Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2015–2016

34 253

Wijziging van de Faillissementswet in verband
met de versterking van de positie van de curator
(Wet versterking positie curator)

Nr. 6

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 25 augustus 2016
Inleiding
Met erkentelijkheid heb ik kennis genomen van de vragen die de aan het
woord zijnde fracties hebben gesteld bij dit wetsvoorstel. Ik realiseer mij
dat het verslag al eind 2015 door Uw Kamer is vastgesteld en vraag begrip
voor het feit dat de ontstane vertraging berust op de prioriteit die aan de
werkzaamheden voor het Nederlandse EU-voorzitterschap en aan andere
onderdelen van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht is
toegekend. Uw Kamer is over de voortgang van dat programma bij brief
van 4 juli 2016 nader bericht.1
Ik zie de positieve grondhouding van met name de fracties van VVD,
PvdA, CDA en D66 als ondersteuning van het door het kabinet gevoerde
beleid om faillissementsfraude krachtig te bestrijden. In deze nota wordt
uitgebreid ingegaan op de gestelde vragen en gemaakte opmerkingen,
overeenkomstig de in het verslag gekozen indeling.
Algemeen
1. Inleiding
De leden van de fractie van de SP vragen een reactie op het bericht dat
ook deurwaarders geschikt zouden zijn om het werk van curatoren te
doen.2
De Faillissementswet (Fw) kent voor de benoembaarheid tot curator of
bewindvoerder in insolventiezaken geen beperking tot de ene of de
andere beroepsgroep. Het staat de rechter vrij om, als hij dat in een
concrete zaak aangewezen acht, een gerechtsdeurwaarder tot curator te
benoemen. De beroepsgroep als zodanig is afgebakend, wettelijk
gereguleerd op grond van de Gerechtsdeurwaarderswet en onderworpen
aan de verordeningen van de Koninklijke Beroepsorganisatie van
1
2

kst-34253-6
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2016

Kamerstukken II 2015/16, 33 695, nr. 12.
http://www.creditexpo.nl/nieuws/deurwaardersbelangen-ondersteunt-hardere-aanpakfaillissementsfraude/.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

1

Gerechtsdeurwaarders. Het is aan de gerechtsdeurwaarder om zichzelf
zodanig te bekwamen dat hij of zij over voldoende kwaliteiten beschikt om
ook feitelijk benoembaar te worden. De «Recofa-uitgangspunten bij de
benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en
surseances van betaling» (2013) hebben betrekking op het plaatsen van
personen op de lijst van curatoren en bewindvoerders na een kwalitatieve
toets en een omstandighedentoets.3 Nieuwe plaatsingen op de curatorenlijst zijn voorlopig; na twee jaar en op basis van een periodiek evaluatiegesprek wordt bezien of de plaatsing kan worden gecontinueerd. Deze
uitgangspunten zijn ontwikkeld door de Landelijke werkgroep van
rechters-commissarissen in faillissementen (Recofa), goedgekeurd door
het Landelijk Overleg Voorzitters van Civiele en Kantonsectoren van de
rechtbanken en tot stand gekomen in nauw overleg met de Vereniging
Insolventierecht Advocaten (Insolad).
De leden van de fractie van het CDA vragen hoeveel extra fte tegemoet
kan worden gezien bij de FIOD en het Openbaar Ministerie (OM) in het
kader van implementatie van de drie wetsvoorstellen die zien op een
effectievere aanpak van faillissementsfraude, te weten het civielrechtelijk
bestuursverbod, de herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en dit
wetsvoorstel.
Deze wetsvoorstellen, waarvan de eerste twee op 1 juli 2016 in werking
zijn getreden, beogen het wettelijk instrumentarium ter bestrijding van
faillissementsfraude te versterken. Hiervoor is geen separate
fte-uitbreiding voorzien. Wel worden tussen het OM en de FIOD in het
handhavingsarrangement nadere afspraken gemaakt over de beschikbare
opsporingscapaciteit in de vorm van jaarlijks beschikbare manuren voor
het verrichten van opsporingsonderzoek in complexe faillissementsfraudezaken. De gelabelde capaciteit van de FIOD bedroeg in 2015 100.000
manuren. Eenzelfde quotum met een uitloop tot maximaal 120.000 uur is
voor 2016 beschikbaar.
Deze leden vragen verder of de regering, voordat zij een wetsvoorstel na
advisering door de Raad van State aan de Tweede Kamer stuurt, de
memorie van toelichting nog aanpast aan tussentijdse actualiteiten, zoals
besluitvorming in Tweede Kamer. Zij merken op dat twee wetsvoorstellen,
waarvan in de toelichting nog is gesteld dat zij bij de Tweede Kamer
aanhangig waren, kort voor de indiening van het wetsvoorstel zijn
aangenomen.
Het spreek vanzelf dat de stukken die bij Uw Kamer worden ingediend de
meest actuele stand van zaken moeten weergeven. In casu had daarom
moeten worden vermeld dat de betreffende voorstellen al door Uw Kamer
waren aangenomen. Ik betreur deze omissie. Voor de goede orde zij
daarom opgemerkt dat de wetsvoorstellen civielrechtelijk bestuursverbod
en herziening strafbaarstelling faillissementsfraude inmiddels door de
Eerste Kamer zijn aanvaard, en op 1 juli 2016 in werking zijn getreden.4
2. De spilfunctie van de curator
De leden van de fractie van de PvdA vinden dat de curator met dit
wetsvoorstel taken krijgt die hem meer in het domein van het strafrecht
brengen, ofschoon zijn kerntaak het beheer en de vereffening van de
boedel in het belang van de schuldeisers blijft. Zij vragen of het denkbaar
is dat het doen van aangifte wegens fraude de boedel niet ten goede
komt. Zo ja, hoe verhoudt zich dan, aldus deze leden, de taak om zo veel
mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren tot de fraudesignalerende taak?
3
4

https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Benoemingenbeleid.pdf.
Wet civielrechtelijk bestuursverbod, Stb. 2016, 153 en Wet herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude, Stb. 2016, 154.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

2

Een wezenskenmerk van faillissementsfraude is juist dat iemand in de
aanloop naar of tijdens een faillissement op oneigenlijke wijze goederen
of gelden aan de boedel heeft onttrokken of derden anderszins heeft
benadeeld, bijvoorbeeld door de onrechtmatige doorverkoop van
goederen met voorbijgaan aan andermans eigendomsvoorbehoud. De
boedel wordt daardoor (ernstig) benadeeld en crediteuren zijn daarvan de
dupe. De schade voor individuele schuldeisers en de samenleving als
geheel is aanzienlijk. Inleiding van het strafrechtelijke traject via een
aangifte kan er toe leiden dat er tegen de betrokken fraudeurs, naast de
inzet van civielrechtelijke instrumenten zoals vernietiging van paulianeuze
handelingen, het inroepen van de bestuurdersaansprakelijkheid en het
vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod, uiteindelijk ook
ontnemingsmaatregelen worden getroffen. De regering kan zich daarom
niet voorstellen dat de bestrijding van faillissementsfraude haaks op het
belang van schuldeisers zou staan. Faillissementsfraudebestrijding strekt
er juist toe om eventuele benadeling van de boedel weer ongedaan te
maken. Daarom ligt de nu voorgestelde fraudesignalerende taak van de
curator in het verlengde van zijn kerntaak, te weten boedelmaximalisatie
ten bate van de crediteuren.5
De leden van de fractie van de PvdA vragen voorts om in te gaan op de
suggestie van de FNV en de Beroepsorganisatie Bedrijfsjuridisch
Adviseurs om publieke financiering van de curator te overwegen, althans
voor zover het zijn maatschappelijke taken betreft.
De voorgestelde fraudesignalerende taak van de curator heeft weliswaar
een belangrijke maatschappelijke dimensie, maar is tegelijk zozeer
verweven met zijn kerntaak om ten bate van de crediteuren een zo groot
mogelijke boedel te verkrijgen, beheren en vereffenen, dat ik geen
aanleiding zie om het uitgangspunt van de financiering van de curator uit
de boedel te heroverwegen. Dat zou ook een ongewenste uitstraling
kunnen hebben naar andere sectoren. Zo kent de Wet ter voorkoming van
witwassen en de financiering van terrorisme de nodige meldplichten voor
bijvoorbeeld financiële instellingen, dienstverleners en handelaren. Dat is
ingegeven door het maatschappelijk belang, maar wordt niet separaat uit
publieke middelen gefinancierd. Ik meen dat van iedereen, binnen
redelijke grenzen, medewerking mag worden verlangd als zwaarwegende
maatschappelijke belangen in het geding zijn zonder dat men daarvoor
per definitie uit publieke middelen wordt gecompenseerd.
De leden van de fractie van de SP vragen waarom het wetsvoorstel nodig
is als een curator nu al tot taak heeft om fraudesignalen te onderzoeken.
Vindt de regering, zo vragen zij, dat curatoren deze rol beter moeten
invullen dan ze nu doen en welk verschil gaat deze wet in dit opzicht
maken voor de praktijk?
Een wettelijke verankering van de fraudesignalerende taak van de curator
heeft een belangrijke meerwaarde. Niet alleen volgt daaruit dat de curator
in elk faillissement alert moet zijn op fraudesignalen, maar ook dat hij
daarover in het faillissementsverslag telkens verantwoording moet
afleggen. De voorgestelde versterking van de informatie- en medewerkingsverplichtingen van de failliet verduidelijken tevens welk beroep de
curator in het kader van zijn fraudesignalerende taak op de gefailleerde
kan doen. Ten slotte wordt er transparantie geboden in de verhouding
tussen curator en rechter-commissaris, en wordt verduidelijkt dat de
rechter-commissaris de curator eventueel kan gelasten om aangifte van
geconstateerde onregelmatigheden te doen alsmede dat er geen beroep
open staat tegen de beslissing van de curator om al dan niet melding of
aangifte van onregelmatigheden te doen (vgl. de voorgestelde artikelen 68
lid 2, 69 lid 1, 73a lid 3 en 105 e.v. Fw). Daarmee krijgt de fraudesignale-

5

Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

3

rende taak van de curator niet alleen een wettelijke verankering, maar ook
dito erkenning.
Onder verwijzing naar de in 2010 op 700 miljoen euro begrote maatschappelijke schade van faillissementsfraude vragen de leden van de fractie van
de SP verder hoe er bij deze faillissementen is ingegrepen, hoeveel geld
daarbij voor de crediteuren is teruggehaald en in hoeveel procent van de
faillissementen er sprake is van onrechtmatige of strafbare benadeling.
In het CBS-onderzoek «Faillissementen: Oorzaken en schulden in 2010»
wordt opgemerkt dat van de onbetaald gebleven schuld van de in 2010
beëindigde faillissementen 33% toe te schrijven is aan zaken met een
zekere of waarschijnlijke strafbare benadeling van schuldeisers.6 Uit het
onderzoek blijkt niet specifiek hoe er in ieder faillissement is ingegrepen,
noch hoeveel geld daarbij ten bate van de boedel is teruggehaald. In de
rechtspraktijk wordt de opbrengst van ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel niet uitgesplitst naar misdrijf. Onduidelijk blijft
daarom welk bedrag is ontnomen in faillissementsfraudezaken. Dat het
overigens bij een ontnemingsvordering inzake faillissementsfraude om
forse bedragen kan gaan, blijkt bijvoorbeeld uit de strafzaak die wordt
besproken in het tijdschrift van het Openbaar Ministerie «Opportuun»
(2015, nr. 3, pp. 10–13). Daarin is een bedrag van ongeveer twee miljoen
euro aan de orde. Ook met betrekking tot het UWV en de Belastingdienst
zijn alleen cijfers bekend zonder uitsplitsing naar frauduleuze gedraging.7
In het kader van de rijksbrede aanpak van fraude is de aandacht ook ten
volle gericht op ontneming in de vorm van het innen van niet-afgedragen
sociale premies, op het terugvorderen van onterecht genoten uitkeringen
en belastingvoordelen alsmede – als sprake is van verwijtbaar gedrag – op
de oplegging van bestuurlijke boetes. Het kabinet rapporteert daarover
jaarlijks.8
Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
continuïteit ondernemingen I9 vragen de leden van de fractie van het CDA
of er een verschil is in de mate waarin een beoogd curator in een
prepack-situatie en een curator in faillissement rekening moet houden met
de belangen van de schuldenaar en met belangen van maatschappelijke
aard, zoals de continuïteit van werkgelegenheid, kennis en productiviteit.
Het door deze leden genoemde semantische verschil tussen de toelichting
bij dit voorstel en bij wetsvoorstel 34 238 doet niet af aan het feit dat de
curator in beide gevallen dezelfde belangenafweging moet maken. Ook in
de onderhavige context geldt het Maclou-arrest van de Hoge Raad uit
1996, waarin ten aanzien van de curator werd overwogen dat «hij bij de
uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen
moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen
uitstel kunnen leiden – óók rekening behoort te houden met belangen van
maatschappelijke aard.» (Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996/727, ov. 3.6).
Verder vragen de leden van de fractie van het CDA om de aangehaalde
CBS-cijfers uit 2010 te actualiseren.
Daaraan kom ik graag tegemoet. In opdracht van het Wetenschappelijke
Onderzoek- en Documentatiecentrum wordt door het CBS in een
steekproefopzet onderzoek uitgevoerd naar faillissementen in 2015. Ik
verwacht de Tweede Kamer in het najaar van 2016 te kunnen informeren
over de uitkomsten.

