Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

33 400 XV

Vaststelling van de begrotingsstaten van het
Ministerie van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid (XV) voor het jaar 2013

Nr. 7

VOORLICHTING VAN DE RAAD VAN STATE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 3 juli 2012
Bij brief van 25 april 2012 heeft de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de
Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State
gevraagd haar van voorlichting te dienen over de mogelijke kaders bij de
keuze voor en de minimale vereisten bij de vormgeving van overgangsrecht op het moment dat er sprake is van wijzigen van aanspraken in de
socialezekerheidswetgeving dan wel de pensioenwetgeving ten nadele
van uitkeringsgerechtigden dan wel potentiële uitkeringsgerechtigden.*)
1. Het verzoek om voorlichting
Het verzoek om voorlichting ziet in het bijzonder op de grenzen die artikel
1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de
Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van het Handvest voor de
grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest) in het licht van de
gevormde jurisprudentie stellen aan het overgangsrecht en meer in het
bijzonder overgangsrecht bij de sociale zekerheidswetgeving en de
pensioenwetgeving. Het verzoek is gericht op mogelijke kaders bij de
keuze voor en de minimale vereisten bij de vormgeving van overgangsrecht als aanspraken in de sociale zekerheidswetgeving dan wel de
pensioenwetgeving wijzigen.
In de in de aanhef genoemde brief heeft de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid (SZW) aan de Afdeling een viertal vragen voorgelegd:
a. Wat is de reikwijdte van het eigendomsbegrip in artikel 1 van het
Eerste Protocol bij het EVRM met betrekking tot de sociale zekerheid
en de pensioenen?
b. Kunnen de aard en de inhoud van het desbetreffende recht en het feit
dat een maatregel bestaande of nieuwe gevallen zal betreffen een rol
spelen bij de beantwoording van de vraag of overgangsrecht nodig is
en welke vorm het dient te krijgen?

kst-33400-XV-7
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2012

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

1

c. Hebben eventuele andere compenserende maatregelen invloed op de
noodzaak en omvang van het overgangsrecht?
d. Kan een vooraankondiging van een maatregel van invloed zijn op de
omvang van het overgangsrecht?
Voor de beantwoording van de voorlichtingsvragen wordt in kort bestek
uiteengezet hoe de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens (EHRM) luidt met betrekking tot artikel 1 van het Eerste
Protocol in het algemeen en meer in het bijzonder op het gebied van de
sociale zekerheid en pensioenrechten (paragraaf 2). Vervolgens wordt kort
aandacht besteed aan overgangsrecht in het algemeen (paragraaf 3). Ten
slotte worden de vragen beantwoord (paragraaf 4).
In de bijlage is een summier beslismodel opgenomen. Daaruit blijkt dat
geen concrete oplossingen of grenzen kunnen worden aangedragen dan
wel bepaald, maar dat in ieder afzonderlijk geval een afweging noodzakelijk is van de in het geding zijnde belangen. Voorts blijkt daaruit dat het
overgangsrecht een onderdeel vormt van de rechtvaardiging van een
inmenging in het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol en
dat daarvoor ook andere elementen van belang zijn.
De voorlichting gaat uit van de betekenis van de jurisprudentie van het
EHRM met betrekking tot artikel 1 van het Eerste Protocol voor het
nationale recht. Voor Unierechtelijke regelingen met betrekking tot sociale
zekerheid in de vorm van verordeningen en richtlijnen, is bij de omzetting
– voor zover aan de orde – en de toepassing in het nationale recht artikel
17 van het Handvest voor de grondrechten van de EU van belang. Gelet
op de toelichting op artikel 17 van het EU-Handvest1 correspondeert dit
artikel met artikel 1 van het Eerste Protocol. De Afdeling beperkt zich
daarom tot de bespreking van dit laatste artikel.
In de volgende paragrafen over de jurisprudentie van het EHRM met
betrekking tot artikel 1 van het Eerste Protocol worden begrippen gebruikt
die het EHRM hanteert en die afwijken van hetgeen in Nederland
gebruikelijk is. Daarop zal in het onderstaande nader worden ingegaan.
2. Betekenis en toepassing van artikel 1 van het Eerste Protocol
2.1. Algemene kenmerken van het eigendomsbegrip
1

Pb. EU van 14 december 2007, C 303/02.
EHRM, Wieczorek t. Polen, arrest van
8 december 2009, nr. 18176/05, § 65: «(..)
within most individual States, there exists a
wide range of social security benefits
designed to confer entitlements which arise as
of right. Benefits are funded in a large variety
of ways: some are paid for by contributions to
a specific fund; some depend on a claimant’s
contribution record; many are paid for out of
general taxation on the basis of a statutorily
defined status (..).»
3
EHRM (GK), Anheuser-Busch Inc. t. Portugal,
arrest van 11 januari 2007, nr. 73049/01, § 63,
waarin de lijn wordt samengevat van eerdere
uitspraken van de Grote Kamer: EHRM (GK),
Iatrides t. Griekenland, arrest van 25 maart
1999, nr. 31107/96, § 54; EHRM (GK), Beyeler t.
Italië, arrest van 5 januari 2000, nr. 33202/96;
EHRM (GK), Gratzinger & Gratzinorova t.
Tsjechië, beslissing van 10 juli 2002, nr.
39794/98, § 69; EHRM (GK), Broniowski t.
Polen, arrest van 22 juni 2004, nr. 31443/96,
§ 129; EHRM (GK), Kopecky t. Slowakije, arrest
van 28 september 2004, nr. 44912/98, § 52,
§ 64–65.
2

