Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2007–2008

30 830

Voorstel van wet van de leden Pechtold en Van
der Ham tot wijziging van de Vreemdelingenwet
2000 ter verbetering van de rechtsbescherming
in asielzaken

Nr. 9

MEMORIE VAN TOELICHTING ZOALS GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN HET ADVIES VAN DE RAAD VAN STATE
1. Inleiding
Dit wetsvoorstel strekt tot verbetering van de rechtsbescherming van
personen, die in Nederland asiel aanvragen. Op papier is deze rechtsbescherming in de Vreemdelingenwet 2000 goed geregeld. De vreemdeling,
wiens verzoek om een verblijfsvergunning asiel wordt afgewezen, kan
tegen deze afwijzing beroep instellen bij de rechtbank Den Haag (die
daartoe ook elders in het land zitting houdt). Tegen de uitspraak van de
rechtbank kan hij vervolgens nog (een beperkte vorm van) hoger beroep
instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Uit de samenleving bereiken ondergetekenden echter steeds meer
geluiden, dat het in de praktijk met de rechtsbescherming van de asielzoeker aanzienlijk minder goed is gesteld. Deze geluiden zijn afkomstig
van maatschappelijke organisaties als VluchtelingenWerk Nederland en
Amnesty International, uit de advocatuur en de rechtswetenschap (zie
bijvoorbeeld T.P. Spijkerboer, «Hoe consistent is de Afdeling?», NAV 2005,
blz. 464), maar ook uit kringen van de rechtbanken. De rode draad in deze
kritiek is, dat de Afdeling bestuursrechtspraak in haar jurisprudentie de
taak van de rechter zozeer aan banden legt, dat in de praktijk geen sprake
meer is van een effectieve controle op het handelen van de Immigratie- en
Naturalisatiedienst (hierna: de IND). Wellicht schiet de rechtsbescherming
van de asielzoeker in de praktijk zelfs zozeer tekort, dat dit op gespannen
voet staat met internationale verdragen waaraan Nederland zich heeft
gebonden. Op dit moment zijn bij het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens te Straatsburg een aantal procedures inzake het Nederlandse
asielrecht aanhangig.
Deze stand van zaken doet geen recht aan de bedoelingen van de Vreemdelingenwet 2000. Deze wet had onder meer tot doel om het aantal procedures terug te dringen door het aantal verschillende verblijfstitels te
verminderen, het aantal beslismomenten te beperken en herhaalde
aanvragen waar mogelijk te voorkomen. Zij wilde bovendien de rechtseenheid in het vreemdelingenrecht beter waarborgen door een vorm van
hoger beroep in te voeren. Maar de Vreemdelingenwet 2000 wilde geen
afbreuk doen aan een behoorlijke rechtsbescherming van de vreemdeling.
Op één punt gaat de huidige jurisprudentie zelfs tegen de bedoeling van
de Vreemdelingenwet 2000 in. Het komt in het asielrecht, mede doordat

KST111476
0708tkkst30830-9
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2007

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

1

veel aanvragen binnen zeer korte termijnen worden afgehandeld in
aanmeldcentra, relatief vaak voor, dat een vreemdeling na afwijzing van
zijn eerste aanvraag een nieuwe aanvraag indient, waarbij hij stelt dat de
relevante omstandigheden na de beslissing op zijn eerste aanvraag zijn
veranderd. Om deze vervolgaanvragen – die weer aanleiding kunnen
geven tot nieuwe beroepsprocedures – overbodig te maken, heeft de
wetgever in artikel 83 Vreemdelingenwet 2000 de rechter opgedragen om,
in afwijking van de hoofdregel van het bestuursrecht, ook rekening te
houden met feiten en omstandigheden die pas na het bestreden besluit
zijn opgekomen. De Afdeling bestuursrechtspraak legt deze opdracht
echter zo beperkt uit, dat in de praktijk nog altijd een groot aantal herhaalde aanvragen wordt gedaan, waarvan een substantieel deel alsnog wordt
toegewezen.
Dit wetsvoorstel beoogt dan ook geen wijziging van het vreemdelingenbeleid. Het beoogt slechts te bewerkstelligen, dat op een aantal punten
alsnog recht wordt gedaan aan de bedoelingen van de Vreemdelingenwet
2000 (hierna: Vw 2000), waaronder de bedoeling om te blijven voorzien in
een behoorlijk rechtsbescherming voor in eerste instantie door de Staatssecretaris van Justitie (hierna: staatssecretaris) afgewezen asielzoekers.
2. Doel en achtergrond

2.1 Inleiding
Dit wetsvoorstel beoogt de volgende knelpunten aan te pakken:
– te marginale toetsing door de rechtbank van het oordeel van de IND
omtrent de geloofwaardigheid van het asielrelaas;
– te magere invulling van de «bewijsvoorlichtingsplicht» van de IND en
de rechtbanken;
– te veel beperkingen op het aanvoeren van nieuwe feiten, argumenten
en bewijs tijdens de procedure bij de rechtbanken;
– te strenge eisen aan het bewijs van nieuwe feiten als bedoeld in artikel
83 Vw 2000 («ex nunc»-toetsing);
– een toepassing door bestuur en rechter van artikel 4:6 Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb), die op gespannen voet staat met op
Nederland rustende verdragsverplichtingen.
Deze knelpunten worden hierna nader toegelicht. Voor een goed begrip is
het echter nodig eerst iets te zeggen over de taakopvatting van de Afdeling bestuursrechtspraak in het licht van enige ontwikkelingen in het
Nederlandse bestuursrecht.

2.2 De taak van de bestuursrechter
Het vreemdelingenrecht is een onderdeel van het bestuursrecht. Bij de
toetsing van beslissingen van de staatssecretaris (in de praktijk: de
Immigratie- en naturalisatiedienst (IND)) treden de rechtbank Den Haag en
de Afdeling bestuursrechtspraak op als bestuursrechter. Daarom is van
belang, dat de opvattingen over de taak van de bestuursrechter het laatste
decennium sterk in beweging zijn (zie voor een algemeen beeld het
rapport van de Commissie Rechtsbescherming van de Vereniging voor
bestuursrecht VAR, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de
overheid. Van toetsing naar geschilbeslechting, Den Haag: BJu 2004).
De klassieke opvatting is, dat de bestuursrechter moet nagaan of het in
beroep bestreden besluit juist is. Dit gold niet alleen voor de juridische,
maar ook voor de feitelijke juistheid van het besluit. Daartoe moest de
bestuursrechter zoveel mogelijk de materiële waarheid vaststellen. Zo
nodig moest hij daartoe zelf de feiten onderzoeken. Daarom kent de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hem een reeks onderzoeksbevoegheden
toe. De Awb beoogt dan ook niet om de bevoegdheden van de rechter op
dit punt te beperken (zie N. Verheij, «Een klantvriendelijke rechter», in:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

2

J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), Nieuw bestuurprocesrecht, Deventer: Kluwer
1992, blz. 131–149).
Sedert enige jaren doet echter ook een andere opvatting opgeld (zie in het
bijzonder E.J. Daalder, M. Schreuder-Vlasblom, «Balanceren boven nul. De
vaststelling van de feiten in het bestuursprocesrecht», NTB 2000, blz. 214).
De kern van deze opvatting is, dat de bestuursrechter slechts moet beoordelen, of het bestuur zorgvuldig heeft gehandeld. Vaak komt dit op
hetzelfde neer als de klassieke opvatting. Onjuiste besluiten zijn meestal
het gevolg van onzorgvuldig handelen van het bestuur en onzorgvuldig
handelen van het bestuur leidt meestal tot onjuiste besluiten.
Maar soms maakt het verschil. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de bekende zaak
van de Angolese tandarts (ABRvS 1 juni 1999, AB 1999, 326 m.nt. MSV).
Deze krijgt na zijn studie in Nederland een geschil over de opzegging van
de samenwerking met een andere tandarts. Hij vraagt daarvoor om
toevoeging van een advocaat op grond van de Wet op de rechtsbijstand.
Op papier heeft hij daarvoor teveel vermogen. Hij stelt echter dat zijn
vermogen in werkelijkheid negatief is, doordat hij ter financiering van zijn
studie geld heeft geleend van een familielid.
De Stichting voor de rechtsbijstand verzoekt hem bewijs voor deze lening
over te leggen. Dat doet hij niet, waarop de Stichting de toevoeging
weigert. Ook in administratief beroep bij de Raad voor de rechtsbijstand
en in beroep bij de rechtbank bewijst de tandarts de lening niet. Pas in
hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
levert hij alsnog het bewijs dat hij inderdaad geld heeft geleend.
Dit stelde de Afdeling bestuursrechtspraak voor een dilemma. Aan de ene
kant stond nu vast, dat de tandarts eigenlijk recht had op een toevoeging.
Aan de andere kant viel de Raad voor de rechtsbijstand niet te verwijten
dat de toevoeging was geweigerd. Deze weigering was immers niet het
gevolg van onzorgvuldigheid van de overheid, maar uitsluitend van de
nalatigheid van de tandarts zelf.
In de klassieke opvatting zou de Afdeling de weigering niettemin hebben
moeten vernietigen, omdat zij materieel onjuist was. Maar de Afdeling liet
de weigering in stand, omdat zij niet onzorgvuldig was. Daarmee kiest de
Afdeling voor de nieuwere opvatting over de taak van de bestuursrechter
– en dus ook van de vreemdelingenrechter.

