Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2016–2017

34 769

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en de Wet toezicht accountantsorganisaties in
verband met het vergroten van de transparantie
van het toezicht op financiële markten (Wet
transparant toezicht financiële markten)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 31 maart 2017 en het nader rapport d.d. 29 augustus
2017, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 4 januari 2017, no. 2016002322, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in
verband met het vergroten van de transparantie van het toezicht op
financiële markten, met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot uitbreiding van grondslagen in de Wet
financieel toezicht (Wft) om informatie te delen over het toezicht op
individuele financiële instellingen. De toezichthouder kan onder meer
door het publiceren van waarschuwingen en onderzoeksrapporten namen
openbaar maken. Deze openbaarmaking beoogt zowel de naleving van
regelgeving te bevorderen als ook de transparantie van het toezicht op de
financiële markten en van de financiële markten zelf.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het
wetsvoorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet te
zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat daarmee
rekening is gehouden. De Afdeling adviseert het wetsvoorstel zodanig aan
te passen dat het in overeenstemming is met de Unierechtelijke geheimhoudingsplichten. Daarnaast adviseert de Afdeling buiten twijfel te stellen
dat aan besluiten tot publicatie van toezichtsvertrouwelijke gegevens
steeds een concrete belangenafweging voorafgaat.

1

kst-34769-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

1

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 januari
2017, nr. 2016002322, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
31 maart 2017, nr. W06.16.0443/III, bied ik U hierbij aan.
Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State
aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Op deze
opmerkingen wordt hieronder ingegaan. Hierbij wordt de nummering van
de Afdeling aangehouden. Op onderdeel 1 uit het advies is niet ingegaan
omdat dit een inleiding betreft en geen afzonderlijke opmerkingen bevat.
1. Inleiding
Het wetsvoorstel heeft tot doel bij te dragen aan transparanter toezicht op
de financiële markten. Daarmee wordt beoogd de informatiepositie van
het publiek te verbeteren en kan het vertrouwen in de financiële sector en
het toezicht daarop worden versterkt. Ook kan daardoor de naleving van
de wet bevorderd worden.2
Om deze doelen te bereiken wordt voorgesteld de bevoegdheid tot het
publiceren van waarschuwingen aan het publiek voor overtredende
(rechts)personen uit te breiden en een bevoegdheid te creëren tot het
vermelden van namen van instellingen bij het openbaar maken van
bevindingen en conclusies van onderzoeksrapporten.3
Blijkens de toelichting houdt het wetsvoorstel een nieuwe afweging in van
het belang van geheimhouding enerzijds en openbaarmaking anderzijds.4
De balans tussen geheimhouding en openbaarmaking wordt met het
wetsvoorstel verschoven in de richting van grotere openheid. Deze
verschuiving vloeit volgens de toelichting voort uit een gedeelde behoefte
van het publiek, de politiek en de toezichthouders aan meer informatie
over het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en van De
Nederlandsche Bank (DNB) op individuele instellingen. Daarmee wordt de
te verschaffen informatie tot individuele instellingen herleidbaar.5
De Afdeling onderkent de behoefte van het publiek aan openheid en
informatie. Het vertrouwen in de financiële sector is door de financiële
crisis aanmerkelijk afgenomen. Openheid over gemaakte fouten of over
misstanden kan onder omstandigheden het vertrouwen in de financiële
sector als geheel en in het toezicht daarop bevorderen.
De toelichting stelt terecht dat het vergroten van transparantie ook ten
koste kan gaan van het vertrouwen dat de onder toezicht staande
instellingen moeten hebben in de toezichthouder.6 Gewaarborgd moet zijn
dat financiële instellingen die zijn onderworpen aan toezicht, er op kunnen
vertrouwen dat de informatie die zij verplicht zijn aan de toezichthouder te
verstrekken, door deze als vertrouwelijk zal worden behandeld, zodat er in
zoverre voor hen geen belemmering behoeft te zijn om alle informatie te
verstrekken die voor het toezicht relevant is.7 Een gebrek aan vertrouwen
van de onder toezicht staande instelling in de toezichthouder kan de
effectiviteit van het toezicht en het aanzien van de toezichthouder
2