6

http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/7B82ABBF-23FD-45E0-B8A9–7C922BF00640/0/
2011faillissementenoorzakenenschuldenin2010art.pdf.
Kamerstukken II 2014/15, 17 050, nr. 496, pp. 11–13.
8
Recent Kamerstukken II 2015/16, 17 050, nr. 525.
9
Kamerstukken II 2015/16, 34 218.
7

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

4

3. Versterking van de informatiepositie van de curator
Naar aanleiding van het voorstel om de gefailleerde te verplichten de
curator ook eigener beweging te informeren over feiten en omstandigheden die voor de afwikkeling van een faillissement van belang kunnen
zijn, vragen de leden van de fractie van het CDA hoe zich dit verhoudt tot
het nemo tenetur-beginsel. Ook vragen zij of dit er in de praktijk niet toe
kan leiden dat, zoals Insolad tijdens de consultatie heeft betoogd, de kans
op strafrechtelijke vervolging meebrengt dat de gefailleerde zich gaat
onttrekken aan zijn plicht om de curator uit eigen beweging te informeren.
Terecht benadrukken de leden van de CDA-fractie het belang van het
nemo tenetur-beginsel. Vanwege dat belang is hierop, mede in reactie op
de inbreng van onder meer Insolad tijdens de consultatie, in de memorie
van toelichting uitgebreid ingegaan.10 Samenvattend staat het nemo
tenetur-beginsel niet in de weg aan een uitgebreidere algemene
medewerkings- en inlichtingenplicht van de failliet jegens de curator. Het
wetsvoorstel verduidelijkt slechts de omvang van beide, evenals de
categorieën personen en de zaken die onder de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen alsmede de plicht tot overdracht van de administratie
vallen. Daarbij komt het nemo-tenetur-beginsel pas in beeld als het, na
een eventuele aangifte, tot een daadwerkelijke strafvervolging komt. Het
beginsel stelt dan grenzen aan de wijze waarop bepaalde bewijsstukken
mogen worden gebruikt. De rechten van betrokkene, waaronder het nemo
tenetur-beginsel, worden dan ten volle gewaarborgd door een rechterlijke
toets. Dit wetsvoorstel laat die fundamentele rechtsbeschermingsgarantie
onverlet.
Verder vragen de leden van de fractie van het CDA of het zo is dat als de
curator de rechter-commissaris een fraudevermoeden meldt, degene
tegen wie zich dit vermoeden richt hierover niet wordt geïnformeerd. Kan
dit er toe leiden, zo vragen zij, dat een failliet de curator op eigen initiatief
informatie verstrekt die hem in een eventueel later strafproces voor de
voeten kan worden geworpen? Of mag de curator, aldus deze leden,
betrokkene bij een vermoeden van onregelmatigheden in het kader van
hoor- en wederhoor om uitleg vragen en, zo ja, hoe?
Als het tot een daadwerkelijke strafvervolging komt, stelt het
nemo-tenetur-beginsel grenzen aan de wijze waarop bepaalde informatie,
zeker als die van betrokkene zelf afkomstig is, als bewijs mag worden
gebruikt. In zijn algemeenheid zullen de verklaringen van de failliet, voor
zover zij zijn verkregen onder dreiging van een sanctie, niet mogen
worden gebruikt voor een strafvervolging (vgl. Hoge Raad 24 januari 2014,
NJ 2014/70). Dit laatste geldt overigens alleen voor zover het gaat om
wilsafhankelijk materiaal en deze inlichtingen betrekking hebben op een
strafbaar feit ten aanzien waarvan de inlichtingenplichtige tot verklaren
werd gedwongen. Art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens (EVRM) levert geen beperking op als de in het kader
van de inlichtingenplicht afgelegde verklaringen zelf een strafbaar feit
opleveren, omdat de inlichtingenplichtige bijvoorbeeld bewust heeft
gezwegen of gelogen. De uiteindelijke afweging om informatie tijdens een
strafproces al dan niet als bewijs in te brengen is uiteindelijk aan het
Openbaar Ministerie, waarbij de rechten van de verdachte ten volle
worden gewaarborgd door een rechterlijke toets. Van een zorgvuldig
opererende curator mag inderdaad, zoals de aan het woord zijnde leden
terecht impliceren, niet alleen worden verwacht dat hij betrokkene
informeert over een fraudemelding aan de rechter-commissaris, maar
tevens dat hij voorafgaand daaraan betrokkene om uitleg en toelichting
vraagt. Pas als de betrokkene geen bevredigend uitsluitsel kan geven, kan
zich een fraudevermoeden immers substantiëren.

10

Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, par. 6.2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

5

De leden van de fractie van de SP vragen wanneer een gefailleerde weet
of behoort te weten dat bepaalde feiten en omstandigheden van belang
kunnen zijn voor de curator. Wanneer heeft een gefailleerde, aldus deze
leden, onvoldoende meegewerkt en controleert de curator of uiteindelijk
de rechter-commissaris dit?
Het uitgangspunt is dat iemand die failliet is gegaan de curator alle nodige
informatie moet verstrekken om tot een adequaat beheer en goede
afwikkeling van het faillissement te kunnen komen (art. 105 lid 1 Fw
nieuw). Die informatie heeft onder meer betrekking op aard en omvang
van de schuldeisers, de administratie, inkomsten en uitgaven, aard en
omvang van de boedel, buitenlandse vermogensbestanddelen (art. 105 lid
2 Fw nieuw), uitstaande leningen en belastingschulden, de overlegging
van eventuele encryptiesleutels (art. 105a lid 2 Fw nieuw), mogelijke
leveringen aan derden onder eigendomsvoorbehoud en bijvoorbeeld
transacties voorafgaand aan het faillissement. Als de curator dat nodig
acht, kan hij om nadere specificatie, aanvullende informatie of nadere
uitleg vragen. Het is in eerste instantie de curator die zich er een beeld van
vormt of een gefailleerde zich al dan niet correct van zijn inlichtingenplicht
heeft gekweten. Het eindoordeel hierover is echter voorbehouden aan de
rechter, omdat verzuim van de inlichtingenplicht strafbaar is (art. 194
Wetboek van Strafrecht; Sr) en bij ernstig tekortschieten kan leiden tot de
oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod (art. 106a, eerste lid,
onderdeel c, Fw).
De leden van de fractie van het CDA vragen of niet een te ruime periode
van overgangsrecht is voorzien door dit wetsvoorstel slechts te laten
gelden voor degene die vanaf de inwerkingtreding bestuurder of
commissaris is. Het is toch, aldus deze leden, de bedoeling dat ook
voormalige bestuurders en commissarissen kunnen worden vervolgd
voor faillissementsfraude? Zou het dan niet logisch zijn, zo vervolgen zij,
om de verruimde bevoegdheden van de curator te kunnen inzetten om
ook van hen inlichtingen en medewerking aan een onderzoek naar
mogelijke faillissementsfraude te vragen, en zou daartoe het overgangsrecht niet anders geregeld kunnen worden?
Het voorgestelde overgangsregime kent twee uitgangspunten. De nieuwe
wet gaat straks gelden voor faillissementen die worden uitgesproken na
de inwerkingtreding. In artikel II, tweede lid, wordt voorzien in een
specifieke situatie. Artikel 106 Fw (nieuw) verklaart een aantal bepalingen
van overeenkomstige toepassing op onder andere «een ieder die in de
drie jaar voorafgaande aan het faillissement bestuurder of commissaris
was». In verband met de rechtszekerheid is het niet wenselijk dat
voormalige bestuurders of commissarissen al voor de inwerkingtreding
van artikel 106 Fw rekening moeten houden met deze nieuwe bepaling.
Zou dat wel het geval zijn, dan zouden achteraf verplichtingen voor
betrokkenen worden geschapen die men ten tijde van de gewraakte
handelingen niet kon kennen. Omdat schending van de informatie- en
medewerkingsverplichtingen strafbaar is (m.n. art. 194 Sr, zoals gewijzigd
bij Wet van 8 april 2016, Stb. 154), zou dit leiden tot invoering van een
verruimde strafrechtelijke aansprakelijkheid met terugwerkende kracht,
hetgeen in strijd komt met de artikelen 16 Grondwet en 7 EVRM.
4. Versterking van de fraudesignalerende rol van de curator en de
samenwerking tussen de curator, de rechter-commissaris en het
Openbaar Ministerie
4.1. Versterking van de fraudesignalerende rol van de curator
De leden van de fractie van de VVD vragen welke informatie de curator in
het faillissementsverslag moet opnemen over de invulling van zijn
fraudesignalerende rol en aan welke belangen van de failliet wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