2.3 Het bestuursrechtelijk bewijsrecht
Deze nieuwere opvatting over de taak van de bestuursrechter ligt mede
ten grondslag aan een visie op het bestuursrechtelijk bewijsrecht die
mede bepalend is voor de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak in asielzaken. Het bestuursrechtelijk bewijsrecht steunt in deze
visie op de artikelen 3:2 en 4:2 Awb (zie uitvoerig Y.E. Schuurmans,
Bewijslastverdeling in het bestuursrecht (diss. Amsterdam VU 2006),
Deventer: Kluwer 2006).
Artikel 3:2 Awb (het zorgvuldigheidsbeginsel) draagt bestuursorganen op
om bij het nemen van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent
de voor het besluit relevante feiten en belangen. Op het bestuur rust dus
een actieve onderzoeksplicht. Anderzijds verplicht artikel 4:2, tweede lid,
Awb de aanvrager van een beschikking om bij de aanvraag de gegevens
en bescheiden over te leggen, die voor de beslissing op de aanvraag
relevant zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs kan beschikken.
In recentere literatuur en rechtspraak is dit zo uitgelegd, dat bij beschikkingen op aanvraag (waaronder een verblijfsvergunning asiel) bestuursorgaan en burger ieder hun eigen «bewijsdomein» hebben. Zij moeten elk
die feiten aannemelijk maken, waarvoor dit het meest op hun weg ligt.
Grosso modo geldt daarbij de hoofdregel van het civiele procesrecht (art.
150 Rv.): wie zich op de rechtsgevolgen van een feit beroept, moet dit feit
aannemelijk maken. In essentie volgt hetzelfde uit artikel 31, eerste lid, Vw
2000.
Deze bewijslastverdeling tussen bestuur en burger geeft echter geen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

3

antwoord op de vraag, in hoeverre de rechter zelf aan het verzamelen van
de relevante feiten mag en moet bijdragen. In de klassieke opvatting zag
hij dit wel als zijn taak (zie N. Verheij, a.w.; B.W.N. de Waard, «Het
verdwenen beginsel. Over feitenvaststelling in het bestuursrecht», in.
A.W. Heringa e.a. (red.), Het bestuursrecht beschermd (liber amicorum
F.A.M. Stroink), Den Haag: Sdu 2006, blz. 113–124). Artikel 8:69, derde lid,
Awb geeft hem ook nu nog de bevoegdheid om de feiten aan te vullen. De
wet verleent de rechter daartoe ook de nodige onderzoeksbevoegdheden
(art. 8:44–8:51 Awb). In asielzaken, maar overigens ook wel in andere
zaken (zie recent in het kader van de evaluatie van de Algemene wet
bestuursrecht T. Barkhuysen, L.J.A. Damen e.a. Feitenvaststelling in
beroep, Den Haag: BJu 2007), zijn deze onderzoeksbevoegdheden enigszins in onbruik geraakt. Dat valt te betreuren (aldus ook de Commissie
Evaluatie Awb III, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 2002–2006, Den Haag: BJu 2007, aanbeveling 31).
3. De knelpunten

3.1 De toetsing van de geloofwaardigheid van het asielrelaas
Het eerste knelpunt in de huidige asielrechtspraak is dat volgens de Afdeling bestuursrechtspraak de rechtbank het oordeel van de IND over de
geloofwaardigheid van het asielrelaas slechts marginaal mag toetsen,
waardoor de IND onvoldoende effectief wordt gecontroleerd en de asielzoeker onvoldoende effectieve rechtsbescherming geniet.
Dit behoeft enige uitleg. In asielzaken moet de vreemdeling aannemelijk
maken, dat er een grond is om hem een verblijfsvergunning asiel te
verlenen (art. 31, eerste lid, jo. art. 29 Vw 2000). Hij moet dus aannemelijk
maken dat hij vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag is, dat hij
gegronde reden heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel
risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen of andere onmenselijke of vernederende behandelingen, dat er andere klemmende redenen
van humanitaire aard zijn om hem tot Nederland toe te laten of dat zich
één van de andere gevallen, genoemd in artikel 29, eerste lid, Vw 2000
voordoet. Daartoe wordt hij naar aanleiding van zijn asielaanvraag door
de IND gehoord over de redenen waarom, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij zijn land van herkomst is ontvlucht en naar
Nederland is gereisd. De verklaringen van de vreemdeling daarover
worden in de wandeling het asielrelaas genoemd.
Nu onderscheiden asielzaken zich van de meeste andere bestuursrechtelijke zaken door het gegeven, dat de vreemdeling voor (de meeste onderdelen van) zijn asielrelaas slechts zelden hard bewijs kan leveren. Zowel
de handelingen van de overheid of anderen in het land van herkomst die
een vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een onmenselijke behandeling zouden kunnen opleveren, als de vlucht zelf spelen zich
nu eenmaal uit de aard der zaak vaak in het verborgene af. Juist degenen
die werkelijk redenen hebben om te vluchten, moeten zich vaak noodgedwongen voor de autoriteiten schuilhouden, en wie zich schuldig maakt
aan vervolging of onmenselijke behandeling pleegt dat niet netjes te
documenteren. Als de wet zou eisen dat de vreemdeling in de strikte zin
van het woord moet bewijzen dat er grond is om hem asiel te verlenen,
zouden slechts zeer weinigen asiel krijgen.
Dit eisen wet en rechtspraak dan ook niet. Het gevolg is, dat in asielzaken
de geloofwaardigheid van het asielrelaas een centrale en vaak beslissende
rol speelt (aldus inmiddels ook artikel 4, vijfde lid, van Richtlijn 2004/83/EG
van de Raad van 29 april 2004, PB L 304, inzake minimumnormen voor de
erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling
of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft en de
inhoud van de verleende bescherming (de «Kwalificatierichtlijn»). Het is
dus – soms letterlijk – van levensbelang dat het oordeel van de IND

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

4

omtrent deze geloofwaardigheid zorgvuldig tot stand komt en dat daartegen behoorlijke rechtsbescherming openstaat.
Daar zit echter het eerste knelpunt in de huidige asielrechtspraak. Het is –
naar het oordeel van ondergetekenden ten onrechte – vaste jurisprudentie
van de Afdeling dat de rechtbank het oordeel van de IND omtrent de
geloofwaardigheid van het asielrelaas slechts marginaal mag toetsen (zie
ABRvS 3 juli 2002, AB 2002, 242 m.nt. BPV; ABRvS 15 november 2002, AB
2003, 96 m.nt. Y.E. Schuurmans; ABRvS 27 januari 2003, AB 2003, 286
m.nt. BPV; ABRvS 28 december 2005, AB 2006, 96 m.nt. Sew). Hetzelfde
geldt voor het oordeel van de IND omtrent «het realiteitsgehalte van de
door de vreemdeling aan de feiten ontleende vermoedens» (over wat hem
bij terugkeer in het land van herkomst te wachten staat) (ABRvS 8 oktober
2003, JV 2004, 286 m.nt. TS onder nr. 287). Of de geloofwaardig geachte
feiten en reële vermoedens voldoende zwaarwegend zijn om een grond
voor toelating op te leveren, wordt echter weer volledig getoetst.
In genoemde uitspraken neemt de Afdeling aan, dat het in het vreemdelingenrecht, net als in het overige bestuursrecht, in eerste instantie het
bestuursorgaan, in dit geval de staatssecretaris en namens deze de IND, is
dat de feiten moeten vaststellen. Als gezegd komt dit in asielzaken veelal
neer op het beoordelen van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. De
staatssecretaris verricht deze beoordeling aan de hand van onder meer de
volledigheid van de beantwoording van de aan de vreemdeling gestelde
vragen, de innerlijke consistentie van het asielrelaas en hetgeen hem aan
de hand van vergelijkbare gevallen en uit objectieve bronnen zoals ambtsberichten bekend is over de algemene situatie in het land van herkomst.
Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris bij deze beoordeling van de
geloofwaardigheid van het relaas een zekere beoordelingsvrijheid, die
meebrengt dat de rechter deze beoordeling terughoudend moet toetsen.
Om een recente uitspraak van de Afdeling te citeren.
«De maatstaf bij die te verrichten toetsing is niet het eigen oordeel van
de rechter over de geloofwaardigheid van het relaas, maar de vraag of
grond bestaat voor het oordeel dat de minister [voor Vreemdelingenzaken en Integratie] – niet in redelijkheid tot zijn oordeel over de
geloofwaardigheid van het relaas kon komen» (ABRvS 28 dec. 2005,
AB 2006, 96).
In de zojuist geciteerde uitspraak trekt de Afdeling hieruit ook een andere
vérgaande consequentie: omdat de rechter niet zelf de feiten mag vaststellen, maar slechts de feitenvaststelling door de staatssecretaris mag
toetsen, mag de rechter in asielzaken soms geen gebruik maken van
onderzoeksbevoegdheden die de Awb hem met zoveel woorden toekent.
De zaak betrof een vreemdeling die stelde uit Sierra Leone te komen. De
op dat moment nog verantwoordelijke Minister voor Vreemdelingenzaken
en Integratie had dat op grond van een zogenoemde taalanalyse niet
geloofwaardig geacht. De rechtbank had aanleiding gezien om met
toepassing van artikel 8:47 Awb zelf een taaldeskundige te benoemen om
een contra-expertise te verrichten. De Afdeling vond dat de rechtbank
daarmee de grenzen van haar bevoegdheid had overschreden en vernietigde de uitspraak van de rechtbank.
Bij zogenaamde ongedocumenteerden – in de praktijk de grote meerderheid van de asielzoekers – komt daar nog iets bij. Artikel 31, tweede lid,
Vw 2000 somt een aantal omstandigheden op, die de IND bij het onderzoek naar de aanvraag moet betrekken. Eén van die omstandigheden (art.
31 lid 2 onder f) is dat de vreemdeling ter onderbouwing van zijn asielaanvraag geen reis- of identiteitspapieren of andere bescheiden kan overleggen die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de aanvraag. De
Afdeling bestuursrechtspraak is van oordeel, dat de rechter ook het
oordeel van de IND, welke documenten nodig zijn voor de beoordeling
van de aanvraag, slechts marginaal kan toetsen. Bovendien stelt de Afde-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