Zie de considerans van het wetsvoorstel en paragraaf 1 van de memorie van toelichting.
Artikelen I, onderdeel B, artikelen 1:94 en 1:95 Wft (nieuw)
Memorie van toelichting, paragraaf 2.
5
Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.
6
Vergelijk paragrafen 2.4 en 2.5 van de memorie van toelichting.
7
Zie ook de voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State van 31 maart 2011
inzake de vraag of de mogelijkheid bestaat om de parlementaire enquêtecommissie financieel
stelsel onder strikte geheimhouding inzage te verlenen in de informatie die bij het kabinet, DNB
en de AFM berust (Stcrt. 2011, nr. 5695).
3
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

2

schaden. Dat kan ook het vertrouwen van het publiek in het toezicht, de
toezichthouder en daarmee uiteindelijk ook in de financiële sector, doen
tanen.
Het wetsvoorstel stelt aanpassingen van de Wft voor die zien op een
herziening van deze complexe verhouding tussen de vertrouwelijkheid
van bedrijfsgegevens en grotere openheid van het toezicht. De Afdeling
besteedt hierna aandacht aan de vraag of en hoe de voorgestelde nieuwe
verhouding past in het Europeesrechtelijke kader.
2. Unierecht
Vertrouwelijkheid van informatie wordt Europeesrechtelijk beschermd
door stringente geheimhoudingsbepalingen, die in de Wft zijn geïmplementeerd.
De Afdeling schetst hierna onder a. het Unierechtelijk kader van de
geheimhoudingsplichten in het financieel recht en de uitzonderingen die
daarop zijn toegestaan, en hoe dat in de huidige Wft is geïmplementeerd.
Daarna zal de Afdeling onder b. de voorgestelde mogelijkheden tot
openbaarmaking tegen dat Unierechtelijk kader afzetten.
a. Unierechtelijke geheimhoudingsplicht van vertrouwelijke gegevens
In de Wft is een groot aantal richtlijnen en verordeningen geïmplementeerd dat betrekking heeft op de financiële sector (hierna: de richtlijnen).8
Verschillende richtlijnen en verordeningen stellen beperkingen aan de
verstrekking aan derden (of het publiek) van vertrouwelijke gegevens over
financiële instellingen die berusten bij de toezichthouders. De richtlijnen
en verordeningen gaan uit van een gesloten systeem van publicatie van
gegevens; vertrouwelijke gegevens worden door de toezichthouder
geheim gehouden, tenzij specifieke uitzonderingen zijn toegestaan.
Zo gaan nagenoeg alle richtlijnen uit van de hoofdregel dat vertrouwelijke
gegevens niet worden bekend gemaakt, behalve in een samengevatte of
geaggregeerde vorm, waarbij individuele instellingen niet kunnen worden
geïdentificeerd (hierna: geheimhoudingsplicht). Van de vertrouwelijke
informatie mag door de toezichthouder geen verder of anders gebruik
worden gemaakt, of daaraan verder of anders bekendheid gegeven
worden, dan voor de uitvoering van zijn taak is vereist. Als voorbeeld
kunnen worden genoemd de richtlijnen Solvency II, CRD IV, Mifid en de
Verordening Marktmisbruik.9 Deze hoofdregel is geïmplementeerd in
artikel 1:89 van de Wft.

8

Bijvoorbeeld: richtlijnen 2013/36/EU (CRD IV), 2009/138/EG (Solvency II), 2002/47/EG,
2002/92/EG, 2004/109/EG, 2003/71/EG, 2007/64/EG, 2002/87/EG, 2013/34/EU, 2014/17/EU,
2009/65/EG, 2011/61/EU, 2014/92/EU, 2014/59/EU, 2014/65/EU (MiFID), en verordeningen
575/2013, 596/2014 (Verordening marktmisbruik) en 909/2014.
9
Als voorbeeld van de geheimhoudingsbepaling kan artikel 64 van Solvency II dienen (gelijksoortig aan artikel 53, eerste lid, CRD IV, artikel 76, eerste lid, van Mifid of artikel 27 Verordening
marktmisbruik): «De lidstaten bepalen dat alle personen die werkzaam zijn of zijn geweest voor
de toezichthoudende autoriteiten, alsmede accountants en deskundigen die in opdracht van
deze autoriteiten handelen, aan het beroepsgeheim gebonden zijn. Onverminderd de gevallen
die onder het strafrecht vallen, mogen vertrouwelijke gegevens waarvan deze personen
beroepshalve kennis krijgen, aan geen enkele persoon of autoriteit worden bekendgemaakt,
behalve in een samengevatte of geaggregeerde vorm zodat individuele verzekerings- en
herverzekeringsondernemingen niet kunnen worden geïdentificeerd.» De beperking van het
gebruik van de gegevens tot toezichtstaken volgt uit artikel 67 e.v. Solvency II, artikel 54 CRD IV,
artikel 81 Mifid, en artikel 24 en 25 van Verordening marktmisbruik.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