6

gedacht als wordt opgemerkt dat de curator in dat verslag geen melding
behoeft te maken van eventuele onregelmatigheden.
Het voorgestelde artikel 73a Fw bepaalt dat de curator in het faillissementsverslag aangeeft hoe hij zich heeft gekweten van zijn fraudesignalerende taak (art. 68 lid 2 Fw nieuw). Hij kan zich daarbij beperken tot een
globale weergave, omdat het faillissementsverslag openbaar is en het niet
altijd aangaat om in dit stadium al publiekelijk te maken dat er misschien
»iets mis» is met het faillissement. Dat zou de legitieme belangen van de
failliet en de schuldeisers, alsmede bijvoorbeeld een eventuele doorstart,
onnodig kunnen schaden (Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 5). In
de praktijk worden de volgende punten in het faillissementsverslag
opgenomen: de afwezigheid, onvolledigheid of onjuistheid van de
bedrijfsadministratie, van een gedeponeerde jaarrekening, van een
goedkeurende verklaring van de accountant, van de stortingsverplichtingen op aandelen en, ten slotte, van eventueel onbehoorlijk bestuur en
mogelijke onttrekkingen aan de boedel.11 Verder zal de curator ingevolge
art. 73a Fw kunnen vermelden of hij melding of aangifte van onregelmatigheden heeft gedaan bij de bevoegde instanties. Of er daadwerkelijk
sprake is van onregelmatigheden, zal vervolgens in rechte, bijvoorbeeld
bij een vordering tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod of
een strafvervolging, moeten blijken. De rechter heeft daarbij het laatste
woord. Gelet hierop zou iemands eer en goede naam nodeloos kunnen
worden geschaad als al in een vroeg stadium en wellicht ten onrechte
publiek zou worden dat er misschien onregelmatigheden aan een
faillissement kleven. Dat verdraagt zich ook niet met de privacy- en
zakelijke belangen van de failliet. Hij heeft immers belang bij een zo groot
mogelijke opbrengst van de boedel, terwijl de (verkoop)waarde van zijn
bedrijf sterk zou kunnen dalen als onnodig publiek wordt dat er misschien
sprake is van onregelmatigheden.
De leden van de fractie van de VVD vragen verder hoe de regering aankijkt
tegen de plicht van de curator om een eventuele melding aan de
rechter-commissaris terstond na de ontdekking van onregelmatigheden te
doen. Zij vragen of dat zal leiden tot een effectievere aanpak van
faillissementsfraude.
In de huidige opzet van het wetsvoorstel kan de curator de vertrouwelijke
melding van mogelijke onregelmatigheden aan de rechter-commissaris in
iedere stand van de afwikkeling van het faillissement doen. Dat is
ingegeven door het feit dat onregelmatigheden doorgaans pas bij de
concrete vereffening van de boedel blijken. Dat laat onverlet dat hij de
rechter-commissaris vertrouwelijk moet informeren zodra er onregelmatigheden worden geconstateerd (art. 68 lid 2 onderdeel b Fw nieuw). Dat
zal naar de overtuiging van de regering inderdaad bijdragen aan een
effectievere aanpak van faillissementsfraude, in samenhang uiteraard met
de overige onderdelen van dit wetsvoorstel.
Voorts vragen de leden van de fractie van de VVD hoe wordt aangekeken
tegen de aanbeveling uit de praktijk dat de curator toestemming van de
rechter-commissaris moet hebben voordat hij aangifte kan doen wegens
vermeende onregelmatigheden.
De suggestie van VNO-NCW en MKB Nederland, gedaan in de consultatie,
om uitdrukkelijk te regelen dat de curator altijd toestemming nodig heeft
van de rechter-commissaris voor het maken van een melding of het doen
van aangifte is niet overgenomen. Dit zou onnodig afbreuk doen aan de
eigen verantwoordelijkheid van de curator. Ook zou het de rechtercommissaris met een nieuwe en structurele taak belasten die het toezicht
op de curator te buiten gaat.
Ten slotte vragen de leden van de fractie van de VVD of er uit de succesvolle Haagse pilot «faillissementsfraude – eenvoudige zaken» punten of

11

http://www.rechtspraak.nl/Naar-de-rechter/Formulieren/Pages/default.aspx.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

7

best practices zijn opgekomen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen en,
zo ja, welke.
Dit wetsvoorstel ziet niet specifiek op de afdoening van eenvoudige zaken,
maar beoogt een kader te bieden voor een betere bestrijding van
faillissementsfraude. De praktijk kan die zo flexibel mogelijk invullen,
waarbij ik graag benadruk dat de Haagse pilot een heel succesvol
voorbeeld biedt van de wijze waarop de samenwerking tussen de curator,
de rechter-commissaris en het Openbaar Ministerie concreet vorm kan
krijgen. Recent zijn er fraudespreekuren gestart of herstart in Amsterdam,
Den Bosch, Noord- en Oost-Nederland, Rotterdam, Midden-Nederland,
Zeeland-West-Brabant en Rotterdam. Belangrijk is dat best practices en
knelpunten gedeeld worden. Om die reden ondersteunt de regering
initiatieven die in de praktijk ontstaan, zoals een verdiepingscursus voor
publieke en private ketenpartners ter verdere stimulering en doorontwikkeling van fraudespreekuren evenals het initiatief van de bijzonder
hoogleraar faillissementsfraude, mw. prof. Hilverda, om met ervaren
curatoren en ketenpartners een leidraad met praktische aanwijzingen en
«best practices» te formuleren, om fraude te bestrijden en zoveel mogelijk
te voorkomen dat kansen blijven liggen om meer activa in de boedel te
brengen.
De leden van de fractie van het CDA vragen hoe de in de memorie van
toelichting bij het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I gemaakte
opmerking over het schaden van de mogelijkheid van een doorstart zich
verhoudt tot het feit dat de «stille voorbereidingsfase» van een pre-pack
door de faillietverklaring beëindigd wordt.12
Deze vraag wordt aldus begrepen dat deze leden graag vernemen of de
nadelige gevolgen die de openbare uitspraak van een faillissement vaak
heeft voor de mogelijkheden om ondernemingsactiviteiten nog enige tijd
voort te zetten of een doorstart te kunnen realiseren, zich ook voordoen
als voorafgaand aan de faillietverklaring sprake is geweest van een stille
voorbereidingsfase. Door de faillietverklaring van een onderneming wordt
het vaak (uiterst) moeilijk om de bedrijfsactiviteiten ervan nog te
continueren.13 Financiers gaan dan vaak over tot het uitwinnen van
zekerheden, klanten verliezen het vertrouwen, leveranciers weigeren om
nog te leveren en werknemers gaan op zoek naar een andere baan. Er is
daardoor na de faillietverklaring vaak heel weinig tijd om een doorstart te
realiseren. Daarom kan het van belang zijn dat de beoogd curator vóór
een mogelijk faillissement, in een stille voorbereidingsfase, al de
gelegenheid krijgt om zich op de beslissing over een eventuele doorstart
voor te bereiden. De curator kan dan na de faillietverklaring snel en
adequaat optreden, om zo de schade die het faillissement meebrengt
zoveel mogelijk te beperken. De toepassing van de stille voorbereidingsfase neemt de nadelige gevolgen van de faillietverklaring niet weg,
maar kan die in veel gevallen wel zoveel mogelijk beperken.
De leden van de fractie van het CDA vragen ook of er niet een risico op
verstoorde verhoudingen bestaat als een rechter-commissaris een curator
gelast om een melding of aangifte van onregelmatigheden te doen bij de
bevoegde instanties. Heeft, aldus deze leden, de mogelijkheid van ontslag
van de curator door de rechter-commissaris niet hetzelfde effect?
Het primaat om melding te maken of aangifte te doen van onregelmatigheden ligt bij de curator. Mochten hij en de rechter-commissaris van
mening verschillen over de noodzaak om melding te maken of aangifte te
doen van onregelmatigheden, dan is het in het kader van de fraudebestrijding van belang dat de beslissing om wèl melding te maken of
aangifte te doen prevaleert. Dat verklaart de bevoegdheid van de
12

Kamerstukken II 2015/16, 34 238, nr. 3, p. 12. Het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I is
op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer met algemene stemmen aanvaard.
13
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 5.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

8

rechter-commissaris om de curator te gelasten een aangifte of melding te
doen (art. 68 lid 2 onderdeel c Fw nieuw). Het zou disproportioneel zijn om
een goed functionerende curator, die het faillissement op zich correct
afwikkelt, te ontslaan louter omdat er een verschil van inzicht bestaat
tussen hem en de rechter-commissaris over het doen van een melding of
aangifte. Dat ligt anders als de curator vervolgens apert weigert om een
bevel van de rechter-commissaris tot het doen van een melding of
aangifte op te volgen. Dan kan de laatste de rechtbank – als ultimum
remedium – wèl verzoeken om de curator te ontslaan (art. 73 Fw).
De leden van de fractie van het CDA wijzen er op dat het tot een inbreuk
op het vertrouwen van de curator kan leiden als een melding of aangifte,
gedaan op bevel van de rechter-commissaris, vervolgens niet wordt
opgevolgd door een actie van de politie of het OM. Dat zou naar hun
mening afbreuk kunnen doen aan de toekomstige bereidheid van de
curator om zelf aangifte te doen. Zij vragen om een reactie op dit punt.
Het is in het maatschappelijk belang dat er een melding of aangifte wordt
gedaan bij vermoedens van faillissementsfraude. Of dit daadwerkelijk
leidt tot strafrechtelijke opvolging staat ter beoordeling van de opsporing.
De regering heeft vertrouwen in de daartoe gehanteerde instructie voor
de aangiften faillissementsfraude. Daarmee is een meer uniforme en
landelijke regeling getroffen voor meldingen en aangiften van faillissementsfraude alsmede een eerste toedeling daarvan ter verdere beoordeling van opsporing en vervolging. Tevens zijn in het kader van de
veiligheidsagenda 2015–2018 afspraken gemaakt over de afdoening van
het aantal fraudezaken. Het aantal strafzaken inzake horizontale fraude,
inclusief faillissementsfraude, dat door de regionale eenheden wordt
opgepakt, zal met 50% kunnen stijgen, naar 2.300 zaken in 2018.
Deze leden vragen voorts of het denkbaar is dat de rechter-commissaris
zelf de bevoegdheid krijgt om van eventuele onregelmatigheden aangifte
te doen bij de betreffende autoriteiten.
Strikt genomen bestaat de mogelijkheid daartoe al (artikel 161 Wetboek
van Strafvordering). Een actieve rol van de rechter-commissaris bij het via
een aangifte in gang zetten van de opsporing en vervolging van faillissementsfraude zal normaal gesproken echter op gespannen voet staan met
diens onafhankelijkheid en toezichthoudende taak in faillissement. Om die
reden staat de aangifte door de curator in dit wetsvoorstel centraal.
De leden van de fractie van de PVV vragen of curatoren onregelmatigheden nu te weinig melden. Ook vragen zij of de nieuwe informatieplicht
van de curator jegens de rechter-commissaris naar verwachting gaat
leiden tot meer aangiften.
De in artikel 68 lid 2 onderdeel b Fw voorgestelde informatieplicht van de
curator tegenover de rechter-commissaris geldt in iedere stand van het
faillissement. Melding of aangifte op last van de rechter-commissaris zal
naar verwachting beperkt voorkomen. Curatoren doen nu al meldingen bij
het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude van de FIOD. Het aantal
ontvangen meldingen in 2015 bedroeg 449. Dit is ten opzichte van 2014
opnieuw een stijging. In 2014 zijn er 431 meldingen ontvangen en in 2013
waren dit er 385.
Voorts vragen de leden van de fractie van de PVV of de Nationale Politie
deze extra zaken wel kan oppakken nu zij de extra zaken van het meldpunt
internetoplichting ook niet allemaal kan oppakken.
Binnen het inrichtingsplan van de Nationale Politie is structureel formatie
vrijgemaakt voor het werkveld financieel-economische criminaliteit,
waaronder deels ook fraude valt. Onderdeel van het inrichtingsplan is dat
binnen iedere eenheid van de Nationale Politie formatie is vrijgemaakt
voor de vorming van specialistische teams voor complexere fraude- en
witwasonderzoeken. Naast deze teams is er voor de aanpak van
financieel-economische criminaliteit door andere onderdelen van de
politie, waaronder de districtsrecherche, in specialistische ondersteuning