Voor de bepaling van de reikwijdte van het eigendomsbegrip in artikel 1
van het Eerste Protocol is allereerst van belang dat uit de uitspraken van
het EHRM blijkt dat de term «eigendom» («possessions», «biens») wordt
gebruikt als een autonoom begrip, dus los van de kwalificaties die
daaraan door het nationale recht worden gegeven. Het EHRM gebruikt als
aanduiding «aanspraken» («benefits», «entitlements») op sociale
(zekerheids)voorzieningen, ongeacht of daarvoor bijdragen of premies zijn
betaald.2
Het EHRM hanteert als vuistregel dat als «eigendom» wordt aangemerkt
(alles) wat op geld waardeerbaar is.3 Dat betreft niet alleen (on)roerende
zaken, maar ook vermogensrechten. Eigendomsrechten kunnen ook
toekomstige aanspraken betreffen. In dat geval moet sprake zijn van
gewettigde verwachtingen («legitimate expectations»). Die zijn er,
wanneer de betrokkene zijn aanspraak kan baseren op het recht:
bestendige wetgeving of vaste jurisprudentie en voorts wanneer hij aan
de gestelde (wettelijke) voorwaarden voldoet (bijvoorbeeld voor uitkeringsaanspraken). Daarom wordt gesproken van gewettigde verwachtingen en niet van gerechtvaardigde verwachtingen, die onder omstandigheden op gerechtvaardigd vertrouwen zijn gebaseerd. Aanspraken die zijn
gebaseerd op een omstreden uitleg van de wet of regeling en die niet zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

2

bevestigd door nationale rechtspraak, worden door het EHRM niet
aangemerkt als gewettigde verwachtingen.
Wat niet tot «eigendom» wordt gerekend, zijn bijvoorbeeld aanspraken die
verloren zijn gegaan door vermogensverlies tengevolge van inflatie,
recessie en financiële crises.1 Daarmee is een begrenzing gegeven van het
eigendomsbegrip.
2.2. Eigendom en sociale zekerheid
Sociale zekerheidsrechten en sociale voorzieningen worden door het
EHRM aangemerkt als eigendomsrechten. Het EHRM gebruikt als
aanduiding «aanspraken» («benefits», «entitlements»), zonder een
onderscheid te maken tussen sociale zekerheidsrechten en sociale
voorzieningen. De intrekking of beperking ervan kan worden aangemerkt
als inbreuk op een verworven recht, de toekenning ervan als een
gewettigde verwachting, als de betrokkene een wettelijke aanspraak heeft
op een bepaalde uitkering, voor zover hij aan de (wettelijke) voorwaarden
voldoet. Ten aanzien van het sociale zekerheidsstelsel hanteert het EHRM
de lijn dat artikel 1 van het Eerste Protocol de verdragsstaten niet verplicht
om sociale wetgeving tot stand te brengen. Wanneer die echter eenmaal
tot stand is gebracht, moeten aanspraken worden toegekend zonder
ongerechtvaardigd onderscheid. De verdragsstaten blijven vrij om de
soort en de hoogte van de uitkeringen te bepalen.2
Aanvankelijk beperkte het EHRM aanspraken tot die uitkeringen waarvoor
premies of bijdragen zijn betaald. Naderhand heeft het EHRM deze
voorwaarde laten vallen en kunnen aanspraken op uitkeringen worden
aangemerkt als eigendomsaanspraken, ook wanneer daarvoor geen
premie of bijdrage is betaald.3
2.3. Eigendom en pensioenen

1

EHRM, Lanchava e.a. t. Georgië, ontvankelijkheidsbeslissing van 7 februari 2012,
nr. 25678/09, § 19.
2
EHRM (GK), Stec e.a. t. Verenigd Koninkrijk,
arrest van 12 april 2006, nrs. 65731/01 en
65900/01, § 55, EHRM (GK), Stummer t.
Oostenrijk, arrest van 7 juli 2011, nr. 37452/02,
§ 83.
3
EHRM, Poirrez t. Frankrijk, arrest van
30 september 2003, nr. 40892/98.
4
Ter vermijding van misverstanden: het gaat
niet om pensioenen ten behoeve van
overheidsfunctionarissen.
5
EHRM, Valkov e.a. t. Bulgarije, arrest van
25 oktober 2011, nrs. 2033/04, 19125/04,
19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04,
24729/04, 171/05 en 2041/05, § 92.
6
EHRM (GK), Stummer t. Oostenrijk, arrest
van 7 juli 2011, nr. 37452/02, § 105 en 106.