5

ling bij het ontbreken van documenten hogere eisen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas: daarvan moet dan «positieve overtuigingskracht» uitgaan (ABRvS 27 januari 2003, AB 2003, 286 m.nt. BPV).
De achtergrond van deze rechtspraak ligt enerzijds in de hiervoor
besproken nieuwere opvatting over de taak van de bestuursrechter in het
algemeen – de rechter zou niet de juistheid van het besluit, maar de zorgvuldigheid van het bestuurshandelen moeten toetsen – en de daarmee
samenhangende bewijsleer. Anderzijds beroept de Afdeling zich op het
praktische argument dat het bestuur, onder meer omdat het veel meer
gevallen onder ogen krijgt, over meer expertise beschikt (zie expliciet
ABRvS 27 januari 2003, AB 2003, 286 m.nt BPV).
Het gevolg van deze jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak is
dat de rechter het oordeel van de IND omtrent de feiten moet accepteren,
tenzij dit evident onjuist is of de IND procedurele fouten heeft gemaakt.
Naar het oordeel van ondergetekenden is dit een te magere toets en
wordt de IND aldus onvoldoende effectief gecontroleerd. Immers, juist
door het veelal ontbreken van hard bewijs liggen veel gevallen niet zo
evident. Vaak zijn er wel argumenten voor het standpunt van de IND, maar
ook voor dat van de vreemdeling. Zekerheid is er zelden. Het gaat er om
welk standpunt waarschijnlijk het dichtst bij de waarheid ligt. De vraag is
wie daarover het laatste woord moet hebben. Naar het oordeel van ondergetekenden moet dit de onafhankelijke rechter zijn en niet de IND. Deze
kritiek wordt in de literatuur door velen gedeeld (Zie T.P. Spijkerboer, B.P.
Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, blz. 288
e.v.).
De argumentatie van de Afdeling bestuursrechtspraak voor haar benadering overtuigt ook niet. Om te beginnen wordt haar visie op de taak van de
bestuursrechter zeker niet algemeen gedeeld (zie voor scherpe kritiek
bijvoorbeeld R.H. de Bock, De omvang van het geding, Nijmegen, Ars
Aequi Libri 2004). In de klassieke opvatting is de bestuursrechter wel
degelijk bevoegd om zelf de feiten vast te stellen. Vóór 2001 was dit ook
de opvatting van de vreemdelingenrechter. Een andere belangrijke
hoogste bestuursrechter, de Centrale Raad van Beroep, gaat daar ook nog
steeds van uit, evenals de Hoge Raad, optredend als bestuursrechter in
belastingzaken. Daarom kent de Algemene wet bestuursrecht de rechter
ook de nodige onderzoeksbevoegdheden toe.
Schuurmans wijst er in haar bovengenoemde noot in AB 2003, 96 bovendien op, dat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat een bestuursorgaan beoordelingsvrijheid heeft bij het vaststellen van de feiten. Feiten
zijn waar of niet. Er kan natuurlijk wel onzekerheid over bestaan, maar dan
gaat het om een inschatting van de waarschijnlijkheid door een waardering van de beschikbare bewijsmiddelen. Dat is bij uitstek en van oudsher
een taak van de rechter.
Ook het argument dat de IND over meer expertise beschikt, overtuigt niet.
De rechter kan over dezelfde ambtsberichten en andere bronnen beschikken als de IND. Met behulp van zijn bevoegdheid om inlichtingen te
verlangen en stukken in te zenden (art. 8:45 Awb) kan hij deze informatie,
met inbegrip van informatie over vergelijkbare gevallen, zonodig
opvragen bij de IND.
De leer van de Afdeling is ook moeilijk te rijmen met het motiveringsbeginsel. Traditioneel betekent de eis dat een besluit moet berusten op
een deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb) onder meer dat de feitelijke
grondslag van het besluit juist moet zijn (zie onder meer H.D. van Wijk/W.
Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 13e druk,
Den Haag: Elsevier 2005, blz. 302; B.W.N. de Waard, a.w.).
Evenmin valt in te zien, waarom de rechter slechts marginaal zou kunnen
toetsen of een bepaald document al dan niet noodzakelijk is voor de
beoordeling van een aanvraag. In andere delen van het bestuursrecht
worden vergelijkbare oordelen wel vol getoetst. Of een bepaald document
al dan niet noodzakelijk is, is in beginsel een objectief gegeven. Voorts valt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

6

evenmin in te zien, waarom het ontbreken van documenten, zodra dat ook
maar enigszins verwijtbaar is, zonder meer zou moeten leiden tot een
andere maatstaf voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van het
asielrelaas. Uiteraard is het een ontbreken van documenten een factor
daarbij, maar de betekenis die daaraan moet worden toegekend is mede
afhankelijk van de andere omstandigheden van het geval. Meer volgt ook
niet uit de tekst van artikel 31, tweede lid, Vw 2000.
Gelet op dit alles stellen ondergetekenden voor om in de Vreemdelingenwet 2000 een nieuw artikel 82a op te nemen, waaruit blijkt dat het
eindoordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas bij de rechter
berust. De rechter betrekt daarbij alle relevante omstandigheden van het
geval, waaronder het al dan niet aanwezig zijn van documenten, in hun
onderlinge samenhang bezien, zonder dat aan één van die omstandigheden bij voorbaat een doorslaggevende betekenis wordt toegekend.
Evenzo moet de rechter zijn oordeel baseren op alle beschikbare informatie, waarbij hij vrij is in de waardering van beschikbare bewijsmiddelen. Aldus wordt in ieder geval ook voldaan aan de minimumnormen van artikel 4, vijfde lid, van de Kwalificatierichtlijn.

