NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

lIIIIlIIII1IlIh
—-----_——}

Aan de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie
De heer mr. F. Teeven
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG

Den Haag, 9 januari 2014
Doorkiesnummer:
070Faxnummer:
070E-mail:
Betreft: wet inzake implementatie Procedurerichtlijn en Opvangrichtlijn

Zeer geachte heer Teeven,
Bij brief van 29 november ji. heeft u de Nederlandse Orde van Advocaten verzocht te adviseren over
het bovengenoemde conceptwetsvoorstel.
De algemene raad heeft het conceptwetsvoorstel voorgelegd aan zijn adviescommissie
vreemdelingenrecht die bijgaand advies heeft uitgebracht. De algemene raad sluit zich aan bij de
overwegingen van de adviescommissie en verzoekt u deze bij de verdere voorbereiding van het
wetsvoorstel te betrekken.
Met de meeste hoogac
namens de al
e raa

j
m
.G.va en Berg
algemeen se etaris

Bijlage

Bezoekadres
Neuhuyskade 94
2596 XM Den kaag
Tel. 070
Fax 070

-

-

335 35 35
335 35 31

Postadres
Postbas 30851
2500 GW

Den -laag

www.advocatenorde.nI

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

Advies NOVA inzake het voorstel van wet inzake de implementatie Procedurerichtlijn en
Opvangrichtlijn

28 december 2013
Commentaar door de Adviescommissie Vreemdelingenrecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten (mrs L.J. Blijdorp, A.M. van Eik, l.J.M. Oomen, L.M. Straver, F. Wassenaar, W. Verberk,
B. Werink, P. Scholtes, J.Temminck).

Inleiding
De Adviescommissie Vreemdelingenrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna te
noemen: de commissie), heeft kennis genomen van het “Wetsvoorstel inzake implementatie
Procedurerichtlijn en Opvangrichtlijn”. Deze richtlijn werd gepubliceerd op 29juni 2013, PbEU
L180160 en is verder bekend als Richtlijn 201 3132/EU.
De implementatie van deze richtlijn leidt tot een aantal noodzakelijke wijzigingen in de nationale
wetgeving. In verband met die beoogde implementatie werd inmiddels een voorstel van wet
uitgebracht door de Minister, voorzien van een toelichting.
De commissie zal in dit commentaar ingaan op deze voorgenomen wijzigingen.
Niet in behandeling nemen, niet-ontvankelijk en kennelijk ongegrond verklaren van de
aanvraag.
De nieuwe Procedurerichtlijn (hierna: de Pri) biedt de mogelijkheid om in verschillende situaties
aanvragen niet-ontvankelijk of (kennelijk) ongegrond te verklaren, of om deze niet in behandeling te
nemen.
1.

Artikel 30 (nieuw): Niet in behandeling nemen van de aanvraag
Uit de toelichting op het voorstel (pagina 19 en 20) blijkt dat deze afwijzingsgrond zal worden
toegepast bij de behandeling van Dublin-zaken.
Pagina 20: “Het niet in behandeling nemen heeft betrekking op de behandeling van de asielaanvraag.
Wel dient Nederland zich een oordeel te vormen over de vraag of de vreemdeling kan worden
overgedragen op grond van de Dublinverordening, in het bijzonder wanneer de vreemdeling aanvoert
dat hiertegen mensenrechtelijke bezwaren bestaan. De vreemdeling zal hierover worden gehoord”.
Uitgangspunt is kennelijk voor de Minister dat (bijna) enkel mensenrechtelijke bezwaren van belang
kunnen zijn om nog af te zien van het leggen en effectueren van een Dublin-claim bij een andere
Dublin-lidstaat.
De commissie vraagt zich af hoe dit uitgangspunt zich verhoudt met de inhoud en strekking van de
zgn Dublin III verordening (richtlijn 604/2013) die in werking treedt per 1januari 2014. IN Dublin III
worden een aantal zaken genoemd die van belang zijn bij het bepalen van de vraag of een lidstaat de
zaak van een aanvrager aan zich dient te trekken of niet.
Onder meer gaat het dan om bestaande gezins- en familiebanden die meer dan voorheen grond
kunnen zijn om een aanvrager niet over te dragen. Dublin III benadrukt de eenheid van het gezin bij
asielprocedures in verschillende lidstaten, door de verantwoordelijkheid in meer gevallen te leggen bij
een lidstaat waar reeds gezinsleden verblijven. Ingevolge artikel 8 eerste lid kan de aanwezigheid van
een broer of zus in een licistaat doorslaggevend zijn voor het vestigen van de verantwoordelijkheid van
de betreffende staat.
—

