Gids Proportionaliteit
3e herziening, februari 2021

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 1

2 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Leeswijzer
Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de werkzaamheden van de
Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand gekomen in het kader van het flankerend
beleid bij de Aanbestedingswet 2012 (kamerstukken II nummer 32440).
De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbe­stedende
dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding
dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.
Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de aanbesteding van
een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een ongelimiteerd aantal marktpartijen
kosten moet maken om aan de voorwaarden te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een
niet-openbare procedure (met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de
opdracht offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn
dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan te besteden
opdracht zelf.
De Schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk ondersteund
vanuit het Ministerie van Economische Zaken (EZ). Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen
en twee leden bij aanbestedende diensten. De Schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd
in de periode april 2010 tot januari 2013 en is in die periode – enkel in volledige samenstelling –
19 keer bijeengekomen op het ministerie van EZ te Den Haag.
Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit besproken. De voorliggende
Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de Schrijfgroep en vertegenwoordigt de
gezamenlijke visie van de schrijfgroepleden op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse
versies van de Gids zijn besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van
aanbestedende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden.
De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met
het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. Daartoe wordt in de
Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen. De Schrijfgroep onderkent dat ‘inkopen’ een
ruimer begrip is dan ‘aanbesteden’. Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht – in het licht van
haar rol bij het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet – zich in de Gids te beperken tot de
onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.
Voor wat betreft ‘proportionaliteit’ is naar het oordeel van de Schrijfgroep de voorfase in het
aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt de aanbestedende dienst zijn
belangrijkste beslissingen met betrekking tot de aard en omvang van de opdracht. In die fase
dienen ook de beslissingen te worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het
gebruik van een raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden
van de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van de
aanbestedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 3

De Schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het begrip
‘­proportionaliteit’ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het aanbestedingsproces zowel
boven als onder de Europese ‘drempel’ een rol kan spelen. Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door aanbestedende diensten zijn essentieel voor een
rechtvaardig verloop van de competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht.
De Gids Proportionaliteit beoogde in zijn oorspronkelijke vorm handvatten te geven voor een
redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Gedurende het wetgevingstraject heeft
de Gids Proportionaliteit een andere status gekregen dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen. Om die reden zijn in de definitieve versie ‘voorschriften’ opgenomen. De Schrijf­groep
wenst te benadrukken dat deze ‘voorschriften’ dienen te worden gelezen in de context van de
volledige tekst van de Gids. Het proportionaliteitsbeginsel en de toepassing daarvan gelden ook
voor de delen van de Gids waar geen voorschriften voor geformuleerd zijn.
De voorschriften zijn genummerd naar de paragraaf waarin ze zijn opgenomen. Waar in deze
Gids meerdere voorschriften in een paragraaf zijn opgenomen zijn deze alfabetisch geletterd.
In de voorschriften is een aantal malen het woord ‘of’ opgenomen, dit kan gelezen worden
als en/of.
In de Gids zijn blauwe kaders opgenomen met de tekst van de wet. Deze zijn geplaatst bij de
relevante onderdelen van de Gids. Omdat de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 grotendeels gelijk­
luidend zijn, wordt hier en daar volstaan met de opname van artikel 1.10, die het meest omvattend is. In de tekst zijn tevens gele kaders opgenomen met een beschrijving van een voorbeeld
of een concrete casus.
De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids Proportionaliteit bij
aanbestedingen van harte aan.
Schrijfgroep Gids Proportionaliteit:
• mr. A. (Annechien) Sloots, lid Schrijfgroep
• H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep
• mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning- van Rutte, lid Schrijfgroep
• M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep
• prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter
Den Haag, 15 januari 2013

4 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Toelichting bij de
1e herziening
In maart 2014 zijn herziene Europese aanbestedingsrichtlijnen tot stand gekomen voor de klassieke sectoren (2014/24/EU) en de speciale sectoren (2014/25/EU) en heeft een nieuwe Europese
aanbestedingsrichtlijn voor concessieovereenkomsten (2014/23/EU) het licht gezien. De Wet
tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329)
implementeert deze herziene Europese regelgeving.
De wijzigingen in de Wet nopen tot herziening van de Gids Proportionaliteit. In een beperkt gewijzigde samenstelling (één van de oorspronkelijke leden is niet langer werkzaam in de aanbestedingspraktijk) heeft de Schrijfgroep de wijzigingen beoordeeld op relevantie voor de toepassing
van het proportionaliteitsbeginsel. Waar naar het oordeel van de Schrijfgroep nodig heeft dat
geleid tot aanpassing van de tekst van de Gids. Andere wijzigingen dan verband houdend met de
herziene regelgeving zijn niet doorgevoerd.1
Het toepassingsbereik van de Gids verdient naar het oordeel van de Schrijfgroep op dit moment
afzonderlijke aandacht. Bij het opstellen van de Gids heeft de Schrijfgroep de regeling van de
klassieke sectoren als uitgangspunt genomen. Daarmee heeft zij niet beoogd de toepassing van
de Gids ook tot die sectoren te beperken. Afzonderlijke behandeling van proportionaliteits­
aspecten voor de speciale sectoren zou destijds naar het oordeel van de Schrijfgroep, zo al noodzakelijk, de opzet van de Gids onnodig hebben gecompliceerd, met eventuele uitzonderingsbepalingen en afzonderlijke voorbeelden en artikelverwijzingen. In het licht van de plaatsing
van de artikelen betreffende het proportionaliteitsbeginsel in Deel 1 van de Aanbestedingswet
2012 meent de Schrijfgroep (zowel toen als nu) dat de inhoud van de Gids mutatis mutandis van
toepassing is op aanbestedingen waarop de bepalingen van Deel 3, en thans ook Deel 2a,
van toepassing zijn.
De verwijzingen naar wetsartikelen betreffen artikelen uit de in 2016 herziene Aanbestedings­
wet 2012. De tekst van de 1e herziening van de Gids Proportionaliteit neemt digitale aanbesteding
tot uitgangspunt; de wettelijke verplichting daartoe gaat echter pas in op 1 juli 2017.
De concepttekst voor de 1e herziening van de Gids Proportionaliteit is besproken in de
Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en het
bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden.
Schrijfgroep Gids Proportionaliteit (1e herziening):
• mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Schrijfgroep
• H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep
• mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Schrijfgroep
• M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep
• prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter
Den Haag, 22 april 2016

1

Met uitzondering van enkele kennelijke schrijffouten en logische actualisering.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 5

Toelichting bij de
2e herziening
Bij besluit van 8 mei 2017 (WJZ/17035793) heeft de toenmalige minister van Economische Zaken
de Adviescommissie Gids Proportionaliteit ingesteld. De adviescommissie heeft tot taak:
• het op verzoek van de minister uitbrengen van advies over voorgenomen wijzigingen van de
Gids Proportionaliteit;
• het ambtshalve uitbrengen van advies aan de minister over mogelijke wijzigingen van de Gids
Proportionaliteit.
Op 5 november 2018 ontving de adviescommissie haar 1e adviesaanvraag (kenmerk CE/18325492)
en wel met betrekking tot ‘tenderkosten bij te laat ingetrokken aanbestedingen’.
Deze aanvraag heeft geleid tot het advies tot aanpassing van paragraaf 3.8 op basis waarvan
de Gids Proportionaliteit is gewijzigd. De gewijzigde versie van de Gids wordt aangeduid met
2e herziening januari 2020. Eventueel komende wijzigingen worden op een vergelijkbare manier
opgenomen in de toelichting op de Gids, onder aanduiding van maand, jaartal en wijziging.
Adviescommissie Gids Proportionaliteit (2e herziening):
• mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Adviescommissie
• H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Adviescommissie
• mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Adviescommissie
• M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc,lid Adviescommissie
• prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter
Den Haag, 1 januari 2020

6 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Toelichting bij de
3e herziening
Bij besluit van 8 mei 2017 (WJZ/17035793) heeft de Minister van EZK de Adviescommissie Gids
Proportionaliteit ingesteld. De Adviescommissie heeft tot taak:
• het op verzoek van de minister uitbrengen van advies over voorgenomen wijzigingen van de
Gids Proportionaliteit
• het ambtshalve uitbrengen van advies aan de minister over mogelijke wijzigingen van de Gids
Proportionaliteit.
Op 21 november 2019 ontving de Adviescommissie haar 2e adviesaanvraag (kenmerk CEMC/
19238750) en wel met betrekking tot 'Rechtsverwerkingsclausules (Grossman). Deze aanvraag
heeft geleid tot aanpassing van hoofdstuk 4 op basis waarvan de Gids Proportionaliteit is
gewijzigd.
De gewijzigde versie van de Gids wordt aangeduid met 3e herziening februari 2021. Eventueel
komende wijzigingen worden op vergelijkbare wijze opgenomen in de toelichting op de Gids,
onder aanduiding van maand, jaartal en wijziging.
Adviescommissie Gids Proportionaliteit
• mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Adviescommissie
• H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Adviescommissie
• mr. M.A. Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Adviescommissie
• dr. M.A.J. (Marcel) Stuijts, lid Adviescommissie
• prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter Adviescommissie
Den Haag, 1 februari 2021

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 7

Inhoudsopgave
1
1.1
1.2
1.3

Inleiding
Toelichting proportionaliteitsbeginsel
Doelmatigheid en rechtmatigheid 
Verhouding inkopen en aanbesteden 

10
10
10
11

2
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7

Voorfase 
Inleiding
Behoefte 
Doel 
Inkoopstrategie 
Marktconsultatie 
Programma van Eisen 
Aanbesteding, beoordeling en gunning

12
12
13
14
14
15
15
16

3	Opstellen aanbestedings-documenten 
3.1
Inleiding
3.2
Definiëring opdracht
3.3
Omvang van de opdracht 
3.3.1
Proportionaliteit in clusteren 
3.3.2
Percelen 
3.3.3
Raamovereenkomst
3.3.4
Aankoopcentrale/inkoopsamenwerking 
3.3.4.1
Vormen van inkoopsamenwerking
3.3.4.2
Marktverschraling en proportionaliteit
3.4
Keuze aanbestedingsprocedure 
3.4.1
Karakter van de markt 
3.4.2
Gangbare procedures
3.4.3
Minder gangbare procedures
3.4.4
Procedureregels
3.5
Eisen & criteria 
3.5.1
Uitsluitingsgronden
3.5.1.1
Verplichte uitsluitingsgronden 
3.5.1.2
Facultatieve uitsluitingsgronden 
3.5.1.3
Eigen verklaring/bewijsmiddelen
3.5.2
De invulling van geschiktheidseisen 
3.5.2.1
Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht 
3.5.2.2
Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid 
3.5.3
Selectiecriteria 
3.5.4
Eisen aan combinaties 
3.5.5
Gunningscriteria 
3.5.6
Duurzaamheid/sociale voorwaarden 
3.5.7
Samenhang met andere wetgeving
3.6
Hanteren termijnen
3.7
Varianten 
3.8
Inschrijfkosten 

8 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

17
17
19
19
19
22
25
28
29
30
30
31
31
34
34
35
35
36
37
41
41
43
47
51
52
53
55
58
58
62
64

3.9
3.9.1
3.9.1.1
3.9.1.2
3.9.1.3
4
4.1
4.2
4.3
4.4

Contractvoorwaarden 
Individuele contractsbepalingen
Aansprakelijkheidsbepaling 
Intellectuele eigendom
Meest begunstigingsclausule 
Aanbestedingsfase 
Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst 
Vormvereisten 
Standstill periode
Klachtenafhandeling (proportionaliteitsaspect hiervan)

65
66
66
67
67
68
68
68
69
69

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 9

1 Inleiding
1.1

Toelichting proportionaliteitsbeginsel

In de Aanbestedingswet 2012 (hierna: wet) zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd.
Naast het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel,
is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis van dit beginsel zijn aanbestedende
diensten2 gehouden in het kader van de aanbestedingsprocedure proportionele eisen en
voorwaarden te stellen. Het begrip ‘proportioneel’ betekent daarbij ‘in redelijke verhouding
staan tot’. Meer concreet betekent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en omvang
van die opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het
aanbestedingsproces, dus van de keuze van de procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen
eisen tot en met de van toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het
proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een aanbestedende
dienst voor elke fase van het aanbestedingsproces dan ook een zorgvuldige afweging moeten
maken over de relevante keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de keuze voor een aan­bestedings­
procedure, het al dan niet clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen
eisen en of deze in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Met deze
Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt.
De Gids Proportionaliteit is in zijn geheel het richtsnoer dat is aangewezen in het
Aanbestedingsbesluit en handvatten geeft voor een redelijke toepassing van het proportionali­teits­
beginsel. In hoofdstuk 3 en 4 van deze Gids zijn daarnaast voorschriften opgenomen. Op grond
van de wet, geldt voor deze voorschriften dat deze door aanbestedende diensten dienen te
worden nageleefd, of, dat afwijking van (onderdelen van) deze voorschriften wordt toegelicht
in de aanbestedingsstukken. Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze
voorschriften kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere eisen gekozen worden.
Daarbij kan uiteraard niet algeheel worden afgezien van toepassing van de voorschriften in de
Gids Proportionaliteit of gekozen worden voor een algemene afwijkingsgrond. In voorkomend
geval zal gemotiveerd aangegeven moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke
situatie een afwijkend standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de voorschriften kan derhalve
niet zonder goede grond. Deze voorschriften staan niet op zichzelf, maar moeten steeds in de
context van de volledige tekst van de Gids beoordeeld worden. Het proportional­iteitsbeginsel
en de toepassing daarvan gelden ook voor de delen van de Gids waar geen voorschriften voor
geformuleerd zijn.
Overigens gelden bij aanbestedingen ook andere motiveringsverplichtingen. Te denken valt
hierbij onder meer aan een motivering van een beslissing om niet te gunnen. Een dergelijke
beslissing behoort tijdig, voor een ieder toegankelijk, inhoudelijk afdoende beargumenteerd
gedaan te worden. Op deze motiveringsverplichtingen wordt in deze Gids niet nader ingegaan,
nu het niet specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt.

2

Waar in deze Gids wordt gesproken van aanbestedende dienst wordt ook bedoeld speciale-sectorbedrijf. Het speciale-sectorbedrijf past deze Gids mutatis mutandis toe binnen de op hem van toepassing zijnde kaders.

10 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

1.2

Doelmatigheid en rechtmatigheid

1.3

Verhouding inkopen en aanbesteden

In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatigheid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in ogenschouw te worden genomen.
Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed.
Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs-kwaliteitverhouding van het ingekochte
(Best value for taxpayer’s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een
aanbestedings­procedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder meer
gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en integriteitrisico’s te
worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van wet- en regelgeving. Voor wat
betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze Gids een handvat aan aanbestedende diensten
hoe hier mee om te gaan.

Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van producten, diensten
en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een specifiek onderdeel is. Aanbesteden
is een van de manieren om in te kopen. Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijktijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt
brengen van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren, selec­teren
en contracteren plaatsvindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden
gemaakt.
Inkoopfunctie

Interne
klant

voor
traject

Selecteren Contracteren

Bestellen

Bewaken

Nazorg

Leverancier

Aanbesteding
Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006)

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 11

2 Voorfase
2.1

Inleiding

Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat een inkoopproces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden bepaald. Een goede inkoopstrategie is afgeleid van de doelstellingen van de organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs
belangrijk, sociale doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop
lopen bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een ‘volger’ zijn? Dat betekent
ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde product of dienst sterk
kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere organisatie. Het is belangrijk om de
doel­stellingen van de organisatie af te zetten tegen de situatie op de markt. Is het een markt
met veel of weinig aanbieders, is sprake van een strategische dienstverlening waarbij je een
jarenlange relatie met een leverancier aangaat, of is sprake van een incidentele levering van een
eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschreven opdrachtomschrijving
(technisch specificeren), of ga je de markt op met een globale functionele omschrijving van de
opdracht, en daag je de leverancier uit om een technische oplossing te verzinnen voor jouw
functionele probleem?
Daarnaast is de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de inkoopstrategie, in de loop
van de tijd aan veranderingen onderhevig. Dit is een belangrijke reden om daar bij de start
van een inkoopproces eerst gedegen onderzoek naar te doen en geen ‘kopieer-plak’ gedrag te
vertonen, noch ten opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatie­
doelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie van enkele
jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of dienst betreft, is uniek.
Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij de concrete situatie die tot maatwerk
moeten leiden. Het simpelweg overnemen van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria
zonder nadere afweging of deze passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen
aanleiding tot onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken.
In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de aanbestedingsfase, is het van
belang om de proportionaliteit van hetgeen gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met
de inkoopstrategie wordt in het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende
para­grafen nader toegelicht.

12 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Functioneel niveau

Doel

Inkoop strategie

Marktconsultatie
Geschiktheidseisen
Selectiecriteria
Programma van eisen
Gunningscriteria
Aanbesteding

Beoordeling

Gunning
Vrij naar: © Bizob

Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te
kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is afhankelijk van
het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie.
De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie van 2 factoren:
• de geschatte waarde van de opdracht;
• het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan
ook strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of
aannemers).
Elk inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop) heeft haar eigen toe te passen
inkoopstrategie.