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

9

voorzien. Eenvoudige fraudes worden dikwijls binnen de basisteams
afgehandeld, al dan niet met gebruikmaking van deze specialistische
ondersteuning. Met de Nationale Politie zijn bovendien prestatieafspraken
gemaakt die gebaseerd zijn op het aantal aan te leveren verdachten. De
aanwezigheid van voldoende opsporingscapaciteit voor de aanpak van
financieel-economische criminaliteit wordt derhalve onderkend en
benoemd in het inrichtingsplan van de Nationale Politie. De opsporing en
vervolging van faillissementsfraude door de politie worden voorts
ondersteund door de stapsgewijze beschrijving in de Leidraad eenvoudige
faillissementsfraude die de politie hanteert.
De leden van de fractie van D66 vragen hoe, gelet op de beoogde sterkere
positie van de curator, in het faillissementsrecht in afdoende bescherming
van de gefailleerde wordt voorzien. Kan de rechter-commissaris, aldus
deze leden, worden beschouwd als degene aan wie de curator ten volle
verantwoording aflegt over zijn handelen en welke mogelijkheden heeft
de gefailleerde daarbij om zich vanuit zijn belang te laten horen?
Er is op verschillende wijzen voorzien in bescherming van de positie van
de gefailleerde, zowel waar het gaat om het optreden van de curator als
ten aanzien van de handelwijze van de rechter-commissaris. Zo kan de
gefailleerde ter verificatie ingediende vorderingen van faillissementscrediteuren of de beweerde voorrang daarvan bij de rechter-commissaris
betwisten (art. 126 Fw) en kan hij in beroep komen tegen de beslissing
van de rechter-commissaris om schuldvorderingen die niet op de voet van
art. 110 Fw door de schuldeisers ter verificatie zijn ingediend, toch tot de
verificatie toe te laten (Hoge Raad 28 november 2014, NJ 2015/123). In
meer algemene zin staat tegen beschikkingen van de rechter-commissaris
gegeven in het kader van de afwikkeling van een faillissement hoger
beroep op de rechtbank open (art. 67 Fw). Verder heeft de curator,
specifieke uitzonderingen daargelaten, voorafgaande machtiging van de
rechter-commissaris nodig om in rechte te kunnen optreden, bijvoorbeeld
als hij overweegt om een actie wegens bestuurdersaansprakelijkheid op
grond van artikel 2:138 of 2:248 BW in te dienen (art. 68 lid 2 Fw). Als de
curator daartoe een verzoek indient, moet hij daarbij het schriftelijke
standpunt van iedere aangesproken bestuurder overleggen (punt 3.2.d.
van de Recofa-richtlijnen).14 In meer algemene zin kan de failliet bij de
rechter-commissaris tegen elke handeling van de curator opkomen of een
bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of nalaat
(art. 69 Fw). Ook kan hij om ontslag van de curator verzoeken (art. 73 Fw).
Wordt tegen de gefailleerde inderdaad een vervolging wegens faillissementsfraude ingesteld, een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ingediend of een actie tot instelling van een civielrechtelijk
bestuursverbod op grond van art. 106a Fw, dan is de gefailleerde voor zijn
rechtsbescherming aangewezen op de gewone rechter, met uiteraard de
mogelijkheden van hoger beroep en cassatie.
Deze leden vragen verder hoe ervoor wordt gezorgd dat het doen van
aangifte door de curator niet wordt gebruikt om druk uit te oefenen op de
gefailleerde en hoe is geborgd dat de rechter-commissaris ook de tijd
heeft om zijn controlerende taak jegens de curator op goede wijze
invulling te geven. Ook vragen zij hoe ervoor wordt gezorgd dat de
rechter-commissaris altijd een actieve invulling geeft aan zijn toezichthoudende taak.
Bescherming tegen mogelijk misbruik van de aangiftemogelijkheden door
de curator wordt zowel geborgd door de toezichthoudende taak van de
rechter-commissaris alsook door het feit dat het doen van een valse
aangifte strafbaar is (art. 188 Sr) en kan leiden tot aansprakelijkheid
wegens onrechtmatige daad op de voet van art. 6:162 BW. Verder ligt het
14

https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Recofa-richtlijnen-voor-faillissementenen-surseances-van-betaling.pdf.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

10

in de rede dat een curator die ten nadele van de gefailleerde gebruik
maakt van zijn bevoegdheden voor ontslag als bedoeld in art. 73 Fw in
aanmerking komt. Ook verwijdering van zijn naam op de lijst van
curatoren kan dan aan de orde zijn. De beoogde versterking van de
toezichthoudende rol van de rechter-commissaris wordt door een aantal
factoren vergemakkelijkt. Te denken valt met name aan de ontwikkeling
van modelformulieren voor de gestandaardiseerde melding van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris (Kamerstukken II 2014/15, 34 253,
nr. 3, p. 7), de verdere uitrol van fraudespreekuren, voorgenomen meer
algemene maatregelen ter bevordering van de expertise binnen de
rechterlijke macht15 alsmede een concretere verantwoording van de
curator in zijn faillissementsverslag (art. 73a lid 3 Fw nieuw). Ten slotte zij
opgemerkt dat de Recofa-richtlijnen een gedetailleerde concretisering
bevatten van de wijze waarop de rechter-commissaris in faillissementszaken invulling geeft aan zijn taken. Ik heb geen enkele reden om te
twijfelen aan hun professionele inzet.
4.2. Samenwerking tussen curator, rechter-commissaris en Openbaar
Ministerie
De leden van de fractie van de SP vragen naar de samenwerking tussen
het OM en curatoren. Zal, zo vragen zij, dit wetsvoorstel deze samenwerking verbeteren, versterken of hieraan niets veranderen? Ook vragen
zij om een reactie op signalen uit de samenleving dat deze samenwerking
niet optimaal zou zijn.16
Dit wetsvoorstel beoogt de in de praktijk gegroeide en vaak succesvol
gebleken samenwerking tussen het OM en curatoren te versterken. De
fraudespreekuren worden in steeds meer arrondissementen gehouden en
staan onder voorzitterschap van een rechter-commissaris faillissementen.
Aan dit fraudespreekuur nemen ook curatoren, een fraudeofficier van
justitie evenals medewerkers van de recherche, de FIOD en de Belastingdienst deel. Curatoren worden daarmee in de gelegenheid gesteld om, als
er een fraudevermoeden bestaat, te beoordelen welke aanpak het meest
effectief kan zijn. Het bespreken van mogelijke fraudesignalen en het
beoordelen welke civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en/of strafrechtelijke interventies mogelijk zijn, brengt tevens de betrokken partijen in de
positie om te kunnen acteren. Inmiddels bestaan ook fraudespreekuren bij
de rechtbanken Rotterdam, Amsterdam, Midden-Nederland,
Oost-Nederland en Noord-Nederland. Het signaal uit de samenleving dat
de aanpak van fraude versterking en intensivering behoeft, herkent de
regering. Daarom is in juni 2013 besloten tot de oprichting van een
ministeriële commissie fraude. Zoals nader toegelicht in mijn brief aan uw
Kamer van 21 november 2014, stelt deze stevige coördinatiestructuur,
onder voorzitterschap van de Minister-President, het kabinet in staat om
scherp te sturen op de samenhang en voortgang van het pakket van
maatregelen uit het rijksbrede actieplan. Ook de aanpak van faillissementsfraude maakt daarvan onderdeel uit. Deze structuur voorziet nog
steeds in de behoefte van de regering om samen te werken aan verbetering van het instrumentarium en de randvoorwaarden, die partijen in
staat stellen om sneller en krachtiger samen te werken en op te treden.
Daarom wordt deze coördinatiestructuur ook in 2016 voortgezet.17

15

https://www.internetconsultatie.nl/moderniseringfw.
http://nos.nl/artikel/2063498-steun-voor-oprichting-fraude-autoriteit-groeit.html.
17
Kamerstukken II 2015/16, 17 050, nr. 525.
16

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

11

5. Extra inspanningen van de curator
De leden van de fractie van de SP vragen of zij het goed zien dat de
curator meer mogelijkheden krijgt om aan informatie te komen en
daarmee ook meer informatie te verwerken en te inventariseren krijgt.
Hoe wordt, aldus deze leden, hiermee in de financiering rekening
gehouden? Is het, zo vragen zij, geen mosterd na de maaltijd dat pas na
de inwerkingtreding wordt gekeken of er meer geld nodig is en waarom
is, anders dan bij rechter-commissarissen, geen inschatting gemaakt van
de meerkosten voor curatoren?
Vooropgesteld zij dat de versterking van de informatiepositie van de
curator naar verwachting zal bijdragen aan een vereenvoudiging van
diens taak om de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers
te beheren en vereffenen. Dit brengt zowel voordelen voor crediteuren als
efficiencyvoordelen voor de curator mee. De curator heeft bovendien in
de praktijk nu vaak al een fraudesignalerende rol. Het wetsvoorstel
institutionaliseert de fraudesignalerende taak van de curator en versterkt
deze door te voorzien in een vervolgprocedure. Ook zal de curator zich
voortaan in het faillissementsverslag moeten verantwoorden over de
wijze waarop hij zich van zijn fraudesignalerende taak heeft gekweten.
Inspanningen van een curator komen primair ten laste van de boedel; het
daarmee gemoeide bedrag is afhankelijk van de aard en omvang van de
werkzaamheden van de curator. Daarvoor zijn geen standaardindicaties te
geven. Voor die gevallen waarin de boedel ontoereikend blijkt, maar door
de curator aangetoond wordt dat er wel concreet zicht is op voldoende
verhaalsmogelijkheden, bestaat de Garantstellingsregeling curatoren.
Deze regeling zal worden aangepast aan het Rijkskader voor garantstellingen. Mochten er naar aanleiding van dit wetsvoorstel knelpunten voor
curatoren ontstaan, dan ben ik bereid hierover met Insolad in overleg te
treden en de uitkomsten daarvan zo nodig bij deze herijking te betrekken.
De leden van de fractie van de SP zien graag kort aangegeven welke
nieuwe of uitgebreidere taken de curator met dit wetsvoorstel gaat
krijgen.
In essentie voorziet het wetsvoorstel in de volgende maatregelen: a) de
curator wordt wettelijk verplicht om in faillissementen te bezien of sprake
is van eventuele onregelmatigheden (art. 68 Fw nieuw), b) in voorkomend
geval informeert hij vertrouwelijk de rechter-commissaris en doet, als hij
of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van de
onregelmatigheden bij de bevoegde instanties (art. 68 Fw nieuw), en c) in
het faillissementsverslag vermeldt de curator hoe hij zich van zijn
fraudesignalerende rol heeft gekweten (art. 73a Fw nieuw). Om dit te
vergemakkelijken, voorziet het wetsvoorstel in een uitbreiding van
verschillende informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de
curator. Zo moet de failliet de curator informeren over het bestaan van
eventuele buitenlandse activa, zoals vastgoed en banktegoeden, en alle
medewerking verlenen om de curator daarover de beschikking te geven
(art. 105 Fw nieuw). Verder draagt de gefailleerde de administratie
terstond over aan de curator met daarbij de noodzakelijke middelen, zoals
encryptiesleutels, om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te
kunnen maken (art. 105a Fw nieuw). Ook moet de schuldenaar de curator
eigener beweging inlichten over feiten en omstandigheden waarvan hij
weet of hoort te weten dat deze voor de curator van belang zijn (art. 105
Fw nieuw). Verder zijn derden, die de administratie van de failliet in de
uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich
hebben, verplicht om de administratie desgevraagd aan de curator ter
beschikking te stellen (art. 105b Fw nieuw).
De leden van de fractie van het CDA vinden dat de beoogde versterking
van de fraudesignalerende rol van de curator tot administratieve lasten
leidt, gelet op de benodigde verantwoording in het faillissementsverslag

