Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 121

Evaluatie van de verruiming van de
bagatelvrijstelling

Nr. 1

BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 17 december 2014
Met deze brief informeer ik uw Kamer over de evaluatie van de verruiming
van de bagatelvrijstelling (artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet),
die in december 2011 op initiatief van de leden Ten Hoopen (CDA),
Aptroot (VVD) en Vos (PvdA) in werking is getreden. De toenmalige
Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft tijdens de
behandeling van het initiatiefwetsvoorstel in de Eerste Kamer een
evaluatie binnen drie jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel
toegezegd (Handelingen 2009–2010, nr. 31, pag. 1337). Onderzoeksbureau
Panteia heeft de evaluatie in mijn opdracht uitgevoerd. Bijgevoegd treft u
het evaluatierapport aan dat is opgesteld door Panteia1.
In deze brief wordt eerst uitleg gegeven over de bagatelvrijstelling.
Vervolgens wordt ingegaan op de opzet van de evaluatie, waarna de
hoofdconclusies uit het evaluatierapport kort worden weergegeven. Tot
slot komen de beleidsconclusies die op basis van de evaluatie worden
getrokken aan de orde.
De bagatelvrijstelling
Op grond van artikel 6 van de Mededingingswet is het verboden om
kartelafspraken te maken. Op dit verbod bestaat een aantal uitzonderingen. De bagatelvrijstelling in artikel 7 van de Mededingingswet is één
van die uitzonderingen. Het doel van de bagatelvrijstelling is om
afspraken met een beperkte economische betekenis buiten de reikwijdte
van het kartelverbod te houden, omdat de gevolgen van dergelijke
afspraken op de mededinging verwaarloosbaar worden geacht. Het eerste
lid van artikel 7 van de Mededingingswet (de oorspronkelijke bagatelvrijstelling) staat afspraken toe tussen maximaal acht ondernemingen met

1

kst-34121-1
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

Raadpleegbaar via www.tweedekamer.nl

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 121, nr. 1

1

een omzet van maximaal € 5,5 miljoen voor het leveren van goederen of
€ 1,1 miljoen in andere gevallen.
Voordat het hierboven genoemde initiatiefwetsvoorstel van Ten Hoopen,
Aptroot en Vos werd aangenomen, werden ondernemingen op basis van
het tweede lid van artikel 7 van de Mededingingswet met een gezamenlijk
marktaandeel van maximaal 5% en een gezamenlijke omzet van maximaal
€ 40 miljoen uitgezonderd van het kartelverbod. Deze drempels zijn
indertijd gekozen opdat de vrijstelling geen betrekking zou hebben op
afspraken die mogelijk in strijd zijn met het Europese mededingingsrecht.
De Europese Commissie gaat namelijk uit van het vermoeden dat
afspraken waarbij het gezamenlijk marktaandeel niet meer bedraagt dan
5% en de totale omzet niet meer bedraagt dan € 40 miljoen, de handel
tussen lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden. Daarnaast hanteert de
Europese Commissie een bagatelvrijstelling (de minimis bepaling) voor
horizontale «niet-hardcore» afspraken bij een marktaandeel beneden de
10% en verticale «niet-hardcore» afspraken bij een marktaandeel beneden
de 15%.
Met de inwerkingtreding van de initiatiefwet in 2011 is de marktaandeelgrens in artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet van 5% verruimd
naar 10% en is de omzetgrens van € 40 miljoen vervallen. Het hoofddoel
van de initiatiefwet is om de positie van leveranciers met een beperkt
marktaandeel te versterken, opdat zij beter tegenwicht kunnen bieden aan
inkoopmacht. Om de verruiming van de marktaandeelgrens in overeenstemming te brengen met het Europese recht is aan het artikellid
toegevoegd dat de afspraken de handel tussen lidstaten niet op merkbare
wijze ongunstig mogen beïnvloeden. In dat geval is namelijk het Europese
mededingingsrecht van toepassing en gelden de hierboven genoemde
Europese grenzen.
Opzet evaluatie
Het doel van de evaluatie is te bezien welke effecten de verruiming van de
bagatelvrijstelling heeft gehad op:
a. het gebruik van de bagatelvrijstelling;
b. het tegenwicht bieden aan inkoopmacht;
c. de rechtszekerheid voor ondernemingen, en
d. consumenten.
Hiertoe heeft Panteia twee enquêtes afgenomen: een internetenquête
onder het brede bedrijfsleven (1311 respondenten) en een gerichte
telefonische enquête onder bedrijven in vijf branches waar signalen
bestaan voor inkoopmacht (502 respondenten in de branches voeding,
kleding, kunststof, fysiotherapie en bouw). Deze branches zijn speciaal
geselecteerd omdat de signalen over inkoopmacht in die branches het
sterkst zijn. Daarnaast hebben diverse interviews plaatsgevonden met
brancheorganisaties uit de vijf genoemde branches, met hoogleraren die
kennis hebben van het onderwerp en met advocaten die praktijkervaring
hebben met samenwerkingscontracten en de bagatelvrijstelling.
Hoofdconclusies rapport
Hieronder worden de effecten van de verruiming van de bagatelvrijstelling op de vier bovengenoemde onderdelen, inclusief de daarbij
behorende belangrijkste bevindingen, beschreven.
a. Ten aanzien van het gebruik van de bagatelvrijstelling laat de
evaluatie zien dat beperkt gebruik wordt gemaakt van de bagatelvrijstelling en dat het gebruik door de verruiming niet of nauwelijks is
toegenomen. Slechts drie van de geënquêteerde bedrijven geeft aan