3.2 De bewijsvoorlichtingsplicht
Het tweede knelpunt is dat de IND in de praktijk haar zogenoemde
«bewijsvoorlichtingsplicht» wel erg mager invult. Ook dit behoeft enige
uitleg.
Onderdeel van de bewijsleer van de Afdeling bestuursrechtspraak is dat
de aanvrager van een besluit – in dit verband de asielzoeker – weliswaar
een eigen «bewijsdomein» heeft, maar dat het bestuursorgaan – in dit
verband: de IND – hem daarover actief moet voorlichten. Anders gezegd:
het bestuur moet de burger uitleggen welke feiten hij moet aantonen of
aannemelijk maken en eventueel op welke manier. Als het bestuur dit niet
doet, mag het de burger niet tegenwerpen dat het bewijs niet is geleverd.
Dit wordt ook wel de bewaarprei-jurisprudentie genoemd, naar de
uitspraak ABRvS 19 augustus 1999, AB 1999, 403 m.nt. MSV.
Deze bewijsvoorlichtingsplicht geldt ook in asielzaken. Men zou kunnen
verdedigen, dat zij in wezen voortvloeit uit het in artikel 3:2 Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. Spijkerboer heeft er echter op gewezen,
dat zij in de praktijk door de IND soms minimaal wordt ingevuld en dat de
Afdeling bestuursrechtspraak daar genoegen mee neemt (T.P. Spijkerboer,
«Hoe consistent is de Afdeling?», NAV 2005, blz. 464). Het wordt al genoeg
gevonden als de asielzoeker bij het begin van het nader gehoor in algemene termen is medegedeeld dat hij alle relevante gegevens moet
verstrekken.
Ondergetekenden zijn met Spijkerboer van mening dat van de IND, gelet
ook op de grote belangen die in het asielrecht op het spel staan, een veel
actievere houding mag worden verwacht. Het is voor een asielzoeker – al
dan niet als gevolg van interculturele communicatieproblemen – lang niet
altijd duidelijk wat er van hem wordt verwacht en welke gegevens precies
van belang zijn (vgl. N. Doornbos, De papieren asielzoeker. Institutionele
communicatie in de asielprocedure, Nijmegen: Centrum voor Migratierecht KU Nijmegen, 2003). De ambtenaar die het gehoor afneemt zou op
zijn minst voorbeeldsgewijs moeten uitleggen welke gegevens zoal relevant zouden kunnen zijn. Hij zou zo nodig ook moeten doorvragen. De
jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat de
IND-ambtenaar niet verplicht is om door te vragen (ABRvS 28–12–2001, JV
2002, 73 m.nt. TS), legt de last van de waarheidsvinding te eenzijdig bij de
vreemdeling en is naar het oordeel van ondergetekenden moeilijk te
rijmen met het zorgvuldigheidsbeginsel. In dat verband is van belang, dat
ook het – formeel-juridisch niet bindende, maar wel zeer gezaghebbende –
Handbook van de UNHCR (Handbook on Procedures and criteria for determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol
relating to the Status of Refugees) benadrukt dat de waarheidsvinding en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

7

bewijslevering een gedeelde verantwoordelijkheid van de asielzoeker en
het bestuursorgaan zijn:
«196. [...] Thus, while the burden of proof in principle rests on the
applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is
shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some
cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal
to produce the necessary evidence in support of the application. Even
such independent research may not, however, always be successful
and there may also be statements that are not susceptible of proof. In
such cases, if the applicant’s account appears credible, he should,
unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of
the doubt».
[...]

199. While an initial interview should normally suffice to bring an
applicant’s story to light, it may be necessary for the examiner to
clarify any apparent inconsistencies and to resolve any contradictions
in a further interview, and to find an explanation for any misrepresentation or concealment of material facts.
Ondergetekenden stellen dan ook voor om de bewijsvoorlichtingsplicht
uitdrukkelijker in de wet vast te leggen (onderdeel B van het wetsvoorstel). Helaas kan dit slechts in algemene termen. Het is niet mogelijk
precies aan te geven wat de IND-ambtenaar moet mededelen of vragen,
want dat kan uiteraard per zaak verschillen. Niettemin achten ondergetekenden het nuttig dat in de wet een bepaling wordt opgenomen die de
IND-ambtenaar inscherpt dat van hem tijdens het gehoor een actieve
houding wordt verwacht en dat hij een zorgplicht heeft om de vreemdelingen zijn verplichtingen zo goed mogelijk duidelijk te maken. Hiermee
wordt tevens voldaan aan de minimumnormen van artikel 10, in het
bijzonder artikel 10, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn 2005/85/EG van
de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de
procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (de «Procedurerichtlijn»), Pb L 326.

3.3 Nieuwe feiten, argumenten en bewijs bij de rechtbank
Het derde knelpunt is dat de Afdeling bestuursrechtspraak slechts in zeer
beperkte mate toelaat dat de vreemdeling die bij de rechtbank in beroep
gaat tegen de afwijzing van zijn aanvraag, bij de rechtbank een grond voor
toelating aanvoert die of een bewijsstuk overlegt dat hij niet reeds bij de
IND heeft aangevoerd of overgelegd. Het eerste wordt in het algemeen
bestuursrecht wel een «grondenfuik» of -trechter genoemd, het tweede
een «bewijsfuik» of -trechter. Ter verduidelijking: als de vreemdeling die
bij zijn aanvraag heeft gesteld dat hij is gevlucht omdat hij in zijn land van
herkomst vanwege zijn politieke opvattingen door de politie werd gezocht,
bij de rechter alsnog een arrestatiebevel overlegt, kan hij op een bewijsfuik stuiten. Als hij voor het eerst in beroep aanvoert dat hij niet mag
worden uitgezet omdat hij homosexueel is en daarop in zijn land van
herkomst de doodstraf staat, stuit hij op een grondenfuik. Zoals het voorbeeld laat zien, is het onderscheid overigens niet haarscherp.
De grondenfuik heeft te maken met het gegeven dat de wetgever, zoals
hiervoor aangestipt, in 1994 heeft bepaald dat de bestuursrechtspraak
uitsluitend strekt tot rechtsbescherming (Kamerstukken II 1991/92, 22 495,
nr. 3, blz. 35). Bestuursrechters hebben daaruit afgeleid, dat zij slechts
mogen beslissen over kwesties, waarover partijen een geschil hebben. Dit
heeft er toe geleid, dat de rechter meer aandacht is gaan besteden aan de
vraag, tot op welk tijdstip partijen nieuwe geschilpunten mogen
inbrengen. De bewijsfuik berust theoretisch op de hiervoor geschetste leer
van het bewijsdomein.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

8

Hier past wel een belangrijke nuancering. Het is altijd zo geweest, dat de
bestuursrechter kon weigeren een klacht van een burger te beoordelen of
een bewijsstuk bij zijn beoordeling te betrekken op de grond dat deze
klacht of dit bewijsstuk verwijtbaar te laat was ingebracht. Dit geschiedde
dan op grond van de eisen van een goede procesorde. Daarmee wordt
bedoeld dat een partij een argument of bewijsmiddel niet zonder noodzaak zo laat in een procedure mag inbrengen, dat de wederpartij daardoor
wordt overvallen en zich niet meer behoorlijk kan verweren. Dit criterium
van een goede procesorde wordt door alle bestuursrechters toegepast.
De Afdeling bestuursrechtspraak ging, als enige van de hoogste bestuursrechters, een tijdlang aanzienlijk verder. Zij leek te vinden, dat bij de
rechter überhaupt geen gronden of bewijs mochten worden aangevoerd,
die niet reeds bij het bestuur waren aangevoerd, tenzij het bestuur zijnerzijds in zijn zorgvuldigheidsplicht was tekortgeschoten. Dat past bij bovengeschetste opvatting over de taak van de bestuursrechter. Niettemin is op
de strikte wijze waarop de Afdeling bestuursrechtspraak bewijs- en
grondenfuiken hanteert, de nodige kritiek geleverd, ook van gezaghebbende zijde (zie onder meer de Commissie Evaluatie Awb II (CommissieBoukema), Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht
1997–2001, Den Haag: BJu 2001; VAR-Commissie rechtsbescherming: De
toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid. Van toetsing naar
geschilbeslechting, Den Haag BJu 2004).
Deze kritiek heeft enig effect gehad voor het algemene bestuursrecht (en
wellicht inmiddels ook voor het reguliere vreemdelingenrecht (ABRvS
16 maart 2006, AB 2006, 227 m.nt. I. Sewandono) , maar nog niet voor het
asielrecht. In het asielrecht is nog steeds vaste rechtspraak van de Afdeling dat bij de rechter slechts nieuwe argumenten of bewijsstukken mogen
worden aangevoerd, als de vreemdeling die redelijkerwijs niet eerder had
kunnen aanvoeren. Aan dit laatste criterium wordt streng getoetst.
Dit is in strijd met de bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II
1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 78). Eén van de doelstellingen van de Vreemdelingenwet 2000 was het terugdringen van het grote aantal herhaalde
aanvragen. Het komt in het asielrecht relatief vaak voor, dat de vreemdeling na afwijzing van zijn aanvraag een nieuwe aanvraag indient met als
argument dat de omstandigheden sedert de eerste afwijzing zodanig zijn
veranderd, dat de aanvraag nu wel moet worden toegewezen. Dit leidde
tot veel dubbele procedures. De wetgever wilde dit verschijnsel terugdringen door de rechtbank de bevoegdheid te geven om reeds in de loop
van de eerste procedure zoveel mogelijk rekening te houden met relevante veranderingen in de omstandigheden. Daartoe is onder meer de
zogeheten «ex nunc-toetsing» van artikel 83 Vw 2000 ingevoerd.
Het huidige artikel 83 gaat over feiten die pas na de afwijzing van de
aanvraag zijn voorgevallen. Het gaat niet over pas na de afwijzing beschikbaar gekomen bewijs voor feiten die op zichzelf van voor de aanvraag
dateren. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Het huidige artikel 83 is van
toepassing als na de weigering van de verblijfsvergunning tegen de
vreemdeling een arrestatiebevel wordt uitgevaardigd, dat steun biedt aan
zijn stelling dat hij wordt vervolgd in de zin van het Vluchtelingenverdrag.
Het is niet van toepassing als de vreemdeling pas na de weigering een
arrestatiebevel overlegt, dat reeds voor de weigering was uitgevaardigd.
De Afdeling bestuursrechtspraak leidt hier uit af, dat de vreemdeling bij de
rechtbank geen feiten meer mag aanvoeren die reeds voor de afwijzing
van de aanvraag zijn voorgevallen en ook geen bewijs meer voor dergelijke feiten mag leveren, tenzij hij deze feiten of dit bewijs ook reeds bij de
IND heeft aangevoerd of hem redelijkerwijs niet kan worden verweten dat
hij dat niet heeft gedaan.
Deze redenering is onjuist (aldus ook: K.F. Bolt, «Dat verandert de zaak. De
eerste ervaringen met de rechterlijke ex nunc toetsing», JBPlus 2002, blz.
158; N. Verheij, «Tussen toen en nu. Het relevante tijdstip voor besluitvorming in bezwaar en toetsing in beroep», JBPlus 2003, blz. 26; K.F. Bolt, Het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

