Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 253

Wijziging van de Faillissementswet in verband
met de versterking van de positie van de curator
(Wet versterking positie curator)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 4 juni 2015 en het nader rapport d.d. 7 juli 2015,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en Justitie.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 1 april 2015, no. 2015000588, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de
versterking van de positie van de curator (Wet versterking positie curator),
met memorie van toelichting.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 1 april 2015,
nr. 2015000588, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 4 juni 2015,
nr. W03.15.0091/II, bied ik U hierbij aan. Het ontwerp geeft de Afdeling
advisering aanleiding tot het maken van een inhoudelijke opmerking.
De voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet (Fw) hebben tot doel
faillissementsfraude te bestrijden. Daartoe wordt onder meer voorgesteld
de fraudesignalerende rol van de curator wettelijk vast te leggen en te
versterken door te voorzien in vervolgstappen voor de curator als hij in
een faillissement onregelmatigheden2 signaleert.

1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer
2
Het betreft onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt
(paulianeuze onttrekkingen, kennelijk onbehoorlijk bestuur), die de vereffening van de failliete
boedel bemoeilijken (afwezigheid van adequate administratie) of die het tekort in het faillissement hebben vergroot (paulianeuze onttrekkingen).

kst-34253-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 253, nr. 4

1

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel naar
de Tweede Kamer te zenden, maar adviseert in de toelichting nader in te
gaan op de noodzaak van de bevoegdheid voor de rechter-commissaris
om de curator te bevelen melding of aangifte van onregelmatigheden te
doen bij de bevoegde instanties en het voorstel zo nodig aan te passen.
De curator wordt volgens het voorstel verplicht bij het beheer en de
vereffening van de failliete boedel te bezien of zich onregelmatigheden
voordoen. Hij dient vervolgens de rechter-commissaris vertrouwelijk te
informeren over de onregelmatigheden en doet, zo hij of de rechtercommissaris dit nodig acht, melding of aangifte ervan bij de bevoegde
instanties.3
In de toelichting wordt vermeld dat indien de rechter-commissaris meent
dat de door de curator gerapporteerde onregelmatigheden qua aard of
omvang dermate ernstig zijn, dat melding of aangifte geboden is, hij de
curator daartoe kan gelasten.4 Voorts wordt vermeld dat «vooropgesteld
moet worden dat het primaat om melding te maken of aangifte te doen
van onregelmatigheden bij de curator ligt. Mochten de rechtercommissaris en de curator van mening verschillen over de noodzaak om
melding te maken of aangifte te doen van onregelmatigheden, dan is het
in het kader van de fraudebestrijding van belang dat de beslissing om wél
melding te maken of aangifte te doen prevaleert. Hierin wordt voorzien
door te bepalen dat de curator van geconstateerde of vermoede onregelmatigheden melding of aangifte doet als hij dat nodig acht. In het geval de
curator nalaat om te voldoen aan het bevel van de rechter-commissaris
om melding te maken of aangifte te doen, dan kan de rechter-commissaris
de rechtbank verzoeken om de curator te ontslaan (art. 73 Fw5).»6
De Afdeling merkt op dat onvoldoende duidelijk is wat de toegevoegde
waarde is van de voorgestelde bevoegdheid voor de rechter-commissaris.
De rechter-commissaris is immers te allen tijde bevoegd de rechtbank te
verzoeken de curator te ontslaan dan wel te vervangen (artikel 73 Fw). Dat
geldt ook in het geval de curator een verzoek van de rechter-commissaris
niet wenst op te volgen. In dat licht is de introductie van een mogelijk
bevel aan de curator tot melding van faillissementsfraude niet noodzakelijk. Uit de toelichting blijkt voorts niet dat zich in de samenwerking
tussen de curator en de rechter-commissaris problemen voordoen, ook
niet in de gevallen waarin de rechter-commissaris en de curator van
mening verschillen over de noodzaak om melding te maken of aangifte te
doen.7
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de noodzaak
van de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de curator te
bevelen melding of aangifte van onregelmatigheden te doen bij de
bevoegde instanties en het voorstel zo nodig aan te passen.
3

