Tweede Kamer der Staten-Generaal

Vergaderjaar 2009–2010

2

Aanhangsel van de Handelingen

Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de
regering gegeven antwoorden

2071
Vragen van het lid Pechtold (D66) aan de minister van Justitie over het
ongrondwettig verklaren van de Richtlijn bewaarplicht telecomgegevens door
het Duitse Constitutionele Hof (ingezonden 12 maart 2010).
Antwoord van minister Hirsch Ballin (Justitie) (ontvangen 29 maart 2010).
Vraag 1
Wat is uw reactie op het ongrondwettig verklaren van de Duitse implementatiewetgeving van de dataretentie-richtlijn door het Bundesverfassungsgericht
(BvG)?1
Antwoord 1
Ik heb met veel belangstelling kennis genomen van de uitspraak van het
Bundesverfassungsgericht van 2 maart 2010 over de implementatie van de
richtlijn 2006/24/EG (1 BvR 256/08). Het Bundesverfassungsgericht toetst de
omzetting van de bepalingen van deze richtlijn, ook bekend als de richtlijn
dataretentie, aan het in artikel 10 van de Duitse Grondwet verankerde recht
op de vertrouwelijkheid van telecommunicatie («Telekommunikationsgeheimnis»). Inbreuken op dit recht zijn volgens het Bundesverfassungsgericht
verenigbaar met de Duitse Grondwet wanneer deze een gemeenschappelijk
belang («Gemeinwohlzweck») dienen en overigens aan het grondbeginsel van
de proportionaliteit voldoen. Een termijn van zes maanden voor de bewaring
van verkeersgegevens ten behoeve van de strafvervolging, de voorkoming
van gevaren of de taken van de inlichtingendiensten is daarmee niet
onverenigbaar. Naar het oordeel van het Bundesverfassungsgericht betreft dit
legitieme doelen, die een inbreuk op het telecommunicatiegeheim kunnen
rechtvaardigen. Bij de bewaring gaat het om een bijzonder zware inbreuk op
dit grondrecht, omdat de verkeersgegevens van alle burgers worden bewaard
zonder dat er een verband met toerekenbaar verwijtbaar handelen bestaat of
een gevaarlijke of bijzondere situatie (210). Voor de beoordeling van de
proportionaliteit is het van belang dat de gegevens niet door de staat maar
door de aanbieders worden bewaard, dat het niet gaat om de inhoud van
gesprekken maar om verkeersgegevens en dat op grond van heldere normen
grenzen worden gesteld aan de toegang en het gebruik van de gegevens.
1

ah-tk-20092010-2071
ISSN 0921 - 7398
’s-Gravenhage 2010

NRC Handelsblad, 4 maart 2010: «Duits Hof bekritiseert EU bewaarplicht telecomdata, maar
keurt ze niet af»
http://weblogs.nrc.nl/rechtenbestuur/2010/03/04/duits-hof-bekritiseert-eu-bewaarplichttelecomdata-maar-keurt-ze-niet-af/