3

i. Uitzondering voor informatiedeling tussen toezichthouders
In de richtlijnen worden op de geheimhoudingsplicht uitzonderingen
gemaakt voor het delen van informatie met bepaalde andere toezichthouders in verschillende lidstaten, en bepaalde toezichthouders binnen de
lidstaat. De informatie kan daarbij slechts worden gedeeld voor de
vervulling van bepaalde toezichtstaken en blijft daarbij vertrouwelijk,
zodat alleen de toezichthouders over deze informatie beschikken.10 Deze
uitzonderingen zijn geïmplementeerd in artikelen 1:90 tot en met 1:93e
van de Wft.
ii. Publicatie van verklaringen over bepaalde overtredingen
In enkele richtlijnen wordt verder een uitzondering op de geheimhoudingsplicht gemaakt voor de publicatie van neutrale, informatieve
verklaringen over specifieke, bij name genoemde overtredingen.11 Deze
uitzondering wordt echter niet in alle richtlijnen voorgeschreven; Solvency
II en de Verordening marktmisbruik kennen een dergelijke bepaling
bijvoorbeeld niet. Deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht is
geïmplementeerd in het huidige artikel 1:94 van de Wft.
iii. Publicatie van sanctiebesluiten
Daarnaast schrijven verschillende richtlijnen voor dat sanctiebesluiten
worden gepubliceerd.12 Ten minste dienen alle niet voor beroep vatbare
sanctiebesluiten die zijn opgelegd voor overtredingen zonder onnodige
vertraging te worden gepubliceerd, inclusief de aard van de overtreding
en de naam van de (rechts-)persoon, nadat deze van de sanctie in kennis
is gesteld. Ook voor beroep vatbare sanctiebesluiten kunnen worden
gepubliceerd; dan wordt ook informatie over het ingestelde beroep en het
resultaat daarvan bekend gemaakt. Bekendmaking van persoonsnamen
vindt niet plaats indien dat in een beoordeling vooraf onevenredig blijkt,
indien de stabiliteit van financiële markten daardoor wordt ondermijnd, of
indien de (rechts-)persoon daardoor onevenredige schade wordt
berokkend. Ook dit voorschrift is niet in alle richtlijnen opgenomen; zo
kent Solvency II geen regeling voor de publicatie van sanctiebesluiten.
Deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht is in de artikelen 1:94 tot
en met 1:101 (Afdeling 1.5.2) van de Wft geïmplementeerd.
b. Verhouding van het wetsvoorstel tot het Unierecht
Hierna gaat de Afdeling in op de vraag hoe het wetsvoorstel zich verhoudt
tot de in de Wft geïmplementeerde richtlijnen.