2.2

Behoefte

In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart gebracht. In dat
kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het bijvoorbeeld om bestaande dienstverlening gaat, spelen de volgende vragen: welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed
wat gaat er niet goed en in hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd?
In deze fase is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe zij
het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te kijken wat nieuwe
mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende fase, proportionaliteitsaspecten
zijn hier nog niet aan de orde.

Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een nieuwe sportfaciliteit
nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk
actuele en relevante ontwikkelingen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 13

2.3

Doel
Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan
het bereiken van de algemene doelstellingen van de
organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook
rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid.
Het is belangrijk om die doelstellingen zo concreet
mogelijk te maken.
Alleen dan kan er in het inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan
bijvoorbeeld worden gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid, levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overigens wel, bijvoorbeeld door een doelstelling voor de doorlooptijd
van een opdracht. Op het moment dat vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte
doorlooptijd van een opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers, waardoor
de mededinging onnodig en ten onrechte wordt beperkt.

Deze sportfaciliteit moet:
– duurzaam gebouwd worden;
– minimaal 500 m2 zijn;
– uiterlijk over twee jaar opgeleverd worden

2.4

Inkoopstrategie

Bij het op de markt zetten van de sportfaciliteit gelden de volgende interne wensen:
– er wordt rekening gehouden met lokale
en regionale ondernemers;
– het project wordt in 3 percelen op de
markt gezet;
– voor de installateur is het van belang dat
hij minimaal 1 vergelijkbare referentie
heeft

Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het
product, dienst of werk voor de juiste prijs-kwaliteitverhouding verkregen zal worden. Een van de grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inkopende dienst
opdrachtnemers, ongeacht de grootte en de plaats van
vestiging, gelijk zal behandelen. Het grondbeginsel
geldt voor alle doelstellingen van het inkooptraject.
Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het
verstandig is opdrachten te bundelen of op te delen in
percelen, of eventueel met meer aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van
een bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en §3.3.2).

De inkoopstrategie mag echter niet worden ontworpen met het oogmerk om zich te onttrekken
aan de toepassing van de wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken
(zie artikel 1.10a). Dit betekent dat de inkoopstrategie niet als doel mag hebben bepaalde
ondernemers te bevoordelen of te benadelen. Ook mogen geen minder gunstige voorwaarden
worden gesteld aan ondernemers uit landen die niet tot de EU behoren (zie artikel 1.23).
Zoals hierboven aangegeven, bestaat er al met al geen algemene eenduidige inkoopstrategie
die geschikt en goed is voor alle in te kopen producten, diensten en werken. De best toe te
passen inkoopstrategie is, naast de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen
product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie.
De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie van 2 factoren:
• de geschatte waarde van de opdracht;
• het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan ook
strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers).
Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde, klein risico) tot strategische
inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.
Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het inkoopteam van tevoren goed na te denken over de
te maken keuzes. Zodra deze keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelijken
binnen de organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van het
inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes heeft een duidelijke
proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op deze keuzes ingegaan.
14 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

2.5

Marktconsultatie

Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de
bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen,
maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt
heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera. Een consultatie kan ook een beeld
schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden bekeken
welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij
aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding
met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt onder meer voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard
dient men er wel voor zorg te dragen, dat de algemene beginselen, zoals transparantie, goed
gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het
proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd.
Wanneer voor enigerlei vorm van marktconsultatie wordt gekozen, mag dit er overigens niet toe
leiden, dat sprake is van een verkapte selectie- of aanbestedingsprocedure. Een marktconsultatie
is overigens een veel omvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse
aanbestedende diensten, maar ook in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties beschikbaar.

Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en –apparatuur op de markt
zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de keuzes die in het strategiedocument zijn
gemaakt, realistisch en haalbaar zijn. Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheids­
toets uitvoeren speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld krijgen
van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de aanbestedende dienst de uitvraag kan verbeteren. Om te voldoen
aan de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de sessie openbaar
gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde informatie krijgen.

2.6

Programma van Eisen
In deze fase worden de behoefte, de doelstellingen, de
inkoopstrategie en de informatie die is verkregen uit de
marktconsultatie vertaald in een concreet document op
basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden.
Globaal kan dat op twee manieren: functioneel of
technisch specificeren. Een functionele specificatie
beschrijft de functie die een product, dienst of werk
moet vervullen. Daarentegen omvat een technische
specificatie de exacte kenmerken waaraan een product,
werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties
bieden inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen
voor een vraagstuk aan te reiken, in plaats van
gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moet worden voorzien. De keuze voor
functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de eisen die aan de inschrijver
worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten of hij iets kan maken dat tot in detail is
omschreven, in het andere geval vraag je hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem.
Bij het opstellen van het programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk
proportionaliteits-aspect kunnen hebben.

Bij een functionele specificatie zullen bijvoorbeeld de binnen-klimaatdoelstellingen
van de sportfaciliteit gedefinieerd worden
(zoals temperatuur, luchtvochtigheid). De
inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij
deze denkt te bereiken.
Bij een technische specificatie wordt exact
omschreven aan welke technische eisen de
installaties dienen te voldoen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 15

2.7

Aanbesteding, beoordeling en gunning

Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij alleen wordt ingegaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze onderwerpen zitten.

16 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3	Opstellen aanbestedingsdocumenten
3.1

Inleiding

Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en voorwaarden moeten
worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke
rol. De algemene regel is in de wet zelf te vinden, in de artikelen 1.10 voor Europese aanbestedingen,
1.13 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van meervoudig onderhands aanbesteden,
dat is geregeld in 1.16.

Artikel 1.10
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover
van toepassing, in ieder geval acht op:
a. het al of niet samenvoegen van opdrachten;
b. de uitsluitingsgronden;
c. de inhoud van de geschiktheidseisen;
d. het aantal te stellen geschiktheidseisen;
e. de te stellen termijnen;
f. de gunningscriteria;
g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;
h. de voorwaarden van de overeenkomst.
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat
met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbe­
stedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe
of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 17

Artikel 1.13
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand
brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf,
voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
a. het al of niet samenvoegen van opdrachten;
b. de uitsluitingsgronden;
c. de inhoud van de geschiktheidseisen;
d. het aantal te stellen geschiktheidseisen;
e. de te stellen termijnen;
f. de gunningscriteria;
g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;
h. de voorwaarden van de overeenkomst.
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn
vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften
toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

Artikel 1.16
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand
brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in
ieder geval acht op:
a. het al of niet samenvoegen van opdrachten;
b. de te stellen termijnen;
c. de met de inschrijving verbonden kosten;
d. de voorwaarden van de overeenkomst.
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn
vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften
toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen, waar mogelijk
volstaan worden met weergave van de tekst van artikel 1.10 en verwijzing naar de overige artikelen.
Het gaat in het tweede lid steeds om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder
geval, zo geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van het
proportionaliteitsbeginsel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers betrekking op alle
fasen van het aanbestedingsproces, van de keuze van de procedure tot en met de gunning.
Naast de eisen en criteria spelen onder meer ook contractvoorwaarden daarbij een rol.
Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen, moet de
aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd. Vrij vertaald, zoals in
hoofdstuk 2 beschreven:
• wat wil ik hebben;
• wie heb ik daar voor nodig;
• wat zijn de eventuele specifieke risico’s die ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken.
18 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3.2

Definiëring opdracht

3.3

Omvang van de opdracht

Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen te hebben,
wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de kenmerken van de opdracht,
in termen van een programma van eisen, dienen in beeld te worden gebracht. De wijze waarop
dit kan gebeuren, is toegelicht in §2.6.

Per opdracht zal vervolgens een reële
Artikel 2.13
raming moeten worden gemaakt. Aan de
De aanbestedende dienst raamt de waarde
hand van deze raming kunnen de diverse
van de voorgenomen overheidsopdracht of
aan de opdracht dan wel inschrijver te
prijsvraag of het voorgenomen dynamisch
stellen eisen nader worden ingevuld.
aankoopsysteem of innovatiepartnerschap
Niet alleen de bepaling van de opdracht
overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en
in financiële zin heeft invloed op de te
met 2.22.
stellen eisen. De omvang van de opdracht,
in termen van al dan niet s­ amenvoegen
van opdrachten dan wel opdelen in
­percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en percelen vormen de keerzijde van dezelfde
medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan op het fenomeen ‘clusteren’
­enerzijds en op ‘opdeling in percelen’ anderzijds.
3.3.1

Proportionaliteit in clusteren

Artikel 1.10 ( 1.13 en 1.16 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en
meervoudig onderhands)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor
zover van toepassing, in ieder geval acht op:
a. het al of niet samenvoegen van opdrachten;
…

Artikel 1.5
1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens
samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a.	de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de
opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b.	de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c.	de mate van samenhang van de opdrachten.
2. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
3. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen,
tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf
dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 19

Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren van gelijksoortige
opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door
verschillende aanbestedende diensten samen en clusteren van ongelijksoortige opdrachten.
Dit laatste kan betrekking hebben op ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst:
Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle opdrachten voor beveiligingsdiensten voor alle locaties samen in één aanbesteding.
Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten:
Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samen in één
aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk:
Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en langdurig meerjarig
onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in de tijd opvolgen, worden in één aanbesteding samengevoegd.
Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd:
Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische
onderhoud van zijn gebouwen samen tot één aanbesteding.
De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing, waarbij marktkennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende voorbeelden:

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende tolk- en vertaaldiensten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in 2 grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor
diverse zelfstandige vestigingen. De 2 percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet vereist van respectievelijk
€ 1.900.000,- voor perceel 1 en € 1.600.000 voor perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de
tolk- en vertaalmarkt, mede omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit
of iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand Zweeds vertaalt of
Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat hij alle persoonlijke tolkdiensten (dus niet de
telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één direct zal uitzetten in de markt. Zijn argumenten
voor dit besluit zijn: het afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk
contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende dienst geeft aan dat
deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten geclusterd kunnen worden. Uiteraard betekent
dit niet per se dat de waarde van al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de
vraag of men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet aanbesteden.

20 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Artikel 2.15a
1. Indien een aanbestedende dienst uit afzonderlijke operationele eenheden bestaat, wordt bij de
bepaling van de geraamde waarde van de overheidsopdracht de totale geraamde waarde van deze
eenheden betrokken.
2. Indien een afzonderlijke operationele eenheid zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn aanbeste­
dingen of bepaalde categorieën van aanbestedingen kan, in afwijking van het eerste lid, de waarde van
een overheidsopdracht worden bepaald op het niveau van de desbetreffende operationele eenheid.
Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsinstantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Als het echt om een
zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat aanbestedingsrechtelijk niet nodig en kan
dit zelfs in strijd zijn met artikel 1.5 of het proportionaliteitsbeginsel.
Voor toetsing of sprake is van een “operationele eenheid” gelden cumulatief de volgende eisen:
• onafhankelijk inkopen/eigen verantwoordelijkheid;
• beschikken over een eigen inkoopbudget;
• met inkoop voorzien in eigen behoeften;
• onafhankelijk contracteren.
Op grond van de wet is onnodig samenvoegen (clusteren) van opdrachten niet toegestaan.
Als er samenvoeging plaatsvindt dan dient dit te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken.
Clusteren van opdrachten kan een middel zijn om gestelde doelen te bereiken. De samenvoeging van opdrachten moet dan wel gerechtvaardigd zijn en gemotiveerd worden met het oog op
de in wet genoemde criteria. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen. Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en moeten inzichtelijk gemaakt worden.
Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor clusteren van
opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, geldt op basis van de wet als uitgangspunt dat
de opdracht in meer percelen wordt onderverdeeld. Zie ook §3.3.2.
De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht gezocht te worden
tussen de voor– en nadelen van een grote opdracht (de ‘economy of scale’ versus de ‘economy of
scope’). Enerzijds kan schaalvergroting leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot
toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de beheersbaarheid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename van risico’s en faalkosten.
Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval
doelmatig is dienen dan ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te
worden genomen.
Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal
potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de
concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.3

3

Zie voor meer informatie hierover §3.5.4.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 21

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet gelijksoortige)
opdrachten dus worden samengevoegd:
• wanneer het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden
onderdelen4;
• waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van het MKB zorgvuldig is
­geanalyseerd en afgewogen; en
• de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren.
Een landelijk opererende aanbestedende dienst voegt voor al zijn locaties in Nederland voor 4 jaar het
installatietechnisch onderhoud van zijn gebouwen samen in één opdracht. Hiermee worden de mogelijkheden voor het MKB ernstig beperkt. Daarnaast maakt deze aanbestedende dienst zich hiermee
sterk afhankelijk van één marktpartij, hetgeen toeleveringsrisico’s met zich mee kan brengen.

Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur
schoonmaak, catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name
door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij
deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking
voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.

3.3.2

Percelen

Artikel 2.14
1. De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht, of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch
aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich
te onttrekken aan de toepassing van
deze wet.
2. De aanbestedende dienst maakt de keuze
van de methode van berekening van de
geraamde waarde niet met het oogmerk
om zich aan de toepassing van deze wet
te onttrekken.

4

Een aanbestedende dienst met meerdere
vestigingen maakt een bewuste keuze om
bij de aanbesteding van zijn facilitaire
dienstverlening (schoonmaak, beveiliging
of catering) de aanbesteding op te splitsen
in (geografisch en/of functioneel bepaalde)
percelen, waarbij één inschrijver niet alle
percelen gegund kan krijgen.

Onder ‘onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen’ worden die onderdelen verstaan die los van elkaar geen zelfstandige
functie hebben, bijvoorbeeld door technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde samenvoeging
of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden tegengegaan.

22 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een aantal kleinere
gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die deze gehele opdracht kunnen uitvoeren, terwijl veel meer ondernemingen in de betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt
door clustering marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te lossen
door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde:
1. Papierinzameling, -transport en -verwerking;
2. Glasinzameling, -transport en -verwerking;
3. KGA-aanname, -transport en -verwerking;
4. Beheer van de milieustraten (operationele exploitatie);
5. Transport van de ingezamelde milieustraat stromen naar verwerkers.
Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in 5 deelopdrachten (percelen) die aansluiten bij de
marktsegmenten.

Artikel 2.10
1. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of inschrijvingen
kunnen worden ingediend voor een of meer percelen.
2. Indien meerdere percelen aan dezelfde inschrijver kunnen worden gegund, kan een aanbestedende
dienst een overheidsopdracht gunnen voor een combinatie van percelen of voor alle percelen, mits
hij in de aankondiging van de overheidsopdracht:
a. zich daartoe de mogelijkheid heeft voorbehouden, en
b. heeft aangegeven welke percelen of groepen van percelen kunnen worden gecombineerd.
3. Onverminderd het eerste lid kan een aanbestedende dienst het aantal aan een inschrijver te gunnen
percelen beperken, mits het maximum aantal percelen per inschrijver in de aankondiging van de
overheidsopdracht is vermeld.
4 In een geval als bedoeld in het derde lid vermeldt een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken de objectieve en niet-discriminerende regels die hij zal toepassen om te bepalen welke
­percelen zullen worden gegund indien de toepassing van de gunningscriteria zou leiden tot de
­gunning van meer percelen dan het maximum aantal aan dezelfde inschrijver.

Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te knippen in stukken,
teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit te komen. Dit splitsingsverbod is
te vinden in artikel 2.14 van de wet. In dit geval wordt soms ten onrechte het begrip ‘percelen’
gebruikt.
Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de regels van het
aanbestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer stukken. Uitgangspunt van de wet
is dat geclusterde opdrachten in beginsel in percelen verdeeld moeten worden. Voor opdelen
in percelen kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de inkoopstrategie
gebleken is, dat de opdracht verschillende expertises vraagt die veelal niet in één onderneming
verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere ondernemingen in de gelegenheid wil stellen om mee te
dingen naar een deel van de opdracht. Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste
strategie van een aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één
onderneming afhankelijk te worden.
De wet geeft de mogelijkheid het aantal percelen, dat aan één inschrijver gegund kan worden,
te beperken. Bij een aanbesteding die is opgedeeld in percelen, kan op grond van deze mogelijkheid worden aangegeven dat één inschrijver bijvoorbeeld één of twee percelen gegund kan
krijgen, maar niet allemaal. Met deze bevoegdheid moet bewust worden omgegaan, waarbij
bijvoorbeeld de markt, geografische spreiding en disciplines een rol spelen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 23

Het kan proportioneel zijn een beperking op het aantal te gunnen percelen per inschrijver
op te nemen. Daarbij kan de bescherming van de belangen van het MKB een rol spelen, maar
ook risicovermindering bij een aanbestedende dienst. Denk aan het uitvoerbaar houden van
de hoeveelheid werk voor de individuele onderneming en het vergroten van de kansen op het
verkrijgen van een opdracht.
Een combinatie van een paar percelen kan ook voordelen hebben voor de markt en/of de aanbestedende dienst. Dan is het proportioneel om op voorhand géén beperking aan te brengen in
het aantal potentieel te gunnen percelen.
Indien van de mogelijkheid tot beperking gebruik wordt gemaakt dient in de aanbestedingsstukken duidelijk te zijn gemaakt, hoe de wijze van toedeling zal plaatsvinden (§ 2.4). Bij het
maken van deze keuze motiveert de aanbestedende dienst de achterliggende redenen voor die
keuze.