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

12

en de rapportage naar de rechter-commissaris. Zij vragen om een nadere
specificatie van het aantal extra uren dat deze handelingen vergen.
Bij de voorbereidingen van dit wetsvoorstel is getracht inzichtelijk te
krijgen in welke mate het wetsvoorstel mogelijk zou kunnen leiden tot een
extra belasting bij curatoren. Uit het overleg met Insolad hierover is
vooralsnog gebleken dat daarvoor geen betrouwbare standaardindicaties
kunnen worden gegeven, omdat ieder faillissement anders is. Ten aanzien
van de verantwoording in het faillissementsverslag zij opgemerkt dat het
daaraan verbonden tijdsbeslag naar verwachting bescheiden zal zijn. In de
praktijk wordt nu al vaak kort verantwoording in een faillissementsverslag
afgelegd. Daartoe neemt men in het verslag de volgende punten op: de
afwezigheid, onvolledigheid of onjuistheid van de bedrijfsadministratie,
van een gedeponeerde jaarrekening, van een goedkeurende verklaring
van de accountant, van de stortingsverplichtingen op aandelen en, ten
slotte, van eventueel onbehoorlijk bestuur en onttrekkingen ten laste van
de boedel.18 Het huidige model van het faillissementsverslag zou kunnen
worden aangepast aan dit wetsvoorstel. Ook zou voor de melding aan de
rechter-commissaris in de praktijk een modelformulier kunnen worden
ontwikkeld.
Verder vragen de leden van de fractie van het CDA in hoeverre de
regering enig effect van dit wetsvoorstel verwacht, nu curatoren nog
steeds slechts recht hebben op een vergoeding als een zaak daadwerkelijk
in onderzoek wordt genomen door de politie en het OM.
De huidige vergoedingsregeling van het Ministerie van Financiën bepaalt
dat een vergoeding wordt verstrekt als een zaak na een aangifte daadwerkelijk in opsporing wordt genomen. Die regeling geldt straks ook voor
meldingen een aangiften die berusten op dit wetsvoorstel. Bijgevolg is
straks onder dezelfde voorwaarden als nu een vergoeding mogelijk als
curatoren, al dan niet na tussenkomst van de rechter-commissaris, alsnog
aangifte doen.
Welke doelstellingen stelt de regering zichzelf met dit wetsvoorstel, zo
vragen de leden van de fractie van het CDA verder?
Dit wetsvoorstel beoogt een bijdrage te leveren aan de bestrijding van
faillissementsfraude. Daartoe wordt de positie van de curator versterkt.
Ten eerste door zijn informatiepositie te versterken via verduidelijking en
aanscherping van de inlichtingen- en medewerkingsplichten alsmede van
de plicht tot het overleggen van de administratie in faillissement. Ten
tweede voorziet dit wetsvoorstel in de institutionalisering van de
fraudesignalerende rol van de curator en in een versterking hiervan door
te voorzien in vervolgstappen voor het geval hij in het faillissement
onregelmatigheden signaleert. De versterking van de informatiepositie en
van de fraudesignalerende rol van de curator zijn ook bedoeld om bij te
dragen aan het vergroten van het boedelactief. Daarmee draagt het
wetsvoorstel bij aan de beperking van de maatschappelijke schade van
faillissementen.
De leden van de fractie van het CDA vragen voorts hoeveel extra
meldingen en aangiften per jaar worden verwacht, en tot hoeveel extra
onderzoeken naar faillissementsfraude dat zou moeten leiden.
De aanpak en opsporing van fraude zijn gebaat bij meldingen en
aangiften. Aanbod van relevante informatie leidt tot een betere informatiepositie van de met opsporing belaste instanties. Daarom zijn en blijven
meldingen en aangiften, al dan niet eigener beweging, van belang,
evenals het door de curator opgestelde faillissementsverslag. Over de
beschikbare capaciteit worden afspraken gemaakt. De aantallen onderzoeken en zaken worden vastgelegd in handhavingsafspraken tussen de
FIOD en het OM. Ook is in de veiligheidsagenda 2015–2018 bepaald dat
het aantal strafzaken inzake horizontale fraude, inclusief faillissements-

18

http://www.rechtspraak.nl/Naar-de-rechter/Formulieren/Pages/default.aspx.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

13

fraude, dat door de regionale eenheden zal worden aangepakt, de
komende jaren met 50 procent zal stijgen naar 2.300 in 2018.
De leden van de fractie van het CDA vragen, ten slotte, naar de stand van
zaken in het overleg met Insolad en Recofa over de herziening van de
Garantstellingsregeling curatoren. Kan de regering, zo vragen zij,
aangeven hoelang zij bekend is met financieringsbehoeften die niet
gedekt kunnen worden met een beroep op de bestaande garantieregelingen, en is zij met hen van mening dat het vooruitzicht van een
vergoeding voor de implementatie van de maatregelen inzake een
effectievere faillissementsfraudebestrijding een belangrijke prikkel voor
curatoren kan zijn?
Zoals opgemerkt, zal de versterking van de informatiepositie van de
curator naar verwachting bijdragen aan een vereenvoudiging van diens
taak om de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers te
beheren en te vereffenen. Dit brengt zowel voordelen voor crediteuren als
efficiencyvoordelen voor de curator met zich mee. Inspanningen van de
curator komen primair ten laste van de boedel en het daarmee gemoeide
bedrag is afhankelijk van de aard en omvang van de inspanningen die hij
heeft verricht. Daarvoor zijn geen standaardindicaties te geven. Blijkt de
boedel ontoereikend blijkt, maar zijn er gerede kansen op verhaal, dan
komt de Garantstellingsregeling curatoren in beeld. De regering is bekend
met wensen van curatoren om de Garantstellingsregeling uit te breiden.
Het Rijkskader voor risicoregelingen noopt tot herijking van deze regeling.
Ik heb tijdens het debat met Uw Kamer over het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod op 17 juni 2015 al aangegeven om, als in de praktijk
de nodige ervaring is opgedaan, met Insolad in overleg te zullen treden
over eventuele knelpunten en de uitkomsten daarvan te betrekken bij de
herijking van de Garantstellingsregeling.
De leden van de fractie van D66 merken op dat de curator straks in het
faillissementsverslag moet aangeven hoe hij zich van zijn fraudesignalerende rol heeft gekweten, en vragen hoe een onterechte beschuldiging via
die weg kan worden voorkomen. Deze leden benadrukken dat een
melding van de curator aan de rechter-commissaris vertrouwelijk is, en
vragen of die terughoudendheid dan niet ook gepast is bij de berichtgeving in het openbare faillissementsverslag. Is het, zo vragen zij, voor de
rechtsbescherming van gefailleerde niet beter om dit dwingender te
regelen zodat in dit stadium van vermoedens kan worden volstaan met
een rechtstreekse melding bij de rechter-commissaris?
De aan het woord zijnde leden merken terecht op dat onheuse beschuldigingen van de curator jegens de failliet in het faillissementsverslag
moeten worden voorkomen. Dat is niet in het belang van de boedel, en
zeker niet in het belang van betrokkene. Bij de verantwoording van zijn
activiteiten jegens de schuldeisers kan de curator volstaan met de
algemene aanduiding dat hij invulling geeft aan zijn fraudesignalerende
taak, en wat daartoe op hoofdlijnen wordt ondernomen (bijv. controle
administratie). Dat sluit aan bij het vaste uitgangspunt dat het faillissementsverslag ertoe strekt een globaal inzicht te geven in de afwikkeling
van het faillissement (Hoge Raad 21 januari 2005, NJ 2005/249, Jomed I).
In het eindverslag kan de curator dan, als hij dat aangewezen acht, meer
concreet vermelden hoe hij heeft bezien of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening
van de failliete boedel hebben bemoeilijkt of het tekort in het faillissement
hebben vergroot, en of hij melding of aangifte van onregelmatigheden
heeft gedaan bij de bevoegde instanties. Omdat ieder faillissement anders
is, is het uiteindelijk aan de rechter-commissaris om te toetsen of de
curator zich in het faillissementsverslag voldoende heeft verantwoord ten
aanzien van de uitoefening van zijn fraudesignalerende taak. Zou hierover
in het (periodieke) faillissementsverslag niets worden opgenomen, dan
zou dit afbreuk doen aan de transparantie en verantwoording van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

14

curator jegens crediteuren, en hen beroven van de mogelijkheid om tegen
een (niet-)handelen van de curator bij de rechtbank op te komen (art. 69
Fw). Gelet op de professionele verantwoordelijkheid en uiteindelijke
onderworpenheid aan het tuchtrecht heb ik er alle vertrouwen in dat de
curator in deze uiterste zorgvuldigheid en prudentie zal betrachten. Doet
hij dat niet, dan riskeert hij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad
jegens de gefailleerde en, als daardoor tevens de boedel wordt
benadeeld, jegens crediteuren.
De leden van de fractie van D66 vragen voorts hoe de regering aankijkt
tegen de praktijk om faillissementsverslagen ook online te publiceren. Zou
openbaarheid er, zo vragen zij, ook uit kunnen bestaan dat een verslag
slechts ter inzage wordt gelegd?
Op zich kan de curator volstaan met kosteloze nederlegging «ter griffie
van de rechtbank, ter kosteloze inzage van een ieder» (art. 73a, eerste lid,
Fw). Het verslag strekt er primair toe om schuldeisers in staat te stellen
zich te informeren over het verloop van een faillissement. Omdat het
steeds vaker voorkomt dat schuldeisers ver van de locatie van de
bevoegde rechtbank wonen, of zelfs in het buitenland, heeft de gegroeide
praktijk om faillissementsverslagen ook online te publiceren, bijvoorbeeld
in het faillissementsregister19, een eigen meerwaarde. Transparantie in de
wijze waarop een faillissement wordt afgewikkeld wordt hierdoor
bevorderd. Van problemen hiermee, bijvoorbeeld inzake privacy, is de
regering niet gebleken.
6. Consultatie
De leden van de VVD-fractie merken op dat VNO-NCW en de Koninklijke
Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants hebben aangegeven
dat derden die aan dataopslag doen, kunnen worden geconfronteerd met
hoge kosten om aan de medewerkingsverplichting te voldoen. Geopperd
is, en deze leden steunen dit, dat het goed zou zijn als een redelijkheidstoets wordt opgenomen, inhoudende dat de curator eerst alle andere
mogelijkheden moet hebben uitgeput om aan de betreffende informatie te
komen, voordat deze van derden kan worden gevraagd. Ook zou een
vergoeding moeten kunnen worden gevraagd voor het voldoen aan
informatieverzoeken van de curator, en zou het mogelijk moeten zijn om
onredelijke verzoeken te weigeren. De leden van de fractie van de VVD
verzoeken om een reactie hierop.
Voor het beheer en de vereffening van de failliete boedel is het van groot
belang dat de curator de beschikking krijgt over de administratie van de
failliet. In eerste instantie zal hij hiervoor uiteraard een beroep doen op de
failliet zelf (art. 105a, tweede lid, Fw nieuw). Voor het geval dat beroep
tevergeefs is, voorziet het wetsvoorstel in een generieke medewerkingsplicht voor derden «die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op
welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of
gedeeltelijk onder zich hebben» (voorgesteld art. 105b, eerste lid, Fw).
Daarmee wordt voorkomen dat de failliet zich ten koste van crediteuren
aan zijn plicht tot overhandiging van de bedrijfsadministratie kan
onttrekken met het argument dat die bij een derde is ondergebracht. Zou
men dit toestaan, dan kan iemand met kwade bedoelingen de administratie wel heel eenvoudig buiten bereik van de curator brengen. Dat gaat
ten koste van zowel een soepele afwikkeling van het faillissement als,
meer in het algemeen, van een adequate faillissementsfraudebestrijding.
Met het voorgestelde art. 105b Fw verdraagt zich niet een algemene
mogelijkheid voor derden om een informatieverzoek naast zich neer te
leggen met als argument dat men dit onredelijk acht. Overigens zijn
derden nu al verplicht tot verstrekking van de gevraagde informatie in al
die gevallen waarin de gefailleerde zelf – en met hem de curator –
19

http://insolventies.rechtspraak.nl/.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