—

1

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

De formulering mensenrechtelijke bezwaren” is in de toelichting door de Minister niet verder
uitgewerkt. Niet duidelijk is wat hier door de Minister in de context van de nieuwe Vreemdelingenwet
onder wordt verstaan.
Dublin III geeft in dit verband in ieder geval het volgende aan: indien ernstig moet worden gevreesd
voor een onrnenselijke of vernederende behandeling in de asielprocedure, hetzij door de behandeling
van de lidstaat in de opvangvoorzieningen, hetzij doordat de procedure onvoldoende zorgvuldig is,
mag de vreemdeling niet worden overgedragen (nieuwe artikel 3 tweede lid verordening). Deze
formulering is het resultaat van de ontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM, arrest van 21
januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland nr 30696, JV2OII/68 en het Hof van Justitie van de
EU van 21 december 2011 in de gevoegde zaken C 411/10 en C 493/10.
Het komt de commissie voor dat cle Minister alsnog onverkort de inhoud van Dublin III dient over te
nemen bij de implementatie van de Procedurerichtlijn. Zij beveelt de Minister aan om de implementatie
alsnog op die wijze te doen plaatsvinden.
Verder is de vraag naar schorsende werking van belang. Uit de inhoud van de toelichting blijkt niet dat
sprake is van een wijziging rond de bestaande praktijk van schorsende werking bij het afwijzen van
een asielaanvraag op grond van de Dublinverordening. Op dit moment moet naast een ingediend
Dublin-beroep altijd een voorlopige voorziening aanhangig worden gemaakt om overdracht cq
uitzetting te voorkomen.
De toelichting geeft op dit punt geen duidelijkheid, hoewel ten aanzien van niet-ontvankelijke en
kennelijk ongegronde aanvragen wel expliciet wordt aangegeven dat hangende beroep in beginsel
schorsende werking wordt onthouden zodat in die gevallen steeds een voorlopige voorziening moet
worden gevraagd.
Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 27 september 2012 (C-1 79/11) en uit de Opvangrichtlijn
volgt evenwel dat voor Dublinclaimanten na een afwijzende asielbeschikking het rechtmatig verblijf en
het recht op voorzieningen wordt gecontinueerd tot aan de effectieve overdracht of tot wanneer de
vreemdeling Nederland uit eigener beweging heeft verlaten. Dit zou tot gevolg hebben dat het
indienen van een voorlopige voorziening niet langer standaard noodzakelijk is voor de vreemdeling,
tenzij de uitzetting cq overdracht op zeer korte termijn (in ieder geval nog voor de behandeling van de
zitting op beroep bij de rechtbank) in beeld komt.
Artikel 30a (nieuw): Niet-ontvankelijk verklaren van een aanvraag
De Minister kan onder de nieuwe wetgeving in zes verschillende situaties besluiten tot een nietontvankelijk-verklaring van een aanvraag. Eén van de omstandigheden waarin dit kan plaatsvinden is
wanneer de vreemdeling afkomstig is uit een zgn “veilig derde land”. In het verleden werd die
omstandigheid betrokken in de algehele besluitvorming op een aanvraag en waren ook andere
omstandigheden van belang voor de beoordeling van de asielaanvraag.
In de toelichting staat verder vermeld (pagina 21) dat deze omstandigheid in zeer uitzonderlijke
omstandigheden aanleiding kan zijn om alsnog de aanvraag inhoudelijk te behandelen. Ogenschijnlijk
lijkt er materieel geen verschil te bestaan tussen de “oude” en de “nieuwe” situatie: immers, ook in de
nieuwe wetgeving is de mogelijkheid vastgelegd dat individuele omstandigheden aanleiding kunnen
vormen voor een inhoudelijke beoordeling.
Toch doet deze formulering naar het oordeel van de commissie afbreuk aan de rechtsbescherming
voor de betreffende vreemdeling. Allereerst is in het geheel niet duidelijk in welke gevallen een
succesvol beroep gedaan kan worden op deze uitzonderingscategorie.
Daarnaast legt de formulering van de Minister de lat voor de vreemdeling die zich probeert te
verzetten tegen een afwijzing vanwege een veilig derde land-achtergrond, onevenredig hoog. Het is
2