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 121, nr. 1

2

b.

c.

d.

dat ze door de verruiming meer dan voorheen zijn gaan samenwerken. Overigens geeft 10% van de bedrijven uit de internetenquête aan
de bagatelvrijstelling te kennen. In de verschillende branches waar de
telefonische enquête is gehouden, verschilt de bekendheid: van 3% in
de kunststofbranche tot 32% in de fysiotherapiebranche. Nadat uitleg
is gegeven over de bagatelvrijstelling geeft 8% van de bedrijven aan
dat ze in de toekomst mogelijk gebruik willen maken van de
samenwerkingsmogelijkheid die de verruimde bagatelvrijstelling
biedt. Bedrijven die geen gebruik denken te maken van de bagatelvrijstelling geven als redenen aan dat ze zichzelf te klein vinden, geen
klanten in Nederland hebben of een te klein of te groot marktaandeel
hebben. Ook geeft een deel van de bedrijven aan sowieso niet te
willen samenwerken, omdat er geen goede samenwerkingspartners
in Nederland zijn, de samenwerking hun vrijheid beperkt, ze met
samenwerking slechte ervaringen hebben, of omdat hun eigen
product, dienst of merk uniek is. Wanneer bedrijven willen samenwerken, gebeurt dat veelal vanuit andere invalshoeken, zoals de wens
om netwerken te vormen die zijn gericht op gespecialiseerde zorg in
de fysiotherapie of om (franchise)ketens te vormen met zelfstandige
praktijken in de fysiotherapie.
Ten aanzien van het inperken van inkoopmacht wordt geconcludeerd
dat de verruimde bagatelvrijstelling in de onderzochte branches geen
oplossing is om voldoende tegenwicht te bieden aan die inkoopmacht. Door brancheorganisaties wordt aangegeven dat de grote
afnemers, zoals supermarktketens, horecagroothandelaren of
zorgverzekeraars, veelal meer dan 30% of zelfs meer dan 50% van de
markt in handen hebben. Daartegen biedt samenwerken met
concurrenten tot maximaal 10% marktaandeel onvoldoende
tegenwicht. Uit het onderzoek blijkt ook dat er – niettegenstaande het
doel van de verruiming van de bagatelvrijstelling – in de vijf branches
niet meer gebruik is gemaakt van de bagatelvrijstelling dan onder de
rest van het bedrijfsleven. Bedrijven beoordelen hun onderhandelingspositie ook niet als slecht, noch richting afnemers noch richting
leveranciers. Doordat onder meer fusies en overnames, verticale
samenwerking en franchising meer mogelijkheden voor samenwerking bieden en meer rechtszekerheid geven, wordt door advocaten
ook vrijwel nooit het advies gegeven de bagatelvrijstelling te
gebruiken.
Ten aanzien van de rechtszekerheid voor ondernemingen wordt
geconcludeerd dat de verruiming van de bagatelvrijstelling niet tot
meer of minder rechtsonzekerheid heeft geleid voor ondernemingen
die willen samenwerken. Advocaten geven aan het bepalen van het
marktaandeel lastig te vinden, omdat de exacte omvang van de markt
niet altijd duidelijk is. Daarnaast zijn veel markten aan veranderingen
onderhevig, als gevolg van fusies/overnames, een krimpende of juist
groeiende markt, het wegvallen van concurrenten of het groeien van
bedrijven die samenwerking zoeken, waardoor het gezamenlijke
marktaandeel aanvankelijk wel onder de 10% kan liggen, maar na de
veranderingen mogelijk niet meer. Door deze onzekerheden geldt bij
veel advocaten het adagium «bij twijfel niet doen». Omdat de
bepaling van het gezamenlijke marktaandeel in de bagatelvrijstelling
is blijven bestaan, is de rechtsonzekerheid daarover hetzelfde
gebleven. Verder wordt door een aantal bedrijven aangegeven dat de
grensoverschrijdende handel merkbaar lijkt te worden beïnvloed,
waardoor de Nederlandse bagatelvrijstelling niet van toepassing is.
De rechtsonzekerheid over de toepasselijkheid van het Europese
recht is eveneens niet toe- of afgenomen.
Ten aanzien van de effecten van de verruiming van de bagatelvrijstelling voor consumenten wordt aangegeven dat het zicht op dergelijke
effecten ontbreekt. De reden hiervoor is dat er slechts zeer beperkt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 121, nr. 1