Met betrekking tot de inrichting van een pensioenstelsel volgt het EHRM
in het algemeen de hiervoor geschetste lijn met betrekking tot sociale
uitkeringen.
Voor pensioenen geldt dat de hieronder vermelde uitspraken van het
EHRM met betrekking tot pensioenen zien op overheidspensioenen,
eveneens ongeacht of daarvoor bijdragen of premies zijn betaald. Het
gaat hierbij om pensioenen die worden betaald uit de publieke middelen.4
In Nederland betreft het de AOW. In het bijzonder bij overheidspensioenen ligt in de verschillende verdragsstaten nu eens het accent op
herverdeling (solidariteitsgedachte), dan weer op het verzekeringskarakter.5 In verband met deze verschillen is het EHRM met betrekking tot
vragen omtrent toekenning van pensioenrechten terughoudend in zijn
beoordeling van de verenigbaarheid met artikel 1 van het Eerste
Protocol.6 Pensioenrechten op privaatrechtelijke grondslag worden
aangemerkt als vermogensrechten en zijn «eigendom» in de zin van
artikel 1 van het Eerste Protocol.
2.4. Tussenconclusie
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat het eigendomsbegrip bijzonder
ruim wordt uitgelegd. Slechts in het geval iemand geen gewettigde
verwachting kan koesteren of niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden
om aanspraak te kunnen maken op een uitkering of tegemoetkoming valt
dit, volgens het EHRM, buiten het bereik van artikel 1 van het Eerste
Protocol. Deze ruime opvatting is voor de Afdeling op dit moment een
gegeven en zal de Afdeling volgen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

3

2.5. Inmenging
Inmenging in het eigendomsrecht kan bestaan uit ontneming of
regulering. De grens daartussen bakent het EHRM niet scherp af. In veel
gevallen laat het EHRM de vraag of het ontneming dan wel regulering
betreft rusten. Regulering kan neerkomen op ontneming wanneer geen
zinvol gebruik van de eigendom/eigendomsbestanddelen resteert. De
ontneming van eigendom kan rechtens zijn (onteigening), maar ook
feitelijk. Naarmate een inmenging verder strekt zullen aan de rechtvaardiging hogere eisen worden gesteld.
Voor de vraag of van een inmenging sprake is, hanteert het EHRM een
kernrechtbenadering: wordt een uitkeringsaanspraak ontzegd of gereduceerd op een zodanige wijze dat het wezen («the essence») van het
uitkeringsrecht wordt aangetast, dan komt dit neer op een inbreuk op het
eigendomsrecht.1
2.6. Rechtvaardiging van de inmenging
Om gerechtvaardigd te kunnen zijn, moet de inmenging een wettelijke
basis hebben. Dit houdt tevens in dat de inmenging kenbaar en
voorzienbaar moet zijn. Die wettelijke basis moet een legitiem doel
behelzen, dat past in het kader van het algemeen belang. De beoordelingsmarge van wat een legitiem doel is in het kader van het algemeen
belang is ruim, maar het doel mag niet zonder redelijke grond zijn.2
Vervolgens moet de inmenging proportioneel zijn. Voor de vaststelling of
een inmenging proportioneel is, wordt door het EHRM bezien of de
belangenafweging tot een rechtvaardig en evenwichtig resultaat heeft
geleid («fair balance»). In de belangenafweging kunnen opgewekte
verwachtingen of tijdige aankondigingen een rol spelen, evenals
maatregelen om de inmenging te verzachten, zoals compensatie (geheel
of gedeeltelijk), overgangsmaatregelen of een hardheidsclausule. In het
individuele geval is voorts is aan de orde of een persoonlijke en onevenredige zware last aan de betrokkene is opgelegd («individual and
excessive burden»). Ten slotte zijn procedurele waarborgen (rechtsmiddelen) vereist om in rechte te kunnen opkomen tegen een inmenging.
2.7. Sociale doelstellingen

1
Vrij vertaald: de (rechts)grondslag van
uitkering wordt geweld aangedaan, vergelijk
EHRM, Wieczorek t. Polen, arrest van
8 december 2009, nr. 18176/05, § 57. Zie ook
EHRM, Valkov e.a. t. Bulgarije, arrest van
25 oktober 2011, nrs. 2033/04, 19125/04,
19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04,
24729/04, 171/05 en 2041/05, § 91 en 97 en
EHRM (GK), Kotov t. Rusland, arrest van
3 april 2012, nr. 54522/00, § 132.
2
EHRM, Tkachevy t. Rusland, arrest van
14 februari 2012, nr. 35430/05, § 37, 48 en 50.