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

in de praktijk zeker denkbaar dat iemand onder het oude regime een aantal terechte individuele
gronden kon inbrengen tegen een afwijzing op grond van een veilig derde land, en dat die gronden ir:::
samenhang met andere omstandigheden bijvoorbeeld de algemene veiligheidssituatie in het
betreffende gebied kon leiden tot de conclusie dat de aanvraag niet afgewezen kon worden op
grond van een mogelijk bestaan van het veilige derde land. Onder de nieuwe wetgeving is dat niet
meer mogelijk, en is het enkele gestelde bestaan van een veilig derde land al voldoende om tot een
niet-ontvankelijkverklaring van de aanvraag te komen. Bij de commissie rijst de vraag of hiermee een
bewijslastomkering wordt bewerkstelligd.
—

—

2. Artikel 18 (nieuw): medisch onderzoek
Met de invoering van de nieuwe Pri zal de rol van medisch (steun-)bewijs in de Nederlandse
asielprocedure aanzienlijk veranderen. Immers, meer dan voorheen zal dit medisch bewijs moeten
worden betrokken in de besluitvorming op de aanvraag.
Bovendien ontstaat met de invoering van de Pri een grotere onderzoeksplicht voor het
bestuursorgaan, die in steeds meer situaties zelf nader medisch onderzoek zal moeten initiëren (zie
artt 18 en 24 Pri). De commissie juicht dit toe.. uit de jurisprudentie van het EHRM bleek de waarde
van dit medisch steunbewijs al van belang voor de beoordeling van de geloofwaardigheid sinds de
uitspraak van het EHRM d.d. 9 maart 2010 (RC vs Zweden), 41 827/07). Het Hof oordeelde dat het
medisch certificaat van de arts van een lokaal gezondheidscentrum een sterke indicatie was voor het
bestaan van gegronde vrees voor de klager. In de recente uitspraak van het Europese Hof d.d.19
september 2013 (RJ vs Frankrijk, 10466/11)) geeft het Hof invulling aan de onderzoeksplicht die rust
op de autoriteiten op het moment dat de vreemdeling medisch bewijs aanlevert van blootstelling aan
marteling in het land van herkomst. Waar Frankrijk de asielaanvraag wegens ongeloofwaardigheid
had afgewezen, oordeelde het Hof dat de overgetegde verklaring van de arts een sterke aanwijzing
was voor het aannemen van een behandeling in strijd met 3 EVRM.
Bij een aanwijzing van een verband tussen het letsel en de gestelde marteling of onmenselijke
behandeling die in enige mate overeenstemmen met het asielrelaas, zijn de autoriteiten gehouden tot
nader onderzoek. In haar beleid heeft de Minister deze gezaghebbende jurisprudentie tot op heden
niet erkend. De beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas gebeurde op de gebruikelijke
wijze omdat er medisch gezien geen zekere uitspraken over de gebeurtenissen en de medische
klachten gedaan zouden kunnen worden.
De rol van het medisch (steun-)bewijs in de Nederlandse procedure zal nu in lijn met de jurisprudentie
van het Hof in de nationale wetgeving moeten worden neergelegd. Meer dan voorheen zal dit medisch
bewijs betrokken moeten worden in de besluitvorming op de aanvraag.
De commissie constateert dat in de toelichting (pagina 13) bij artikel 18 wel een aantal zaken worden
aangestipt door de Minister maar dat niet duidelijk is of wordt hoe de Minister e.e.a. zal invullen. De
commissie heeft daarom in dit verband de volgende vragen:
-