9

rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursprocesrecht (diss. Groningen
2005), Den Haag: BJu 2005, blz. 178/79). Het huidige artikel 83 gaat niet
over feiten die reeds voor de afwijzing van de aanvraag zijn voorgevallen.
En de reden waarom de wetgever daarover in artikel 83 niets heeft geregeld, is blijkens de wetgeschiedenis juist dat de wetgever dacht dat dat
niet nodig was, omdat hij er van uitging dat het bij de rechtbank aanvoeren van nieuwe argumenten, het voor het eerst bij de rechtbank inroepen
van «oude» feiten en het bij de rechtbank leveren van nieuw bewijs allemaal al mogelijk waren (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 78).
Volgens de rechtspraak onder de oude Vreemdelingenwet was dat namelijk ook zo.
Deze onjuiste redenering van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft
bovendien tot gevolg, dat het door de wetgever beoogde doel om
herhaalde aanvragen zoveel mogelijk te voorkomen maar in beperkte
mate wordt bereikt. De vreemdeling die zich voor het eerst bij de rechtbank beroept op een nieuw bewijsstuk, maar te horen krijgt dat daarmee
geen rekening meer mag worden gehouden, zal immers geneigd zijn om
dan maar een nieuwe aanvraag in te dienen, waarbij hij datzelfde bewijsstuk overlegt. De ervaring leert namelijk, dat de IND dan soms alsnog
rekening houdt met het stuk. Dat had de rechtbank dan beter maar
meteen kunnen doen. In de praktijk worden ook nog steeds veel tweede
en volgende aanvragen ingediend, waarvan een substantieel deel (zo’n
25%) alsnog wordt toegewezen.
Het is dus veel beter en efficiënter – voor de vreemdeling, maar ook voor
de IND en de rechterlijke instanties – om de rechtbank de bevoegdheid te
geven om nieuwe ontwikkelingen in ruime zin (nieuwe feiten, nieuwe
argumenten, nieuw bewijs en nieuw beleid) zoveel mogelijk in de lopende
procedure mee te nemen. Daarom stellen ondergetekenden voor om
artikel 83 in die zin aan te vullen (zie het voorgestelde artikel 83, eerste lid,
(onderdeel D van het wetsvoorstel)). Daarin wordt tevens voorgesteld te
bepalen dat de rechter ook rekening moet houden met nieuw beleid dat
tijdens de procedure van kracht wordt. Ook daarbij geldt immers dat het
niet efficiënt is om het beroep af te wijzen als al vaststaat dat een nieuwe
aanvraag op grond van nieuw beleid zou moeten worden toegewezen.
3.4 Het bewijs van artikel 83-feiten
Het vierde knelpunt betreft eveneens de zogeheten ex nunc-toetsing van
artikel 83 Vreemdelingenwet 2000, die in de vorige paragraaf al ter sprake
kwam. Het knelpunt is dat de Afdeling strenge eisen stelt aan het bewijs
van nieuwe feiten. Meer bepaald stelt de Afdeling vier eisen aan documenten die worden overgelegd:
– het moeten originelen zijn, omdat anders niet kan worden nagegaan of
de documenten authentiek zijn (ABRvS 19 februari 2003, 200206080/1,
aangehaald bij Bolt, diss., blz. 166);
– zij moeten gedateerd zijn, omdat anders niet kan worden vastgesteld
of het inderdaad om een nieuw feit gaat (ABRvS 15 januari 2003, JV
2003, 83);
– zij moeten vertaald zijn (ABRvS 30 augustus 2002, JV 2002, 357);
– zij moeten afkomstig zijn uit een objectieve bron, die de aangevoerde
feiten rechtstreeks bevestigt. Verklaringen van familieleden, bijvoorbeeld, worden direct terzijde gelegd (ABRvS 6 augustus 2003, JVR
2003, 159), evenals krantenartikelen waarvan de bron niet kan worden
geverifieerd (ABRvS 23 januari 2006, 200510566/1, LJN AV0990).
Indien niet aan deze vereisten is voldaan, moet het beroep op een nieuw
feit worden afgewezen. De vreemdeling krijgt ook niet de gelegenheid om
het bewijs nog aan te vullen, bijvoorbeeld door alsnog een origineel over
te leggen. Bolt (K.F. Bolt, Het rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursprocesrecht (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2005, blz. 171) heeft er op
gewezen, dat dit merkwaardig is, omdat de burger in de aanvraagfase
naar vaste rechtspraak wel moet worden gewezen op tekortkomingen in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

10

het bewijs en de gelegenheid moet krijgen om dit aan te vullen. Ondergetekenden stellen daarom voor om de rechtbank uitdrukkelijk te verplichten
om de vreemdeling in deze gevallen de gelegenheid te geven om het
bewijs aan te vullen (zie het voorgestelde nieuwe vijfde lid van artikel 83
(onderdeel D van het wetsvoorstel)).
Los daarvan zijn de eisen die de Afdeling aan het bewijs van de nieuwe
feiten stelt, wel erg rigide en absoluut. De vier genoemde punten
betreffen ongetwijfeld factoren die bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas van belang zijn, maar dat betekent niet dat het
altijd alles of niets is. Natuurlijk is het zo, dat een verklaring uit een objectieve bron in de regel meer overtuigingskracht zal hebben dan een verklaring van een familielid, maar daarmee is niet gezegd dat een verklaring
van een familielid onder alle omstandigheden van nul en generlei waarde
is. Dat zou de rechter meer van geval tot geval moeten wegen (aldus ook
Bolt, diss., blz. 171 en W. van Bennekom, «Waarheid en geheimen in het
asielproces», in R. Bruin (red.), Wederzijds wantrouwen, Amsterdam:
Amnesty International 2001, blz. 225–226).
De in het voorgestelde artikel 82a neergelegde opdracht aan de rechtbank
om zich een eigen oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van het
asielrelaas, impliceert naar het oordeel van ondergetekenden ook dat het
aan de rechtbank is om te beoordelen welke waarde in een concreet geval
aan een document of ander bewijsmiddel toekomt. Dat biedt ruimte om
factoren als de objectiviteit van de bron, de vraag of het document al dan
niet gedateerd is of al dan niet een origineel is wel mee te wegen, maar
niet zonder meer doorslaggevend te achten. Dit geldt evenzeer voor
nieuwe feiten of bewijsmiddelen die met toepassing van het nieuwe
artikel 83 voor het eerst in de beroepsprocedure naar voren worden
gebracht, als voor feiten en bewijsmiddelen die reeds bij de aanvraag
naar voren zijn gebracht. In beide gevallen is beslissend of de rechter deze
geloofwaardig acht.