Bij de rechtvaardiging van de inmenging vormt het realiseren van sociale
doelstellingen (verdelende rechtvaardigheid, solidariteitsbeginsel) een
apart aspect. Onder sociale doelstellingen kunnen allerlei maatregelen
(ook wetgeving) worden geschaard die betrekking hebben op werkgelegenheid, huisvesting of het realiseren van sociale rechtvaardigheid door
inkomens- of belastingmaatregelen. Een species daar weer van is het
sociale voorzieningenstelsel, waarin valt te onderscheiden tussen het
beëindigen, intrekken of beperken van bestaande aanspraken (het
onderwerp waarop deze voorlichting ziet) en de weigering om aanspraken
toe te kennen. Daarin speelt het gelijkheidsgebod of het discriminatieverbod veelal een rol. Hierbij kunnen uitkeringen aan de orde zijn die
voorzien in een bestaansminimum (inkomensvervangend) of die juist als
aanvullend (toeslagen) zijn bedoeld. Voorts kan van belang zijn dat
aanspraken zijn gebaseerd op eigen bijdragen of premies, maar dat is
geen beslissende factor in de beoordeling van de rechtvaardiging van de
inmenging. Het accent kan liggen op sociale rechtvaardigheid (herverdeling van financiële middelen) of op het verzekeringsaspect.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

4

2.8. Conclusie
Door het EHRM worden geen algemene uitspraken gedaan over de
geldigheid van nationale wetgeving of de toepassing daarvan in het
algemeen, maar alleen over de uitwerking en toepassing daarvan in het
concrete geval. Daar staat tegenover dat het EHRM in toenemende mate
zijn rechtsoverwegingen begint met algemene uitgangspunten («general
principles»), om die vervolgens op het voorliggende geval toe te passen.
Deze uitgangspunten zijn vaak een samenvatting van lijnen in de (eerdere)
jurisprudentie en vormen aldus een bruikbaar kader.
Het EHRM laat aan de verdragsstaten, afhankelijk van het recht in kwestie,
bij de beperking een beoordelingsmarge, de «margin of appreciation». Bij
een inmenging in het recht op eigendom wordt voor de vraag of daarbij
sprake is van een legitiem doel in het kader van het algemeen belang
gewoonlijk een zeer ruime beoordelingsmarge gelaten aan de verdragsstaten, in het bijzonder bij sociale doelstellingen en het benoemen van de
middelen om die doelstelling(en) te bereiken. Voor het treffen van een
«fair balance» bij de inmenging op het recht op eigendom wordt de
verdragsstaten eveneens een beoordelingsmarge gelaten.
Gelet op de ruime interpretatie door het EHRM van het eigendomsbegrip
mag worden aangenomen dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden
kan worden aangenomen dat sociale zekerheidsrechten en pensioenen
alsmede aanspraken daarop buiten het bereik zullen vallen van artikel 1
van het Eerste Protocol. In veruit de meeste gevallen zal daarom een
beoordeling aan de orde zijn of de inmenging in het eigendomsrecht
gerechtvaardigd is. Daarvoor is van belang dat de wettelijke maatregel
niet een kennelijk onredelijk doel dient en dat een legitieme doelstelling in
het kader van het algemeen belang is aangevoerd. Omdat daarin door het
EHRM een grote mate van beleidsvrijheid wordt gelaten aan de verdragsstaten, met name bij het realiseren van sociale doelstellingen, komt de
nadruk onvermijdelijk te liggen op de vraag of een eerlijk en rechtvaardig
evenwicht («fair balance») is getroffen tussen het te bereiken doel en het
gekozen middel. In dat kader is de vormgeving van het overgangsrecht
van belang. Daarop heeft de volgende paragraaf betrekking.
3. Vormgeving van het overgangsrecht
In de aanleiding tot de voorlichtingsvragen wordt opgemerkt dat de
vormgeving van het overgangsrecht per definitie maatwerk is. De
Afdeling onderschrijft deze opmerking in die zin dat de uiteindelijke
beslissing is gebaseerd op een keuze welke van de betrokken belangen
het zwaarst heeft te wegen. De afwegingen om tot die keuze te komen,
behoren inzichtelijk te zijn en op systematische wijze te worden gemaakt.
Met het oog op artikel 1 van het Eerste Protocol kan een aantal algemene
aandachtspunten worden genoemd dat bij iedere afzonderlijke afweging
aan de orde is, zij het met wisselend gewicht.
De rechtszekerheid zal veelal in het geding zijn bij voorgenomen veranderingen die bestaan uit vermindering of beëindiging van bestaande rechten
of aanspraken. De veranderingen kunnen eventueel noodzakelijk zijn
omdat er zwaarwegende belangen zijn die zulke veranderingen vorderen.
Wanneer die veranderingen worden aangebracht, is van belang dat zij
voorzienbaar zijn, zodat de betrokkenen zich kunnen instellen op de
aangekondigde wijzigingen en eventueel maatregelen kunnen treffen.
Daarbij komt tevens de rechtsgelijkheid aan de orde. Vastgesteld moet
worden of bij de invoering en de uitvoering van een wijziging een ieder
gelijk wordt behandeld of dat, al dan niet tijdelijk, een onderscheid wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