-

De lidstaat dient te voorzien in medisch onderzoek naar tekenen van vervolging en verminking
uit het verleden: dit onderzoek dient plaats te vinden
door aangewezen medisch professionals. Door welke instantie en op welk medisch niveau zal
dit onderzoek plaatsvinden? Betreft dit onderzoek door Medifirst (hierna: MF) of de BMA,
danwel een andere (nieuwe?) instantie? Vindt dit onderzoek plaats door verpleegkundigen,
door artsen, of door medisch specialisten?
De formulering van de Pri schrijft een proactieve rol voor aan de beoordelende autoriteit in het
onderzoeken van relevante tekenen van marteling en/of vervolging; op welke wijze wordt
invulling gegeven aan die proactieve rol? Kan de vreemdeling cq zijn advocaat zelf verzoeken
om dergelijk onderzoeken, en zo ja: bij wie of bij welk orgaan of instantie?

3

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

-

Thans vindt medisch onderzoek plaats door MF voorafgaand aan de asielprocedure; dit
onderzoek is enkel gericht op het medisch gezien wel of niet (voldoende) in staat zijn van de
asielzoeker om te verklaren in zijn gehoren; vindt het nieuwe onderzoek uit artikel 18 ook al
plaats in deze fase,
of gebeurt dat later, bijvoorbeeld tijdens of na het afnemen van het nader gehoor?

Gezien het feit dat de Pri al binnen afzienbare tijd van kracht zal worden, meent de commissie dat de.::.
Minister za spoedig mogelijk helderheid dient te verschaffen over bovenstaande punten.
3. Artikel 40 (nieuw): behandeling volgende verzoeken
Lidstaten dienen eerst een voorafgaand onderzoek in te stellen om uit te maken of nieuwe elementen
of bevindingen aan de orde zijn. indien sprake is van nieuwe elementen of bevindingen die de kans
aanzienlijk vergroten dat de aanvrager in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning ex artikel 28
Vw, dan dient het verzoek in de normale procedure te worden behandeld.
Het begrip nieuwe elementen of bevindingen” is naar het oordeel van de commissie veel ruimer dan
de huidige invulling van artikel 4:6 Awb.
De huidige ‘nova-toetsen de HASA-procedure” sluiten naar het oordeel van de commissie niet
naadloos aan op hetgeen in de richtlijn is bepaald en de wetgeving dient daarom hierop nog te worden
aangepast. Verder meent de commissie dat het nieuwe artikel 40 Pri nader in nieuwe nationale
wetgeving dient te worden uitgewerkt.
4. Artikel 43 (nieuw): grensprocedures
Het wetsvoorstel bevat geen bepalingen waarin de grensprocedure wordt geregeld. In de toelichting
staat vermeld dat de aanvraag in een grensprocedure wordt getoetst aan de hand van de criteria van
ontvankelijkheid en (kennelijke) ongegrondheid van artt 30a en 30b (nieuw) van de Vw 2000, zoals
deze worden ingevoerd bij het wetsvoorstel inzake de uitvoering van de Procedurerichtlijn. Als de
aanvraag niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond wordt verklaard, danwel niet in behandeling wordt
genomen, wordt het verzoek volledig afgehandeld in een grensprocedure.
De Algemene Asielprocedure (AA) valt binnen het profiel van een versnelde of grensprocedure. De
huidige wet- en regelgeving biedt meer mogelijkheden om de asielaanvraag verkort af te doen en
dient daarom in overeenstemming te worden gebracht met artikel 43 Pri.
5. Artikel 46: volledige en ex nunc toets in beroep door de rechter
Teneinde een daadwerkelijk rechtsmiddel te bieden, dienen de lidstaten ervoor zorg te dragen dat de
vreemdeling zijn zaak in beroep kan voorleggen aan de rechter, voor een volledige en ex nunc toets,
aldus artikel 46 Pri. Het ex nunc onderzoek ziet bovendien zowel op de feitelijke als de juridische
gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale
bescherming.
Deze belangrijke wijziging is vertaald in het nieuwe artikel 83a waar de wetgever e.e.a. als volgt heeft
verwoord: “De rechtbank houdt bij de beoordeling van het beroep rekening met de door de
vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover zij de daarin gestelde
feiten en vermoedens geloofwaardig acht”.
De commissie constateert allereerst een hiaat tussen de formulering van artikel 46 Pri, en het nieuwe
artikel 83a Vw.