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, Aanhangsel

1

Voor de Grondwettelijke toelaatbaarheid van de bewaring van gegevens voor
zes maanden is naar het oordeel van het Bundesverfassungsgericht vereist
dat bij de vormgeving van de bewaring en het gebruik van de gegevens
voldoende rekening wordt gehouden met het bijzondere gewicht van een
dergelijke opslag. Bij die vormgeving dient voldaan te worden aan Grondwettelijke vereisten op het gebied van de veiligheid van de gegevens, de omvang
van het gebruik van de gegevens, de transparantie en de rechtsbescherming
(220). Het Bundesverfassungsgericht is van oordeel dat de Duitse wetgeving
ter implementatie van de richtlijn dataretentie op deze punten tekort schiet.
De Duitse wetgeving bevat geen gedetailleerde normen over de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen. Daarbij wijst het Bundesverfassungsgericht op
aspecten als gescheiden opslag, versleuteling, beveiligde toegang en
protokollering. Dit kan niet aan de aanbieders worden overgelaten (222/225).
Voor wat betreft de omvang en het gebruik van de gegevens meent het
Bundesverfassungsgericht dat het gebruik van de gegevens ten behoeve van
de vervolging van strafbare feiten een ernstig strafbaar feit veronderstelt, en
ook in het concrete geval het strafbare feit van ernstige aard is en het gebruik
van de gegevens voor dat doel proportioneel is. Bij de voorkoming van
gevaar voor het lichaam, leven of de vrijheid van een persoon moet het om
een concreet gevaar voor deze rechtsgoederen gaan. Vermoedens of
algemene ervaringen zijn daarvoor niet voldoende (226/229).
Het vereiste van de transparantie strekt tot een kennisgeving achteraf aan de
betrokkene over het gebruik van de gegevens; het achterwege laten van een
dergelijke kennisgeving kan slechts in bepaalde gevallen geschieden, na een
rechterlijke beslissing. Een uitzondering op de kennisgeving in verband met
de vervolging van strafbare feiten is denkbaar als de inbreuk op het
telecommunicatiegeheim zijn doel verliest, als de kennisgeving een gevaar
voor het leven van een persoon is of als belangen van derden hieraan in de
weg staan. Deze eisen behoeven niet te gelden voor personen die zelf geen
voorwerp van onderzoek vormen en van wie het telecommunicatieverkeer
toevallig («als bijvangst») onderschept wordt (239/245).
Voor wat betreft de rechtsbescherming dient de bevraging of overdracht van
de gegevens afhankelijk te worden gesteld van een rechterlijke toetsing. Een
dergelijke toetsing vereist een adequate motivering en inkadering van een
verzoek om vertrekking van gegevens. Voor een goede controle is tevens van
belang dat de autoriteiten niet rechtstreeks toegang hebben tot de gegevens
maar dat deze door de aanbieders beschikbaar worden gesteld. Tenslotte zijn
effectieve sancties nodig ingeval van schending van deze voorschriften
(246/252).
Het Bundesverfassungsgericht is van oordeel dat de Duitse wetgeving niet
aan deze vereisten voldoet en daarmee niet verenigbaar is met het in de
Grondwet vastgelegde telecommunicatiegeheim.
Vraag 2
Deelt u de mening dat in de uitspraak van het BvG het principe en de
proportionaliteit van de dataretentierichtlijn op zichzelf ter discussie wordt
gesteld?
Antwoord 2
Neen, die mening deel ik niet. Het Bundesverfassungsgericht oefent geen
rechtsmacht uit over de toepassing van Gemeenschaps- of Unierecht en
toetst dit recht niet aan de Grondrechten van de Duitse Grondwet zolang de
Europese Gemeenschappen, in het bijzonder het Europese Hof van Justitie,
een werkzame bescherming van de grondrechten in zijn algemeenheid
waarborgen. Deze principes gelden ook voor de nationale rechtsregels
waarmee de verplichtingen van een richtlijn in het Duitse recht worden
omgezet (181/182). De belanghebbenden kunnen zich op de Grondwet
beroepen voor zover de wetgever bij de omzetting van Unierecht vrijheid
heeft bij de vormgeving van de regels dan wel voor zover er sprake van
regels die op dwingende richtlijnbepalingen berusten. Vervolgens stelt het
Bundesverfassungsgericht vast dat de richtlijn de lidstaten verplicht tot het
voorschrijven van de bewaring van verkeersgegevens door aanbieders van
openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten, voor een periode van tenminste zes maanden. De toegang en het
gebruik van de gegevens door de autoriteiten in de lidstaten wordt aan de
lidstaten zelf gelaten. Met deze inhoud kan de richtlijn worden omgezet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, Aanhangsel