10

Zie bijvoorbeeld artikel 68 Solvency II, artikel 56 en 57 CRD IV, artikel 81 Mifid en artikel 27,
tweede lid, Verordening marktmisbruik.
11
Het gaat om artikel 21, derde lid, richtlijn 2003/71/EG, artikel 66, tweede lid, en 67, tweede lid,
CRD IV, artikel 24, vierde lid, onderdeel g, en artikel 28ter, onderdeel a, richtlijn 2004/109/EU,
artikel 111, tweede lid, onderdeel a, richtlijn 2014/59/EU, artikel 99, zesde lid, onderdeel a,
richtlijn 2009/65/EG en artikel 63, tweede lid, onderdeel a, verordening 909/2014/EU. Zie ook
memorie van toelichting, paragraaf 4.2.
12
Zo bepaalt artikel 68 CRD IV: «De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten op hun
officiële website zonder onnodige vertraging ten minste alle niet voor beroep vatbare
administratieve sancties die zijn opgelegd wegens inbreuk op de nationale bepalingen tot
omzetting van deze richtlijn of van Verordening (EU) nr. 575/2013, met inbegrip van informatie
over de aard van de inbreuk en de identiteit van een natuurlijke of rechtspersoon aan wie de
sanctie is opgelegd, nadat die persoon van die sancties in kennis is gesteld. Indien de lidstaten
bekendmaking van voor beroep vatbare sancties toestaat, maken de bevoegde autoriteiten op
hun officiële website zonder onnodige vertraging eveneens informatie over een eventueel
ingesteld beroep en het resultaat van de behandeling daarvan bekend.» Artikel 71 Mifid en
artikel 34 Verordening marktmisbruik luiden overeenstemmend.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

4

i. Informatieuitwisseling tussen toezichthouders
Het wetsvoorstel raakt niet aan het delen van informatie tussen toezichthouders onderling; de artikelen 1:89 tot en met 1:93e blijven ongewijzigd.
ii. Publicatie van verklaringen
Ook de publicatie van verklaringen wordt door het wetsvoorstel niet
gewijzigd; deze uitzondering wordt slechts opnieuw voorgesteld in het
nieuwe artikel 1:94a, en is naar inhoud ongewijzigd ten opzichte van het
huidige artikel 1:94 van de Wft.13
iii. Onderzoeksrapporten
Het wetsvoorstel voorziet in de introductie van een nieuwe bevoegdheid
om onderzoeksrapporten te publiceren, met inbegrip van de belangrijkste
conclusies, bevindingen, en namen van (rechts-)personen die zijn
onderzocht.14
De richtlijnen bepalen dat slechts geaggregeerde informatie bekend mag
worden gemaakt, waarbij is voorgeschreven dat deze informatie niet tot
individuele instellingen herleidbaar mag zijn. Aan deze regel wordt met
het voorliggende voorstel niet voldaan. De Afdeling ziet in de hiervoor
kort geschetste EU-regelgeving geen grondslag voor een openbaarmaking
van tot individuele partijen herleidbare informatie als voorgesteld.15
iv. Waarschuwing
Het voorgestelde artikel 1:94 Wft bevat een uitbreiding ten opzichte van
het huidige artikel 1:94 en voorziet in een waarschuwingsbevoegdheid. De
waarschuwingsbevoegdheid houdt in dat de toezichthouder «een
waarschuwing openbaar kan maken onder vermelding van de overtreding
en overtreder, teneinde het publiek snel en effectief te informeren en
daardoor schade te voorkomen of te beperken, bij overtreding van een bij
of krachtens de Wft gesteld verbod of voorschrift.»16
Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt dat het hier niet gaat om de
implementatie van de in EU-regelgeving neergelegde publicatie van
verklaringen (waar het voorgestelde artikel 1:94a Wft op ziet), maar om
een mogelijkheid waarschuwingen te publiceren, en daarmee te voorzien
in de ingevolge verschillende richtlijnen voorgeschreven publicatieverplichtingen.
Zoals hiervoor onder a uiteengezet verplichten verschillende richtlijnen tot
de publicatie van sanctiebesluiten. Aangezien het gaat om een uitzondering op de hoofdregel van de geheimhoudingsplicht dienen de
betreffende bepalingen uit de richtlijnen strikt te worden uitgelegd.
Andere richtlijnen, in het bijzonder Solvency II, voorzien niet in een
dergelijke expliciete opdracht tot publicatie van sanctiebesluiten. Dat
betekent dat wanneer het voorgestelde artikel 1:94 Wft ruimte biedt om
meer openbaar te maken dan de richtlijnen toestaan, het wetsvoorstel in
zoverre op gespannen voet staat met de relevante EU-regelgeving.