5

gemaakt dat is te rechtvaardigen uit oogpunt van te eerbiedigen
belangen. De belangen van rechtszekerheid, van de rechtsgelijkheid en die
van de (noodzaak tot) verandering werken veelal tegengesteld aan elkaar.1
3.1. Aard van het overgangsrecht
Gewoonlijk worden drie typen van overgangsrecht onderscheiden:
maatregelen met terugwerkende kracht, maatregelen met onmiddellijke
werking en maatregelen met uitgestelde of met eerbiedigende werking.
Op deze typen wordt hieronder kort ingegaan.
De hiervoor aangeduide typen zien meestal op de factor tijd, het tijdstip
waarop de voorgenomen wijziging effect sorteert: vanaf een gekozen
tijdstip in het verleden, in ieder geval gelegen vóór het moment waarop
de maatregel in werking treedt (terugwerkende kracht), vanaf het moment
van inwerkingtreding (onmiddellijke werking) of op een in de toekomst
gelegen moment (uitgestelde werking of eerbiedigende werking). De
vormen kunnen daarnaast betrekking hebben op te onderscheiden
gevallen: bestaande of nieuwe rechtsverhoudingen, feiten of (groepen)
personen. Ook mengvormen zijn denkbaar, zoals uitgestelde werking voor
bepaalde (groepen) personen of rechtsverhoudingen en onmiddellijke
werking voor de overige (groepen) personen of rechtsverhoudingen. De
reden om dergelijk onderscheid te maken, kan zijn gelegen in het
onderscheid tussen sociale verzekeringen die zijn opgebouwd uit
daarvoor ingehouden (wettelijke) premies of bijdragen, dan wel sociale
voorzieningen die worden bekostigd uit de publieke middelen. Voorts kan
een onderscheid passend worden geacht tussen bestaande («oude») en
toekomstige («nieuwe») gevallen.
3.2. Terugwerkende kracht

1
Zie de Notitie overgangsrecht in de sociale
zekerheid van de Staatssecretaris van SZW,
Kamerstukken I 1999/2000, 25 900, EK 87,
nr. 87b, blz. 3. Zie ook M.R.T. Pauwels, «Fiscaal
overgangsrecht: balanceren tussen verandering en rechtszekerheid» in: Tijd voor
verandering/Over overgangsrecht, preadviezen voor de Vereniging voor Bestuursrecht
148, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2012, blz. 222.
2
Voorts wordt in de literatuur het bezwaar
van artikel 4 van de Wet algemene bepalingen
(Wet AB) genoemd: de wet heeft slechts kracht
voor toekomende gevallen. Daar kan tegenin
worden gebracht dat de wetgever met een
regeling van gelijke orde (formele wet) van de
Wet AB kan afwijken, dus mag kiezen voor
terugwerkende kracht, zonder in strijd met
deze wettelijke bepaling te handelen. Voor
lagere regelgevers of uitvoeringsbesluiten
geldt dit niet, zie A. Weggeman, Overgangsrecht (preadviezen voor de Vereniging voor
wetgeving en wetgevingsbeleid), Den Haag:
Sdu 2001, blz. 57.

Terugwerkende kracht wil zeggen dat de maatregel ingrijpt op feiten en
rechtsverhoudingen van vóór de datum van inwerkingtreding. De
invoering van maatregelen met terugwerkende kracht behoeft bijzondere
aandacht. In beginsel moet de invoering van belastende maatregelen met
terugwerkende kracht worden vermeden, omdat daarmee een wijziging
wordt aangebracht in bestaande rechten en rechtsverhoudingen, die
dateren van vóór de datum van inwerkingtreding. De rechtszekerheid
verzet zich daartegen. Wanneer zwaarwegende belangen desalniettemin
terugwerkende kracht vorderen, geldt een verzwaarde motiveringsplicht
waarin deze zwaarwegende belangen worden omschreven en afgewogen
tegen het belang van de rechtszekerheid. Tijdige aankondiging kan de
spanning met de rechtszekerheid verminderen en aldus het nadelige
effect van terugwerkende kracht verzachten.2
3.3. Onmiddellijke werking
Onmiddellijke werking is eigenlijk geen vorm van overgangsrecht, nu in
het geval niets is geregeld een maatregel onmiddellijk rechtsgevolg
sorteert vanaf het moment dat zij in werking treedt. Dat betekent dat
bestaande rechtsverhoudingen onder de werking van de nieuwe
maatregel (wet, regeling) vallen. Ook dat kan op gespannen voet staan
met de rechtszekerheid. In verband daarmee dient ook de keuze voor
onmiddellijke werking te worden gemotiveerd. Hier kan een (tijdige)
aankondiging – voor zover mogelijk – eveneens bijdragen aan de
voorzienbaarheid van de maatregel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