2

zonder dat de Grondwet wordt geschonden (187). Zoals in vraag 1 aangegeven, is het Bundesverfassungsgericht overigens van oordeel dat een
bewaarplicht van zes maanden, zoals die voortvloeit uit de richtlijn 2006/
24/EG op zichzelf niet onverenigbaar is met het in artikel 10 van de Duitse
Grondwet verankerde telecommunicatiegeheim (205 en 209). Het Bundesverfassungsgericht constateert dat de richtlijn dataretentie kan worden geïmplementeerd zonder dat de Duitse Grondwet wordt geschonden maar formuleert
strikte criteria voor de nationale wetgever de over toegang tot en gebruik van
de bewaarde gegevens, zodat fundamentele rechten van de Duitse Grondwet
worden gerespecteerd.
Vraag 3
Hoe beoordeelt u de implicaties van deze uitspraak voor de Nederlandse
situatie?
Antwoord 3
Vooropgesteld moet worden dat de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht niet raakt aan de implementatie van de richtlijn dataretentie in
Nederland. Overigens geldt dat het Duitse rechtsstelsel niet identiek is aan
het Nederlandse. Dit betreft zowel de verdeling van de bevoegdheden als de
inhoud van de rechtsregels. Anders dan Nederland bestaat in Duitsland
onderscheid tussen de bevoegdheden van de federale wetgever en de
bevoegdheden van de deelstaten, dat onderscheid is ook in deze zaak aan de
orde. In de tweede plaats zijn de rechtsregels inhoudelijk verschillend. Dit
houdt verband met verschillen in traditie, in maatschappelijke afwegingen bij
de toedeling van bevoegdheden aan overheidsorganen en in politieke
afwegingen bij de totstandkoming van rechtsregels. De uitspraak van het
Bundesverfassungsgericht kan dan ook niet zonder meer worden vertaald
naar de Nederlandse situatie. Met inachtneming daarvan kunnen, in het licht
van de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht, wel enkele algemene
observaties worden gegeven over de situatie in Nederland.
In Nederland zijn specifieke regels van kracht voor de beveiliging van de te
bewaren gegevens door de aanbieders. Dit betreft het Besluit beveiliging
gegevens telecommunicatie, dat gedetailleerde en uitgebreide voorschriften
bevat over technische en organisatorische maatregelen ten behoeve van de
beveiliging van, de toegang tot en de vernietiging van de bewaarde gegevens
(Staatsblad 2009, 350). Dit omvat de beveiligingseisen ten aanzien van
personeel, de fysieke beveiliging – ook van de omgeving – het beheer van
communicatie- en bedieningsprocessen, de toegangsbeveiliging van
geautomatiseerde informatieve systemen en de ontwikkeling, het onderhoud
en de reparatie van geautomatiseerde systemen.
Voor wat betreft de omvang en het gebruik van de gegevens is de officier van
justitie bevoegd in het belang van het opsporingsonderzoek een vordering te
doen tot verstrekking van verkeersgegevens. Vereist is een verdenking van
een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten of een redelijk
vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of
gepleegd die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Een uitgebreide beschrijving van de toegang tot de gegevens voor de bevoegde
autoriteiten is te vinden in de memorie van toelichting en in de nota naar
aanleiding van het verslag bij de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Kamerstukken II, 2007/08, 31 145, nr. 3, par. 3.1. en nr. 9, par. 3.1). De
vordering kan slechts gegevens betreffen die in het Besluit vorderen
gegevens telecommunicatie zijn aangewezen.
Verder geldt in Nederland een verplichting tot kennisgeving achteraf bij de
toepassing van de bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens. De
officier van justitie doet aan de betrokkene schriftelijk mededeling van de
uitvoering van die bevoegdheden, zodra het belang van het onderzoek dat
toelaat. De mededeling blijft achterwege indien uitreiking daarvan redelijkerwijs niet mogelijk is (art. 126bb Sv). Indien de betrokkene de verdachte is kan
de mededeling achterwege blijven indien hij door middel van de processtukken van de bevoegdheidstoepassing op de hoogte komt.
De bevraging of overdracht van de gegevens is in Nederland niet afhankelijk
van een voorafgaande rechterlijke toetsing. Een dergelijke overdracht is
afhankelijk van een bevel van de officier van justitie, de rechtmatigheid van
deze overdracht kan door de rechter worden getoetst bij de beoordeling van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, Aanhangsel