3.5 Herhaalde aanvragen
Hiervoor is al gewezen op het fenomeen van de herhaalde aanvragen. Het
vijfde knelpunt is de wijze waarop de Afdeling bestuursrechtspraak
daarmee omgaat. Artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht geeft
een regeling voor herhaalde aanvragen. Deze houdt in dat de indiener van
een herhaalde aanvraag bij de aanvraag nieuwe feiten of omstandigheden
(in het jargon: nova) moet aanvoeren. Als hij dit nalaat, mag het bestuursorgaan de aanvraag zonder verder onderzoek afwijzen, onder verwijzing
naar de eerdere afwijzing. Als nieuwe feiten worden niet beschouwd
feiten of bewijsstukken die betrokkenen redelijkerwijs bij zijn eerste
aanvraag had kunnen – en dus volgens de Afdeling ook had moeten –
aanvoeren (zie bijv. ABRvS 19 december 2003, JV 2004, 593).
Een bestuursorgaan is echter wel bevoegd om een herhaalde aanvraag
opnieuw inhoudelijk te behandelen, ook als er geen nieuwe feiten of
omstandigheden zijn. Dit gebeurt ook regelmatig. Volgens de bestuursrechter (in dit geval niet slechts de Afdeling, maar ook de Centrale Raad
van Beroep), mag de rechter de beslissing om dat wel of niet te doen
echter niet of nauwelijks toetsen. Volgens deze rechtspraak is de bestuursrechter bij een herhaalde aanvraag slechts bevoegd te toetsen of het
bestuursorgaan terecht heeft geoordeeld dat er wel of geen nieuwe feiten
zijn. Als er geen nieuwe feiten zijn, mag de rechter de hernieuwde beslissing niet toetsen, zelfs niet als het bestuursorgaan de zaak opnieuw inhoudelijk heeft behandeld. Het argument hiervoor is dat de rechter nooit
tweemaal over dezelfde zaak oordeelt. Een andere opvatting zou er toe
leiden, aldus deze rechtspraak, dat een aanvrager de regels over de
beperkte beroepstermijn zou kunnen ontduiken door een nieuwe
aanvraag in te dienen (ABRvS 4 april 2003, AB 2003, 315 m.nt. BPV;
ABRvS 28 juli 2004, AB 2004, 352 m.nt. A.T. Marseille; CRvB 6 november
2003, JB 2004, 29 m.nt. EvdL). Volgens de Afdeling kan er slechts in zeer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

11

bijzondere omstandigheden aanleiding zijn om deze procedureregels niet
aan de vreemdeling tegen te werpen (ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004,
406 m.nt. Sew).
Ook aan het bewijs bij een herhaalde aanvraag stelt de Afdeling hoge
eisen. Het bewijs van de nieuwe feiten moet direct bij de herhaalde
aanvraag worden overgelegd, tenzij betrokkene in beroep aantoont dat
dat echt niet eerder kon, en er worden dezelfde hoge eisen aan gesteld als
aan het bewijs van nieuwe feiten in de zin van artikel 83 Vw 2000 (ABRvS
3 augustus 2001, JV 2001, 258).
Deze opvatting van de Afdeling is als uitgangspunt wel juist, maar de
Afdeling past hem volgens velen te strikt toe. Dit kan in strijd komen met
internationaalrechtelijke verplichtingen, in het bijzonder de zogenaamde
refoulementverboden. De bekendste daarvan zijn artikel 33 Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM. Artikel 33 Vluchtelingenverdrag verbiedt het
uitzetten of terugleiden van een vluchtelingen naar (de grenzen van) een
gebied waar hij vervolging te duchten heeft. Artikel 3 EVRM verbiedt
iedere onmenselijke of vernederende behandeling en daarmee, naar vaste
rechtspraak, ook de uitzetting of verwijdering van een persoon naar een
land waar deze zodanige behandeling te duchten heeft.
Deze refoulementverboden hebben een absoluut karakter (zie bijv. EHRM
19 februari 1998, JV 1998, 45; EHRM 17 december 1996, RV 1996, 21 m.nt.
BPV (Ahmed)). Dit brengt mee, dat bij de toepassing daarvan in beginsel
moet worden uitgegaan van de meest actuele stand van zaken en dat
daarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten of
omstandigheden, ongeacht wanneer deze zijn aangevoerd en ongeacht of
deze eerder had kunnen worden aangevoerd. Aldus ook de rechtspraak
van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 5 juli 2005, JV
2005, 304 m.nt. TS (Saïd)). Dit betekent dus met name dat relevante feiten
of bewijsmiddelen niet zonder meer buiten beschouwing kunnen worden
gelaten op de enkele grond, dat deze reeds bij de aanvraag hadden
kunnen en dus moeten worden aangevoerd. Dit ligt ook voor de hand:
hoezeer de asielzoeker in dit opzicht ook nalatig is geweest, dit mag niet
leiden tot uitzetting naar een land waar hij vervolging of een onmenselijke
of vernederende behandeling moet vrezen; dat zou immers vrijwel per
definitie een onevenredig zware sanctie zijn.
Nu heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak
Bahaddar (EHRM 19 februari 1998, JV 1998, 45) ook gezegd (r.o. 45), dat
het absolute karakter van artikel 3 EVRM de asielzoeker op zichzelf niet
ontslaat van de verplichting om beschikbare nationale rechtsmiddelen te
benutten en daarbij nationale regels van procesrecht in acht te nemen. Dit
vereiste en de nationale regels mogen echter niet te rigide worden toegepast; er moet ruimte zijn om op grond van de bijzondere omstandigheden
van het geval uitzonderingen te maken, teneinde onaanvaardbare uitkomsten te voorkomen.
Op papier voorziet de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak
ook in zo’n uitzondering voor «bijzondere omstandigheden» (ABRvS
24 april 2003, AB 2003, 316 m.nt. BPV). Behalve in deze ene uitspraak heeft
de Afdeling echter in de praktijk nooit geoordeeld dat deze uitzondering
op het regime van artikel 4:6 had moeten worden toegepast. Gelet hierop
is het zeer de vraag of de door de Afdeling erkende uitzondering in het
licht van het EVRM ruim genoeg is (aldus ook Spijkerboer/Vermeulen,
a.w., blz. 313). Het EHRM zelf gaat veel soepeler met procedurele vereisten
om en als het als gevolg daarvan inhoudelijk aan artikel 3 EVRM toetst,
betrekt het bij zijn oordeel alle relevante feiten en gegevens, ongeacht
wanneer die zijn voorgevallen of overgelegd. Het is wenselijk dat de
Nederlandse rechter op dezelfde wijze aan artikel 3 EVRM kan toetsen als
het EHRM zelf doet; dat voorkomt ook (voor alle partijen!) tijdrovende
procedures in Straatsburg.
In een recente uitspraak (ABRvS 15 juni 2006, JV 2006, 290) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak uitvoerig betoogd dat het huidige stelsel niet in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

12

strijd is met het EVRM. In het bijzonder stelt de Afdeling, dat het EHRM in
beginsel het nationale procesrecht respecteert en nimmer heeft uitgesproken dat de nationale rechter op dezelfde wijze moet toetsen als het
EHRM zelf. Dat moge strikt juridisch gesproken juist zijn, maar neemt niet
weg dat het zeer wenselijk is dat de Nederlandse rechter in zijn wijze van
toetsing aansluiting zoekt bij het EHRM. Zolang er aanmerkelijke verschillen bestaan tussen de toetsing door de Nederlandse rechter en de toetsing door het EHRM, blijft het voor asielzoekers aantrekkelijk om in
Straatsburg door te procederen. In dat geval is het vrijwel onvermijdelijk
dat van tijd tot tijd zo’n procedure zal uitmonden in een veroordeling van
Nederland wegens schending van artikel 3 EVRM. Het spreekt toch eigenlijk vanzelf dat dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen.
Gelet hierop wordt in onderdelen A en E van het wetsvoorstel voorgesteld
te bepalen, dat voor rechter en bestuur artikel 4:6, tweede lid, Awb,
respectievelijk het op het ne bis in idem beginsel voor de rechter gebaseerde toetsingskader niet gelden, indien er aanwijzingen zijn dat de
uitzetting van de asielzoeker een verboden refoulement zou kunnen opleveren. Dit betekent dat dan ook de strenge eisen die de huidige jurisprudentie stelt aan het bewijs van nieuwe feiten in de zin van artikel 4:6 niet
gelden.
4. Gevolgen voor de rechterlijke macht en budgettaire gevolgen
Dit wetsvoorstel betekent voor de rechtbanken meer werk per zaak, omdat
in een aantal gevallen uitvoeriger onderzoek naar de feiten zal moeten
worden gedaan. Volgens de Raad voor de rechtspraak zal de invoering
van dit wetsvoorstel bij de rechtbanken tot een kostenstijging van –
€ 1 124 000,00 per jaar leiden. Deze schatting behoeft evenwel inmiddels
enige nuancering, omdat in het wetsvoorstel enkele aanpassingen zijn
aangebracht waardoor met name de soorten zaken die onder de reikwijdte
van artikel 31, eerste lid, en artikel 83a vallen nauwkeuriger is afgebakend.
Voorts zal dit wetsvoorstel naar verwachting tot minder herhaalde
aanvragen leiden, hetgeen juist tot een kostenbesparing – zowel bij de
IND als bij de rechter – zal leiden. Hoe dan ook wegen de extra kosten die
dit wetsvoorstel eventueel met zich mee zal brengen, geenszins op tegen
het belang van een zorgvuldige toetsing in asielzaken, zeker niet in het
licht van de daarbij geldende internationaalrechtelijke verplichtingen van
Nederland.
Artikelsgewijs
Artikel I