Een geografisch gespreide aanbestedende dienst kiest er bij een aanbesteding van beveiligingsdiensten
voor, dat een inschrijver alleen maar de regio Eindhoven óf Tilburg óf Limburg gegund kan krijgen.
Deze branche kent naast een aantal landelijke spelers ook een groot aantal lokale / regionale MKBspelers. Door deze keuze te maken krijgt het MKB meer kansen, en is de aanbestedende dienst minder
afhankelijk van één contractspartij.

In de branche van terreininrichting zijn bedrijven werkzaam die alleen groenvoorziening doen,
andere bedrijven doen alleen bestratingen, en er zijn bedrijven die beide doen. Voor een opdracht die
beide omvat (zowel groenvoorziening als bestrating) kan het zowel vanuit marktpartijen als vanuit de
opdrachtgever zinvol zijn om de opdracht onder te verdelen in percelen. In deze branche is het dan
niet proportioneel om op voorhand al aan te geven dat een partij slechts één van beide percelen (groen
of bestrating) gegund kan krijgen.

Het risico van disproportionaliteit schuilt met name in het op de markt zetten van een zeer
omvangrijke opdracht die hetzij niet opgedeeld is in percelen, dan wel in zéér grote percelen,
waardoor een belangrijk deel van de markt wordt uitgesloten. Dit is noch in het belang van
het bedrijfsleven, noch in het belang van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient
sprake te zijn van een goed evenwicht.
Artikel 2.18
1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheids­
opdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de
geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.
2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is
dan het in de artikelen 2.1, 2.2, 2.3 of 2.6a bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet
bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.
3. Het tweede lid is niet van toepassing op:
a.	overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan
€ 1 000 000, exclusief omzetbelasting,
b.	overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan
€ 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde
percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

24 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Artikel 2.19
1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten
die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale
waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.
2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter
is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet
bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.
3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt
dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt, namelijk in
het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de wet: percelenregeling. Op basis van deze regeling
mag bij een aanbesteding van een werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro’s of procenten bepaalde
waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB.
Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen gelegenheid tot
deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds zijn transactiekosten (in de
voorbereiding) omdat sprake is van één aanbesteding, maar kan door betere markt­werking
tegen concurrerende prijzen inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB
vergroot.
3.3.3

Raamovereenkomst
Raamovereenkomsten komen in veel
Artikel 1.1
sectoren voor. Met raamovereenkomsten
In deze wet en de daarop berustende bepakan de snelheid en efficiency waarmee de
lingen wordt verstaan onder:
uiteindelijke transactie kan worden afge…
handeld voor alle betrokken partijen worraamovereenkomst: een schriftelijke overden vergroot. Bij een raamovereenkomst
eenkomst tussen een of meer aanbestedenzijn de contractvoorwaarden bekend en
de diensten of speciale-sectorbedrijven en
wor den die periodiek door middel van
een of meer ondernemers met het doel
een aanbesteding opnieuw getoetst aan
gedurende een bepaalde periode de voorde marktconformiteit. De raamoverwaarden inzake te plaatsen overheidseenkomst wordt met name gehanteerd
opdrachten of speciale-sectoropdrachten
bij routinematige (herhalings)inkopen
vast te leggen;
waarbij de totale hoeveelheid nog onzeker
…
is. In de praktijk blijkt een deel van deze
overeenkomsten nogal eens alleen open
te staan voor grotere ondernemingen en
dat roept vanuit een optiek van marktwerking de nodige vragen op. Combinatievorming van
(kleinere) ondernemingen is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking
tot combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat rechtstreekse
concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een kijkje in elkaars keuken krijgen. Daarnaast is het vinden van een passende partner ook niet altijd even makkelijk; je moet
maar net iemand kennen en vertrouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien vraagt de afstemming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt
dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het aanbesteden
van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de aanbestedingsstukken moeten worden
aangegeven op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt en of

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 25

in plaats van een raamovereenkomst aanbesteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou
zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben
dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.

In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk zijn prijzen per eenheid
overeen te komen, zonder de daarbij behorende hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zoge­
noemde open posten bestekken; in RAW Standaard 2015 aangeduid met RAW-raamovereenkomst
leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te voeren werkzaam­
heden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf overeengekomen voorwaarden gegund.
Deze systematiek leent zich voor onderhoud- en reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf
nog niet bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestekken worden gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend,
maar is zelfs onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik wordt
immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij laatstgenoemde bestekken
kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en
feest­dagen; binnen/buiten normale werktijden.

Kleine reparatie opdrachten (per opdracht < € 25.000 euro) en onderhoudswerkzaamheden aan
wegen, fietspaden, stoepen, riolering en inritten binnen een gemeente, worden door een gemeente
voor meerdere jaren in een raamovereenkomst aanbesteed. De opdracht omvat een contract voor de
periode van 2011 tot 2014 voor het op afroep uitvoeren van:
• reparatiewerkzaamheden aan wegen en fietspaden;
• kleine straatwerkzaamheden;
• verwijderen van wortels;
• maken van inritten;
• trottoirverlagingen;
• rioleringswerkzaamheden;
• etcetera.
Hierboven is voor de beeldvorming een aantal specifieke voorbeelden met betrekking tot
raamovereenkomsten aangeduid. Er zijn er uiteraard nog veel meer te noemen. In deze Gids is
niet gekozen voor een uitgebreide uitwerking van deze voorbeelden. Ten aanzien van het laatste
voorbeeld wordt echter wel een schets gegeven van een mogelijk in de praktijk te kiezen insteek:

De reparatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden in een gemeente die bestaat uit 5 kernen, inclusief de bijbehorende buitengebieden. De kernen liggen tussen de 2,5 en 7 km ten opzichte van elkaar
verwijderd. De markt voor de werkzaamheden wordt voornamelijk betreden door bedrijven met
2-5 medewerkers in dienst die regionaal georiënteerd zijn. Dit laatste gezien de lage waarde per afzonderlijke opdracht. Daarnaast hebben veel van de werkzaamheden een spoedeisend karakter (bijvoorbeeld een gat in de weg) en is snelle actie dus een vereiste. Om het toeleveringsrisico te minimaliseren
is ervoor gekozen de opdracht te verdelen in 5 percelen, 1 perceel per kern. Dit sluit aan bij de wens van
de gemeente en bij de marktsituatie.

Waar het in deze paragraaf met name om gaat, is kort aan te geven welke proportionaliteitsaspecten de aandacht verdienen:

26 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Voorschrift 3.3 A:
De aanbestedende dienst verlangt bij raamovereenkomsten niet dat inschrijvers personeel, materieel of
materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat.
• Raamovereenkomsten kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de
verplichting hebben personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar te
houden voor de opdrachtgever zonder dat daar enige omzetgarantie of vergoeding voor de
betref­fende ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting
wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook gaan om
een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de raamovereenkomst is
opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere opdracht(en) zit, dat men de facto het
betreffende personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar moet houden.
Voorschrift 3.3 B:
In de aankondiging maakt de aanbestedende dienst, wanneer binnen de raamovereenkomst een te plaat­
sen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend:
1. voor welke activiteiten bij inschrijving prijzen worden verlangd;
2. binnen welk tijdsbestek de onderscheiden werkzaamheden moeten worden uitgevoerd; en
3. op welke wijze deze werkzaamheden over de ondernemers zullen worden verdeeld.
• Wanneer de opdrachten binnen een raamovereenkomst over meer ondernemers zullen
­worden verdeeld, behoort vooraf in de aankondiging van de raamovereenkomst duidelijk te
worden gemaakt voor welke activiteiten/delen bij inschrijving prijzen worden verlangd en
welke werkzaamheden na gunning zullen worden opgedragen, alsmede binnen welk tijdsbestek één en ander moet worden uitgevoerd. Anders gezegd mag het dus niet zo zijn, dat
1 of meer van de ondernemers eerst bij gunning van de opdracht moet(en) constateren een
onbekend, ongunstig deel van de opdracht toegewezen te krijgen. Het kan hier bijvoorbeeld
gaan om activiteiten die niet aaneengesloten liggen, maar geografisch verspreid waardoor
veel extra mobilisatiekosten moeten worden gemaakt die vooraf niet zijn ingecalculeerd.
De (wijze van) werkverdeling over meer ondernemers moet transparant zijn.
• Bij het hanteren van zogenoemde open postenbestekken, of RAW raamovereenkomsten
(zoals geschetst in een eerder kader bij deze paragraaf ) is het noodzakelijk dat een reële
inschatting wordt gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd. De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van
de uit te voeren hoeveelheid resultaatsverplichting. Wanneer de omvang van een bepaalde
activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn voor de betreffende
werkzaamheid niet één enkele bestekspost op te nemen, maar prijzen middels een s­ taffelprijs
op te vragen voor verschillende hoeveelheden, bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot
500 m2 etcetera.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 27

3.3.4

Aankoopcentrale/inkoopsamenwerking

Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
…
aankoopcentrale: een aanbestedende dienst die of speciale-sectorbedrijf dat een gecentraliseerde
aankoopactiviteit en eventueel een aanvullende aankoopactiviteit verricht ;
…
aanvullende aankoopactiviteit: een activiteit die bestaat uit het verlenen van ondersteuning aan een
aankoopactiviteit, in het bijzonder op de volgende wijzen:
a. door het beschikbaar stellen van technische infrastructuur die aanbestedende diensten of specialesectorbedrijven in staat stelt overheidsopdrachten respectievelijk speciale-sectoropdrachten te
plaatsen;
b. door advisering over het verloop of de opzet van aanbestedingsprocedures;
c. door voorbereiding en beheer van aanbestedingsprocedures namens en voor rekening van de
betrokken aanbestedende dienst of het betrokken speciale-sectorbedrijf;
...

Artikel 2.11a
1. Twee of meer aanbestedende diensten kunnen overeenkomen specifieke aanbestedingsprocedures
gezamenlijk uit te voeren.
2. Indien een volledige aanbestedingsprocedure gezamenlijk wordt uitgevoerd namens en voor
rekening van alle betrokken aanbestedende diensten, zijn zij gezamenlijk verantwoordelijk voor
het nakomen van hun verplichtingen op grond van deel 2 van deze wet.
3. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing indien een aanbestedende dienst de procedure
beheert en optreedt namens zichzelf en de andere betrokken aanbestedende diensten.
4. Indien een aanbestedingsprocedure niet volledig gezamenlijk wordt uitgevoerd namens en voor
rekening van de betrokken aanbestedende diensten, zijn zij uitsluitend gezamenlijk verantwoor­
delijk voor de gezamenlijk uitgevoerde delen.
5. In het geval, bedoeld in het vierde lid, is elke aanbestedende dienst als enige verantwoordelijk voor
het nakomen van zijn verplichtingen bij of krachtens deel 2 van deze wet met betrekking tot de delen
die hij in eigen naam en voor eigen rekening uitvoert.

Artikel 2.11b
1. Aanbestedende diensten in verschillende lidstaten van de Europese Unie kunnen gezamenlijk een
overheidsopdracht plaatsen, een dynamisch aankoopsysteem exploiteren of, met inachtneming
van artikel 2.140, eerste lid, een opdracht plaatsen op in het kader van de raamovereenkomst of het
dynamisch aankoopsysteem.
2. In een geval als bedoeld in het eerste lid, sluiten de deelnemende aanbestedende diensten een overeenkomst die het volgende bepaalt:
a.	de verdeling van verantwoordelijkheden van de partijen en de relevante toepasselijke nationale
bepalingen, en
b.	de interne organisatie van de aanbestedingsprocedure, met inbegrip van het beheer van de procedure, de verdeling van de aan te besteden werken, leveringen of diensten en de sluiting van overeenkomsten, tenzij deze elementen reeds zijn geregeld door een tussen de betrokken lidstaten van
de Europese Unie gesloten internationale overeenkomst.

28 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3. De verdeling van verantwoordelijkheden en de toepasselijke nationale bepalingen, bedoeld in het
tweede lid, onderdeel a, worden in de aanbestedingsstukken vermeld.
4. In een geval als bedoeld in het eerste lid voldoet een deelnemende aanbestedende dienst aan zijn
verplichtingen bij of krachtens deel 2 van deze wet indien hij werken, leveringen of diensten verwerft
van een aanbestedende dienst in een andere lidstaat van de Europese Unie die voor de aanbestedingsprocedure verantwoordelijk is.
5. Nationale bepalingen van de lidstaat van de Europese Unie waar een aankoopcentrale is gevestigd,
zijn van toepassing op het door die aankoopcentrale:
a. verschaffen van een gecentraliseerde aankoopactiviteit;
b. plaatsen van een overheidsopdracht in het kader van een dynamisch aankoopsysteem;
c. doen uitgaan van een nieuwe aankondiging in het kader van eenraamovereenkomst;
d.	bepalen welke van de ondernemers die partij zijn bij een raamovereenkomst, een bepaalde taak
uitvoeren.
6. Indien aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten van de Europese Unie een gezamenlijke entiteit hebben opgericht, met inbegrip van een entiteit opgericht krachtens het recht van
de Europese Unie, komen de deelnemende aanbestedende diensten bij besluit van het bevoegde
orgaan van de gezamenlijke organisatie overeen welke nationale aanbestedingsregels van toepassing zijn:
a. de nationale bepalingen van de lidstaat waar de gezamenlijke entiteit zijn statutaire zetel heeft; of
b. de nationale bepalingen van de lidstaat waar de gezamenlijke entiteit zijn activiteiten uitoefent.
7. Een overeenkomst als bedoeld in het zesde lid kan:
a.	voor onbepaalde tijd gelden indien de oprichtingsakte van de gezamenlijke entiteit daarin
­voorziet; of
b.	beperkt zijn tot een bepaalde termijn, soorten opdrachten of tot een of meer individuele plaatsingen van opdrachten.
8. Aanbestedende diensten maken geen gebruik van een mogelijkheid als bedoeld in dit artikel met het
oogmerk om zich te onttrekken aan voor hen dwingende publiekrechtelijke bepalingen overeenkomstig het recht van de Europese Unie.

In kleinere organisaties kan vaak onvoldoende kwalitatieve en kwantitatieve capaciteit worden vrijgemaakt om inkoop- en aanbestedingsprocessen professioneel te kunnen sturen en
uitvoeren. Veelal zijn het afdelingsmedewerkers die inkoop als klein deel van hun taakpakket
toebedeeld hebben gekregen, zonder de hiervoor benodigde achtergrond of opleiding te hebben. Door dit gebrek aan professionele capaciteit worden de voordelen van de aanbestedingsprocedures niet voldoende benut en loopt de rechtmatigheid en daarmee ook de proportio­
naliteit gevaar. Dit ontbreken van inkoop- en materiedeskundigheid kan op meerdere manieren
worden opgelost. Zeker bij wat meer bijzondere of complexere aanbestedingen kan dit goed
door kennisdeling, mits de kwaliteit van de te delen kennis voldoende is en de kennisdeling
goed gebeurt.
3.3.4.1

Vormen van inkoopsamenwerking
Een aantal kleinere aanbestedende diensten hebben al samenwerking op inkoopgebied opgezocht. Het gaat dan om verbanden met verschillende niveaus van integratie van het inkoop­beleid
en -proces. Ieder organisatieverband kiest de vorm die bij de specifieke omstandigheden van die
samenwerking past. Dit varieert van het delen van kennis op ad-hoc basis tot het vormen van een
zelfstandige inkoopentiteit, zoals een vereniging of stichting. De vormen van samenwerking
zouden bij voorkeur niet verder moeten reiken dan dat de zwakste schakel van de groep wil.
De voordelen van samenwerking zijn direct en evident. Naarmate er professioneler wordt
aanbesteed valt er meer te besparen. Niet alleen vanwege de financiële voordelen zouden
aanbestedingsprocessen professioneler moeten worden ingericht, ook kwalitatieve aspecten
van aanbestedingen spelen een belangrijke rol. De kwaliteit van de inkoopafdeling vertaalt zich
Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 29

uiteraard in de kwaliteit van de producten, diensten en werken zelf, maar ook in de beheersing van doorloop- en levertijden, het voorkomen van onverwachte budgetoverschrijdingen,
de integriteit van de gemeentelijke organisatie en de verifieerbare rechtmatigheid van de
uitgaven. Ten slotte is de uitstraling van goed ingerichte gemeentelijke inkoopprocessen als
voorbeeldfunctie naar de eigen organisatie, het bedrijfsleven en de burgers van belang. Dit
speelt een essentiële rol in het ontwikkelen en vasthouden van vertrouwen in de wijze waarop
gemeenschapsgeld wordt besteed. Wanneer aanbestedende diensten gezamenlijk aanbesteden,
zijn zij gezamenlijk verantwoordelijk voor het correct toepassen van de wet en het proportionaliteitsbeginsel. Samenwerking met buitenlandse aanbestedende diensten is ook een mogelijkheid die kan worden toegepast. In dat geval moeten in principe alle aanbestedende diensten
een overeenkomst sluiten die vastlegt hoe de verantwoordelijkheden worden verdeeld, welke
nationale bepalingen van toepassing zijn en hoe de procedure intern wordt georganiseerd. Bij
de keuze van de toepasselijke nationale bepalingen is het niet proportioneel het recht van een
andere lidstaat te kiezen met het oogmerk zich te onttrekken aan de toepassing van deze Gids.
3.3.4.2

Marktverschraling en proportionaliteit
Bij het aangaan van een inkoopsamenwerking is het van belang dat acht wordt geslagen op
gevolgen die deze samenwerking kunnen hebben op de markt. Ondanks dat duidelijk besparingen kunnen worden geboekt bij aanbestedingen door het aangaan van een samenwerking,
moet men er constant alert op zijn, dat dit niet leidt tot een verschraling van de markt en het
competitieve en innovatieve aanbod op de lange termijn. Inkopen en aanbesteden is een vak
en daarbij hoort een adequate analyse van de markt, des te meer bij inkoopsamenwerkingen.
Inkoopsamenwerking mag nadrukkelijk niet worden verward met clusteren van opdrachten.
Daaruit volgt dat inkoopsamenwerking ook niet mag leiden tot het per definitie clusteren van
opdrachten. Voor clusteren dient op basis van §3.3.1 een proportionele afweging te worden
gemaakt.