6

3.4. Eerbiedigende werking en uitgestelde werking
Eerbiedigende werking houdt in dat de «oude» gevallen worden ontzien
en alleen de «nieuwe» gevallen onder de werking van de wet vallen. Het
oude recht blijft voortbestaan naast het nieuwe recht, doordat is
omschreven welke feiten, rechtsverhoudingen of (groepen) personen
onder de werking van de oude regeling (blijven) vallen.1 Ook hier dringt
zich de vraag op of het maken van een onderscheid tussen «oude» en
«nieuwe» gevallen kan worden gerechtvaardigd. Voorts is van belang dat
gelijke behandeling van ongelijke gevallen door het EHRM eveneens
wordt aangemerkt als ongeoorloofd onderscheid.2 Blijft het oude recht
slechts voor een bepaalde periode van kracht, dan is sprake van uitgestelde werking. Dat betekent dat door tijdsverloop zowel de «oude» als de
«nieuwe» gevallen onder het gewijzigde rechtsregime zullen vallen. De
eerbiedigende werking kent de beperking tot een bepaalde periode niet,
maar meestal zal door tijdsverloop het aantal «oude» gevallen afnemen of
uitsterven, zodat de eerbiedigende werking uiteindelijk haar betekenis
verliest.
3.5. Aankondiging
In het algemeen kan de aankondiging van een maatregel (zoals een
voorgenomen wetswijziging) worden beschouwd als een bijdrage aan de
voorzienbaarheid: de betrokkene wist of heeft kunnen weten dat een
wijziging op handen was en heeft zich daarop kunnen instellen. Ook al is
dat laatste niet altijd mogelijk, het verzacht de inbreuk op het beginsel van
de rechtszekerheid, c.q. het vertrouwen (de al dan niet gerechtvaardigde
verwachting) dat alles bij het oude zal blijven. Dit vertrouwensbeginsel (in
dit verband verwant aan het rechtszekerheidsbeginsel) moet duidelijk
worden onderscheiden van de gewettigde verwachting ten aanzien van
toekomstige aanspraken («legitimate expectations»). Een (tijdige)
aankondiging laat onverlet dat de maatregel in de Nederlandse situatie
veelal een (formeel) wettelijke regeling vergt en daarmee parlementaire
goedkeuring behoeft.
3.6. Aankondigingseffecten
Een tijdige aankondiging van een wijziging van het recht waarin een
inmenging in het eigendomsrecht is voorzien zal een bijdrage kunnen zijn
aan de tot stand te brengen «fair balance», die is vereist om de inmenging
te kunnen rechtvaardigen. Er zijn evenwel situaties denkbaar dat een
aankondiging bewerkstelligt dat de beoogde maatregel in haar uitwerking
wordt gefrustreerd, doordat betrokkenen stappen ondernemen om de
aangekondigde maatregel te ontwijken of anderszins aan de werking
ervan proberen te ontsnappen. Op het terrein van de sociale zekerheid zal
van een anticiperend gedrag niet snel sprake zijn, omdat betrokkenen
slechts beperkt of in het geheel niet de mogelijkheid hebben om aan de
werking van een maatregel te ontsnappen. Zo zal het intreden van de
pensioengerechtigde leeftijd zich voltrekken buiten de wil van de
betrokkene, evenals het intreden van een verzekerd risico.
3.7. Wat wordt geregeld en voor wie?

1
F.H. van der Burg, Overgangsrecht (preadviezen voor de Vereniging voor wetgeving en
wetgevingsbeleid), Den Haag, Sdu 2001,
blz. 23.
2
EHRM (GK), Thlimmenos t. Griekenland,
arrest van 6 april 2000, nr. 34369/97.

Met betrekking tot de vraag voor wie (een wijziging van) een regeling gaat
gelden, kan worden onderscheiden in de omschrijving van (groepen van)
personen, van benoemde rechtsverhoudingen of van omschreven
(rechts)feiten.
Belangrijker, uit oogpunt van de motiveringsplicht en de «fair balance», is
de vraag wat wordt geregeld, hetgeen de aard betreft van de regeling en
waarin zij voorziet: heeft de regeling een verzekeringkarakter, betreft het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