15

aanspraak kan maken op de administratie krachtens een met die derde
gesloten overeenkomst. Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator
met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de
failliet kan uitoefenen. Het feit dat de curator onder toezicht staat van de
rechter-commissaris biedt voldoende waarborg tegen te enthousiaste
informatievergaring door de curator (art. 64 Fw). Voor zover de curator
informatie bij derden inwint, kan daarvoor op zich een vergoeding worden
gevraagd. Het staat derden die voor een ander boekhoudkundige en
aanverwante diensten op commerciële basis verrichten overigens vrij om
in hun businessmodel en tariefstelling het risico van lege boedels te
verdisconteren.
Voorts vragen de leden van de fractie van de VVD een nadere uitleg van
het begrip «administratie», zoals gebruikt in het voorgestelde artikel 105b
Fw.
Het begrip «administratie» kan niet uitputtend worden gedefinieerd,
omdat de aard en omvang ervan nauw zijn verweven met de structuur en
wijze van bedrijfsvoering van het gefailleerde bedrijf. Ter illustratie kan
echter worden gewezen op de boekhouding, de financiële en fiscale
administratie, een eventuele goederenadministratie, zakelijke correspondentie, accountantsverklaringen en jaarstukken, betaalde en gefactureerde
nota’s alsmede in- en uitgaande zakelijke emailcorrespondentie, ook als
die zich op een aan een derde toebehorende server bevindt (Hof Den Haag
11 maart 2014, JOR 2014/218). In meer algemene zin geldt dat de
gefailleerde de curator terstond de hard- en software en eventuele
wachtwoorden voor digitale accounts of encryptie-sleutels ter beschikking
moet stellen, opdat de curator in staat wordt gesteld om de administratie
daadwerkelijk onder zich te nemen en er toegang toe te verkrijgen (art.
105a, tweede lid, Fw nieuw).
De leden van de fractie van de PvdA vragen, onder verwijzing naar met
name het civielrechtelijk bestuursverbod, of een betere afstemming met
dit wetsvoorstel denkbaar is. Voorts vragen zij of de regering onregelmatigheden ziet die dermate ernstig zijn en het algemeen belang raken dat
ook die onregelmatigheden een grond zouden kunnen vormen voor het
Openbaar Ministerie om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen.
Er bestaat inderdaad een samenhang tussen dit wetsvoorstel en de op
1 juli jl. in werking getreden Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Dit
wetsvoorstel scherpt de informatie- en medewerkingsverplichtingen van
de gefailleerde aan, terwijl de curator of het Openbaar Ministerie een
civielrechtelijk bestuursverbod kan vragen als betrokkene in ernstige mate
is tekortgeschoten in de nakoming van zijn (straks aangescherpte)
informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator (art. 106a,
eerste lid, onderdeel c, Fw). In die zin is voorzien in aansluiting tussen
beide. Ook overigens worden in de Wet civielrechtelijk bestuursverbod
gronden voor de oplegging genoemd, die nauw verband houden met het
algemeen belang en de bestrijding van faillissementsfraude in het
bijzonder: de aansprakelijkheid van bestuurders, doelbewuste benadeling
van schuldeisers, repeterende faillissementen en de oplegging van een
fiscale verzuimboete. Bij de Uw Kamer toegezegde evaluatie van deze wet
na vijf jaar zal uiteraard de vraag worden betrokken of er wellicht nog
andere dwingende redenen van algemeen belang zijn die de oplegging
van een civielrechtelijk bestuursverbod zouden kunnen rechtvaardigen.
De leden van de fractie van het CDA vragen om een reactie op de
opmerking van de Beroepsorganisatie Bedrijfsjuridisch Adviseurs in de
consultatie dat advocaten/curatoren soms een dubbele rol vervullen en
dat in het maatschappelijk verkeer soms onbegrijpelijk is dat het advies
van een advocaat door een collega-advocaat wordt beoordeeld. Hoe
wordt, zo vragen zij, gewaakt voor ongewenste belangenverstrengeling?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

16

In algemene zin houdt de rechter-commissaris toezicht op het functioneren van een curator. Schuldeisers en de gefailleerde kunnen tegen zijn
(voorgenomen) handelen of nalaten opkomen bij de rechter-commissaris
(art. 69, eerste lid, Fw). Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot tuchtrechtelijk ingrijpen. Als een advocaat zich als curator zou misdragen en
daardoor het vertrouwen in de advocatuur zou schaden, kan hij tuchtrechtelijk worden aangesproken (zie bijv. Raad van Discipline Amsterdam,
15 mei 2012, nr. 11–279A). De advocatuur zelf heeft via Insolad praktijkregels voor curatoren opgesteld.20 In punt 4.3 wordt bepaald dat het
uitgangspunt bij de beslissing van de curator om zich in een procedure al
dan niet te laten bijstaan door een niet aan zijn kantoor verbonden
advocaat, is dat de boedel steeds op de best mogelijke wijze moet worden
bijgestaan. Daarbij wordt in de toelichting opgemerkt: «In het algemeen
zal de curator zelf of één van zijn kantoorgenoten als advocaat optreden in
de zaken van de boedel. Daartegen is geen bezwaar zolang de boedel
maar behoorlijk wordt bijgestaan. Er kunnen gevallen zijn waarin het
wenselijk is dat de curator zich van externe advocatuurlijke hulp voorziet.
Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de specifieke kennis die voor
een bepaalde procedure vereist is, niet aanwezig is binnen het kantoor
van de curator. Dat zal ook het geval kunnen zijn als er sprake is van een
tegenstrijdig belang of een gepercipieerd tegenstrijdig belang. Zo’n
gepercipieerd tegenstrijdig belang kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als er
een omvangrijke procedure met veel advocatuurlijk werk moet worden
gevoerd. Als een curator of een kantoorgenoot van de curator zelf zo’n
procedure voert, kan gemakkelijk de indruk ontstaan dat het belang van
de boedel ondergeschikt is gemaakt aan het belang van de curator of het
kantoor van de curator om omzet te genereren. Zoveel mogelijk dient
voorkomen te worden dat de eigen winkelnering de onafhankelijkheid van
de beslissing of wel of niet wordt geprocedeerd en hoe de procedure
wordt gevoerd onder druk zet.»
De leden van de fractie van het CDA vragen of de regering bekend is met
(signalen over) klachten over het gedrag van curatoren en hun mening
deelt dat deze serieus moeten worden genomen. Hoe wordt, zo vragen zij,
hierop in de praktijk door curatoren zelf toegezien, bestaat er zoiets als
een (ethische) gedragscode of richtlijn en zou nader onderzoek nuttig
kunnen zijn?
Het is bekend dat er nu en dan kritiek is op het functioneren van een
curator. Dergelijke signalen moeten zeker serieus genomen worden. Ten
aanzien van de mogelijkheden om dit aan de orde te stellen en de door
Insolad ter zake van (mogelijke) belangenverstrengeling ontwikkelde
uitgangspunten zij verwezen naar het antwoord op de vorige vraag.
Omdat er de nodige mechanismen bestaan om de handelwijze van een
curator aan de orde te stellen, zie ik geen aanleiding voor nader
onderzoek.
De aan het woord zijnde leden vragen verder waar gefailleerden en
schuldeisers met hun klachten over een curator terecht kunnen, en of het
juist is dat zij hiervoor slechts de rechter-commissaris als aanspreekpunt
hebben.
Er zijn verschillende manieren om de handelwijze van een curator aan de
orde te stellen. Allereerst zij gewezen op de mogelijkheid voor schuldeisers en de gefailleerde om tegen elke (voorgenomen) handeling of elk
nalaten van de curator op te komen bij de rechter-commissaris (art. 69
Fw). De rechter-commissaris toetst het beleid van de curator in volle
omvang (Hoge Raad 10 mei 1985, NJ 1985/793). Tegen de beslissing van
de rechter-commissaris staat, uitzonderingen daargelaten, hoger beroep
open (art. 67 Fw). Verder heeft de rechtbank altijd de bevoegdheid om een
curator op voordracht van de rechter-commissaris, een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de gefailleerde te ontslaan en door
20

https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels/.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

17

een ander te vervangen (art. 73 Fw). Ook is het denkbaar dat door een of
meer schuldeisers of de gefailleerde een actie uit onrechtmatige daad
tegen een curator wordt gestart (art. 6:162 BW). Ten slotte bestaat de al
genoemde mogelijkheid van tuchtrechtelijk ingrijpen. Het is dus zeker niet
zo dat men slechts bij de rechter-commissaris terecht kan met klachten
over een curator.
De leden van de fractie van het CDA vragen voorts of de rechtercommissaris alle klachtbrieven van een failliete ondernemer en/of
schuldeisers doorstuurt aan de curator, die dan antwoord geeft aan de
rechter-commissaris, waarna deze de reactie van de curator weer
doorgeleid aan de klager? Zij vragen of de regering vindt dat, als dit de
praktijk is, van een onafhankelijke beoordeling van klachten geen sprake
kan zijn, omdat de curator dan zijn eigen klachten afhandelt en de
rechter-commissaris slechts als doorgeefluik fungeert.
De rechter-commissaris zal een klacht van een schuldeiser, van de
schuldeiserscommissie of van een gefailleerde inderdaad ter kennis
brengen van de curator, opdat voor deze duidelijk is tegen welke
handeling en op welke gronden wordt opgekomen, en waartegen hij zich
zou moeten verweren. Dit laat onverlet dat het de rechter-commissaris is
en blijft die de schriftelijke beslissing neemt ten aanzien van de klacht, na
de curator te hebben gehoord (art. 69 lid 2 Fw). De rechter-commissaris
toetst het beleid van de curator in volle omvang (HR 10 mei 2985, NJ
198/793) en moet zijn beschikking gemotiveerd alsmede binnen drie
dagen nemen. Hiertegen staat gedurende vijf dagen hoger beroep open
bij de rechtbank (artikel 67 Fw). Het kan daarmee in het stelsel van de wet
niet de curator zijn die een beslissing neemt op een klacht die tegen hem
is gericht.
De aan het woord zijnde leden vragen of de regering voornemens is om
met dit wetsvoorstel de beklagpositie van schuldeisers en failliete
ondernemers serieus te nemen, opdat kan worden bevorderd dat fout
gedrag van curatoren niet zonder gevolgen blijft. Deze leden vragen
verder of hun mening wordt gedeeld dat dit binnen de doelstellingen van
dit wetsvoorstel zou passen.
Hiervoor is uitvoerig geschetst dat zowel de rechter-commissaris als de
rechtbank toezicht op de curator uitoefent, en dat deze daarnaast ook nog
civielrechtelijk en tuchtrechtelijk kan worden aangesproken. Deze
mogelijkheden staan zowel de gefailleerde als elk van de schuldeisers ter
beschikking. Van een rechtsbeschermingslacune is de regering niet
gebleken. Zij ziet daarom geen aanleiding het wetsvoorstel in de
geopperde zin bij te stellen.
De leden van de fractie van het CDA vragen naar aanleiding van reacties
uit de consultatie of derden, gelet op de kosten die kunnen zijn verbonden
aan het voldoen aan de medewerkingsverplichtingen jegens de curator,
straks de mogelijkheid hebben om een schadeclaim in te dienen en of het
wenselijk is, gelet op het streven om faillissementsfraude effectiever te
bestrijden, om dit niet wettelijk uit te sluiten.
Hiervoor is, in reactie op vragen van de leden van de fractie van de VVD,
opgemerkt dat derden, die voor iemand boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis verrichten, een vergoeding kunnen
vragen als de curator op de voet van het voorgestelde art. 105b Fw
informatie bij hen inwint en om overlegging van de administratie vraagt.
Het staat deze derden, zoals externe administratiekantoren, vrij om in hun
bedrijfsmodel en tariefstelling het risico van lege boedels te verdisconteren. In de hier bedoelde gevallen wendt de curator zich uit hoofde van
eigen wettelijke bevoegdheden tot de in art. 105b Fw bedoelde derden. Uit
de aard der zaak kan daarin geen onrechtmatige daad zijn gelegen die een
schadeclaim rechtvaardigt.
De leden van de fractie van het CDA vragen voorts om een reactie op de
opvatting van VNO-NCW dat het voor de hand ligt dat de administratie- en
informatieplicht in eerste instantie geldt voor overheidsinstanties, zoals de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