13

Zie ook memorie van toelichting, paragraaf 4.2.
Artikel 1:95 Wft (nieuw); zoals bijvoorbeeld in de vorm van ranglijsten, zie ook paragraaf 4.3
van de memorie van toelichting.
15
Dat is anders in het geval in de onderzoeksrapporten informatie over individuele partijen
wordt vermeld die reeds uit andere hoofde openbaar is gemaakt door die partijen zelf of door
de toezichthouder. Het betreft dan immers informatie die reeds openbaar is.
16
Artikel 1:94 Wft (nieuw).
14

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

5

c. Conclusie
De Afdeling concludeert dat de voorgestelde artikelen 1:94 en 1:95 Wft op
gespannen voet staan met de hiervoor besproken bepalingen van CRD IV,
Solvency II, Mifid en de Verordening machtsmisbruik, zoals hiervoor
onder a kort geschetst. Uit de toelichting blijkt niet waarop de kennelijke
opvatting is gebaseerd dat de voorgestelde artikelen in overeenstemming
zouden zijn met die regelingen of de in de overige toepasselijke Europese
richtlijnen en verordeningen vervatte geheimhoudingsplichten. De
Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de verhouding van het
wetsvoorstel tot de in de Wft geïmplementeerde richtlijnen en verordeningen, en de genoemde artikelen in overeenstemming te brengen met de
toepasselijke EU-regelgeving.
Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.
2. Unierecht
De Afdeling is van oordeel dat enkele onderdelen van het wetsvoorstel op
gespannen voet staan met het recht van de Europese Unie. Zij komt tot dit
oordeel aan de hand van het gesloten stelsel van openbaarmaking van
vertrouwelijke informatie. Verstrekte informatie wordt geheim gehouden,
tenzij in de Europese regeling een uitzondering voor openbaarmaking is
opgenomen.
De opmerkingen van de Afdeling richten zich vooral op de bevoegdheid
om onderzoeksrapporten openbaar te maken met daarin gegevens die
herleidbaar zijn tot individuele instellingen. In het voorgelegde voorstel
was een algemene bevoegdheid opgenomen om onderzoeksrapporten
openbaar te kunnen maken. Gezien de opmerkingen van de Afdeling
wordt op deze algemene bevoegdheid teruggekomen. Gekeken is of de
bevoegdheid vervangen kan worden door een bevoegdheid die zich
slechts richt op rapporten over bepaalde soorten instellingen of waarin de
inhoud is beperkt tot bepaalde informatie. Een rapport is materieel gezien
namelijk een samenstel van meerdere gegevens en verschillende
richtlijnen voorzien in grondslagen voor openbaarmaking van bepaalde
gegevens. Te denken valt dan aan de voorwaarde dat de informatie een
overtreding of sanctiebesluit moet betreffen of dat het om nationaal
geregelde onderwerpen gaat. Dit sluit echter niet goed aan bij het karakter
van onderzoeksrapporten. Onderzoeksrapporten zijn vaak themagewijs
ingericht en omvatten dan meerdere soorten instellingen in een bepaalde
keten. Bovendien geven onderzoeksrapporten juist meer een algemeen
beeld weer en kunnen alle bij het onderzoek verzamelde gegevens
relevant zijn en dus niet alleen gegevens over overtredingen of sancties.
Een gedifferentieerde bevoegdheid kan er voor zorgen dat binnen één
rapport voor de ene soort instellingen meer openbaar wordt gemaakt dan
over de andere. Dit zorgt voor een ingewikkelde bevoegdheid met vanuit
de onderzoeksinhoud bezien onverklaarbare verschillen tussen categorieën instellingen. Een dergelijke bevoegdheid wordt door de toezichthouders onwenselijk geacht en zou niet of nauwelijks gebruikt worden. De
opmerkingen van de Afdeling zijn daarom aanleiding om de bevoegdheid
in haar geheel te schrappen en de Europese ontwikkelingen op dit punt af
te wachten. Uiteraard blijft het wel gewoon mogelijk om rapporten
openbaar te maken met geaggregeerde gegevens.
De Afdeling ziet ook spanning bij het publiceren van waarschuwingen bij
overtredingen. Naar mijn oordeel ligt dit anders dan bij het publiceren van
onderzoeksrapporten en biedt de Europese regelgeving hier al dan niet
expliciet ruimte voor binnen het gesloten systeem van openbaarmaking.
De opmerking van de Afdeling op dit punt heeft wel aanleiding gegeven