3.4

Keuze aanbestedingsprocedure
Voorschrift 3.4 A:
De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is,
daarbij slaat hij in ieder geval acht op de volgende aspecten:
• omvang van de opdracht;
• transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers;
• aantal potentiële inschrijvers;
• gewenst eindresultaat;
• complexiteit van de opdracht;
• type van de opdracht en het karakter van de markt.
Een aanbestedingsprocedure is een procedure met behulp waarvan een aanbestedende dienst
probeert te komen tot gunning van een opdracht aan een marktpartij door concurrentie in de
markt op te roepen. Aanbestedende diensten zijn verplicht om opdrachten met een waarde
boven de Europese drempelbedragen5 Europees aan te besteden. Ook beneden de Europese
drempelbedragen passen aanbestedende diensten vaak aanbestedingsprocedures toe. De transactiekosten die deze procedures met zich brengen, staan niet altijd in verhouding tot het doel
dat met het toepassen van een dergelijke procedure wordt nagestreefd. Het is van belang per
opdracht te bezien, welke procedure het meest geschikt en proportioneel is.

5

Deze Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten zijn vastgelegd in de Europese richtlijnen. De Europese Commissie
stelt elke twee jaar nieuwe drempelwaarden vast, deze worden gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie.

30 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Bij die afweging spelen onder meer de volgende zaken een rol:
• omvang van de opdracht;
• transactiekosten aanbestedende dienst en inschrijvers;
• aantal potentiële inschrijvers;
• gewenst eindresultaat;
• complexiteit van de opdracht;
• type opdracht/betrokken sector.
3.4.1

Karakter van de markt
Kennis van het karakter van de markt, in termen van het aantal potentiële aanbieders en de
mate van concurrentie, is bepalend voor de te volgen strategie en toe te passen tactiek, waar­
onder de te kiezen aanbestedingsprocedure. In het kader van proportionaliteit is het van belang
die aanbestedingsprocedure te kiezen die het best past bij het betreffende type markt. Bij een
markt met veel (gelijke) concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts
enkele aanbieders. Ook andere verschillen, zoals geografische, kunnen een rol spelen. Zo kan
hetzelfde type markt in de ene regio een andere procedure vergen dan in een andere regio.
In alle gevallen moet dus sprake zijn van maatwerk.

3.4.2

Gangbare procedures
Boven de grens van Europees aanbesteden is een aantal procedures mogelijk, waarvan de openbare en niet-openbare procedure de bekendste en meest gebruikte zijn. Onder de grens voor
Europees aanbesteden bestaan in principe geen wettelijk voorgeschreven procedures. Zowel
boven als onder de drempel is het van belang dat een procedure wordt gekozen, die aansluit bij
het onderwerp van de betreffende aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt waarin
potentiële inschrijvers opereren (zie §3.4.1). Dat is niet te kwantificeren in een vast bedrag:
bedragen kunnen echter wel nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan worden gedacht.
Het is goed om bij de keuze voor een procedure de (administratieve) lasten die deze keuze met
zich brengt voor zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvers in ogenschouw te nemen.6
Gelet op deze (administratieve) lasten lijkt de één op één gunning of gunning uit de hand voor
‘kleine opdrachten’ het meest geschikt. Bij repeterende kleine opdrachten kan een raamovereenkomst (zie ook §3.3.3) een effectief en efficiënt middel zijn. De drempelbedragen van
leveringen en diensten enerzijds en werken anderzijds verschillen fors van elkaar. Het is daarom
wenselijk bij de keuze voor de procedure dit verschil in drempelbedragen ook mee te laten
wegen. Wat een ‘kleine opdracht’ is, moet in eerste instantie beoordeeld worden aan de hand
van de afwegingen genoemd in de inleidende tekst bij §3.4. In algemene zin kan voor de waarde
van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot
€ 40.000 á € 50.000, voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de
één op één gunning gehanteerd mag worden) tot € 150.000 als reëel beschouwd. De waarde van
een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten is, vanwege het verschil in de drempels, dus
geringer dan die voor werken. Tot de Europese drempel voor leveringen en diensten en tot een
bedrag van € 1.500.000 voor werken wordt een meervoudig onderhandse procedure proportioneel geacht.
Zoals eerder aangegeven, kunnen bedragen nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan
worden gedacht. Onderstaande balkjes bieden daar een handvat voor. In deze schema’s is
geen rekening gehouden met opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke
opdrachten kan het al bij lagere waarden noodzakelijk zijn nationaal openbaar aan te besteden.
Los van de algemene kaders die worden weergegeven in deze balkjes blijft het uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie.

6

Zie ook artikel 1.6 van de Aanbestedingswet. Deze is ook van toepassing op de paragrafen 3.5.2 en 3.5.4.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 31

Onderstaande balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4 A in beginsel wordt uitgevoerd.7

Leveringen/diensten Decentrale overheid
30K

70K

100K

150K

Europese
drempel

98K

Europese
drempel

1 op 1
Meervoudig
onderhands
Nationaal
Openbaar
Europees

Leveringen/diensten Centrale overheid
20K

50K

65K

1 op 1
Meervoudig
onderhands
Nationaal
Openbaar
Europees

De opdrachten van bouwkundige of civieltechnische aard, die onder het begrip ‘werken’ vallen,
zijn zeer divers van aard, variërend van het plaatsen van elektrische installaties, schilder- of isolatie­
werkzaamheden aan gebouwen tot aan de uitvoering van complexe infrastructurele werken. Zo kunnen als hoofdcategorieën activiteiten worden genoemd installatietechniek, burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U) en grond-, water- wegenbouw (GWW). Daarbinnen is nog de nodige nuancering mogelijk,
alleen al naar nieuwbouw, reconstructie en onderhoud. Naast de andere in § 3.4 genoemde aspecten
zal de omvang aan type werkzaamheden per onderliggende branche dan ook van invloed zijn op de
proportionele keuze van een procedure.

7

Voor opdrachten in de categorie “sociale en andere specifieke diensten” geldt in afwijking van de reguliere grensbedragen
voor Europees aanbesteden een drempelbedrag van €750.000,-; voor deze categorie diensten dienen de bedragen bij de
balkjes Leveringen/Diensten decentrale overheid met een factor drie vermenigvuldigd te worden. Voor concessieopdrachten
kan worden aangesloten bij de balkjes Werken, net zoals voor speciale-sectorbedrijven al mutatis mutandis kon worden
aangesloten bij de balkjes Leveringen/diensten Decentrale overheid en Werken.

32 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Werken
50K 150K

750K 1 milj. 1,5 milj.

3 milj.

Europese
4,3 milj. drempel

1 op 1
Meervoudig
onderhands
Nationaal
Openbaar
Europees

Voorschrift 3.4 B:
Bij een meervoudig onderhandse procedure onder de Europese aanbestedingsdrempel nodigt de aan­
bestedende dienst ten minste drie en ten hoogste vijf inschrijvers uit tot het doen van een inschrijving.
Is sprake van een meervoudig onderhandse procedure onder de drempel, dan is het over het
algemeen gebruikelijk en ook voldoende, om tussen 3 en 5 ondernemers hiervoor uit te nodigen.
Meer ondernemers uitnodigen ­betekent dat er ook meer aan het werk gezet worden om een
offerte te maken, hetgeen de trans­actiekosten verhoogt. Los van deze algemene kaders blijft
het uiteraard belangrijk om altijd te kijken
naar de concrete situatie. Voor de keuze van
De aanbesteding van een regulier asfaltebijvoorbeeld een leverancier van een zeer
ringswerk op basis van een (traditioneel)
eenvoudig te definiëren product, waar vele
Standaard RAW-bestek waarbij wordt gegund
aanbieders voor zijn, kan het goed zijn, dat
op de laagste prijs leent zich eerder voor een
je drie ondernemers uitnodigt (meervoudig
openbare procedure. Ook al zijn er relatief
onderhands) en zonder vereisten gunt op
veel aanbieders in deze markt: door de
laagste prijs. Bij een aanbesteding van bijsterk gestandaardiseerde wijze van offertevoorbeeld een complex of een zeer gevoelig
uitvraag is de inspanning die van potentiële
liggend product of dienst (bijvoorbeeld
inschrijvers wordt gevraagd beperkt. In geval
bedrijfsgezondheidszorg), kunnen wellicht
van een vraagspecificatie waarbij een reconmeer ondernemers worden uitgenodigd
structie van een weg door middel van een
of kan een openbare aanbesteding worden
‘design en constructcontract’ innovatie in de
gehouden, en kunnen naast de prijs andere,
markt wordt gezet, zal het dan weer eerder
misschien nog wel belangrijkere, criteria
voor de hand liggen te kiezen voor een nietworden gehanteerd. Bij het kiezen voor
openbare procedure.
een openbare procedure dient te worden
gerealiseerd dat de transactiekosten over
het algemeen aanmerkelijk hoger liggen,
onder andere doordat meerdere inschrijvers
De architectenbranche is een branche met
dezelfde (inschrijf )kosten maken. Wanneer
een relatief groot aantal aanbieders. In deze
voor een openbare danwel niet-openbare
branche is het dan ook gebruikelijk om een
procedure wordt gekozen is het belangrijk
niet-openbare procedure toe te passen,
om in te schatten hoeveel inschrijvers/­
waarbij in de eerste fase de inspanningen
gegadigden er zich ongeveer op de betrefvan gegadigden beperkt zijn, en pas in
fende markt bevinden die geïnteresseerd
de tweede fase van de aanbesteding een
zouden kunnen zijn in deze opdracht.
beperkt aantal (meestal 5) partijen gevraagd
Zijn dat er minder dan circa 10, dan kan het
wordt om een nadere uitwerking te geven
verdedigbaar zijn om een openbare aanbeop basis waarvan uiteindelijk de opdracht
steding te doen, maar andere procedures
wordt gegund.
blijven uiteraard ook een optie.
Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 33

Zijn het er (veel) meer dan 10 en/of is sprake van een bijzondere inspanning voor de potentiële inschrijvers (bijvoorbeeld de uitwerking van een ontwerp), dan kan de inspanning die
een inschrijver moet leveren om een offerte uit te brengen, versus de kans dat hij de opdracht
gegund krijgt uit balans raken. Hierdoor kan het zijn dat veel potentiële inschrijvers/gegadigden
afhaken en dat is ook niet in het belang van de aanbestedende dienst. In een dergelijk geval ligt
een niet-openbare procedure meer in de rede. Het is daarbij overigens zonder meer toegestaan om méér dan 5 gegadigden door te laten gaan naar de tweede fase van de niet-openbare
aanbestedingsprocedure, maar ook hier dienen de baten en lasten goed tegen elkaar te worden
afgewogen. Wat hierbij proportioneel is, kan per branche verschillen. Voor wat betreft de selectie: zie ook §3.5.3.
3.4.3

Minder gangbare procedures
Naast de algemeen bekende procedures voorziet de regelgeving voor specifieke situaties, onder
nader omschreven voorwaarden, in toepassing van andere procedures, zoals de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling, de procedure van het innovatiepartnerschap, de procedure voor sociale en andere specifieke diensten8, het dynamisch
aankoopsysteem en de prijsvraag. De keuze voor een dergelijke procedure wordt met name
ingegeven door de wens van de aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossingsrichtingen uit de markt te genereren en wordt dan ook pas na een gedegen afweging ingezet.
De procedure van de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van het innovatiepartnerschap kan toegepast worden als er niet kan
worden voorzien in de behoefte van de aanbestedende dienst zonder aanzienlijke aanpassing
van gemakkelijk beschikbare oplossingen, dan wel omdat het een innovatieve oplossing betreft
die nog niet in de markt beschikbaar is.
Het objectief en transparant doorlopen van deze procedures vraagt een zwaardere inspanning
van zowel de aanbestedende dienst als marktpartijen dan de gangbare procedures. Het voorwerk voor een aanbesteding (het schrijven van de uitgangspunten en de te realiseren doelstellingen) blijft hetzelfde, maar de procedure op zich kent een langere doorlooptijd en vraagt
naast (soms tijdrovend) overleg met marktpartijen ook een uitgebreide en gedegen verslag­
legging. Dit leidt tot hogere transactiekosten die disproportioneel kunnen zijn. In veel gevallen
volstaat een marktanalyse of –consultatie om bepaalde informatie te verkrijgen.
De elektronische veiling is niet een proces dat lichtvaardig kan worden ingezet. Het systeem van
uiteindelijke prijsvorming wijkt immers nadrukkelijk af van de inschrijving op basis van een
reguliere aanbestedingsprocedure. De focus ligt bij een veiling vaak nadrukkelijk op de prijs.
Daarin schuilt vervolgens een gevaar. Bij elektronische veilingen blijven in de praktijk helaas
nogal eens allerlei verborgen kosten buiten beschouwing, hetgeen de uiteindelijke prijstechnische uitkomst van een veiling zowel voor de aanbestedende dienst als voor de inschrijvers
zeer onvoordelig kan maken. Zo kunnen mogelijk forse besparingen door het aandragen van
slimme oplossingen niet worden meegenomen. In de meeste gevallen ligt de keuze voor het
hanteren van een andere dan de openbare of niet-openbare procedure dus niet voor de hand.

3.4.4

8

Procedureregels
Mede vanuit het oogpunt van proportionaliteit wordt het wenselijk geacht om wanneer eenmaal voor een procedure is gekozen de daarvoor vastgestelde procedureregels te volgen. In dit
kader wordt onder andere verwezen naar het Aanbestedingsreglement Werken, dat bij algemene maatregel van bestuur als richtsnoer voor de aanbesteding van werken is aangewezen.
Het gaat bij dit aanbestedingsreglement nadrukkelijk om een spoorboekje voor het doorlopen
van een procedure, beginnend bij de aankondiging en eindigend met een algemene geschillenbepaling. De verschillende procedures, zoals de openbare en de meervoudig onderhandse

Alleen die diensten die zijn opgenomen in bijlage XIV van de richtlijn.

34 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

procedure zijn daarbij voor alle duidelijkheid elk afzonderlijk uitgeschreven. Alle keuzes die
binnen deze procedures gemaakt moeten worden, zoals concrete invulling van de eisen, moeten daarbij door de aanbestedende dienst echter nog gemaakt worden. Deze Gids biedt voor de
gewenste proportionele invulling de benodigde kaders.

3.5

Eisen & criteria

In de hierna volgende paragrafen wordt nader ingegaan op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria. In de praktijk blijkt over deze begrippen nog wel eens
verwarring te bestaan. Vooruitlopend op de bespreking van de proportionele invulling c.q. toepassing van deze eisen en criteria dient dan ook het navolgende.
1. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria zien op de kwalitatieve beoordeling van inschrijvers (in een openbare procedure) dan wel gegadigden (in een niet-openbare
procedure).
a.	uitsluitingsgronden: zien op omstandigheden die de inschrijver/gegadigde zelf betreffen
en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een aanbesteding kunnen rechtvaar­
digen (§ 3.5.1);
b.	geschiktheidseisen: zien op eisen waaraan een inschrijver/gegadigde bij een concrete aanbesteding minmaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te
komen (§ 3.5.2);
c.	selectiecriteria: zien op eisen die een aanbestedende dienst kan stellen teneinde het
aantal gegadigden dat voor uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komt te beperken
(bij de niet-openbare procedure) (§ 3.5.3).
2. Gunningscriteria zien op de beoordeling van de inschrijvingen. De gunningscriteria worden
nader toegelicht in § 3.5.5.

