Dat het appelverbod niet absoluut is, berust op de overweging dat het
uitsluiten van hoger beroep en cassatie met betrekking tot een beslissing
op een verzoek tot inzage onomkeerbare gevolgen kan hebben. Na de
toewijzing van het verzoek moet immers inzage worden verleend, bij een
afwijzing kunnen feiten waarover opheldering wordt gevraagd, verloren
gaan. Daarom regelt het wetsvoorstel dat de rechter ambtshalve of op
verzoek van partijen kan bepalen dat tegen zijn beslissing hoger beroep
en cassatie toegelaten is.
De Hoge Raad heeft er in de consultatie op gewezen dat een verzoek
onder omstandigheden ook ex parte (zonder dat partijen zijn verschenen)
kan worden toegewezen. Als de wederpartij niet bekend is en er ook geen
bekende belanghebbenden zijn, of in geval van onverwijlde spoed, kan op
het verzoek worden beslist zonder dat daaraan een mondelinge behandeling is voorafgegaan. In het bijzonder wanneer het gaat om gegevens
die bij een derde berusten, roept dit de vraag op hoe de mogelijkheid van
een ex parte beslissing in combinatie met het rechtsmiddelverbod zich

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

3

verhoudt tot het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op wederhoor,
dat een fundamenteel onderdeel vormt van het recht op een eerlijk
proces. De toelichting gaat hier niet op in.
Niet alle voorlopige maatregelen vallen binnen de reikwijdte van artikel 6
EVRM vallen. Voorlopige maatregelen die effectief kunnen worden
beschouwd als een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen
vallen daar echter wel onder. Anders dan bij de andere voorlopige
bewijsverrichtingen, is de vraag of het inzagerecht niet als zodanig
begrepen dient te worden. Inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde
gegevens kan immers niet meer ongedaan worden gemaakt. Dat deze
gegevens terug worden gegeven indien de toewijzing door een hogere
rechter wordt vernietigd, doet daar slechts beperkt aan af.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de betekenis
van het recht op hoor en wederhoor in het licht van artikel 6 EVRM in
combinatie met het rechtsmiddelenverbod bij een ex parte beslissing.
Naar aanleiding van de opmerking van de Hoge Raad in de consultatie
heb ik in de memorie van toelichting vermeld dat niet goed denkbaar is
dat een inzageverzoek ex parte wordt toegewezen, dus zonder dat de
wederpartij of een belanghebbende in de procedure op het verzoek is
gehoord. Dat komt doordat bij een verzoek om inzage steeds bepaalde
gegevens worden verzocht waarover de verzoekende partij niet beschikt,
maar een ander wel. Dit is anders bij een verzoek om een voorlopig
getuigenverhoor. Daar hoeft nog geen wederpartij te zijn omdat het
verhoor mede kan worden gebruikt om vast te stellen tegen wie een
vordering kan worden ingesteld. Bij een inzageverzoek is per definitie
bekend van wie inzage wordt gevraagd. Het inzageverzoek zal zich
daarom altijd richten tegen de partij bij wie de gegevens zich bevinden.
Dat kan de wederpartij bij het geschil zijn of een derde. Als de wederpartij
of de derde de verzochte gegevens niet buiten de rechter om wil
verstrekken, zal zij niet snel afstand doen van het recht op een mondelinge
behandeling waarop het inzageverzoek door de rechter wordt behandeld.
Bij gegevens die bij een derde berusten, is deze derde in de procedure
over het inzageverzoek de wederpartij van de verzoeker. De wederpartij bij
het geschil waarop die gegevens betrekking hebben, is in deze procedure
de belanghebbende derde partij. De waarborg dat zowel de wederpartij
als de belanghebbende derde voor de mondelinge behandeling van het
inzageverzoek worden opgeroepen om door de rechter te worden
gehoord, ligt besloten in het voorgestelde artikel 195a Rv. Daarin is
bepaald dat zowel de derde als de wederpartij in het eigenlijke geschil
door de rechter worden opgeroepen. Deze bepaling die is geschreven
voor de behandeling van het inzageverzoek tijdens een lopende
procedure, is ook van toepassing op het verzoek om inzage voorafgaand
aan een procedure. Dit heb ik in de toelichting verduidelijkt. Hierbij verwijs
ik ook uitdrukkelijk naar het fundamentele beginsel van hoor en
wederhoor, zoals dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM.
Nu ex parte beslissingen bij een inzageverzoek gelet op het bovenstaande
niet goed voorstelbaar zijn, ook niet wanneer het inzageverzoek tot een
derde is gericht, acht ik het voorgestelde appelverbod bij inzageverzoeken
voorafgaand aan een procedure verantwoord. Ik merk hierbij op dat het
voorgestelde appelverbod op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad
kan worden doorbroken wanneer fundamentele rechtsbeginselen zijn
veronachtzaamd waardoor van een eerlijke en onpartijdige behandeling
van de zaak niet meer kan worden gesproken. Onder deze fundamentele
rechtsbeginselen valt in elk geval een schending van het recht op hoor en
wederhoor.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