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

6

om de bepaling anders vorm te geven en de toelichting aan te vullen. In
de toelichting is specifiek aangegeven waar de bevoegdheid tot openbaarmaking van overtredingen op is gebaseerd.
3. Afweging van belangen
Uit de hiervoor in punt 2, onder a, kort geschetste Europese regels, blijkt
dat ingeval publicatie van tot individuele partijen herleidbare informatie
mogelijk is,
bekendmaking van persoonsnamen niet plaatsvindt indien dat in een
beoordeling vooraf onevenredig blijkt, indien de stabiliteit van financiële
markten wordt ondermijnd, of de (rechts-)persoon onevenredige schade
wordt berokkend.
Uit de tekst van de artikelen 1:94, 194a en 1:95 (nieuw) blijkt dat de
toezichthouder de daar bedoelde gegevens openbaar kan maken. Hem is
een discretionaire bevoegdheid toegekend. Daarnaast regelt het voorstel
in artikel 1:96 van de Wft (nieuw) dat geen gegevens worden openbaar
gemaakt voor zover, kort gezegd, de bekendmaking van de persoonsgegevens onevenredig zou zijn, betrokken partijen onevenredige schade
wordt berokkend, de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou
worden gebracht, of openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met de
belangen die de Wft beoogt te beschermen.17
De Afdeling merkt op dat daarmee terecht wordt aangesloten bij
bepalingen in de relevante richtlijnen die voorschrijven dat een belangenafweging altijd plaats vindt.18
De toelichting stelt echter met betrekking tot de openbaarmaking van
onderzoeksrapporten en waarschuwingen dat «met het scheppen van
bevoegdheden (tot publicatie) tot uitdrukking wordt gebracht dat in de
geregelde gevallen het belang van openbaarheid in beginsel zwaarder
weegt dan het belang van het beschermen van de vertrouwelijkheid. (...)
Inzet van de bevoegdheden is dan ook, aldus de toelichting, in beginsel
evenredig.»19
Ten aanzien van de publicatie van waarschuwingen wordt toegelicht dat
daarmee, naast het voorkomen van schade voor derden, ook bijvoorbeeld
het belang van «de financiële sector in het algemeen» of inzicht in het
handhavingsbeleid en daarmee het vertrouwen in de financiële sector
gediend wordt.20 Blijkens de toelichting is publicatie van waarschuwingen
vrijwel altijd gerechtvaardigd.
Uit genoemde passages uit de toelichting volgt dat bekendmaking van
namen in onderzoeksrapporten en publicatie van waarschuwingen voorop
staat. De toelichting suggereert daarmee dat het belang van openheid in
beginsel het zwaarst weegt. Andere belangen leggen het dan tegen dit
belang af. Dat staat op gespannen voet met het voorgestelde artikel 1:96
Wft. Zo blijft openbaarmaking achterwege voor zover die in strijd is of zou
kunnen komen met de belangen die de Wft beoogt te beschermen. De Wft
17

Artikel 1:96, eerste lid, Wft (nieuw).
Zoals artikel 68, tweede lid, CRD IV, dat luidt: «De bevoegde autoriteiten maken de sancties
zonder vermelding van namen bekend op een manier die in overeenstemming is met het
nationale recht, in enige van de volgende omstandigheden: a. indien de sanctie wordt
opgelegd aan een natuurlijke persoon en op basis van een verplichte voorafgaande beoordeling de bekendmaking van de persoonlijke gegevens onevenredig blijkt; b. indien de
bekendmaking de stabiliteit van de financiële markten in gevaar zou brengen of een lopend
strafrechtelijk onderzoek zou ondermijnen; c. indien de bekendmaking, voor zover dat kan
worden bepaald, de betrokken instellingen of natuurlijke personen onevenredige schade zou
berokkenen.»
19
Paragraaf 2.6 van de memorie van toelichting.
20
Paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting.
18