3.5.1

Uitsluitingsgronden
Uitsluitingsgronden zien op omstandigheden die de (persoon van de) inschrijver of gegadigde betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure kunnen
rechtvaardigen.
De wet kent boven de Europese aanbestedingsdrempels twee soorten uitsluitingsgronden,
te weten verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Onder de Europese aanbestedings­
drempels is het stellen van uitsluitinggronden facultatief.

Artikel 1.10 (1.13 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale aanbestedingen)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in
ieder geval acht op:
…
b. de uitsluitingsgronden;
…

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 35

3.5.1.1

Verplichte uitsluitingsgronden
De verplichte uitsluitingsgronden staan in artikel 2.86 van de wet:

Artikel 2.86
1. Een aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk
geworden rechterlijke uitspraak een veroordeling als bedoeld in het tweede lid is uitgesproken die
bij de aanbestedende dienst bekend is als gevolg van verificatie overeenkomstig de artikelen 2.101,
2.102 en 2.102a dan wel uit anderen hoofde uit van deelneming aan een aanbestedingsprocedure.
2. Voor de toepassing van het eerste lid worden aangewezen veroordelingen ter zake van:
a.	deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2 van Kaderbesluit 2008/841/JBZ
van de Raad van 24 oktober 2008 ter bestrijding van de georganiseerde criminaliteit (PbEU 2008,
L 300);
b.	omkoping in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn
(PbEU 1997, C 195) en van artikel 2, eerste lid, van Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22
juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de prive-sector (PbEU 2003, L 192);
c.	fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële
belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316);
d.	witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991
tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG
L 1991,L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad
(PbEG L 2001, 344);
e.	terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van
de artikelen 1, 3 en 4 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad van 13 juni 2003 inzake terrorismebestrijding (PbEU 2002, L 1640);
f.	kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2011/36/EU
van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van
mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van Kaderbesluit
2002/629/JBZ (PbEU 2011, L 101).
3. Een aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver tevens uit van deelneming aan een
aanbestedingsprocedure indien jegens een persoon die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of
toezichthoudend orgaan of die daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid
heeft, een onherroepelijke veroordeling als bedoeld in het tweede lid is uitgesproken waarvan de
aanbestedende dienst kennis heeft.
4. Een aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver voorts uit van deelneming aan een
aanbestedingsprocedure indien de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat bij onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing overeenkomstig de wettelijke bepalingen
van het land waar de gegadigde of de inschrijver is gevestigd of overeenkomstig nationale wettelijke
bepalingen is vastgesteld dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van
belastingen of sociale zekerheidspremies.
5. Het vierde lid is niet van toepassing indien de gegadigde of inschrijver zijn verplichtingen is nage­
komen door de verschuldigde belastingen of sociale zekerheidspremies te betalen, met inbegrip van
lopende rente of boetes indien toepasselijk, of een bindende regeling tot betaling daarvan te treffen.
6. Als veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval aangemerkt veroordelingen
op grond van artikel 134a, 140, 140a, 177, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b, 273f, 285 derde lid, 323a,
328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht of veroordelingen
wegens overtreding van de in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht, bedoelde misdrijven, indien
aan het bepaalde in dat artikel is voldaan.
7. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid uitsluitend rechterlijke uit­
spraken die in de vijf jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deel­
neming of de inschrijving onherroepelijk zijn geworden.

36 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Om te voorkomen dat te gemakkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, is rond betalingsgedrag
van belastingen en premies een zogenoemde hardheidsclausule vastgelegd in artikel 2.86a.
Het is daarbij bijvoorbeeld niet proportioneel een inschrijver uit te sluiten bij een betalingsachterstand van slechts kleine bedragen.

Artikel 2.86a
1. De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86, vierde lid, indien uitsluiting
kennelijk onredelijk zou zijn.
2. Van een kennelijk onredelijke uitsluiting als bedoeld in het eerste lid is onder meer sprake:
a.	indien de gegadigde of inschrijver slechts kleine bedragen aan belastingen of sociale zekerheidspremies niet heeft betaald;
b.	indien de gegadigde of inschrijver bekend werd met het precieze verschuldigde bedrag tot betaling
van belastingen of sociale zekerheidspremies op een tijdstip waarop het hem niet mogelijk was de
in artikel 2.86, vijfde lid, bedoelde verplichtingen na te komen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan voor het verstrijken van de termijn voor het indienen van een verzoek tot
deelneming of het indienen van een inschrijving.

In aanvulling op bovenstaande uitzondering gelden bij de toepassing van de verplichte
uitsluitingsgronden ook de artikelen 2.87a en 2.88 die opgenomen zijn onder de facultatieve
uitsluitingsgronden.

3.5.1.2

Facultatieve uitsluitingsgronden
De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de wet:

Artikel 2.87
1. De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aan­
bestedingsprocedure op de volgende gronden:
a.	de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de gegadigde of inschrijver een of
meer van de in artikel 2.81, tweede lid, genoemde verplichtingen heeft geschonden;
b.	de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden
zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een (faillissements-)akkoord, of de
gegadigde of inschrijver verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke
procedure uit hoofde van op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving;
c.	de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening
van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden
getrokken;
d.	de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat
de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht
zijn op vervalsing van de mededinging;
e.	een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b kan niet effectief worden verholpen met andere
minder ingrijpende maatregelen;
f.	wegens de eerdere betrokkenheid van de inschrijver of gegadigde bij de voorbereiding van de
aanbestedingsprocedure heeft zich een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 2.51
voorgedaan die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen;
g.	de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen
bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere
opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot
vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties;

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 37

h.	de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij
het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor
uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen, of heeft die informatie achterge­houden, dan wel
was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, ver te leggen;
i.	de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de a­ anbestedende
dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem
onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid
misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake
uitsluiting, selectie en gunning;
j.	de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de inschrijver of gegadigde niet
voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of van sociale zekerheidspremies.
2 De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:
a.	het eerste lid, onderdeel a, uitsluitend een schending van de in dat onderdeel bedoelde verplichtingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot
deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
b.	het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het
tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
c.	het eerste lid, onderdeel d, uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid,
­onderdelen c en d, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden;
d.	het eerste lid, onderdeel g, uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan
het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
e.	het eerste lid, onderdeel j, uitsluitend het niet nakomen van de in dat onderdeel bedoelde
­betalingsverplichtingen die zijn vastgesteld in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van
­indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving.
3. Artikel 2.86, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing op het in het eerste lid, onderdeel j,
bedoelde geval.
Van toepassing van de (facultatieve) uitsluitingsgronden kan worden afgezien in de gevallen
genoemd in 2.87a en 2.88.
Artikel 2.87a
1. De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld
in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen
dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de
aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet
uitgesloten.
2. Voor de toepassing van het eerste lid toont de gegadigde of inschrijver aan dat hij, voor zover van
toepassing, schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel
2.86 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij
heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de
onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen.
3. De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen
met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten.
Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.

38 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Artikel 2.88
De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:
a. om dwingende redenen van algemeen belang;
b. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog
op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.
De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te overleggen bewijsmiddelen en wel in artikel 2.89:
1. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijdstip
van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden, aan­
tonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, eerste lid, onderdeel b, op hem niet van toepassing is.
2. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een gedragsverklaring aanbesteden, die op het
tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan twee
jaar, aantonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen 2.86 e n2.87, eerste lid, onderdelen c en d, voor zover het een onherroepelijke veroordeling of een onherroepelijke beschikking
wegens overtreding van mededingingsregels betreft, op hem niet van toepassing zijn.
3. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de belastingdienst, die op
het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan
zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.86, vierde lid, of artikel 2.87,
eerste lid, onderdeel j, niet op hem van toepassing is.
4. Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze
dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn,
aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat, uit het land van herkomst van de
gegadigde of inschrijver of het land waar de gegadigde of inschrijver is gevestigd die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.

Voorschrift 3.5 A:
De aanbestedende dienst past slechts die (facultatieve) uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de
­betreffende opdracht.
Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te stellen. Bij elke
opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve) uitsluitingsgronden relevant zijn.
De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van
het beroep (artikel 2.87, eerste lid, onder c) is een open norm die voor meerdere uitleg vatbaar
is en daardoor lastig is toe te passen. Daarbij gaat het om gevallen, waarin de integriteit van
de ondernemer in twijfel moet worden getrokken. Daarop gelet moet zeer restrictief worden
omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de wet is voorzien.
Met de mogelijkheid tot uitsluiting op basis van prestaties uit het verleden (past performance,
artikel 2.87, eerste lid sub g) moet op gelijke wijze terughoudend worden omgegaan. Het gaat
zeker niet om kleine tekortkomingen, maar om aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen
van essentiële bepalingen bij eerdere opdrachten, waar de ondernemer verantwoordelijk voor
gehouden kan worden. Zoals het consequent niet nakomen van essentiële levertijden of het
wezenlijk afwijken van de gecontracteerde kwaliteit welke ernstige twijfel doet rijzen aan de
betrouwbaarheid van de ondernemer.
Daarbij is ook van belang, dat de tekortkomingen geleid hebben tot vroegtijdige beëindiging
van de overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare (niet-standaard en substantiële) sanctie. De bepaling ziet daarmee nadrukkelijk op uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld
niet levering of niet uitvoering van een opdracht. De tekortkoming moet objectief en consistent vastgesteld zijn (professioneel contractmanagement is van essentieel belang in deze).
Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 39

Uitsluiting op basis van een eenmalige slechte beoordeling van een projectleider is dus niet
proportioneel.
Mocht een aanbestedende dienst al besluiten een register bij te houden van slechte prestaties
uit het verleden, dient het opstellen en het gebruik daarvan (door deze of andere aanbestedende diensten) in elk geval tegen de achtergrond van bovenstaande zeer zorgvuldig te gebeuren.
Er kunnen al snel zwarte lijsten ontstaan met alle negatieve gevolgen voor bedrijven van dien
(imagoschade). Dit betekent onder andere dat een register voldoende details bevat over de
relevante tekortkomingen en de ondernemer de mogelijkheid moet hebben om een eventuele
vermelding in het register ter discussie te stellen.
Bij alle facultatieve uitsluitingen, waaronder bij uitsluiting op basis van prestaties uit het
verleden, moet bovendien gekeken worden naar eventuele verbeteracties van de inschrijver.
De terugkijkperiode is hierbij drie jaar. Hij dient aan te tonen dat hij verbeteringsmaatregelen
heeft getroffen (zelfreinigend vermogen) waardoor hij wederom een betrouwbare partner is.
Wanneer dit voldoende is aangetoond, mag de aanbestedende dienst deze ondernemer niet
meer uitsluiten. Mocht de aanbestedende dienst ondanks de gegeven uitleg toch willen overgaan tot uitsluiting, dan dient hij te motiveren waarom naar zijn mening de betrouwbaarheid
onvoldoende is aangetoond en deze ondernemer dus toch wordt uitgesloten.
Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang om bij eisen
aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer bijvoorbeeld in de wet een termijn
voor geldigheid van een bepaalde verklaring wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van
Koophandel niet ouder dan 6 maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken
schept verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft aanleiding tot
het maken van fouten.
Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee punten in ogenschouw te nemen:
• een zwaardere toepassing van de uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrijver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan volstaan
met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een verklaring van maximaal 3 maanden oud zou moeten overleggen;
• het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een inschrijver geen beroep
op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien van financieel/economische draagkracht, danwel technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, wordt evenmin propor­
tioneel geacht.
Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder)aannemer worden gesteld, direct terug
te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig
zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Natuurlijk moet de aanbestedende
dienst voorafgaande aan de aanbesteding eerst beoordelen of toetsing van onderaannemers
aan uitsluitingsgronden proportioneel is in het licht van de betreffende opdracht. Bij kleinere
opdrachten/geringer belang ligt uit kostenoogpunt afzonderlijke toetsing van (onder)aannemers niet voor de hand.
De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende nader toegelicht.
Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze uitsluitingsgronden heeft gekozen, wordt een en ander in het licht van de model Eigen verklaring behandeld.

40 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3.5.1.3

Eigen verklaring/bewijsmiddelen
Ten aanzien van de opgave met betrekArtikel 1.19
king tot zowel de uitsluitingsgronden als
1. Aanbestedende diensten en speciale-­
de geschiktheidseisen behoort volgens
sectorbedrijven die uitsluitingsgronden
de wet verplicht gebruik gemaakt te
en geschiktheidseisen stellen, ­verlangen
worden van de model Eigen verklaring
van een ondernemer dat hij bij zijn
die is ingevoerd als lastenverlichtingsverzoek tot deelneming of zijn inschrijmaatregel. Gebruik van een zelf ontworving met gebruikmaking van het daartoe
pen model Eigen verklaring mag dus niet
vastgestel de model een eigen verklameer. In de Eigen verklaring verklaart een
ring indient en geven daarbij aan welke
inschrijver te voldoen aan de gestelde uit­gegevens en inlichtingen in de eigen
sluitingsgronden en geschiktheidseisen.
verklaring moeten worden verstrekt.
Daadwerkelijke toetsing van de bewijsmiddelen dient achteraf plaats te vinden
bij diegene die naar verwachting voor de opdracht in aanmerking komt. Proportionaliteit uit
zich hier met name in het slechts (op)vragen van bewijsmiddelen die daadwerkelijk terugslaan
op de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen van de beoogde contractant.

3.5.2

De invulling van geschiktheidseisen

Artikel 1.10 (1.13 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale aanbestedingen)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor
zover van toepassing, in ieder geval acht op:
…
c. de inhoud van de geschiktheidseisen;
d. het aantal te stellen geschiktheidseisen;
…
Artikel 2.90
1. Een aanbestedende dienst kan na gebruik van de onlinedatabank van certificaten e-Certis, geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers.
…

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 41

Voorschrift 3.5 B:
Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband
houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste
competentie(s).
Geschiktheidseisen zijn minimumeisen, wat betekent dat aan de eisen voldaan moet worden.
De mate van voldoen aan de gestelde eisen, dat wil zeggen dat een onderneming beter scoort
op de eis dan het gestelde minimum, is geen maatstaf. Aanbestedende diensten dienen er alert
op te zijn, niet meer eisen te stellen dan strikt noodzakelijk. Geschiktheidseisen worden gesteld
om bepaalde risico’s af te dekken. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld.
Tenslotte speelt dan de vraag of de eis wel in redelijke verhouding staat tot het af te dekken
risico en de aard en omvang van de opdracht. Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan
een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op
de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.
Voorschrift 3.5 C:
Bij de toepassing van een meervoudig onderhandse procedure stelt de aanbestedende dienst uitsluitend
geschiktheidseisen indien bij de aanbestedende dienst de geschiktheid van een of meer van de potentiële
inschrijvers nog niet bekend is.
Het uitgangspunt van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een vooronderstelde geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen. Er zal veelal gekozen worden voor bij
de aanbestedende dienst bekende ondernemingen. Daarom moet zeer terughoudend worden
omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen bij een dergelijke procedure. Indien de
geschiktheid van de ondernemingen, wegens gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de
uit te nodigen ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen.
Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken heeft gedaan
in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of uit de gouden gids een aantal
ondernemingen heeft geselecteerd. Het is raadzaam gelet op de administratieve lasten hier zeer
terughoudend mee om te gaan. Wanneer dat gebeurt kan in de uitnodigingsbrief vooraf helder
worden aangegeven welke concrete bewijzen van de toegedichte kwalificaties aan de onderneming (normen, certificaten en dergelijke) op enig moment moeten worden overlegd.
De verschillende soorten geschiktheidseisen worden in de hierna volgende paragrafen nader
uitgewerkt.

42 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3.5.2.1

Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht

Artikel 2.90
1. Een aanbestedende dienst kan, na gebruik van de onlinedatabank van certificaten e-Certis, geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers.
2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:
a. de financiële en economische draagkracht;
b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;
c. beroepsbevoegdheid.
3. Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid, onder a, stelt, hebben deze eisen geen betrekking op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, tenzij de aanbestedende dienst dit met zwaarwegende argumenten motiveert in de aanbestedingsstukken.
4. De aanbestedende dienst stelt uitsluitend geschiktheidseisen die kunnen garanderen dat een
gegadigde of inschrijver over de juridische capaciteiten en financiële middelen en de technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid beschikt om de overheidsopdracht uit te voeren.
5. Indien de geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid, onder a, betrekking hebben op de
hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, is die eis niet hoger dan:
a.	driemaal de geraamde waarde van de opdracht;
b.	indien de opdracht in percelen is verdeeld, driemaal de waarde van een perceel of een cluster van
percelen dat gelijktijdig moet worden uitgevoerd;
c.	indien het een opdracht op grond van een raamovereenkomst betreft, driemaal de waarde van de
specifieke opdrachten, die gelijktijdig moeten worden uitgevoerd;
d.	indien het een opdracht op grond van een raamovereenkomst betreft, waarvan de waarde van de
specifieke opdrachten niet bekend is, driemaal de waarde van de raamovereenkomst;
e. 	indien het een dynamisch aankoopsysteem betreft, driemaal de verwachte maximumomvang van
de specifieke opdrachten die volgens dat systeem worden gegund.
6. De aanbestedende dienst kan bij het stellen van geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid,
onderdeel a, verlangen dat de gegadigde of inschrijver:
a. informatie verstrekt over zijn jaarrekening;
b. een passend niveau van verzekering tegen beroepsrisico’s heeft.
7. Indien de aanbestedende dienst informatie over gegevens uit de jaarrekening verlangt, vermeldt
hij in de aanbestedingsstukken de transparante, objectieve en niet-discriminerende methoden en
criteria volgens welke de gevraagde gegevens moeten zijn vastgesteld.
8. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst
uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 43

Artikel 2.91
1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval aantonen door een
of meer van de volgende middelen:
a.	passende bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s,
b.	overlegging van jaarrekeningen of uittreksels uit de jaarrekening, indien de wetgeving van het
land waar de ondernemer is gevestigd publicatie van jaarrekeningen voorschrijft, of
c.	een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp
van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk
van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de ondernemer met zijn
bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.
2. Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de uitnodiging
tot inschrijving aan welke van de in het eerste bedoelde gegevens en welke andere bewijsstukken
overgelegd dienen te worden.
3. Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst
gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aan­
tonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.