3

een strafzaak of bij de behandeling van beklag. De gegevens worden bewaard
door de aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en -netwerken.
Hierboven heb ik reeds aangegeven dat de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht niet raakt aan de implementatie van de richtlijn dataretentie in Nederland. Overigens kan de situatie in de Duitse Bondsrepubliek op
het gebied van de implementatie van de richtlijn dataretentie niet één op één
worden vergeleken met de Nederlandse situatie. Naar mijn oordeel heeft deze
uitspraak dan ook geen implicaties voor de situatie in Nederland.
Vraag 4
Bent u – mede in het licht van deze uitspraak – bereid te bezien of een kortere
maximale bewaartermijn wenselijk is?
Antwoord 4
In het licht van deze uitspraak zie ik geen reden te bezien of een kortere
bewaartermijn wenselijk is. Voor wat betreft de bewaring van internetgegevens is inmiddels een wetsvoorstel tot verkorting van de bewaartermijn van
twaalf naar zes maanden bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II
2009/10, 32 185, nr. 2). Voor wat betreft de bewaring van telefoniegegevens
merk ik op dat de bewaartermijn van twaalf maanden door het Nederlandse
parlement is goedgekeurd. Deze termijn vormde de uitkomst van een
zorgvuldige afweging van de betrokken belangen, en is ruimschoots korter
dan de door de richtlijn toegestane maximale bewaartermijn van 24
maanden. Het Bundesverfassungsgericht heeft zich niet uitgelaten over een
bewaartermijn van meer dan zes maanden, en als dat wel zo zou zijn geweest
dan zou een dergelijke uitspraak uitsluitend betrekking kunnen hebben op de
situatie in Duitsland. In de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens is
vastgelegd dat binnen drie jaar na de inwerkingtreding van de wet, dus
uiterlijk 1 september 2012, een verslag over de doeltreffendheid en de
effecten van de bewaarplicht aan de Staten-Generaal wordt gezonden (artikel
13.9 Telecommunicatiewet). De richtlijn dataretentie wordt uiterlijk in
september 2010 door de Commissie geëvalueerd. De Commissie zal aan het
Europees Parlement en de Raad een evaluatieverslag uitbrengen over de
toepassing van deze richtlijn en de weerslag ervan op de marktdeelnemers en
de consumenten, teneinde na te gaan of het nodig is de bepalingen van deze
richtlijn aan te passen, in het bijzonder wat betreft de lijst van de te bewaren
gegevens en de vastgestelde bewaringstermijnen. De resultaten van de
evaluatie worden openbaar gemaakt.
Vraag 5
Bent u bereid de Kamer nauw te betrekken bij de besluitvorming rond een
eventuele herziening van deze richtlijn?
Antwoord 5
De richtlijn dataretentie is vastgesteld door het Europees Parlement en de
Raad. Als de Commissie naar aanleiding van de evaluatie van de richtlijn
aanleiding ziet voorstellen te doen tot herziening van de richtlijn dan zullen
die voorstellen procedureel worden behandeld op een wijze als voorzien in
hoofdstuk 3 van Titel VII van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (artikel 114 VWEU). De hiervoor geldende procedure is gelijk
aan die welke destijds gold voor de vaststelling van richtlijnen op basis van
artikel 95 van het oude Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen, zoals dat van kracht was voor de inwerkingtreding van het Verdrag
van Lissabon. Ik ben bereid de Kamer daarbij adequaat en tijdig van
informatie te voorzien.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, Aanhangsel

4