18

Belastingdienst, waar veel informatie aanwezig is. Hoe wordt daarmee, zo
vragen zij, rekening gehouden in dit wetsvoorstel?
De ratio van de in art. 105b Fw voorgestelde medewerkingsverplichting
voor derden ligt in het feit dat de gefailleerde zich niet aan zijn
verplichting om de administratie aan de curator te geven moet kunnen
onttrekken door de bedrijfsadministratie bij hen onder te brengen. Zou dat
wel het geval zijn, dan zou dit een ernstig obstakel voor een effectieve
faillissementsfraudebestrijding vormen. Om die reden ziet art. 105b lid Fw
op derden die de administratie voor iemand «in de uitoefening van hun
beroep of bedrijf» verzorgen. Daarvan is bij overheidsinstanties geen
sprake. Zij verzorgen de (bedrijfs)administratie van ondernemers niet,
noch beschikken zij daar over. Daarom vallen zij buiten het bereik van art.
105b Fw.
De leden van de fractie van het CDA vragen hoe het strafrechtelijk
bestuursverbod geëffectueerd wordt, hoe vaak dit jaarlijks wordt
opgelegd, bij wie de registratie en tenuitvoerlegging ligt en of afstemming
plaatsvindt met de mogelijkheden om een civielrechtelijk bestuursverbod
op te leggen.
Exacte cijfers over de jaarlijkse vordering en oplegging van een strafrechtelijke maatregel tot ontzetting uit het beroep van bestuurder worden niet
bijgehouden. In 2015 is in ieder geval een keer een dergelijke maatregel
opgelegd. Het Openbaar Ministerie kan iemand strafrechtelijk vervolgen
als hij in strijd met de opgelegde maatregel handelt. De rechter kan
besluiten tot openbaarmaking van het vonnis en de personalia van de
veroordeelde. De Kamer van Koophandel zal de inschrijving van de
betrokken bestuurder doorhalen als sprake is van een onherroepelijk
opgelegd bestuursverbod. De regelgeving wordt daarvoor nog aangepast.
Daarbij zal ook worden voorzien in de mogelijkheid van opname in een
openbaar register bij de Kamer van Koophandel voor de duur waarvoor
de maatregel is opgelegd. Het is aan het Openbaar Ministerie om zo nodig
af te stemmen met de mogelijkheden om een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen. Over de mate waarin dat geschiedt kan nog geen
uitspraak worden gedaan, omdat het pas sinds 1 juli 2016 mogelijk is om
een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen.
Onder verwijzing naar de CBS-cijfers inzake mogelijke fraude bij faillissementen en de reacties in de consultatie vragen de leden van de fractie van
D66 waarom vervolging vaak achterwege blijft en wat het wetsvoorstel
hieraan gaat veranderen.
Over het aantal strafzaken zijn in de veiligheidsagenda 2015–2018 nadere
afspraken gemaakt. Het strafrecht wordt ingezet voor zaken met een grote
maatschappelijke impact. Hierbij zij opgemerkt dat de aanpak van
faillissementsfraude niet beperkt is tot strafvervolging, maar ook
civielrechtelijke of bestuursrechtelijke interventies kan meebrengen. Met
name de curator zal in de gevallen waarin sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel paulianeus en/of onrechtmatig handelen door
middel van civiele procedures vermogen kunnen terughalen voor de
boedel. Dit wetsvoorstel beoogt een versterking van de informatiepositie
van de curator alsmede een wettelijke institutionalisering van zijn
fraudesignalerende rol, mede met de bedoeling om bij te dragen aan het
vergroten van het boedelactief en zo de maatschappelijke schade van
faillissementen te beperken.
De leden van de fractie van D66 vragen om nadere toelichting bij het
nemo tenetur-beginsel. Zij vragen hoe de regering het gegeven
beschouwt dat iemand gedwongen kan worden inlichtingen te
verstrekken die er toe kunnen leiden dat aangifte wordt gedaan en het tot
een strafvervolging komt. In hoeverre kan, aldus deze leden, hetgeen
voorafgaand aan een eventuele aangifte door een gefailleerde
gedwongen aan inlichtingen is verschaft vervolgens ook als bewijs dienen
bij zijn vervolging? Hoe verhoudt zich dat, zo vragen zij verder, tot het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

19

beginsel dat iemand niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken,
en welke ruimte heeft de rechter om aan het nemo tenetur-beginsel te
toetsen?
De inlichtingenplicht staat volledig ten dienste van de afwikkeling van het
faillissement. Er is dan nog geen sprake van strafrechtelijk onderzoek, laat
staan van een criminal charge tegen de betreffende persoon.21 Het is,
zoals de leden van de fractie van D66 terecht opmerken, niet uitgesloten
dat inlichtingen die aan de curator zijn verstrekt ertoe kunnen leiden dat
aangifte wordt gedaan van een strafbaar feit. In zijn algemeenheid zullen
de verklaringen van de failliet, voor zover zij zijn verkregen onder dreiging
van een sanctie, niet mogen worden gebruikt voor een strafvervolging
(Hoge Raad 24 januari 2014, NJ 2014/70). Dit geldt echter alleen voor
zover het gaat om wilsafhankelijke informatie die betrekking heeft op een
strafbaar feit ten aanzien waarvan iemand tot verklaren werd gedwongen.
Art. 6 EVRM levert geen beperking op als de afgelegde verklaringen zelf
een strafbaar feit opleveren, omdat iemand hiermee in weerwil van de
inlichtingenplicht heeft gezwegen of gelogen. Met betrekking tot het
afgeven van de administratie aan de curator laat art. 6 EVRM ruimte voor
een later gebruik als strafrechtelijk bewijs. Het betreft hier wilsonafhankelijke gegevens, geen verklaringen van de betrokkene noch documenten
waarvan het bestaan slechts door toedoen van verklaringen van de
betrokkene bekend is geworden (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699,
Hoge Raad 19 september 2006, NJ 2007/39 en Hoge Raad 24 januari 2014,
NJ 2014/70). In een strafrechtelijke procedure zelf geniet een verdachte
uiteraard de bescherming van art. 6 EVRM. De rechter kan ten volle
toetsen aan de daarin verankerde waarborgen. Kortom, het wetsvoorstel
doet geen afbreuk aan art. 6 EVRM.
De aan het woord zijnde leden vragen verder op welke wijze art. 64 Fw
een waarborg biedt tegen te enthousiaste informatievergaring door de
curator en hoe de rechter-commissaris hier een stokje voor kan steken.
De informatieverplichtingen jegens de curator strekken ertoe de afwikkeling van het faillissement te bevorderen en fraudesignalering te
vergemakkelijken. In die zin hebben zij een functioneel karakter. Meent
een gefailleerde of een informatieplichtige schuldeiser dat verzoeken van
de curator dit bestek te buiten gaan, dan kan hij zich op de voet van art. 69
Fw tot de rechter-commissaris wenden. Die houdt toezicht op het
(niet-)handelen van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de
boedel (art. 64 Fw), met inbegrip van de wijze waarop de curator zijn
informatieverplichtingen uitoefent, en kan zo nodig, evenals iedere
schuldeiser, de schuldeiserscommissie of de gefailleerde, de rechtbank
verzoeken om een curator te ontslaan.
De leden van de fractie van D66 vragen hoe en in welke mate capaciteit
wordt vrijgemaakt bij het OM, de FIOD en de politie en waar de verhoogde
prioriteit bij deze instanties voor faillissementsfraudebestrijding uit blijkt.
In aanvulling op hetgeen hierover in reactie op vragen van de leden van
de fractie van de SP over de capaciteit van het OM en de FIOD al is
geantwoord (paragraaf 2.1), zij ten aanzien van de prioriteit bij deze
organisaties nog het volgende opgemerkt. Bij de FIOD is sinds 2012 het
Centraal Meldpunt Faillissementsfraude ondergebracht; meldingen en
aangiften van curatoren geven de FIOD aanleiding om in contact met
curatoren te treden. Daarnaast benadert de FIOD actief kwetsbare
branches om aandacht te vragen voor faillissementsfrauderisico’s en
neemt de FIOD deel aan de fraudespreekuren, die in steeds meer
arrondissementen opgezet zijn. Binnen het OM zijn fraudeofficieren
aangesteld. Ook zij nemen deel aan deze faillissementsfraudespreekuren.
Het OM is in het afgelopen jaar in een aantal complexe faillissementszaken succesvol gebleken, waarbij gevangenisstraffen tegen faillissementsfraudeurs zijn geëist en de strafrechter iemand bij wijze van
21

Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 8 e.v.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

20

maatregel voor de maximale periode van vijf jaren uit zijn beroep heeft
gezet. Voor de politie geldt dat binnen het inrichtingsplan van de
Nationale Politie structureel 1156 fte is vrijgemaakt voor het werkveld
financieel-economische criminaliteit, waaronder ook faillissementsfraude
valt.
7. Gevolgen voor het bedrijfsleven en nalevingskosten
De leden van de fractie van de SP vragen of zij het goed zien dat dit
wetsvoorstel een bijdrage moet leveren aan de bestrijding van faillissementsfraude.
Dat is inderdaad het geval.
Waarom, zo vragen zij, wordt er voor curatoren eventueel pas na de
inwerkingtreding van dit wetsvoorstel geld vrijgemaakt? Ook ontvangen
zij graag een nadere onderbouwing waarom de regering meent dat er nu
niet meer geld voor curatoren hoeft te worden uitgetrokken, en hoe het
staat met het overleg met Insolad en Recofa hierover.
Ik verwacht dat het wetsvoorstel leidt tot baten die ten goede zullen
komen aan de boedel van waaruit de curator en schuldeisers worden
voldaan. Daarnaast zal dit wetsvoorstel, waar het betrekking heeft op de
institutionalisering van de fraudesignalerende rol van de curator, slechts
in zeer beperkte mate extra handelingen vergen. Uit praktisch oogpunt
geldt dat voor de handelingen waarbij een curator verslag doet van zijn
fraudeonderzoek, modelformulieren kunnen worden ontwikkeld.
Compensatie voor zijn inspanningen verkrijgt de curator uit de boedel. De
kosten van een curator zijn afhankelijk van de aard en omvang van het
werk dat hij heeft verricht. Daarvoor zijn geen standaardindicaties te
geven. Blijkt de boedel ontoereikend, dan kan een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren wellicht uitkomst bieden. Het overleg hierover
met onder andere Insolad en Recofa is gericht op het verkrijgen van een
eenduidig beeld over welke nieuwe inspanningen leiden tot welke extra
kosten die, bij een lege boedel, nu niet binnen de Garantstellingsregeling
voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
De leden van de fractie van de SP vragen, naar aanleiding van de
kanttekeningen van VNO-NCW bij de voorgestelde informatie- en
medewerkingsplichten, of een curator bij verzoeken om informatie ook zal
nagaan of dat verzoek proportioneel is, en voor wiens rekening de kosten
komen die gepaard gaan met de medewerkingsplicht.
In reactie op vragen van de fractie van D66 is hiervoor opgemerkt dat de
informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator een
functioneel karakter hebben, en dat betrokkenen hierover zowel bij de
rechter-commissaris als de rechtbank in het geweer kunnen komen
(paragraaf 6). Ten aanzien van de aan de informatie- en medewerkingsverplichting voor derden mogelijk verbonden kosten zij herhaald dat deze
daarvoor op zich een vergoeding kunnen vragen. Het staat derden verder
vrij om in hun bedrijfsmodel en tariefstelling het risico van lege boedels te
verdisconteren. Overigens introduceert het wetsvoorstel geen informatieen medewerkingsverplichtingen voor iedere willekeurige derde. Deze zijn
bewust beperkt tot (oud) bestuurders en commissarissen (art. 106 Fw
nieuw) alsmede derden die de administratie van de gefailleerde onder
zich hebben «in de uitoefening van hun beroep of bedrijf», zoals externe
administratiekantoren (voorgesteld art. 105b Fw).
De leden van de fracties van CDA, PVV en D66 vragen allen hoe de extra
kosten voor de rechtspraak worden opgevangen, die samenhangen met
de intensivering van het toezicht door de rechter-commissaris op de
curator. De leden van de fractie van het CDA vragen voorts hoe
gemonitord gaat worden hoeveel uur aan werkzaamheden jaarlijks extra
plaatsvindt als gevolg van dit wetsvoorstel en of de regering bereid is de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