Het is van belang de eisen die aan de financiële en economische draagkracht worden gesteld,
dusdanig te kiezen, dat eenieder die in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren ook
kan meedingen. Dit komt de marktwerking ten goede. Bij het bepalen welke eisen te stellen
verdient de positie van het MKB aandacht, zeker wanneer uit marktanalyse blijkt dat bij de
betreffende overheidsopdracht deze groep een potentiële inschrijver is. Door te hoge eisen te
stellen wordt de markt onnodig beperkt, hetgeen noch in het belang is van de aanbestedende
dienst noch in het belang van de ondernemingen. De eisen die worden gesteld, moeten in
redelijke verhouding staan tot aard en omvang van de opdracht. Het is daarom van belang bij
elke eis na te denken waarom die eis wordt gesteld: bij meer en/of hogere eisen blijven steeds
minder ondernemingen over, waardoor de keuze beperkter wordt. Uiteindelijk wil men de
groep ondernemers bereiken, die geschikt zou zijn voor de opdracht.
Het verlangen van een zekere financiële en/of economische draagkracht voor de specifieke
opdracht kan iets zeggen over de continuïteit van de onderneming, maar deze eis zegt nadrukkelijk niets over de bijvoorbeeld technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid of het
hebben gevolgd van trainingen ten aanzien van relevante werkzaamheden.
Wanneer er na zorgvuldige overweging behoefte blijkt te zijn aan enig capaciteitsvereiste in
termen van draagkracht, is het van belang dit capaciteitsvereiste vervolgens helder en eenduidig te formuleren. De wetgeving geeft daarvoor in het hierboven genoemde artikel 2.91,
eerste lid, van de wet drie mogelijkheden. Dit zijn de wijzen waarop financiële draagkracht in
beginsel moet worden aangetoond. Het is raadzaam om met het stellen van afwijkende eisen,
bijvoorbeeld financiële ratio’s, terughoudend om te gaan. Er ontstaan nogal eens problemen
met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden,
hetgeen het gebruik ervan niet wenselijk maakt. Problemen met de vergelijkbaarheid van
ratio’s zijn in voorkomend geval te voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren in de
aanbestedingsdocumenten.
Uitgangspunt volgens de wet is dat in beginsel geen omzeteis wordt gesteld. Zo een aanbestedende dienst toch een omzeteis wil stellen, dient dit met zwaarwegende argumenten in de
aanbestedingsstukken onderbouwd te worden.

44 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Een aanbestedende dienst heeft voor de bouw
van een complex bakstenen nodig, die hij
aan de bouwondernemer ter beschikking zal
stellen. Het gaat hierbij om een standaard
type steen, die bij vele leveranciers zonder
grote levertijd verkrijgbaar is. De bestelling
van de stenen betreft een eenmalige opdracht.
Het risico dat door het failliet gaan van de
inschrijver het betreffende bouwproject komt
stil te liggen, is minimaal nu er voldoende
concurrenten zijn, die bij onverhoopt faillissement van de leverancier de levering kunnen
overnemen. Het stellen van een omzeteis aan
de leverancier heeft in dat geval geen toegevoegde waarde.

Een gemeente bouwt een sporthal. Planning
is vrij ruim, complexiteit is beperkt, er is geen
dwingende noodzaak dat oplevering niet een of
twee maanden later zou kunnen plaatsvinden.
Tegelijkertijd bouwt de gemeente in samenwerking met de lokale hogeschool een complex
van 5 sporthallen en een Sporthogeschool.
Opleverdatum is keihard (begin schooljaar),
omdat vertraging van zelfs enkele weken per
definitie een vertraging zou betekenen van een
heel schooljaar met grote praktische problemen en extra kosten. De financiële eisen (heeft
de aannemer voldoende middelen om snel over
nieuwe materialen te kunnen beschikken voor
de volgende bouwfase) worden voor het eerste
project veel lager gesteld dan voor het tweede
traject. De eisen zijn afgestemd op de concrete
opdracht, en alhoewel verschillend kunnen
beiden als proportioneel worden gezien.

Het stellen van een omzeteis kan aan de orde zijn wanneer er daadwerkelijke risico’s zijn voor
wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materieel ten behoeve van de tijdige,
correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijk contractant. Er kan in dat geval voor
een omzeteis van 0 (dus: geen), 1, 2 of 3 jaar worden gekozen. Bij veel opdrachten zullen dus
helemaal geen omzeteisen gesteld hoeven/kunnen worden. Het is ook aan te raden bij het
stellen van eisen aan bijvoorbeeld vrije en intellectuele beroepen het accent op de beroeps­
bekwaamheid en niet op de financieel/economische draagkracht in termen van omzeteisen en
dergelijke te leggen.
Indien toch een omzetvereiste gehanteerd wordt, betreft dit een capaciteitsvereiste en is niet
bedoeld om de specifieke competenties van een onderneming te toetsen. In beginsel gaat het
dan ook over de totale omzet (en derhalve niet om een specifieke omzet), aangezien het gaat
om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder meer de mogelijkheid tot inzet
van personeel en materieel en organisatievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde
omvang.
Indien een omzeteis moet worden gesteld, is het gewenst, in lijn met de wetgeving, deze te relateren aan maximaal 3 boekjaren. Een kortere periode mag wel (mits niet discriminatoir), een
langere niet. Aangezien omzet fluctueert is het goed om bij de keuze voor omzet gerelateerd
aan meerdere jaren, van een gemiddelde uit te gaan.
Bij het bepalen van te stellen eisen wordt hier specifieke aandacht gevraagd voor nieuwkomers en het aanbod op specialistische (nieuwe) markten. Indien om meerjarige omzet wordt
gevraagd, dient te worden gerealiseerd dat nieuwkomers, in verband met het non-discriminatiebeginsel, aan dezelfde eis worden getoetst en daardoor buiten de boot kunnen vallen.
Wanneer een aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat een opdracht wordt vergeven op
een relatief nieuwe markt, of hij nieuwkomers wil laten meedingen (marktanalyse), is het dan
ook verstandig om bij het formuleren van de eisen hier rekening mee te houden. Daarnaast kan
een nieuwkomer, op basis van het hierboven genoemde artikel 2.91, derde lid, van de wet, in de
gelegenheid worden gesteld zijn draagkracht met andere bewijsstukken aan te tonen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 45

Voor de aanleg van een weg in asfalt waarbij grondwerk moet worden uitgevoerd en een nieuwe riolering moet worden aangelegd, kan in het algemeen naar de omzet van het bedrijf gevraagd worden.
Hierbij zal veelal worden gevraagd naar omzet verkregen in de GWW (grond-, water-en wegenbouw),
maar de betreffende omzet kan evenzeer verkregen zijn uit bijvoorbeeld activiteiten in de Burgerlijke
en Utiliteitsbouw. Van belang is te realiseren, dat de benodigde ervaring, met 1. grondwerk, 2. aanleg
riolering, 3. asfalteren, niet naar de omzeteis moet worden vertaald, maar in specifieke ervaringseisen
kan worden neergelegd. De vraag of in voorkomend geval überhaupt een omzeteis noodzakelijk is en
niet volstaan zou kunnen worden met het enkel stellen van ervaringseisen wordt hier gemakshalve
even buiten beschouwing gelaten.
Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis is het goed uit te gaan van een glijdende schaal.
Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis te beschouwen. Bij een eenvoudige opdracht zal het belang van een omzeteis aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate
het werk ingewikkelder wordt, kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld
50%, 100% of 150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits deugdelijk
gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Alles boven de 300% komt niet alleen
disproportioneel voor, maar is ook volgens de wet niet toegestaan. Uiteraard kan in die uitzonderingsgevallen ook naar 200 en 250%, of alles daartussenin, worden gevraagd. Deze uitgangspunten laten zich als volgt visualiseren:

0%

50%

100%

150%

200%

250%

300%

Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar, is het niet altijd proportioneel de
omzeteis naar een jaar om te rekenen. Ditzelfde geldt overigens voor opdrachten langer dan een
jaar. Het is van belang per opdracht kritisch na te denken over de relatie tussen de omzet en de
tijdsperiode die de opdracht in beslag neemt.
Voorschrift 3.5 D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen zekerheidsstelling die niet samenhangt met het afdekken van
risico’s ten aanzien van de uitvoering van de opdracht.
2. Indien zekerheidstelling wordt verlangd bedraagt deze ten hoogste 5% van de opdrachtwaarde.
3. De aanbestedende dienst verlangt geen dubbele zekerheidstellingen.
4. Het tweede lid is niet van toepassing indien betaling voorafgaand aan de prestatie onderdeel is van
de overeenkomst.
5. De aanbestedende dienst verlangt geen cessie van verzekeringspenningen.
Zekerheidstellingen leggen een beslag op de liquiditeit van een onderneming. Bovendien zitten
voor de inschrijvers hoge kosten aan het verkrijgen van een dergelijke zekerheidstelling. Om die
reden is het dan ook raadzaam slechts een zekerheidstelling te bedingen indien dat voor de uitvoering van de concrete opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportioneel richtsnoer hiervoor
wordt maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt; slechts in zeer uitzonderlijke gevallen
kan (mits deugdelijk gemotiveerd) van deze richtsnoer worden afgeweken. Wanneer toch een
zekerheidstelling wordt bedongen, is het alleszins verstandig om de zekerheidstelling niet langer dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in zijn financiële armslag. Is een substantieel deel van de opdracht afgerond, dan kan de zekerheid naar
beneden worden bijgesteld. Dubbele zekerheidstellingen (bijvoorbeeld bankgarantie en inhouding betalingen) zijn vanzelfsprekend niet proportioneel. Het vierde lid komt voort uit en moet
46 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

in samenhang gelezen worden met hetgeen bepaald is in de ‘Regeling verlening voorschotten
2007’ die geldt op basis van de Comptabiliteitswet 2001. Dit ziet op de situatie dat een betaling
voorafgaand aan de prestatie onderdeel is van de overeenkomst. Onder omstandig­heden kan
het dan nodig en proportioneel zijn om een zekerheidsstelling te verlangen. Dat moet worden
getoetst aan het eerste lid. De hoogte van de zekerheidsstelling hoeft, voor de gevallen waarop
de regeling van toepassing is, dan niet beperkt te worden tot 5% van de opdrachtwaarde, maar
wordt gerelateerd aan het bedrag van het verleende voorschot of de vooruitbetaling. Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen mag vaak niet van de verzekeraar; dit wordt dan
ook sterk afgeraden.
Voorschrift 3.5 E:
1. De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver niet eerder dan na mededeling van de gunnings­
beslissing een goedkeurende accountantsverklaring betreffende de jaarrekening. Voor niet jaar­
rekeningsplichtige ondernemingen volstaat een beoordelings- of samenstellingsverklaring.
2. De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen door de accountant overgelegde aparte
(deel)verklaring die ziet op één of meerdere onderdelen van de jaarrekening.
Het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening, aan een
volgens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningsplichtige onderneming zorgt voor een
extra administratieve belasting en is daarmee in beginsel disproportioneel. Voor deze niet
jaarrekeningsplichtige ondernemingen wordt hier gewezen op de ‘samenstellingsverklaring’.
Deze ondernemingen zullen niet over een goedkeurende verklaring van een accountant
beschikken. Deze ondernemingen hebben geen verplichting tot goedkeuring volgens de wet.
Het wordt dan ook proportioneel geacht de beoordelings- of samenstellingsverklaring voor
deze ondernemingen als afdoende te beschouwen. Indien een van deze twee verklaringen
wordt verlangd, is dat alleen wenselijk van degene die naar verwachting voor het werk in
aanmerking komt.
Het vragen van afwijkende of aanvullende verklaringen wordt eveneens als disproportioneel
gezien. Wanneer de onderneming over een verklaring met betrekking tot de omzet beschikt,
kan het administratief zeer belastend zijn, wanneer vervolgens nog een aparte verklaring wordt
gevraagd op omzet behaald met specifieke referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf
dat behoort tot een concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het
vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het concern zich garant stelt voor
het betreffende bedrijf, met betrekking tot de gestelde eisen. Ook dit kan met een eenvoudige
verklaring van de ondernemer.
3.5.2.2

Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid

Artikel 2.90
1. Een aanbestedende dienst kan, na gebruik van de onlinedatabank van certificaten e-Certis, geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers.
2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:
a. de financiële en economische draagkracht;
b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;
c. beroepsbevoegdheid.
…
8. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in
een ­redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 47

Omtrent de bewijsvoering is in artikel 2.93 vervolgens neergelegd:
1. Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer
van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de
werken, leveringen of diensten:
a.	door middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken
naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met de betrekking tot de wijze van de uitvoering als met
betrekking tot het resultaat;
b.	door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die in de afgelopen periode
van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de
publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren;
c.	door middel van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter
beschikking zullen staan om de werken uit te voeren;
d.	door middel van een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier of de dienstverlener, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij
biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;
e.	door middel van een vermelding van de systemen voor het beheer van de toeleveringsketen
en de traceersystemen die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de
overheidsopdracht;
f.	in het geval van complexe producten of diensten of indien deze aan een bijzonder doel moeten
beantwoorden, door middel van een controle door de aanbestedende dienst of, in diens naam,
door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd
is, onder voorbehoud van instemming door dit orgaan, welke controle betrekking heeft op de
productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de dienstverlener en,
zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft
om de kwaliteit te waarborgen;
g.	door middel van de onderwijs- en beroepskwalificaties van de dienstverlener of de aannemer of
van het leidinggevend personeel van de onderneming, mits deze niet als een gunningscriterium
worden toegepast;
h.	door middel van de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan
toepassen voor de uitvoering van de overheidsopdracht;
i.	door middel van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de
onderneming van de dienstverlener of de aannemer en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar;
j.	door middel van een verklaring omtrent de outillage, het materieel en de technische uitrusting
waarover de dienstverlener of de aannemer voor de uitvoering van de overheidsopdracht beschikt;
k.	door middel van de omschrijving van het gedeelte van de overheidsopdracht dat de dienstverlener
eventueel in onderaanneming wil geven;
l.	wat de te leveren producten betreft door middel van monsters, beschrijvingen of foto’s, waarvan
op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid kan worden aangetoond of door middel van
certificaten die door een erkende organisatie zijn afgegeven, waarin wordt verklaard dat duidelijk
door referenties geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.
2. De leveringen en diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden aangetoond in het geval
van leveringen of diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten die de bevoegde autoriteit heeft afgegeven of medeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een particuliere afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, door een verklaring van
de ondernemer.

48 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3. Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde eerdere opdrachten heeft
verricht als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar
eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de
aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.
4. In afwijking van het eerste lid, onderdelen a en b, kan de aanbestedende dienst werken onderscheidenlijk leveringen of diensten in aanmerking nemen over een langere periode dan in die onderdelen
genoemd, indien dat noodzakelijk is om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen.