4

3. Uitbreiding van het familiale verschoningsrecht
Voorgesteld wordt het zogenoemde familiale verschoningsrecht te
verruimen tot «levensgezellen en vroegere levensgezellen». Uitgangspunt
van Rv is dat iedereen die daartoe op wettige wijze is opgeroepen,
verplicht is te getuigen. Een uitzondering hierop vormt het familiale
verschoningsrecht, op grond waarvan bepaalde personen op grond van
hun nauwe persoonlijke relatie met een procespartij ontheven zijn van
hun getuigplicht.
Gelet op het veelvuldig voorkomen van ongehuwd samenwonen, past het
bij de modernisering van het bewijsrecht om het verschoningsrecht uit te
breiden tot ongehuwd samenwonende partners. Deze uitbreiding van het
verschoningsrecht sluit aan bij de voorgenomen modernisering van het
Wetboek van Strafvordering waarin levensgezellen en voormalig
levensgezellen ook de mogelijkheid krijgen zich op het verschoningsrecht
te beroepen. De term «levensgezel» is ontleend aan het civiele recht en
wordt gebruikt bij de mogelijkheid om de proceskosten geheel of
gedeeltelijk te compenseren bij een familierelatie tussen partijen, aldus de
toelichting.
De Afdeling merkt hierover het volgende op. In de toelichting wordt
slechts summier aandacht besteed aan de vraag, wanneer iemand als
levensgezel wordt aangemerkt. De uitleg van het begrip in de rechtspraak
convergeert tussen de verschillende rechtsgebieden. Bij de beoordeling of
sprake is van een «levensgezel» kunnen de volgende aspecten van belang
zijn:
– of sprake is van een gemeenschappelijke huishouding
– de duur van de gemeenschappelijke huishouding
– of er een relatie van affectieve aard is, en met name
– of betrokkenen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid.
Doorslaggevend is dat het dient te gaan om een nauwe persoonlijke
betrekking van een zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die
qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerd partners. Deze is niet per se met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen met elkaar
samenwonen. De categorie personen die gedekt wordt door de term
«levensgezel» hoeft dus niet samen te vallen met louter ongehuwd
samenwonenden.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting nader in
te gaan op de omstandigheden die voor de invulling van het begrip
levensgezel van belang kunnen zijn.
Aan dit advies is gevolg gegeven. De opmerkingen van de Afdeling
advisering hebben geleid tot een uitbreiding van de artikelsgewijze
toelichting op het voorgestelde artikel 165 Rv.
4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