21

Raad voor de rechtspraak financieel tegemoet te komen als blijkt dat de
huidige ramingen naar boven moeten worden bijgesteld.
De additionele kosten worden geraamd op 320.000 euro (Kamerstukken II
2014/15, 34 253, nr. 3, p. 11). Zoals gebruikelijk worden mogelijke
wijzigingen van de werklast – in dit specifieke geval: een effect op prijs –
betrokken bij de prijsonderhandelingen met de rechtspraak. Dat geldt ook
voor de geraamde consequenties van dit wetsvoorstel. De financiële
dekking voor het totaal aan prijseffecten komt ten laste van de begroting
van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Het is aan de Raad om de
werkelijke effecten te monitoren. Mocht blijken dat deze anders uitpakken
dan aanvankelijk was ingeschat, dan kan de Raad dit te allen tijden onder
de aandacht van het ministerie brengen.
Artikelsgewijs
Artikel I
Onderdeel D
De leden van de fractie van de PVV lezen dat over financieringsmogelijkheden nog overleg plaatsvindt met de stakeholders. Wat is
hiervan de stand van zaken?
Dat overleg met onder andere Insolad is nog gaande. Kortheidshalve zij
verwezen naar hetgeen hierover hiervoor in reactie op vragen van de
leden van de fractie van de SP is opgemerkt (paragraaf 7).
Onderdeel F
De leden van de fractie van de SP lezen dat om onder andere privacyredenen kan worden besloten om in het faillissementsverslag nog geen
melding te maken van eventuele onregelmatigheden. Is er een andere
manier voor betrokkenen, zo vragen zij, om alsnog op de hoogte te
worden gehouden van eventuele onregelmatigheden, gezien hun belang
bij het faillissement?
In het openbare faillissementsverslag legt de curator verantwoording af
over zijn werkzaamheden, waaronder ook de wijze waarop hij invulling
geeft aan zijn fraudesignalerende taak (art. 73a lid 3 Fw nieuw). Overigens
bestaan ter zake slechts vertrouwelijke informatieverplichtingen jegens de
rechter-commissaris, en niet tevens ten aanzien van derden, zoals
schuldeisers (voorgesteld art. 68, tweede lid, onderdeel b, Fw).
Onderdeel G
De leden van de fractie van het CDA vragen of complicaties zijn te
verwachten bij de vaststelling van het binnen de gemeenschap vallende
vermogen van de niet-failliet verklaarde echtgenoot of partner, gelet op de
onduidelijkheid die het initiatiefvoorstel van de leden Swinkels (D66),
Recourt (PvdA) en Van Oosten (VVD) inzake het huwelijksvermogensrecht
in dit opzicht meebrengt en de daarin vervatte administratieplicht van
echtgenoten met betrekking tot het vermogen dat niet in de gemeenschap
valt.
Dit initiatiefvoorstel is op 19 april 2016 door de Tweede Kamer aanvaard
en inmiddels aanhangig bij de Eerste Kamer. Bij die gelegenheid is ook de
motie Van Nispen (SP) aanvaard, waarin de regering wordt verzocht «om
te onderzoeken of het wenselijk is dat ook de artikelen 63 en 22 van de
Faillissementswet aangepast worden.» (Kamerstukken II 2015/16, 33 987,
nr. 22). Het onderzoek hiernaar is momenteel gaande. Over de uitkomsten
zal Uw Kamer dit najaar worden geïnformeerd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

22

De leden van de fractie van de PVV merken op dat de huidige inlichtingenplicht voor echtgenoten en geregistreerde partners slechts betrekking
heeft op handelingen van de betrokken echtgenoot of partner ten aanzien
van de gemeenschap. Voor het bestuur van de boedel kunnen echter ook
andere gegevens van belang zijn. Daarom wordt de reikwijdte van de
nieuwe inlichtingenplicht uitgebreid tot alle handelingen van de betrokken
echtgenoot of geregistreerd partner voor zover het faillissement de
gemeenschap betreft. Deze leden vragen wat precies wordt uitgebreid.
De huidige inlichtingenplicht van een echtgenoot of geregistreerde
partner heeft betrekking op de gemeenschap «voor zover hij gehandeld
heeft» (art. 105 lid 2 Fw). De in art. 105 lid 3 Fw nieuw voorgestelde
inlichtingenplicht is ruimer en moet worden bezien in samenhang met de
verruimde inlichtingenplicht van de gefailleerde zelf (art. 105 lid 1 Fw
nieuw). Zo wordt de gefailleerde straks verplicht om de curator ook
eigener beweging in te lichten over feiten en omstandigheden waarvan hij
weet of behoort te weten dat deze voor de omvang, het beheer of de
vereffening van de boedel van belang zijn. Als er sprake is van buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals banktegoeden of onroerend goed,
moet hij de curator ook daarover inlichten (art. 105 lid 2 Fw). Deze
verruimde inlichtingenplichten gaan straks ook gelden voor de echtgenoot
of geregistreerde partner, voor zover het vermogensbestanddelen betreft
die tot een gemeenschap behoren. Hun inlichtingenplicht geldt straks ook
eigener beweging, met betrekking tot buitenlandse vermogensbestanddelen en ongeacht of iemand, zoals nu het geval is, zelf gehandeld heeft
(art. 105 lid 2 Fw). De voorgestelde wijziging is geënt op artikel 4.1.6. lid 2
van het Voorontwerp Insolventiewet, zoals gepresenteerd door de
Commissie Kortman.22
Onderdeel H
De leden van de fractie van de SP vragen of de voorgestelde medewerkingsverplichtingen betekenen dat de gefailleerde of een derde altijd moet
meewerken, ook al betekent dit dat men meewerkt aan de eigen veroordeling.
De voorgestelde informatie- en medewerkingsverplichtingen staan ten
dienste van het adequate beheer en de zorgvuldige afwikkeling van de
boedel in een faillissement. Opsporing en vervolging zijn in dat stadium
nog niet aan de orde. Mocht daartoe later worden overgegaan, dan kan
betrokkene zich beroepen op het nemo tenetur-beginsel. Kortheidshalve
zij verwezen naar hetgeen hierover in de memorie van toelichting
(Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, par. 6.2) en hierboven, in reactie op
daartoe strekkende vragen van de leden van de fracties van CDA en D66,
is opgemerkt (paragrafen 3 en 6).
De leden van de fractie van de SP vragen verder wat kan worden
ondernomen als derden, die tot informatie jegens de curator zijn
gehouden, de bedrijfsadministratie desondanks niet verstrekken.
In het geval van een weigerende derde kan de curator de rechter vragen
om de plicht tot het overleggen van de administratie te herbevestigen op
straffe van een dwangsom (art. 25 Fw j° art. 611a e.v. Rv). Dergelijke
dwangsommen vallen in de boedel (art. 20 Fw). Daarnaast wordt de plicht
voor bepaalde derden tot overdracht van de administratie sinds 1 juli 2016
gesanctioneerd door de nieuwe Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (Stb. 2016, 154).
De leden van de fractie van het CDA vragen of het voorgestelde art. 105b
Fw ook van toepassing is op financiële instellingen waar de gefailleerde

22

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2007/11/21/voorstelcommissie-kortman-voorontwerp-insolventiewet.html.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

23

bankrekeningen aanhoudt en of over dit punt overleg is gevoerd met de
financiële sector.
Art. 105b, eerste lid, Fw verplicht derden die, op welke wijze dan ook, de
administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben,
deze administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en
andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de
curator ter beschikking te stellen, zo nodig met inbegrip van de middelen
om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken. Het gaat daarbij om
derden die de administratie onder zich hebben «in de uitoefening van hun
beroep of bedrijf». Blijkens de toelichting is daarbij vooral gedacht aan
externe administratiekantoren, en niet in algemene zin aan financiële
instellingen. Dit zal echter per geval moeten worden bezien, aangezien er
ook administratiekantoren zijn die (zeer) nauw verweven zijn met een
financiële instelling. Overigens zal in het overgrote deel van de gevallen
de gefailleerde zelf aan de curator een overzicht van zijn financiële en
banktransacties moeten en kunnen verstrekken. Verzaking levert een
strafbaar feit op (art. 344a en 344b Sr). De financiële sector is op de
gebruikelijke wijze in de consultatie betrokken.
De leden van de fractie van het CDA vragen om een reactie op het
pleidooi van de Nederlandse Vereniging van Banken dat derden niet meer
informatie behoeven te verstrekken dan zij op grond van artikel 35 van de
Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) mogen. Deelt de regering de
mening, zo vragen zij, dat dit afbreuk kan doen aan de beoogde
versterking van de fraudesignalerende taak van de curator, en hoe ziet zij
de verhouding tussen de Wbp en de voorgestelde artikelen 105a en 105b
Fw?
Artikel 35 Wbp heeft betrekking op de rechten van betrokkene jegens
degene die zijn gegevens verwerkt, en stelt als zodanig geen grenzen aan
de gegevensverstrekking zelf. Art. 8 Wbp bepaalt, voor zover hier van
belang, dat gegevens onder meer mogen worden verwerkt ter voldoening
aan een wettelijke verplichting waaraan de verantwoordelijke is onderworpen of als de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging
van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een
derde aan wie de gegevens worden verstrekt. De in de artikelen 105a Fw
en 105b Fw voorgestelde informatie- en medewerkingsverplichtingen
voldoen hieraan. Mitsdien liggen in de Wbp geen belemmeringen
besloten voor de beoogde versterking van de fraudesignalerende taak van
de curator.
De aan het woord zijnde leden vragen voorts of de regering de
verwachting van de Nederlands Beroepsorganisatie van Accountants
deelt dat als bijeffect van artikel 105b Fw intermediairs eerder hun
ondersteuning van een ondernemer zullen staken vanwege het verlies van
retentierecht, met als risico dat dit leidt tot een vermindering van de
kwaliteit van de administratieve verwerking, waardoor sneller faillissementen kunnen plaatsvinden.
Ik heb geen indicaties dat de voorgestelde regeling inzake het retentierecht (art. 105b, tweede lid, Fw) zou leiden tot een daadwerkelijke
vermindering van de kwaliteit van administratieve ondersteuning door
intermediairs. Externe administratiekantoren kunnen, zoals hiervoor in
paragraaf 6 is opgemerkt, de curator om een vergoeding vragen voor de
verstrekking van de administratie van de gefailleerde en het risico van
lege boedels verdisconteren in hun bedrijfsvoeringsmodel of tariefstelling.
Ten aanzien van het retentierecht vragen de leden van de fractie van het
CDA, ten slotte, of het zo kan zijn dat juist een klein deel van de gevorderde administratie van groot belang is voor derden en dat de voorgestelde regeling ook dan moet prevaleren boven het retentierecht. Als dat
niet zo is, zo vragen zij, waar ligt dan de grens tussen wat redelijkerwijs
gevorderd en behouden mag worden?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

24

Deze leden merken terecht op dat het retentierecht, ingevolge het
voorgestelde art. 105b lid 2 Fw, niet kan worden uitgeoefend als de
curator een derde om overlegging van de administratie heeft verzocht,
zelfs als het gaat om een deel van de administratie. Dat strookt met de
geschetste ratio van de informatieverplichting van derden jegens de
curator en voorkomt, zoals de leden van de fractie van het CDA terecht
impliceren, dat er allerlei discussies gaan ontstaan over de vraag wanneer
een verzoek van de curator wel en niet de niet-uitoefening van het
retentierecht rechtvaardigt.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
G.A. van der Steur

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 253, nr. 6

25