Voorschrift 3.5 F:
De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid
kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.
Bekwaamheidseisen zeggen iets over de mate waarin inschrijvers in staat geacht mogen worden
de feitelijke activiteiten naar behoren te verrichten. Bij het stellen van die eisen is het van
belang te zoeken naar een formulering die aansluit bij de kerncompetenties die voor een
specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij is het kritisch formuleren van kerncompetenties essentieel; er
Een gemeente wil een zogenaamde ‘brede
moet worden gezocht naar ervaring op punten die van
school’ laten ontwerpen en zet daartoe een
essentieel belang zijn (kerncompetenties). Het beperaanbesteding in de markt. In plaats van de
ken tot het benoemen van de meest essentiële kernreferentie-eis te stellen dat een inschrijver
competenties is soms lastig, maar is wel nodig om een
eerder 3 keer een brede school moet hebben
zo goed mogelijke marktwerking te krijgen. Een veel
ontworpen, vraagt de gemeente om door
gebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar
de inschrijver te selecteren referenties die
en meetbaar te maken vormen referenties. Teveel en
inzicht bieden in de gevraagde competentie,
te specifieke kerncompetenties definiëren én daarbij
zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen
vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel
school, kinderopvang of multifunctioneel
eens zoeken naar een schaap met vijf poten kunnen
gebouw.
worden. Daardoor wordt de markt sterk verengd,
hetgeen noch in het belang van aanbestedende
diensten noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden is het verstandig
om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw zijn, en waar nog geen of
slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring mee heeft opgedaan) terughoudend te zijn
met het stellen van te veel eisen en/of referenties. Op een dergelijke markt ligt het meer voor de
hand een sterk functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen.
Er dient een vertaling van de kerncompetenties naar benodigde eisen van (technische)
bekwaamheid plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat niet meer van hetzelfde wordt
gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële inschrijvers wel heel erg wordt verkleind.
Waar het om gaat, is te zoeken naar al die ondernemingen die, al dan niet in meerdere verschillende projecten, de benodigde ervaring hebben opgedaan.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 49

Voorschrift 3.5 G:
1. De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie.
2. De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan
60% van de raming van de onderhavige opdracht.
Eén referentieopdracht per relevante competentie wordt als voldoende aangemerkt.
De te stellen eisen dienen zowel proportioneel te zijn naar aard als naar omvang
van de opdracht. Als richtsnoer wordt
gesteld dat de waarde die de eventueel
gevraagde referentie moet hebben dient
te liggen tussen 0-60% van de raming van
de onderhavige opdracht. Hierbij betekent 0% dat er geen referentie-eis gesteld
wordt (zie plaatje hieronder). Ook hier
gaat het weer om een glijdende schaal
waarbij serieus per opdracht moet worden
bezien of eisen aan het begin, d
­ anwel aan
het eind van de schaal reëel zijn. Afwijking
van deze algemene richtsnoer behoeft
uiteraard motivering. De wet gaat uit van
een referentietermijn van maximaal 5 jaar
voor werken en 3 jaar voor leveringen en
diensten; korter mag, langer in beginsel
niet. Een langere periode is wel mogelijk
als er anders onvoldoende gegadigden
zijn die aan de referentie-eisen kunnen
voldoen. Dit kan het geval zijn in een
branche waarin systematisch relatief
weinig opdrachten worden uitgevoerd
of in een branche waarin gedurende een
bepaalde periode minder opdrachten
werden uitgevoerd. Om de concurrentie
te optimaliseren, is het wenselijk zo veel
mogelijk die maximumtermijnen aan te
houden. Bedenk daarbij dat het voor sporadisch voorkomende opdrachten, in ieder
geval onverstandig is een kortere termijn
te kiezen.

0%

50 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

30%

Een gemeente bestelt voor haar openbare
bibliotheek tweewekelijks boeken. Na
levering doorlopen die een proces van
bewerking om enkele weken tot een maand
later in het rek van de bibliotheek terecht
te komen. Een ROC wenst voor al haar
studierichtingen digitaal losse exemplaren van boeken te kunnen bestellen voor
haar docenten, met een gegarandeerde
levertijd. Docenten kunnen op het laatste
moment ontdekken dat een boek ontbreekt,
managementassistenten van de verschillende af­delingen kunnen zelf digitaal hun
bestellingen plaatsen, levering moet binnen
48 uur of 5 dagen (buitenlandse literatuur)
plaatsvinden. Alhoewel het hier gaat om in
principe hetzelfde product, is het onderliggende proces totaal verschillend, en zal
men in het tweede voorbeeld heel andere
ervarings­eisen stellen dan in het eerste
voorbeeld.

Een aanbestedende dienst wil een opdracht
voor het ontwerpen van een gebouw op de
markt zetten. Mede gezien de marktomstandigheden hebben architecten over het
algemeen weinig opdrachten gedaan in de
voorgaande jaren. De aanbestedende dienst
kiest er dan voor om een langere referentieperiode toe te passen om meer architectenbureaus in staat te stellen mee te doen met
deze aanbesteding.

60%

3.5.3

Selectiecriteria

Artikel 2.99
1. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure, de concurrentie­
gerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het
innovatiepartnerschap het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving of deelneming
beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.
2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het aantal gegadigden dat hij voornemens is
uit te nodigen.
3. Het aantal gegadigden dat de aanbestedende dienst voornemens is uit te nodigen bedraagt bij de
niet-openbare procedure ten minste vijf en bij de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het innovatiepartnerschap ten minste drie.
4. Het aantal uitgenodigde gegadigden waarborgt een daadwerkelijke mededinging.
5. Indien het aantal gegadigden dat niet wordt uitgesloten en dat aan de geschiktheidseisen en selectiecriteria voldoet lager is dan het door de aanbestedende dienst vastgestelde aantal voor een uit­
nodiging tot inschrijving, kan de aanbestedende dienst de procedure voortzetten door de gegadigde
of gegadigden uit te nodigen die aan de geschiktheidseisen voldoen.
6. Bij toepassing van het vijfde lid nodigt de aanbestedende dienst geen ondernemers uit die niet om
deelneming hebben verzocht, en evenmin ondernemers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is of die niet aan de geschiktheidseisen voldoen.

Selectiecriteria zijn criteria op basis waarvan een aanbestedende dienst de omvang van het aantal
tot inschrijving uit te nodigen gegadigden kan beperken. Deze mogelijkheid bestaat in de nietopenbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het innovatiepartnerschap, en zal met name gebruikt worden bij
opdrachten in markten met grote aantallen te verwachten gegadigden. Deze ­procedures bestaan
daarmee uit 2 fasen, de selectiefase en de gunningsfase. Aan de eerste fase kunnen in beginsel alle
belangstellenden meedoen in die zin, dat
men zich kan aanmelden als gegadigde.
Een aanbestedende dienst wil een betonnen
Daarbij behoeft nog geen inschrijving te
fietstunnel onder het spoor gerealiseerd
worden gedaan, behalve in geval van de
zien met een raming in de orde van grootte
procedure van het innovatiepartnerschap
van € 3.000.000. Om de aanleg van de
waarbij ondernemers die meedingen
fietstunnel tot een goed einde te brengen,
naar toelating tot deelneming in het
stelt de aanbestedende dienst als kerncompartnerschap hun voorgestelde oplossinpetentie dat gegadigden beschikken over
gen uitwerken in hun inschrijving. Deze
voldoende ervaring met de uitvoering van
belangstellenden worden getoetst aan de
betonconstructies, in plaats van te vragen
hand van gestelde uitsluitingsgronden
naar ervaring met gelijke werken (lees:
en geschiktheidseisen. Het totaal aantal
fietstunnels).
geschikt gebleken gegadigden dat tot
Daarbij is de aanbestedende dienst van
inschrijving of deelneming (in geval van
mening, dat een bedrijf met 6 referentieinnovatiepartnerschap) in de tweede fase
werken niet geschikter is dan een bedrijf
zal worden uitgenodigd, kan met behulp
met 3 referentiewerken. Hier wordt dan ook
van selectiecriteria nader worden beperkt.
niet op gerankt. Daarnaast is als omzeteis
Deze pre-selectieronde is dus niet aan de
gesteld, dat een bedrijf gemiddeld 4,5 milorde bij een openbare procedure.
joen omzet per jaar moet hebben gerealiseerd over de afgelopen 3 jaar. Ook hierin
De selectiecriteria kunnen inhoudelijk
waarderen ze een inschrijver niet hoger
in beginsel vergelijkbaar zijn met de
als deze een omzet heeft van 10 miljoen.
geschiktheidseisen zoals deze bij een
Dit biedt voor de correcte uitvoering van het
openbare procedure worden gesteld. Op de
werk immers niet meer zekerheid.
diverse mogelijkheden voor het stellen van
geschiktheidseisen is ingegaan in §3.5.2.
Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 51

Evenals bij het stellen van geschiktheidseisen is het niet verplicht om selectie­criteria toe te
passen. Een aanbestedende dienst zal vooraf moeten bepalen of er een reden is om het aantal
inschrijvingen tot een bepaald maximum te beperken. Bedacht dient te worden, dat alle ondernemingen die in de eerste fase aan de geschiktheidseisen hebben voldaan, in principe geschikt
zijn om de opdracht uit te voeren. Het is dan ook van groot belang, om het stellen van selectiecriteria goed en zorgvuldig te overwegen. Indien selectiecriteria worden gesteld, dan k­ unnen
deze in elk geval niet in de vorm van een ‘knock-out’criterium geformuleerd worden.
De wet noemt een minimum aantal uit te nodigen inschrijvers, waarbij de daadwerkelijke
mededinging behoort te worden gewaarborgd. Bij het bepalen van het aantal uit te nodigen
inschrijvers is het belangrijk, dat wordt bezien of met het gekozen aantal de m
­ ededinging hoe
dan ook gewaarborgd blijft. Wanneer daadwerkelijk wordt besloten tot beperking van het aantal
deelnemers aan de aanbesteding, is het uitgangspunt dat de te stellen selectiecriteria transparant, objectief en niet discriminerend zijn. Ranking op basis van financieel-­economische draagkracht, omvang of aantal van referenties of aantal medewerkers is daarbij niet aan te bevelen,
immers meer is niet altijd beter.
3.5.4

Eisen aan combinaties
Voorschrift 3.5 H:
De aanbestedende dienst stelt geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkings­
verbanden) dan hij stelt aan een enkelvoudige inschrijver.
Combinatievorming vindt in de praktijk slechts plaats wanneer partijen duidelijke redenen
hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een
noodzaak tot samenwerking, niet alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico’s en
allocatie van middelen, maar ook om gezamenlijke competenties te bundelen en om restcapaciteit te benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te
schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat ondernemingen er over
het algemeen liever geen andere onderneming (concurrent) bij willen halen als ze de opdracht
zelf kunnen doen. Bovendien geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt
mag worden.9 Dit vastgesteld hebbende, is er vervolgens geen enkele reden een dergelijke
combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behandelen dan een zelfstandig
inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Op grond van artikel 2.52,vierde lid, van de wet is het niet toegestaan
al in de aanbestedingsfase een rechtsvormvereiste te stellen. Dit zou overigens ook al uit
oogpunt van administratieve lasten onwenselijk zijn. Dat verplicht ondernemingen namelijk
om al met elkaar uitonderhandeld te zijn voordat ze überhaupt weten of ze de opdracht krijgen.

Artikel 2.52
...
4. Een aanbestedende dienst verlangt voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelneming van een samenwerkingsverband van ondernemers niet dat het samenwerkingsverband van
ondernemers een bepaalde rechtsvorm heeft.
5. Een aanbestedende dienst kan bepalen op welke wijze een samenwerkingsverband aan de eisen
van economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid,
bedoeld in artikel 2.90, tweede lid, onderdelen a en b, dient te voldoen, mits deze eisen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.
6. Een aanbestedende dienst kan aan een samenwerkingsverband andere eisen dan aan individuele
deelnemers stellen wat betreft de uitvoering van een overheidsopdracht, mits deze eisen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.
...
9

Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013, Staatsblad 2013, 9223.

52 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3.5.5

Gunningscriteria

Artikel 1.10 (1.13 en 1.16 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en
meervoudig onderhands)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf,
voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
…
f. de gunningscriteria;
...

Artikel 2.113
De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aanbestedingsstukken
gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie.
Artikel 2.113a
1. Gunningscriteria waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld
van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk
kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen.
2. Een aanbestedende dienst controleert in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de
inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.
Artikel 2.114
1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de
aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.
2. De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op
basis van de:
a. beste prijs-kwaliteitverhouding,
b.	laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, bedoeld in
artikel 2.115a, of
c. laagste prijs.
3. Bij de toepassing van het eerste lid geschiedt de gunning op grond van onderdeel a van het tweede lid.
4. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het derde lid, gunnen op grond van onderdeel b of
onderdeel c van het tweede lid. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat
criterium in de aanbestedingsstukken.
5. Het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving uitsluitend op basis van het gunningscriterium, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b of onderdeel c, is niet toegestaan ten aanzien
van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën aanbestedende
diensten en soorten opdrachten.
6. De voordracht voor een krachtens het vijfde lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur
wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is
overgelegd.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 53

Artikel 2.115
1. De aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de
beste prijs kwaliteitverhouding, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke
nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.
2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria houden verband met het voorwerp van de overheids­
opdracht en kunnen onder meer betreffen:
a. kwaliteit, waaronder technische verdienste;
b. esthetische en functionele kenmerken;
c. toegankelijkheid;
d. geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers;
e. sociale, milieu- en innovatieve kenmerken;
f. de handel en de voorwaarden waaronder deze plaatsvindt;
g.	de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de
opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het
niveau van de uitvoering van de opdracht;
h. klantenservice en technische bijstand;
i.	leveringsvoorwaarden, zoals leveringsdatum, leveringswijze, leveringsperiode of termijn voor
voltooiing.
3. Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten
werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met
in­begrip van factoren die te maken hebben met:
a.	het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of
diensten, of
b.	een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren geen
deel uitmaken van hun materiële basis.
4. De aanbestedende dienst specificeert in de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van elk van
de door hem gekozen nadere criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel
van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.
5. Indien om objectieve redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de
aanbestedingsstukken de nadere criteria in afnemende volgorde van belang.

De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs (LP), laagste kosten op basis
van kosteneffectiviteit (Laagste KBK) en beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV), maar
neemt bij de keuze Beste PKV als uitgangspunt. Teneinde de innovatie vanuit de markt te
kunnen benutten, is het ook wénselijk op basis van Beste PKV te gunnen (Beste PKV tenzij). Het
criterium Beste PKV biedt de mogelijkheid om onderscheidende (kwalitatieve) aanbiedingen
vanuit de markt te verkrijgen.
Bij toepassing van het gunningscriterium Beste PKV moet in de aankondiging of de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van de gekozen nadere (sub-)criteria worden bepaald.
Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen
minimum en maximum. Is een weging om aantoonbare redenen niet te geven, dan zullen de
criteria in afnemende volgorde van belang moeten worden gezet. De te stellen criteria moeten
objectief en eenduidig zijn. Gunningscriteria zien op de opdracht. Afstemming op de opdracht
is dan ook logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief en tegen voorafgaande heldere criteria de
gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd. Hierbij dient de
inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden genomen; bij extreme eisen in
het kader van een inschrijving kan een inschrijfvergoeding beschikbaar worden gesteld.

54 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Om te voorkomen dat bij toepassing van het criterium Beste PKV impliciet toch de prijs alleen
bepalend is, dienen onder meer de volgende voorzorgen in acht genomen te worden:
• Het aantal punten dat aan de kwalitatieve criteria wordt toegekend ten opzichte van het aantal punten dat aan het criterium prijs wordt toegekend, dient voldoende hoog te zijn om het
verschil te kunnen maken.
• Hanteer voor alle beoordelingscriteria een deugdelijke en transparante schaalverdeling en
voorkom ongelijke grootheden, zoals het gelijktijdig gebruik van een schaal van 0 tot 10 voor
waardering van het ene criterium en waardering met goed/slecht voor het andere criterium.
• De kwalitatieve criteria moeten een bepalende rol spelen. Als te verwachten is dat iedere
inschrijver (nagenoeg) even hoog gaat scoren op dit criterium, is de prijs uiteindelijk toch
doorslaggevend. Criteria die min of meer vanzelfsprekend zijn en waar alle inschrijvers nagenoeg gelijk zullen scoren, kunnen dan ook beter in eisen dan in schaalbare wensen worden
vertaald zodat alleen wensen met een onderscheidend vermogen (en geen eisen) worden
gewogen in de beoordeling.
• In de beoordelingsschaal dient voldoende differentiatie te bestaan. Daarnaast moet de
volledige breedte van de beoordelingsschaal bij de beoordeling worden gebruikt. Als bij de
beoordeling van kwalitatieve criteria de scores namelijk alleen maar tussen 5 en 7 liggen
(op een schaal van 10), is de prijs uiteindelijk toch doorslaggevend.
• Het verdient aanbeveling de te hanteren beoordelingsschaal vooraf te testen, bijvoorbeeld
door middel van een proefberekening.
Bij het gunningscriterium Laagste KBK worden naast de aanschafprijs ook andere kostencriteria
meegewogen. Een voorbeeld hiervan is het meewegen van kosten verbonden aan de gehele
levenscyclus van een product, onderhoudskosten, weghaalkosten aan het einde van de levensduur etcetera, oftewel total cost of ownership.
Als er echt geen voldoende onderscheidende criteria zijn, waarop inschrijvers toegevoegde
waarde kunnen leveren, dan is het verstandiger om expliciet te kiezen voor LP of Laagste KBK,
dan om hier impliciet / pro forma voor te kiezen. Wanneer de aanbestedende dienst in afwijking van de hoofdregel wil gunnen op basis van LP of Laagste KBK, dan dient hij dit voldoende
gemotiveerd in de aanbestedingsstukken aan te geven.
Met het begrip Economisch Meest Voordelige Inschrijving worden de drie criteria (LP, Laagste
KBK en Beste PKV) samen aangeduid met één overkoepelende term; om misverstanden te
voorkomen (dit begrip had vroeger de betekenis Beste PKV) is het verstandig om het begrip
Economisch Meest Voordelige Inschrijving in aanbestedingen niet meer te gebruiken.
3.5.6