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

7

beschermt uiteenlopende belangen, waaronder het belang van vertrouwelijkheid. Deze zullen alle afgewogen moeten worden. De belangenafweging kan dan ook niet de invulling kennen die volgens de toelichting
daaraan gegeven moet worden, waarbij het belang van openbaarmaking
in principe het zwaarste weegt. Daarenboven komt een evenwichtige
afweging van de uiteenlopende belangen die bij een bevordering van het
vertrouwen in de financiële sector en het toezicht daarop een rol spelen,
zoals in de inleiding verwoord, dat vertrouwen ten goede.
Gelet op het voorgaande is het nodig dat de discretionaire bevoegdheid
en de daarbij horende belangenafweging van de toezichthouder niet
voorshands wordt ingevuld op de in de toelichting gesuggereerde wijze.
Verzekerd moet zijn dat publicatie een proportionele maatregel is in het
licht van de mogelijke economische en reputatieschade voor de
instelling.21
De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande
in lijn met de toepasselijke richtlijnen aan te passen.
3. Afweging van belangen
Aan de hand van de opmerking van de Afdeling over de belangenafweging is de toelichting bezien en waar nodig aangepast. Bij het gebruik
van een bevoegdheid moeten altijd alle betrokken belangen worden
afgewogen. In het geval van publicatie gaat het dan om de belangen van
vertrouwelijkheid ten opzichte van de belangen van openbaarheid. De
toelichting beoogde niet deze afweging op voorhand voor concrete
gevallen in te vullen. Daarbij merk ik wel op dat dit wetsvoorstel tot doel
heeft waar mogelijk voor meer transparantie te zorgen. Omdat het
wetsvoorstel hiervoor bevoegdheden in het leven roept, ligt de nadruk in
de toelichting als gevolg hiervan meer op de belangen van transparantie
dan op de belangen van vertrouwelijkheid.
4. Door publicatie geleden schade
Het wetsvoorstel handhaaft de procedure die vooraf gaat aan het
publiceren van persoonsgegevens zoals die ook nu in de Wft is geregeld.
Alvorens over te gaan tot openbaarmaking van gegevens die tot afzonderlijke personen herleidbaar zijn, neemt de toezichthouder een besluit tot
openbaarmaking. Vervolgens geldt een wachttijd van ten minste vijf
dagen voordat tot openbaarmaking wordt overgegaan. Indien in die
termijn een voorlopige voorziening wordt gevraagd, wordt de uitkomst
daarvan eerst afgewacht. De toezichthouder kan echter zo nodig onverwijld tot openbaarmaking overgaan als de overtreder zelf informatie over
de overtreding of een handhavingsbesluit publiceert en versnelde
publicatie in belang van het publiek noodzakelijk is ter bescherming van
het vertrouwen in het toezicht op de financiële sector, of de bescherming
van de belangen waarop de Wft ziet geen verder uitstel toelaat.22 In
dergelijke gevallen kan de toezichthouder tevens besluiten dat de
uitkomst van de voorlopige voorziening niet behoeft te worden
afgewacht. In dat geval kan de publicatie van de waarschuwing of het
rapport onmiddellijk worden gepubliceerd.23

21

Deze economische en reputatieschade vormt immers een inmenging in de persoonlijke
levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM, zodat de in artikel 1:96 Wft geregelde afweging in
termen van proportionaliteit dient plaats te vinden.
22
Artikel 1:100, vierde lid, Wft (nieuw).
23
Artikel 1:100, vijfde lid, Wft (nieuw).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