Onderdelen A en E (artikel 31 en 83a Vw 2000)
Deze artikelen betreffen de problematiek van de herhaalde aanvragen (zie
paragraaf 3.5 van het algemeen gedeelte van deze toelichting). Voorop
gesteld dient te worden dat ondergetekenden niet beogen om afbreuk te
doen aan de mogelijkheden voor bestuur en rechter om opvolgende
aanvragen met een duidelijk herhaald karakter op vereenvoudigde wijze te
kunnen afdoen. Waar het ondergetekenden om gaat zijn de zaken waarin
er aanwijzingen zijn dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd kan
komen met een voor Nederland geldende internationaalrechtelijke
verplichting. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarin een
vreemdeling een herhaalde aanvraag indient omdat hij inmiddels in het
bezit is gekomen van een op hem betrekking hebbend arrestatiebevel.
Volgens de huidige praktijk en jurisprudentie (zoals uiteengezet in het
algemeen gedeelte van de toelichting) wordt een dergelijk document niet
als een novum beschouwd als de vreemdeling niet aannemelijk kan
maken dat het document authentiek is. Gelet op de middelen die de
vreemdeling hiertoe tot zijn beschikking heeft – of beter gezegd juist het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

13

ontbreken van zodanige middelen – zal de vreemdeling veelal niet in staat
zijn om de authenticiteit van het document aan te tonen. Dit hoeft echter
geenszins te betekenen dat het document niet authentiek is. In dit soort
zaken achten ondergetekenden het geïndiceerd dat geen strikte toepassing wordt gegeven aan artikel 4:6 van de Awb. Het voorgestelde artikel
31, vierde lid, strekt hiertoe. Overigens moet de vraag of sprake is van
evenbedoelde aanwijzingen bezien worden in het licht van het gehele
asielrelaas in relatie met hetgeen aan de herhaalde aanvraag naar voren is
gebracht.
Wat betreft de voor Nederland geldende internationaalrechtelijke verplichtingen moet in de eerste plaats worden gedacht aan de refoulementverboden van artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM. Er
zijn echter ook nog andere refoulementverboden, zoals artikel 3 van het
Antifolterverdrag (Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke
of onterende behandeling of bestraffing, Trb. 1985, 69). Deze spelen deze
in de praktijk een veel kleinere rol dan de twee genoemde. Niettemin is
het beter om een formulering te kiezen die er rekening mee houdt dat de
Nederlandse rechter onder omstandigheden ook op grond van andere –
huidige of toekomstige internationaalrechtelijke bepalingen verplicht kan
zijn om bij de beoordeling van een herhaalde aanvraag alle relevante
feiten en omstandigheden te betrekken, met inbegrip van feiten of
omstandigheden die wellicht eerder had kunnen worden aangevoerd.
Artikel 31, vierde lid, Vw 2000 richt zich tot het bestuur: de IND mag artikel
4:6 Awb niet toepassen als aannemelijk is dat dit tot een ontoelaatbare
uitzetting zou kunnen leiden.
Dit betekent dat de IND de aanvraag opnieuw inhoudelijk moet onderzoeken met inachtneming van alle beschikbare informatie.
Dit heeft ook gevolgen voor de toetsing door de rechter. Omdat de IND
voortaan in sommige gevallen niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is
artikel 4:6, tweede lid, Awb buiten toepassing te laten, zal de rechter
desgevraagd moeten controleren of deze verplichting is nageleefd. Hij kan
dus niet volstaan met na te gaan of de IND terecht heeft geoordeeld dat
geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd. Ook als dat het
geval is, moet hij toetsen of de IND de aanvraag niettemin inhoudelijk had
moeten beoordelen op grond van het nieuwe artikel 31, vierde lid, Vw
2000.
Ook dat is echter nog niet voldoende. Om de in paragraaf 3.5 van het
algemeen gedeelte van deze toelichting uiteengezette redenen, dient de
rechter de beslissing van de IND in deze gevallen ook volledig inhoudelijk
te toetsen. Daarvoor is een afzonderlijke bepaling nodig, omdat de Afdeling bestuursrechtspraak haar opvatting dat dit laatste niet mag, niet
rechtstreeks op artikel 4:6 Awb baseert, maar op het mede aan dat artikel
ten grondslag liggende «ne bis in idem» beginsel. Daarom bepaalt het
voorgestelde artikel 83a Vw 2000 dat de rechter een beslissing op een
herhaalde aanvraag moet toetsen aan de hiervoor bedoelde
internationaalrechtelijke verplichtingen, indien er aanwijzingen zijn dat de
uitzetting tot een verboden refoulement zou kunnen leiden. Deze toetsing
dient bovendien, zoals hiervoor uiteengezet, «ex nunc» te geschieden en
met inachtneming van alle beschikbare informatie, ongeacht of deze
eerder had kunnen worden overgelegd. De rechter moet de beslissing op
een herhaalde aanvraag derhalve volledig toetsen in twee situaties:
• indien de IND artikel 4:6, tweede lid, Awb buiten toepassing heeft
gelaten in verband met artikel 31, vierde lid, van de Vw 2000, maar
niettemin tot een afwijzing is gekomen;
• indien de IND artikel 4:6, tweede lid, Awb terecht wel heeft toegepast,
maar er aanwijzingen zijn dat refoulement dreigt.
Ter verduidelijking nog het volgende: de refoulementverboden verbieden
de uitzetting of verwijdering van de vreemdeling. Artikel 31 Vw 2000 gaat
over de beslissing op de aanvraag om toelating. Men zou kunnen denken

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

14

dat artikel 31 Vw 2000 daarom niet de juiste plaats is voor een bepaling
die beoogt onrechtmatige uitzetting te voorkomen. Dit is echter een
misverstand. De Vw 2000 kent namelijk het systeem van de zogenaamde
«meeromvattende» beschikking. Dit betekent dat een afwijzing van de
aanvraag om toelating van rechtswege ook het oordeel inhoudt, dat de
vreemdeling kan worden uitgezet. Derhalve moet de vraag óf de vreemdeling kan worden uitgezet, reeds bij de beslissing op de aanvraag om toelating worden betrokken.

Onderdeel B (artikel 38 Vw 2000)
In artikel 38 wordt de «bewijsvoorlichtingsplicht» van de IND nog eens
nadrukkelijk vastgelegd. Het gaat hier om een inspanningsverplichting.
Zie nader paragraaf 3.2 van het algemeen gedeelte van deze memorie van
toelichting.
Onderdeel C (Artikel 82a Vw 2000)
Dit artikel bevat een van de hoofdpunten van het onderhavige wetsvoorstel. Aan de rechtbank wordt opgedragen de geloofwaardigheid van het
asielrelaas zelfstandig te beoordelen en zich dus niet te beperken tot een
marginale toetsing van het oordeel van de IND daaromtrent. De rechtbank
dient bij haar oordeel alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. Daartoe behoren ook de feiten en omstandigheden, genoemd in
artikel 31, tweede lid, Vw 2000. Het is, anders dan onder de huidige jurisprudentie, echter niet zo, dat bijvoorbeeld het ontbreken van documenten
(artikel 31, tweede lid, onder f) automatisch en altijd tot een andere
toetsingsmaatstaf moet leiden; men zie paragraaf 3.1 van het algemeen
gedeelte van deze toelichting.
Een en ander impliceert, dat de rechter zo nodig ook de eigen onderzoeksbevoegdheden die de Awb hem biedt – zoals het horen van getuigen of
het benoemen van deskundigen – kan inzetten om tot een verantwoord
oordeel omtrent de geloofwaardigheid van het asielrelaas te komen.
Voor de goede orde zij opgemerkt, dat artikel 82a, evenals het huidige
artikel 83 slechts geldt voor de rechtbank. Dit wetsvoorstel beoogt geen
wijziging te brengen in de taak van de Afdeling bestuursrechtspraak in
hoger beroep, die is beperkt tot een beoordeling van de tegen de
uitspraak van de rechtbank aangevoerde grieven.
Onderdeel D (artikel 83 Vw 2000)
Dit artikel draagt de rechtbank op om op veel ruimere schaal dan thans
rekening te houden met nieuwe ontwikkelingen die zich sinds het
bestreden besluit hebben voorgedaan. Het eerste lid, aanhef en onderdeel
a richt zich tegen de in paragraaf 3.3 van het algemeen gedeelte van deze
toelichting besproken jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak,
die kort gezegd inhoudt dat tussen de aanvraagfase en de beroepsfase
een gronden- en een bewijsfuik is ingebouwd. De rechtbank dient dus ook
acht te slaan op argumenten en bewijsmiddelen die de vreemdelingen
wellicht eerder had kunnen aanvoeren. Aldus wordt voorkomen dat de
vreemdeling een nieuwe aanvraag indient, waarbij deze nieuwe argumenten of bewijsmiddelen alsnog moeten worden beoordeeld, al dan niet
met toepassing van het nieuwe artikel 31, vierde lid.
Het eerste lid, onderdeel b, ziet op feiten en omstandigheden die zich pas
na het bestreden besluit hebben voorgedaan en komt in die zin overeen
met het bestaande artikel 83, zoals dat oorspronkelijk door de wetgever
was bedoeld. Het moet echter worden gelezen in samenhang met het
voorgestelde artikel 82a, hetgeen meebrengt dat voor het bewijs van
dergelijke nieuwe feiten niet zonder meer de strenge en rigide eisen
gelden die de Afdeling bestuursrechtspraak daar thans aan stelt.
Het eerste lid, onderdeel c, stelt buiten twijfel dat de rechter ook rekening
moet houden met na de bestreden beslissing totstandgekomen nieuw
beleid, waarbij dan met name moet worden gedacht aan categoriaal