7

een basisvoorziening of aanvullende voorziening of een toeslag. Voorts
kan van belang zijn hoe de regeling werkt: in de vorm van een omslagstelsel of als door middel van inleg of bijdragen opgebouwde aanspraken,
inkomensafhankelijk of niet.
Bij onderscheid van overgangsmaatregelen voor specifieke groepen
(bijvoorbeeld cohorten) bij uitgestelde werking of eerbiedigende werking
is van belang dat het onderscheid kan worden gerechtvaardigd. In dit
verband is relevant dat het EHRM in zaken over artikel 1 van het Eerste
Protocol uitspraak heeft gedaan over een mogelijke schending van artikel
14 van het EVRM in het voorliggende geval. Met name wanneer het
aanspraken betreft in de sfeer van de sociale voorzieningen, moeten voor
onderscheid naar sekse of nationaliteit zeer zwaarwegende redenen
bestaan («very weighty reasons») om het onderscheid te kunnen
rechtvaardigen. Voor onderscheid op andere gronden, bijvoorbeeld
leeftijd, wordt een lichtere toets gehanteerd, namelijk of het onderscheid
redelijk en objectief is gerechtvaardigd, soms of het onderscheid geschikt
en noodzakelijk is ter bereiking van het gestelde legitieme doel.
4. Beantwoording van de in het verzoek tot voorlichting gestelde
vragen
a. Wat is de reikwijdte van het eigendomsbegrip in artikel 1 van het Eerste
Protocol bij het EVRM met betrekking tot de sociale zekerheid en de
pensioenen?
De jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 1 van het Eerste Protocol
laat zien dat het EHRM het begrip «eigendom» als een autonoom begrip
uitlegt en daaraan een wijde strekking toekent. Voor de sociale zekerheid
en overheidspensioenen die uit de publieke middelen worden betaald (de
AOW) betekent dit dat voor vrijwel alle (wijzigingen van) regelingen op dit
gebied artikel 1 van het Eerste Protocol van toepassing zal zijn in de
hiervoor (paragraaf 2.3.) aangeduide zin. Voor pensioenrechten in de
tweede pijler en de derde pijler gaat het om vermogensrechten die
«eigendom» zijn in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol. De
terughoudende opstelling van het EHRM ten aanzien van pensioenrechten
ziet voor de Nederlandse situatie op de AOW en niet op de tweede en
derde pijler pensioenen, die op privaatrechtelijke leest zijn geschoeid. Bij
een inmenging in het eigendomsrecht legt het EHRM het zwaartepunt bij
de vraag naar de proportionaliteit, met name in die zin, dat wordt
beoordeeld of de afweging van de betrokken belangen tot een eerlijk en
evenwichtig resultaat («fair balance») heeft geleid.
b. Kunnen de aard en de inhoud van het desbetreffende recht en het feit
dat een maatregel bestaande of nieuwe gevallen zal betreffen een rol
spelen bij de beantwoording van de vraag of overgangsrecht nodig is en
welke vorm het dient te krijgen?
In de jurisprudentie van het EHRM wordt onderscheid gemaakt tussen
sociale voorzieningen (ongeacht of die uit de publieke middelen wordt
betaald, zoals de bijstand, dan wel een verzekeringskarakter hebben) die
voorzien in een minimum bestaansniveau, zoals bijstand, inkomensvervangende uitkeringen en aanvullende uitkeringen. In het geval de
betrokkenen een uitkering wordt onthouden of ontnomen die voorziet in
een minimumbestaansniveau stelt het EHRM zwaardere eisen aan de
proportionaliteit van de inmenging. Daarbij zal van belang zijn of het
«bestaande» gevallen betreft of «nieuwe». In het laatste geval zal sprake
moeten zijn van gewettigde verwachtingen («legitimate expectations», zie
paragraaf 2.1). In dat verband moeten de relevante verschillen tussen
«bestaande» en «nieuwe» gevallen duidelijk in kaart worden gebracht,
zodat op grond daarvan de keuze kan worden gemaakt voor onmiddellijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

8

werking, uitgestelde werking of eerbiedigende werking. Voorts is van
belang in het kader van de proportionaliteit (met name wat betreft de
voorzienbaarheid) dat een tijdige aankondiging van de voorgenomen
maatregel (inmenging) wordt gedaan, zodat de betrokkenen zich daarop
kunnen instellen.
Voor bestaande gevallen zal in het algemeen moeten worden voorzien in
een vorm van overgangsrecht: uitgestelde werking of eerbiedigende
werking. Afhankelijk van de aard van de sociale voorziening en de
omvang van de aanspraken (in volume en gewicht) zal de duur van het
overgangsrecht moeten worden vastgesteld. Daarbij zal de aard van het
overgangsrecht moeten worden vastgesteld in het licht van de
doelstelling van de maatregel (inmenging). Wanneer het terugdringen van
de collectieve lasten wordt beoogd of een bezuinigingsdoelstelling wordt
nagestreefd, zal een royaal bemeten overgangsregeling in omvang en
duur afbreuk doen aan het beoogde doel. Hetzelfde geldt voor het
aanbieden van een vorm van compensatie, omdat een langdurige en
volledige compensatie een beoogde bezuiniging of terugdringing van
tekorten teniet zal doen. Tot slot is bij de vormgeving van het overgangsrecht van belang dat een ingewikkelde regeling van het overgangsrecht
zal leiden tot hogere uitvoerings- en handhavingskosten. Het belang van
uitvoering en handhaving kan bijdragen aan de motivering en de
rechtvaardiging van een sobere vormgeving van het overgangsrecht.
Voorzieningen die het karakter hebben van een verzekering (bijvoorbeeld
tegen inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid of ouderdom) vragen
in dit opzicht bijzondere aandacht, omdat voor dergelijke regelingen
premies of bijdragen zijn betaald, maar nog niet is uitgekeerd omdat het
verzekerd risico niet is opgetreden. In het bijzonder is hiervan sprake bij
overheidspensioenen. Tevens zal moeten worden vastgesteld of de
betrokkene een gedragsalternatief heeft of de mogelijkheid om gebruik te
maken van een alternatieve regeling.
Zoals hiervoor is aangegeven, heeft het EHRM zich in zijn oordelen, voor
zover die betrekking hadden op de inrichting van overheidspensioenen,
zeer terughoudend betoond vanwege de verschillende uitgangspunten die
daaromtrent worden gehanteerd (solidariteitsgedachte, inkomensherverdeling, inkomenspolitiek).
Wanneer onderscheid wordt gemaakt tussen (groepen van) personen is
van belang dat dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd. In dit
verband wijst de Afdeling op de jurisprudentie van het EHRM (zie
hiervoor) dat voor de onderscheidingsgronden sekse en nationaliteit zeer
zwaarwegende redenen («very weighty reasons») moeten bestaan om het
onderscheid te kunnen rechtvaardigen. Voor andere onderscheidingsgronden vereist het EHRM dat het gemaakte onderscheid redelijk en
objectief gerechtvaardigd is.
c. Hebben eventuele andere compenserende maatregelen invloed op de
noodzaak en omvang van het overgangsrecht?
In aanvulling op hetgeen in het voorgaande daarover reeds is opgemerkt,
wijst de Afdeling advisering er op dat compenserende maatregelen in het
kader van de proportionaliteitstoets van belang zullen zijn, met name
wanneer wordt gekozen voor onmiddellijke werking of zelfs voor
terugwerkende kracht. Ook hier zal weer het dilemma optreden dat
compenserende maatregelen enerzijds zeer geschikt zijn om een
inmenging in het eigendomsrecht te verzachten en daarom uit oogpunt
van proportionaliteit gewenst of zelfs noodzakelijk zijn, terwijl anderzijds
royaal bemeten compenserende maatregelen het effect van de inmenging