8

Indien na het openbaar maken van namen vast komt te staan dat de
waarschuwing ten onrechte was afgegeven kan de belanghebbende
verzoeken om de intrekking van het besluit tot publicatie of de vernietiging daarvan bekend te maken (rectificatie).24
Het publiceren en daarmee openbaar worden van namen kan grote
reputatie- en vermogensschade voor belanghebbenden tot gevolg
hebben. Indien de schade het gevolg is van een onterechte publicatie
vindt met rectificatie nog geen vergoeding van de inmiddels geleden
schade plaats. Daarom voorziet het wetsvoorstel terecht in een termijn
waarin een voorlopige voorziening kan worden aangevraagd om die
publicatie te voorkomen. Indien de toezichthouder echter overgaat tot
onmiddellijke publicatie, met als gevolg dat er geen mogelijkheid is om
een voorlopige voorziening aan te vragen, kan de gevolgschade niet
voorkomen worden. Daarbij is van belang dat die schade ook achteraf niet
op de toezichthouder kan worden verhaald, omdat diens aansprakelijkheid
sinds 2012 is beperkt.25 Uit de toelichting wordt niet duidelijk of en hoe in
dergelijke gevallen de belanghebbende voldoende mogelijkheden heeft
om schade door een onrechtmatige publicatie te voorkomen of die schade
achteraf vergoed te krijgen.26
De Afdeling adviseert om in de toelichting op het vorenstaande in te gaan,
in het bijzonder op de positie van de belanghebbende in de gevallen
waarin er vooraf aan de publicatie geen rechtsgang is, of de uitkomst
daarvan niet is afgewacht.
4. Door publicatie geleden schade
Aan de opmerking over de spoedpublicatie is gevolg gegeven. In de
toelichting is nader ingegaan op de positie van de betrokkenen. Daarnaast
is aan de bevoegdheid van de spoedpublicatie een inspanningsverplichting verbonden dat de toezichthouder de betrokkene vooraf informeert. Dit biedt betrokkene de mogelijkheid om direct eerder gedane
uitingen te corrigeren. Ook kan de toezichthouder worden gewezen op
een kennelijke onjuistheid in de spoedpublicatie waarmee eventuele
schade voor betrokkene kan worden voorkomen.
5. Hernieuwde implementatie
Zoals hiervoor is aangegeven raakt het wetsvoorstel aan in de Wft
geïmplementeerde richtlijnen en verordeningen. Dat betekent dat bij de
voorgestelde maatregelen sprake is van een hernieuwde implementatie
van die richtlijnen en verordeningen, zodat in de toelichting nader
aandacht dient te worden besteed aan het toepasselijke Europeesrechtelijk kader.27 Uit een oogpunt van kenbaarheid dient de toelichting
inzichtelijk te maken hoe de voorgestelde aanpassingen zich concreet
verhouden tot elk van de relevante bepalingen in al de richtlijnen en, door
toevoeging van een transponeringstabel, op welke wijze elk van de
relevante bepalingen van de richtlijnen opnieuw worden geïmplementeerd.28 Omdat de richtlijnen naar sector zijn ingericht, terwijl de Wft dat
niet is, is deze duidelijkheid te meer noodzakelijk.29

24

Artikel 1:100, achtste, lid Wft (nieuw).
Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM (Stb. 2012, 265).
26
Zodat sprake is van een «effective remedy» in het licht van artikelen 6 en 13 EVRM.
27
Zie ook bijv. artikel 309 van Solvency II en artikel 162 van CRD IV.
28
Vergelijk ook aanwijzingen 338 en 345 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
29
Zie ook het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 29 april 2015 inzake
de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 4).
25

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

9

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen op de hiervoor
benoemde wijze.
5. Hernieuwde implementatie
Aan de opmerking over het opnemen van een transponeringstabel is
gevolg gegeven door bij de geregelde bevoegdheden aan te geven op
welke Europese grondslagen deze gebaseerd zijn.
6. Aanvullingen
In onderhavig voorstel worden niet alleen ruimere bevoegdheden
geregeld om informatie openbaar te maken, maar wordt in de Wet op het
financieel toezicht ook de rechtsbescherming voor betrokkenen verbeterd.
Deze verbetering is ook relevant voor de Wet toezicht accountantsorganisaties. In die wet bestaan al ruimere mogelijkheden om tot publicatie van
gegevens over te gaan. Ook in die wet kan de rechtsbescherming worden
verbeterd. Daarom zijn in dit voorstel ten opzichte van het voorstel dat
aan de Afdeling is voorgelegd, wijzigingen in de Wet toezicht accountantsorganisaties toegevoegd om de rechtsbescherming tussen de Wet op het
financieel toezicht en de Wet toezicht accountantsorganisaties gelijk te
trekken.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën,
J.R.V.A. Dijsselbloem

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 769, nr. 4

10