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

15

beschermingsbeleid voor vreemdelingen uit een bepaald land of een
bepaalde regio. In zo’n geval zal immers vrijwel zeker de situatie voordoen
dat het buiten beschouwing laten van dit nieuwe beleid slechts leidt tot
een nieuwe aanvraag waarbij het beleid alsnog moet worden toegepast.
Het tweede lid komt overeen met het bestaande artikel 83, tweede lid, met
dien verstande dat door het gebruiken van het ruimere woord «gegevens»
is aangegeven dat het tweede lid ziet op alle in het eerste lid genoemde
categorieën: nieuwe bewijsmiddelen, «echte» nieuwe feiten en nieuw
beleid. De indieners zijn van mening dat het van belang is om dit lid te
handhaven, nu – gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak – het bepaalde hierin juist voor de rechter de grondslag vormt om
irrelevante gegevens buiten beschouwing te kunnen laten.
Bij de toepassing van het eerste lid geldt wel de grens die ook voor het
bestaande artikel 83 geldt: de rechter kan besluiten in een laat stadium
aangevoerde argumenten en bewijsmiddelen buiten beschouwing te laten
als een goede procesorde dit vergt, dan wel om ontoelaatbare vertraging
in de afdoening van de zaak te voorkomen. Dit is neergelegd in het derde
lid. Aldus houdt de rechter een middel in handen om misbruik van de
geboden ruime processuele mogelijkheden te voorkomen.
Voorzover vorenomschreven middel niet voldoende waarborgen biedt om
misbruik te voorkomen, is voorts in het vierde lid neergelegd dat de
rechter de in beroep naar voren gebrachte gegevens buiten beschouwing
kan laten, indien de vreemdeling deze opzettelijk niet eerder naar voren
heeft gebracht. Hiervan is sprake indien de vreemdeling de procedure
bewust heeft willen frustreren. Van opzet in evenbedoelde zin is naar het
oordeel van ondergetekenden daarentegen geen sprake indien de vreemdeling bijvoorbeeld uit schaamte of angstgevoelens niet eerder over traumatiserende gebeurtenissen heeft kunnen verklaren. Het vierde lid is
facultatief geformeerd teneinde de rechter de mogelijkheid te bieden om
opzettelijk te laat naar voren gebrachte gegevens niettemin in de beroepsfase mee te nemen. Daartoe zal in ieder geval reden bestaan indien met
de desbetreffende gegevens aannemelijk te achten is dat de uitzetting van
de vreemdeling in strijd zal zijn met internationaalrechtelijke verplichtingen. Voorts kan de rechter aanleiding zien om de gegevens toch mee te
nemen in de lopende procedure teneinde een herhaalde aanvraag te
voorkomen.
Het vijfde lid, ziet op feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en
b. Dit betreft dus in de eerste plaats de «ex nunc» toetsing in enge zin: het
gaat om feiten die de vreemdeling per definitie niet reeds in de aanvraagfase had kunnen inroepen, om de eenvoudige reden dat die feiten toen
nog niet bestonden. In dat geval is het redelijk dat de rechtbank de vreemdeling er zo nodig op wijst dat hij deze feiten aannemelijk moet maken en
hem daartoe ook een redelijke termijn gunt. Diezelfde plicht zou immers
ook op de IND hebben gerust als het feit wel voor de bestreden beslissing
was voorgevallen. Anders gezegd: de ex nunc-toetsing brengt mee dat
voor de na het bestreden besluit voorgevallen feiten de «bewijsvoorlichtingsplicht» verschuift van de IND naar de rechtbank.
Het vijfde lid ziet voorts ook op feiten en bewijsmiddelen als bedoeld in
het eerste lid, onderdeel a. Dit lijkt op het eerste gezicht misschien wat erg
royaal voor de vreemdeling als het gaat om feiten of bewijsmiddelen die
ook al in de aanvraagfase naar voren hadden kunnen worden gebracht,
maar het argument daarvoor is weer dat aldus herhaalde aanvragen
kunnen worden voorkomen.
Overigens zou de rechter strikt genomen ook zonder deze expliciete wetsbepaling de mogelijkheid hebben om de vreemdeling de gelegenheid te
bieden om de door hem gestelde feiten of omstandigheden alsnog aannemelijk te maken. Echter, de reden voor ondergetekenden om dit expliciet
in de wet te willen regelen, is gelegen in het feit dat de rechtbanken – met
name vanwege jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak – in de
praktijk geen gebruik maken van die mogelijkheid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

16

Het zesde lid komt overeen met het huidige derde lid, met één nuancering. Het houdt in dat de rechtbank aan de staatssecretaris moet vragen
schriftelijk aan te geven wat naar diens oordeel de gevolgen van de
nieuwe argumenten of bewijsmiddelen, dan wel het nieuwe beleid, zijn
voor de bestreden beslissing. Aldus blijft het primaat van de bestuurlijke
besluitvorming zoveel mogelijk onaangetast. Bovendien kan het onder
omstandigheden praktisch zijn: als ook de staatssecretaris tot de conclusie
komt dat op grond van de nieuwe gegevens alsnog een verblijfsvergunning moet worden verleend, is het geschil daarmee ten einde.
Een en ander vormt een goede hoofdregel, maar in de praktijk is gebleken
dat aan zo’n schriftelijke reactie niet in iedere zaak behoefte is, omdat de
procesvertegenwoordiger van de IND soms heel goed in staat om ter
zitting mondeling op de nieuwe ontwikkelingen te reageren. Dit kan zich
bijvoorbeeld voordoen als hetzelfde nieuwe feit in een reeks van soortgelijke procedures wordt aangevoerd. Daarom is in het nieuwe zesde lid
bepaalt dat de rechtbank van het vragen van een schriftelijke reactie kan
afzien, indien daaraan redelijkerwijs geen behoefte bestaat.
Voor de goede orde zij tenslotte opgemerkt, dat het voorgestelde nieuwe
artikel 83, net als het huidige artikel 83, slechts geldt voor de rechtbank.
Dit wetsvoorstel beoogt geen wijziging te brengen in de taak van de Afdeling bestuursrechtspraak in hoger beroep, die is beperkt tot een beoordeling van de tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerde grieven.
Artikel II
Artikel II bevat het noodzakelijke overgangsrecht. De achterliggende
gedachte daarvan is dat om praktische redenen moet worden voorkomen
dat het nieuwe recht van toepassing wordt in lopende procedures die al
een eind gevorderd zijn. De onderdelen A en B van artikel I van het wetsvoorstel betreffen mede de beslissing op de aanvraag. Daarvan is bepaald
dat zij nog niet van toepassing zijn op lopende aanvragen. Anders gezegd:
als voor inwerkingtreding van deze wet de aanvraag is ingediend, wordt
de aanvraagprocedure nog volgens het oude recht afgehandeld.
De onderdelen C en D van artikel I van het wetsvoorstel betreffen het
beroep bij de rechtbank. Deze zijn niet van toepassing indien het beroep
reeds voor inwerkingtreding van deze wet is ingediend. Hiermee wordt
voorkomen dat de rechtbanken de behandeling van lopende beroepen op
stel en sprong moeten aanpassen aan het nieuwe recht. Dit geldt echter
niet voor onderdeel E van artikel I. Gelet op het feit dat dit onderdeel de
nakoming van internationaalrechtelijke verplichtingen raakt, wordt het
wenselijk geacht om dit onderdeel zo spoedig mogelijk ná inwerkingtreding van het wetsvoorstel van toepassing te laten zijn. Dit onderdeel zal
derhalve van toepassing zijn in alle lopende zaken bij de rechtbank waarin
op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel het onderzoek
ter zitting nog niet is gesloten.
Artikel III
Gekozen is voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Gezien de beperkte omvang van de wijzigingen zal dit tijdstip vrij kort na de bekendmaking van de wet gelegen
kunnen zijn.
Pechtold
Van der Ham

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 830, nr. 9

17