5

De redactionele opmerkingen van de Afdeling advisering zijn verwerkt,
met uitzondering van de opmerking over artikel 190 Rv. Het zesde lid van
dit artikel is niet in overeenstemming gebracht met het zesde lid van
artikel 180 voor zover het de vermelding in het proces-verbaal betreft van
de in acht te nemen vormen. Deze vormen zien specifiek op het getuigenverhoor, zoals de beëdiging van een getuige, en gelden niet bij het
mondelinge verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 190 Rv.
5. Overige opmerkingen
Bij gelegenheid van dit Nader Rapport zijn nog twee wijzigingen van
juridisch-technische aard aangebracht in het wetsvoorstel en de memorie
van toelichting.
De eerste wijziging betreft het toevoegen van het voorstel tot wijziging
van artikel 170 Rv. In het eerste lid van dit artikel wordt de termijn voor de
kennisgeving van de getuigen die een partij door de rechter wil laten
horen, gewijzigd van een week naar tien dagen. Hiermee wordt de termijn
voor de opgave van getuigen die een partij naar de mondelinge behandeling wil meenemen om daar te worden gehoord, gelijkgesteld met de
termijn waarop uiterlijk voor de mondelinge behandeling nog processtukken en andere stukken kunnen worden ingediend.
Deze termijnwijziging was opgenomen in de wetgeving van 2016 in
verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het burgerlijk
procesrecht (Stb. 2016, 288–294). Met de Wet van 2 juli 2019 in verband
met de verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling
in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241) is de wetgeving van 2016,
waaronder artikel 170 Rv, in verband met het stopzetten van de digitalisering bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland ingetrokken.
De wijziging van artikel 170 Rv wordt met de aanpassing van het
bewijsrecht nu opnieuw en voor alle gerechten doorgevoerd.
De tweede wijziging hangt samen met de wetgeving van 2016 en de Wet
van 2 juli 2019 (Stb. 2019, 241). Deze hebben geleid tot het bestaan van
twee versies van Rv: één versie voor vorderingsprocedures bij de Hoge
Raad waarvoor de wetgeving van 2016 is ingevoerd en één versie voor de
overige procedures en de gerechten waarvoor de wetgeving van 2016 nog
niet is ingevoerd of is ingetrokken (de rechtbanken Gelderland en
Midden-Nederland). In het wetsvoorstel zoals dat aan de Afdeling
advisering is voorgelegd, is uitgegaan van de versie van Rv waarvoor de
wetgeving van 2016 niet is ingevoerd.
Met de tweede aangebrachte wijziging sluit dit wetsvoorstel ook aan op
de versie die op dit moment uitsluitend geldt voor vorderingsprocedures
bij de Hoge Raad. Daartoe is een nieuw artikel II in het wetsvoorstel
ingevoegd. Daarin zijn de voorgestelde wijzigingen uit artikel I van het
wetsvoorstel overgenomen, voor zover deze wijzigingen onverkort
kunnen worden doorgevoerd in de versie van Rv die geldt voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad. Voor de voorgestelde wijzigingen
waarvoor dit niet het geval is, zijn in de artikelen 30a e.v. van de versie
van Rv die geldt voor de Hoge Raad, wijzigingen voorgesteld overeenkomstig de voorgestelde wijzigingen voor de corresponderende
bepalingen in de andere versie van Rv. De voorgestelde bepalingen van
de afdeling over het bewijs (Boek 1, Titel 2, Afdeling 9 Rv) zijn niet
overgenomen in artikel II. Met een schakelbepaling wordt afdeling 9 van
de versie van Rv zoals deze geldt voor alle andere procedures en
gerechten, van overeenkomstige toepassing verklaard op vorderingsprocedures bij de Hoge Raad. Ook is een nieuw artikel XII opgenomen waarin
de beide versies van Rv worden geduid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

6

Tot slot zijn nog enkele tekstuele verbeteringen in de memorie van
toelichting doorgevoerd en is een citeertitel toegevoegd.
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

7

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W16.19.0330/II
–

–
–

In artikel 165 Rv niet nog een keer «onderscheidenlijk» invoegen, maar
het hele artikel opnieuw redigeren (zie ook aanwijzing 3.15 van de
Aanwijzingen voor de regelgeving).
Het voorgestelde artikel 190, zesde lid, Rv in overeenstemming
brengen met het voorgestelde artikel 180, zesde lid.
Mede gelet op aanwijzing 4.43, onder j, van de Aanwijzingen voor de
regelgeving in de toelichting vermelden op welke wijze recht gedaan is
aan het in artikel 39 van het Statuut verankerde concordantiebeginsel.
Ten behoeve van de rechtsprekende taak van het Gemeenschappelijk
Hof en de Hoge Raad dient eenvormigheid te bestaan in het procesrecht van de landen, Aruba, Curaçao en Sint Maarten.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 498, nr. 4

8