Voorgesteld artikel 68, tweede lid, Fw.
Memorie van toelichting, paragraaf 4.1. Versterking van de fraudesignalerende rol van de
curator.
5
Artikel 73 Fw: 1. De rechtbank heeft de bevoegdheid de curator te allen tijde, na hem gehoord
of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, of hem een
of meer medecurators toe te voegen, een en ander hetzij op voordracht van de rechtercommissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de
commissie uit hun midden, of de gefailleerde. 2. De ontslagen curator legt rekening en
verantwoording van zijn beheer af aan de in zijn plaats benoemde curator.
6
Memorie van toelichting, Artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B, onder «Het
maken van een melding of het doen van aangifte bij onregelmatigheden».
7
De Raad voor de rechtspraak merkt in zijn advies op dat het staande praktijk is dat de curator
de rechter-commissaris van zijn bevindingen op de hoogte stelt en in dat kader de wenselijkheid van aangifte met de rechter-commissaris bespreekt. Advies Raad voor de rechtspraak
d.d. 16 juni 2014, blz. 2.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 253, nr. 4

2

De Afdeling adviseert om nader in te gaan op de noodzaak van de
bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de curator te kunnen
bevelen melding of aangifte van onregelmatigheden te doen bij de
bevoegde instanties, nu hij op grond van artikel 73 Fw de rechtbank ten
algemene kan verzoeken om de curator te ontslaan als een bevel van de
rechter-commissaris niet wordt nageleefd. Naar aanleiding hiervan zij het
volgende opgemerkt.
De voorgestelde bevoegdheid voor de rechter-commissaris maakt
onderdeel uit van de procedure in artikel 68 lid 2 Fw, ingevolge welke de
curator voortaan bij het beheer en de vereffening van de boedel ook 1)
moet bezien of er sprake is van onregelmatigheden, 2) deze moet melden
bij de rechter-commissaris en 3) zo hij of de rechter-commissaris dit nodig
acht, hiervan melding of aangifte moet doen. Met deze procedure wordt
de fraudesignalerende taak van de curator ten aanzien van onregelmatigheden rondom een faillissement geïnstitutionaliseerd en versterkt door
deze taak van een vervolgprocedure te voorzien.
In deze nieuwe vervolgprocedure wordt om twee redenen expliciet
bepaalt dat de rechter-commissaris moet beoordelen of aangifte of
melding doen van onregelmatigheden nodig is.
Ten eerste, omdat de huidige faillissementswet de rechter-commissaris
geen generieke aanwijzingsbevoegdheid geeft om de curator in algemene
zin te kunnen instrueren. De hoofdtaak van de rechter-commissaris is het
toezicht houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel
door de curator. De bevoegdheden en instrumenten die hem hiertoe ter
beschikking staan, staan grotendeels expliciet in de Faillissementswet.
Ten tweede acht de regering het van groot belang dat helder is hoe deze
nieuwe procedure wordt ingericht met het oog op rechtszekerheid en
transparantie voor belanghebbenden. Hiertoe behoren naast de curator
bijvoorbeeld ook de schuldeisers en de gefailleerde. De regering acht
rechtszekerheid en transparantie in casu dermate zwaarwegend dat
ervoor is gekozen om dit expliciet in artikel 68 lid 2 Fw (nieuw) te regelen.
Met de Afdeling heeft ook de regering de indruk dat de samenwerking
tussen de curatoren en de rechters-commissarissen in de praktijk goed
verloopt. Het is uiteraard van belang dat dit zo blijft, ook in de nieuwe
wettelijke context waarin de curator een uitdrukkelijke fraudesignalerende
taak in faillissementskwesties krijgt. Een heldere procedure heeft dan een
eigen meerwaarde.
Het voorgaande is in de toelichting bij artikel I, onderdeel B, over het
voorgestelde artikel 68, lid 2, Fw nader verduidelijkt.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal te zenden.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
G.A. van der Steur

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 253, nr. 4

3