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

9

(de beoogde bezuiniging, hervorming of stabilisering van de overheidsfinanciën) ernstig kunnen schaden of zelfs teniet doen. Ook hier kan
worden opgemerkt dat een complexe vormgeving van het overgangsrecht
de uitvoerings- en handhavingskosten onevenredig hoog kan doen
oplopen. Omdat op dit punt een belangenafweging onvermijdelijk is, zal
een duidelijke en draagkrachtige motivering van de noodzaak van de
inmenging zijn vereist.
d. Kan een vooraankondiging van een maatregel van invloed zijn op de
omvang van het overgangsrecht?
De vooraankondiging van een maatregel die een inmenging zal inhouden
in het eigendomsrecht kan bijdragen aan de proportionaliteit daarvan,
voor zover de betrokkenen zich kunnen instellen op de aangekondigde
wijziging en eventueel kunnen omzien naar alternatieven. Daarvoor is van
belang dat een vooraankondiging tijdig geschiedt. Wat als tijdig kan
worden aangemerkt, is afhankelijk van de concrete omstandigheden.
5. Algemene conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging,
met name uit een oogpunt van proportionaliteit, van de inmenging in het
eigendomsrecht onder meer de vormgeving van overgangsrechtelijke
maatregelen van belang is. Niet alleen de keuze van de soort, de omvang
en de duur van deze maatregelen is relevant, maar ook de motivering
ervan. Omdat in veel gevallen sprake zal zijn van tegengestelde belangen
(rechtszekerheid en rechtsgelijkheid versus de noodzaak tot ingrijpen) is
met name van belang dat de verschillende belangen in het concrete geval
worden benoemd en dat wordt aangegeven hoe ze zijn afgewogen. In dat
opzicht is een zorgvuldige vormgeving van overgangsrechtelijke
maatregelen van wezenlijke betekenis voor de aanvaardbaarheid van
ingrepen in sociale zekerheidsvoorzieningen en pensioenrechten. Dat is in
lijn met de jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 1 van het Eerste
Protocol. Het feit dat het eigendomsrecht in de vorm van artikel 1 van het
Eerste Protocol juridisch bindend is beschermd, stelt eisen aan een
deugdelijke en toereikende motivering van de maatregelen die daarop
mogelijk een inmenging (zullen) inhouden. Overgangsrecht is voor de
rechtvaardiging van de inmenging van belang, zoals blijkt uit het
bijgevoegde summiere beslismodel.
De vice-president van de Raad van State,
J. P. H. Donner

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

10

*) Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

11

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State betreffende no. W12.12.0147/III
Summier beslismodel artikel 1 Eerste Protocol
− is sprake van eigendom?
− zo ja, is dit bestaand eigendom of toekomstig («legitimate
expectations»)?
− is sprake van een inmenging (onteigening, regulering)?
− wordt het karakter van de eigensdom(saanspraak) («essence of
the right») door de inmenging aangetast?
− is de inmenging te rechtvaardigen door:
− wettelijke basis met legitiem doel, kenbaar en voorzienbaar,
− vaststelling van de betrokken (wederzijdse) belangen,
− de afweging daarvan
− verzachtende maatregelen, al dan niet in combinatie:
− tijdige aankondiging (voorzienbaarheid)
− compensatie (geheel of gedeeltelijk)
− overgangsrecht: soort, duur en omvang (rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, uitvoerbaarheid)
− hardheidsclausules voor gevallen van persoonlijke en
onevenredige zware last («individual and excessive
burden»)

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XV, nr. 7

12