4

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

Artikel 46 Pri schrijft een volledige ex nunc toets voor, terwijl artikel 83a een zeer vermagerde versie
hiervan is. Immers, uit de formulering van artikel 83a valt niet af te leiden dat alle verklaringen en
bewijsmiddelen worden betrokken in de besluitvorming, maar enkel diegenen die zij qua inhoud
geloofwaardig acht.
Daarbij is voor de commissie niet duidelijk waarom is gekozen voor de formulering “de rechtbank
terwijl de tekst van de Pri spreekt over het
houdt bij de beoordeling van het beroep rekening met
betrekken van alle relevante zaken in de besluitvorming op beroep.
. . . ‘,

Ook constateert de commissie dat de Minister de expliciete toevoegingen uit de Pri aangaande “het
onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden’ en de mogelijke behoefte aan
internationale bescherming heeft weggelaten uit de Nederlandse tekst.
De conclusie hierbij kan enkel zijn dat het nieuwe artikel 83a slechts een onvolledige weergave is van
hetgeen in artikel 46 Pri wordt voorgeschreven aangaande de afdoening bij de rechter.
De commissie constateert verder dat in de pagina’s 26-28 van de toelichting op het voorstel voor de
implementatiewet, door de Minister diverse malen wordt gesteld dat het niet de bedoeling is dat de
rechter volstrekt zelfstandig een oordeel geeft over de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Pagina
27: “De ratio van de procedurerîchtljn is niet dat de rechter volstrekt zelfstandig, zonder rekenschap te
geven over het oordeel van het bestuur, een oordeel vormt over de geloofwaardigheid van het
asielrelaas. Dit zou allereerst de beoordeling van het bestuur volstrekt overbodig maken. (...) (..) ook
vanuit het perspectief van machtenscheiding zou het onwenselijk zijn wanneer de rechter min of meer
de gehele procedure over zou doen”.
Hoewel deze tekst niet is opgenomen in de gewijzigde wetgeving maar enkel in de toelichting, acht de
commissie het toch van belang om hierop te reageren, nu de toelichting op het nieuwe
implementatievoorstel voor alle procespartijen van belang is.
De commissie stelt vast dat de hier bovengenoemde tekst, die zoals gezegd op meerdere plaatsen en
in verschillende varianten wordt teruggevonden in de tekst van de toelichting, geen basis heeft in de
nieuwe Pri.
Sterker nog: de instructie die de Minister in dit verband probeert te geven aan de wijze van toetsing
door de rechter is direct in strijd met de inhoud en de strekking van de Pri, en in het bijzonder in strijd
met de inhoud en strekking van artikel 46 Pri.
6. Artikel 83b lid 1 (nieuw) Termijn voor uitspraak in beroep
Tot slot het nieuwe artikel 83b lid 1 Vw: “de rechtbank doet uitspraak binnen 4 weken na het instellen
van beroep. Deze termijn kan met 12 weken worden verlengd, indien er sprake is van complexe
feitelijke ofjuridische omstandigheden (lid 2).
De commissie ziet in de tekst van de wet geen bijzondere aanduiding dat dit artikel enkel zou zien op
AA-zaken, zodat aangenomen wordt dat deze termijn geldt voor alle asielzaken.
In AA-zaken is het in de meeste gevallen mogelijk om een uitspraak op beroep te verkrijgen binnen de
genoemde 4 weken. IN VA-zaken daarentegen is dat niet het geval. Om te beginnen wordt een
beroep ingesteld middels het indienen van een standaardformulier bij het CIV, waarna standaard door
de behandelende rechtbank
een termijn van 4 weken wordt vergund voor het indienen van de gronden. In de meeste gevallen
duurt het vervolgens 4-8 maanden voordat een zaak op zitting wordt gepland, waarna met het doen
van uitspraak ten minste 6 weken maar meestal 12 weken of meer is gemoeid.