3

gebruik wordt gemaakt van de verruimde bagatelvrijstelling. Het is
daarom niet mogelijk de effecten voor consumenten correct te meten.
Ook brancheorganisaties geven aan geen zicht te hebben op
mogelijke effecten van de verruiming van de bagatelvrijstelling.
Beleidsconclusies
Op basis van de evaluatie kan worden geconcludeerd dat de verruiming
van de bagatelvrijstelling niet of nauwelijks heeft geleid tot méér gebruik
van de bagatelvrijstelling dan voorheen. Uit het evaluatierapport blijkt wel
dat het bedrijfsleven enig gebruik maakt van de samenwerkingsmogelijkheid die de bagatelvrijstelling biedt. Tevens geeft 8% van de bedrijven
aan dat ze in de toekomst mogelijk gebruik van de bagatelvrijstelling wil
maken. Het bedrijfsleven heeft dus wel degelijk baat bij de regeling. Het
oorspronkelijke doel van de bagatelvrijstelling, namelijk het uitzonderen
van het kartelverbod van afspraken die vanwege hun zeer geringe
omvang geacht worden een verwaarloosbaar effect op de mededinging te
hebben, blijft een valide argument voor het bestaan van de vrijstelling.
Aangezien de verruiming verder niet tot meer of minder rechtsonzekerheid heeft geleid, zie ik geen reden de huidige verruimde bagatelvrijstelling aan te passen of te laten vervallen.
Ik ben wel van mening dat het bedrijfsleven meer voordeel van de
bagatelvrijstelling kan hebben als deze meer bekendheid geniet. Uit de
gesprekken met de brancheorganisaties blijkt dat nauwelijks is gecommuniceerd over de verruiming van de bagatelvrijstelling. Het geringe
percentage bedrijven dat aangeeft de bagatelvrijstelling te kennen,
onderschrijft deze situatie. Brancheorganisaties zouden de bij hen
aangesloten bedrijven van dienst kunnen zijn door meer voorlichting te
geven en informatie beschikbaar te stellen over de samenwerkingsmogelijkheid die de bagatelvrijstelling biedt voor kleine bedrijven. Daarnaast zal
ik er zelf voor zorgen dat op de relevante websites van de rijksoverheid
extra uitleg en informatie wordt gegeven over de bagatelvrijstelling en de
toepasselijkheid daarvan. Ook de Autoriteit Consument en Markt heeft op
haar website informatie over de toepassing van de bagatelvrijstelling
gepubliceerd (https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13591/
Bagatelvrijstelling-uitzondering-op-het-kartelverbod/).
Tot slot kan worden geconcludeerd dat de verruiming niet het beoogde
effect op het tegengaan van inkoopmacht heeft gehad. Opmerkelijk
genoeg beoordelen bedrijven hun onderhandelingspositie ook niet als
slecht, noch richting afnemers noch richting leveranciers. Voor bedrijven
die worden geconfronteerd met inkoopmacht zijn andere mogelijkheden
dan de bagatelvrijstelling beschikbaar om inkoopmacht tegen te gaan.
Naast bestaande mogelijkheden (het evaluatierapport noemt onder
andere fusies en overnames, verticale samenwerking en franchising als
mogelijkheden), zijn vorig jaar twee pilots Gedragscode eerlijke handelspraktijken van start gegaan, in de agrofoodsector en de sector mode,
textiel en schoeisel. De opzet van deze pilots is dat deze via zelfregulering
tot stand komen. Het Ministerie van Economische Zaken heeft hierbij een
faciliterende rol. Het is aan partijen in de pilotsectoren zich vrijwillig te
conformeren aan de gedragscode eerlijke handelspraktijken. Op 6 juni jl.
heb ik uw Kamer over mijn eerste bevindingen van de gedragscodes
eerlijke handelspraktijken geïnformeerd (Kamerstuk 22 112, nr. 1862).
Begin 2015 wordt een voortgangsrapportage over de pilots naar uw
Kamer gestuurd. In het najaar van 2015 worden de pilots geëvalueerd.
De Minister van Economische Zaken,
H.G.J. Kamp

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 121, nr. 1

4