5

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

De Minister vermeldt in de toelichting (pagina 30-32) dat op voorhand nadrukkelijk geen sanctie wordt
verbonden aan het niet-tijdig doen van uitspraak door de rechtbank.
De commissie vraagt zich in dit verband af wat dan de toegevoegde waarde van deze dwingend
geformuleerde wettelijke bepaling is, wanneer de overheid zich op voorhand neerlegt bij overschrijding
van die termijnen. Naar het stellige oordeel van de commissie dient de Minister bij de invoering van
artikel 83b en de implementatie van de Pri, zorg te dragen voor een zodanig systeem dat de wettelijke
termijnen ook gehaald kunnen worden. Dat het vasthouden aan deze wettelijke voorschriften
vervolgens gevolgen kan hebben voor de bezetting binnen de rechtelijke macht kan zo zijn, maar het
is de taak van de Minister om dit in orde te brengen.
7. Lagere wet- en regelgeving
Een deel van de artikelen van de richtlijn is niet overgenomen in het wetsvoorstel. In de toelichting
wordt een aantal malen verwezen naar wijzigingen en nadere invullingen, die nader zullen worden
uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit, onder meer ten aanzien van de procedurele waarborgen voor
de asielzoeker, de geloofwaardigheidstoets en de gronden voor inbewaringstelling. De commissie
meent dat deze rechten en waarborgen dienen te worden verzekerd bij wet. Mocht toch gekozen
worden voor een nadere uitwerking in het Vreemdelingenbesluit, dan zou de commissie hierover
graag geconsulteerd worden.

Conclusie
Het geheel overziend komt de commissie tot de volgende conclusie.
De commissie stelt vast dat de Minister op veel punten de tekst van de Procedurerichtlijn letterlijk in
haar wetsvoorstel heeft overgenomen. De commissie juicht deze implementatiewijze toe omdat dit
duidelijkheid geeft en bijdraagt aan het hanteren van gelijke normen in alle lidstaten. Daar waar de
tekst van de Procedurerichtlijn niet letterlijk wordt gevolgd, ontstaat direct onduidelijkheid.
De Procedurerichtlijn beoogt het garanderen van een grondige en doeltreffende beoordeling van de
asielaanvraag. Zoals kan blijken uit de tekst van dit commentaar van de commissie, bestaan bij de
commissie nog erg veel vragen en onduidelijkheden over hoe Nederland deze garanties zal gaan
bieden. De commissie kijkt daarom uit naar een nadere en aanvullende uitwerking van de richtlijnen in
wet- en regelgeving en naar de toelichtingen daarop, en wenst alsdan aanvullend te consulteren.

6