Duurzaamheid/sociale voorwaarden
Het gaat bij duurzaamheidscriteria waaronder sociale voorwaarden om een complexe materie die nog aan de nodige discussie onderhevig is. Deze Gids leent zich niet voor uitputtende
behandeling van dit onderwerp. Hier wordt dan ook slechts beoogd enkele zaken aan te
stippen, die in het kader van een aanbestedingsprocedure uit een oogpunt van proportionaliteit nadere aandacht behoeven. Duurzaamheidscriteria kunnen voorkomen in de vorm van
(technische en functionele) specificaties, geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria
of contractvoorwaarden. Voor de behandeling van dit onderwerp zijn de betreffende paragrafen
dan ook van belang.
In willekeurige volgorde wordt gewezen op het volgende:
• Bij het stellen van duurzaamheidscriteria is het proportioneel de omvang van de opdracht
mee te laten wegen bij de keuze om eisen op dit terrein te stellen. Dit betekent niet dat voor
kleine opdrachten geen duurzaamheidscriteria gesteld mogen worden.
• De criteria met betrekking tot duurzaamheid waaronder sociale voorwaarden dienen enerzijds in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht, maar dienen
anderzijds te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden. Indien uit marktGids Proportionaliteit | februari 2021 | 55

onderzoek blijkt dat een brede range van bedrijven voldoet aan bepaalde criteria, dan kunnen
deze generiek toegepast als eis opgenomen worden. Gaat het om vernieuwingen op de markt
waar slechts een beperkt aantal ondernemingen aan kan voldoen, dan kunnen ze beter
als een van de subcriteria binnen het gunningscriterium Beste PKV opgenomen worden.
Opnemen van technische specificaties en eisen waaraan slechts een zeer beperkt deel van de
markt voldoet en daardoor daadwerkelijke mededinging niet langer gewaarborgd is, is niet
alleen disproportioneel, maar ook onverstandig.
• Als uitgangspunt geldt dat de duurzaamheidscriteria in het kader van de beoordeling op Beste
PKV reële waardering krijgt en objectief meetbaar is.
• Proportionaliteit van duurzaamheidscriteria wordt bevorderd, wanneer aanbestedende diensten met (potentiële) inschrijvers te allen tijde het gesprek aangaan over de ideeën en mogelijkheden die er ten aanzien van duurzaamheid bestaan. Enige vorm van marktconsultatie als
bedoeld in § 2.5 en in artikel 2.25 van de wet zou daartoe een middel kunnen zijn.
• Bij de definitieve keuze voor het stellen van duurzaamheidscriteria is het navolgende van belang.
1.	Eenduidigheid: Bij de keuze dient in eerste instantie aangesloten te worden bij algemeen
geldende criteria toegesneden op de relevante branches (opgesteld door PIANOo).10
2.	Formulering van eigen afwijkende criteria kan in geval van functioneel specificeren en/of
een aanbesteding op basis van Beste PKV een optie zijn, mits via een marktverkenning is
getoetst dat voldoende marktpartijen hieraan kunnen voldoen.
3.	Over het algemeen is het sowieso verstandig om op dit gebied niet te veel met geschiktheidseisen te werken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en
verder gaan dan de criteria van PIANOo, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm
van gunningscriteria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van duurzaamheid,
zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan voldoen.
• Reële overgangstermijn: Indien eisen
op het gebied van duurzaamheid
Een gemeente gaat een school bouwen, en
worden gesteld, wordt opgemerkt dat
vraagt bij de aanbesteding naar ervaring
de markt dan ook wel de gelegenheid
met bodemwarmte. Hiervoor dient een
moet krijgen, de bedrijfsvoering op
referentie overlegd te worden, waaruit
eenmaal binnen de organisatie van
duidelijk blijkt dat deze techniek in de prakde aanbestedende dienst vastgestelde
tijk is gebracht, ongeacht voor welk soort
eisen af te stemmen; voortdurend
gebouw dat dit was (een gemeentehuis, een
wijzigen van voorwaarden wordt in dat
brandweerkazerne of een kantoorgebouw).
kader evenmin passend geacht.
Door te vragen naar algemene ervaring en
• Bij het vragen naar referenties met
niet naar ervaring in exact vergelijkbare
betrekking tot duurzaamheid geldt
omstandigheden is deze eis proportioneel.
hetzelfde als voor referenties in het
algemeen. Uit de referenties dient
duidelijk te blijken, dat de inschrijver beschikt over de competenties om de gevraagde duurzaamheid in de praktijk te brengen, het is niet nodig te vragen naar een identiek vergelijkbaar
project; duurzaamheid hangt immers nauw samen met innovatie en het kunnen aanbieden
van varianten. De doelen die worden gesteld moeten wel afgeleid zijn van de nationale duurzaamheidsthema’s. Als laatste dient bewijslast op het punt van duurzaamheid in de laatste
fase plaats te vinden, net als bij andere geschiktheidseisen en gunningscriteria.
• Het opnemen in aanbestedingsstukken van een verplichting voor de opdrachtnemer tot het
laten rapporteren over duurzaamheidsaspecten dient plaats te vinden conform het advies van
de Raad voor de Jaarverslaggeving11. Rapportage anderszins wordt daarmee dus disproportioneel geacht.

10

De criteriadocumenten van PIANOo ondergaan met zekere regelmaat een actualiseringsslag.

11

https://www.duurzaam-ondernemen.nl/docs/rj.pdf

56 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

• Bij sociale voorwaarden voor duurzaam inkopen gaat het om de sociale situatie in de (internationale) productieketen. Hierbij valt te denken aan naleving van universele rechten van de
mens waaronder vakbondsvrijheid, verbod op kinderarbeid, gedwongen arbeid en discriminatie. Het gaat hier slechts om een redelijke inspanningsverplichting, afhankelijk van een
redelijke inschatting van de risico’s.
• Verwijzing naar bepaalde keurmerken mag. Hieraan is wel een aantal voorwaarden
verbonden:
– alle keurmerkeisen moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht;
– ze moeten gebaseerd zijn op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria;
– tot stand gekomen zijn door middel van een open en transparante procedure;
–	waarbij de ondernemer die het keurmerk aanvraagt geen beslissende invloed kan
­uit­oefenen op de inhoud van het keurmerk.

Een gemeente wil voor het gemeentehuis een natuurstenen bestrating gerealiseerd zien en schrijft
daarvoor een aanbesteding uit. De hiervoor te leveren materialen zijn kostbaar en maken een groot
gedeelte van de aanneemsom uit, terwijl de aanleg zelf specifieke deskundigheid vereist. De gemeente
heeft daarbij de volgende eis gesteld: Op deze aanbesteding is van toepassing de door de gemeente
vastgestelde regeling tot inzet van werklozen (de zogenaamde 5%-regeling). De aannemer aan wie
het werk zal worden opgedragen, is op basis daarvan verplicht minimaal 5% van de aanneemsom te
ver­lonen door middel van inzet van werklozen. Door het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom
binnen deze aanneemsom en de specialistische activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel.

Duurzaam inkopen binnen Multi Functionale Accomodatie
Binnen het inkoopproject van een Multi Functionele Accommodatie (MFA) is de markt uitgedaagd om
binnen hun aanbieding een goede afweging tussen duurzaamheid en kosten te maken. Door functioneel aan te besteden geef je als opdrachtgever aan welke doelen (prestatie-eisen) je wilt bereiken in
plaats van te omschrijven hoe deze prestatie-eisen bereikt moeten worden (voorbeeld energieneutraal
in plaats van specifieke energie-eisen). Binnen deze aanbesteding is er een systematiek gehanteerd
waarbij er een ambitieuze maar realistische ondergrens (minimumeis) op het gebied van duurzaamheid is gesteld die herkenbaar is voor de marktontwikkelingen, en daarnaast duurzamere oplossingen
werden gewaardeerd met een hogere score. Het prijsaanbod is aangeboden op basis van gebruikerskosten voor 15 jaar (TCO gedurende 15 jaar), dus niet alleen de aanschafprijs, maar de levensduur is in
ogenschouw genomen, omdat daar ook vaak de meeste winst ligt qua duurzaamheid. De inschrijvers
hebben middels de GPR-gebouw systematiek (www.gprgebouw.nl/website/gebouw.aspx) op een
objectieve en eenduidige wijze hun duurzame oplossingen kunnen aanbieden. De ondergrens was
bepaald op een gemiddelde GPR-score van 8 (PIANOo hanteert minimaal 7). Een hogere score leverde
een extra waardering op die voor 15% heeft meegewogen in de totaal beoordeling. Alle inschrijvers
hebben deze kans ter hand genomen en een hogere GPR-score aan­geboden dan minimaal was vereist.
Een functionele aanpak stimuleert dus innovatie en concurrentie en haalt het beste uit de markt. 3 Van
de 5 inschrijvers hebben zelfs de maximale waardering ontvangen, waaronder de partij die de opdracht
uiteindelijk gegund heeft gekregen. De MFA zal worden gerealiseerd met een GPR-score van 8,7 wat
onder andere zal leiden tot een lagere milieubelasting en lagere kosten gedurende de gehele levensduur. Door middel van de gehanteerde systematiek hebben de inschrijvers de vrijheid gekregen om
duurzame oplossingen te implementeren met de beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV).

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 57

3.5.7

Samenhang met andere wetgeving
In zijn algemeenheid is het goed om te beseffen dat er wet-en regelgeving is die effect kan
hebben op een aanbesteding of op een inschrijver. Zo hebben beursgenoteerde bedrijven nu
eenmaal te maken met beursregels. Deze zeggen bijvoorbeeld iets over het wel of niet mogen
verstrekken van bepaalde informatie. De eis bijvoorbeeld dat een inschrijver direct bij de aan­
bestedende dienst moet melden wanneer hij een schade meldt onder zijn verzekering, is strijdig
met deze beursregels. Deze stellen namelijk dat als het gaat om koersgevoelige informatie
(en schadeclaims kunnen zo opgevat worden), dat iedereen hier tegelijkertijd kennis van moet
kunnen nemen. Andere regels waar bedrijven nog wel eens tegen aan lopen als het gaat om
(on)mogelijkheid om in te schrijven op een aanbesteding zijn de boekhoudregels. Zo hebben
veel bedrijven te maken met Europese of Amerikaanse boekhoudregels (ook wel bekend als IFRS
of US GAAP). Deze regels stellen onder meer, dat een bedrijf geen omzet mag boeken als er een
mogelijkheid bestaat dat ze een deel of het geheel terug moeten betalen aan de klant (in dit
geval: de aanbestedende dienst). Bepalingen waarin staat dat er eventueel later alsnog kortingen verleend moeten worden (zoals de meestbegunstigingsclausule in sommige contracten)
hebben dan ook meer effect dan veel aanbestedende diensten beseffen. Zo ook langdurige
(onderhouds)garanties met daaraan gekoppeld de mogelijkheid voor een aanbestedende
dienst om het contract als nog te ontbinden (zonder dat een bedrijf daar invloed op heeft) na
X jaar. Voor wat contractvoorwaarden in z’n algemeenheid betreft, wordt verwezen naar §3.9.
Uiteraard kunnen er redenen zijn voor aanbestedende diensten om toch deze eisen te stellen.
In dat geval zal de aanbestedende dienst een gemotiveerde afweging moeten maken tussen
deze reden(en) en de mogelijkheid dat hij bedrijven uitsluit van inschrijven op de betreffende
aanbesteding.

3.6

Hanteren termijnen

De wet kent meerdere bepalingen waarin termijnen worden aangehaald. Deze bepalingen
worden hieronder kort benoemd.

Artikel 1.10
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf,
voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
...
e. de te stellen termijnen;
...
Termijnen worden vervolgens genoemd in:
Artikel 2.54
1. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken uiterlijk tien
dagen voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlichtingen tijdig voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen is gedaan.
2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de in dat lid bedoelde termijn in geval van toepassing van
de openbare procedure, niet-openbare procedure of mededingingsprocedure met onderhandeling,
waarbij toepassing wordt gegeven aan artikel 2.74, vier dagen.

58 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

§ 2.3.2.3 Termijnen
Artikel 2.70
De aanbestedende dienst stelt de termijn voor het indienen van verzoeken tot deelneming of inschrijvingen vast met inachtneming van het voorwerp van de opdracht, de voor de voorbereiding van het
verzoek of de inschrijving benodigde tijd en de in deze paragraaf gestelde regels omtrent termijnen.
Artikel 2.71
1. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste
45 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging.
2. Voor niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling bedraagt de termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de
verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.
3. Voor procedures van de concurrentiegerichte dialoog en procedures van het innovatiepartnerschap bedraagt de termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen,
te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.
4. Voor niet-openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten
minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving en voor
mededingingsprocedures met onderhandeling bedraagt de termijn voor het indienen van de eerste
inschrijvingen eveneens ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging
tot inschrijving.
5. Indien de aanbestedende dienst een vooraankondiging als bedoeld in paragraaf 2.3.2.1 heeft gedaan,
kan hij de termijn voor het indienen van de inschrijvingen, bedoeld in het eerste en vierde lid,
­inkorten tot 29 dagen, maar in geen geval tot minder dan 22 dagen.
6. Het inkorten van de termijn, bedoeld in het vijfde lid, is uitsluitend toegestaan, indien de vooraankondiging alle informatie bevat die in de aankondiging van de overheidsopdracht, bedoeld in
bijlage V, onderdeel B, afdeling I, van richtlijn 2014/24/EU, wordt verlangd, voor zover deze informatie beschikbaar is op het tijdstip dat de vooraankondiging wordt bekendgemaakt en mits deze
vooraankondiging ten minste 52 dagen en ten hoogste 12 maanden voor de verzenddatum van de
aankondiging van de overheidsopdracht ter bekendmaking is verzonden.
Artikel 2.72
1. Een aanbestedende dienst verlengt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen, bedoeld in artikel
2.71, eerste en vierde lid, met vijf dagen in de gevallen, bedoeld in artikel 2.66, derde en vierde lid.
2. Het eerste lid is niet van toepassing in een geval als bedoeld in artikel 2.74.
Artikel 2.73
1. Een aanbestedende dienst verlengt de termijnen voor het indienen van de inschrijvingen zodanig
dat alle betrokken ondernemers van alle nodige informatie voor de opstelling van de inschrijvingen
kennis kunnen nemen, indien:
a. inschrijvingen slechts kunnen worden gedaan na een bezoek van de locatie,
b.	inschrijvingenn slechts kunnen worden gedaan na inzage ter plaatse van de documenten waarop
de aanbestedingsstukken steunen,
c.	de tijdig aangevraagde aanvullende informatie, die van betekenis is voor het opstellen van de inschrijvingen, niet uiterlijk tien dagen of, in een geval als bedoeld in artikel 2.74, onderdelen a en c, niet
uiterlijk vier dagen voor de voor het indienen van de inschrijvingen gestelde termijn is verstrekt, of
d. de aanbestedingsstukken aanzienlijk gewijzigd zijn.
2. In de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen c en d, dient de duur van de verlenging in
­redelijke verhouding te staan tot het belang van de informatie of wijziging.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 59

Artikel 2.74
In het geval van een urgente situatie, die door de aanbestedende dienst naar behoren is onderbouwd,
waarin de in de artikel 2,71, eerste, tweede en vierde lid, bepaalde termijnen niet in acht kunnen
­worden genomen, kan een aanbestedende dienst de volgende termijnen vaststellen:
a. in het geval van een openbare procedure, een termijn voor het indienen van de inschrijvingen
van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de
overheidsopdracht;
b. in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling, een termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten minste vijftien dagen,
te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht;
c. in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling,
een termijn voor het indienen van de inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de
verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.
Artikel 2.74a
1. Een aanbestedende dienst die geen centrale aanbestedende dienst is, kan, in afwijking van
­artikel 2.71, vierde lid, de termijn voor het indienen van de inschrijvingen bij een niet-openbare
­procedure of de termijn voor het indienen van de eerste inschrijvingen bij een mededingingsprocedure met onderhandeling in onderlinge overeenstemming met de geselecteerde gegadigden
­bepalen, mits alle geselecteerde gegadigden evenveel tijd krijgen om hun inschrijving voor te
­bereiden en in te dienen.
2. Indien geen overeenstemming over een termijn als bedoeld in het eerste lid wordt bereikt, bedraagt
deze ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.
Artikel 2.74b
Een aanbestedende dienst kan de termijn voor het indienen van de inschrijvingen, bedoeld in
artikel 2.71, eerste en vierde lid, en artikel 2.74a, tweede lid, met vijf dagen verkorten, indien hij erin
toestemt dat inschrijvingen langs elektronische weg worden ingediend.
Artikel 2.103
1. Een aanbestedende dienst deelt de afwijzing of uitsluiting van betrokken gegadigden en betrokken
inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk mede.
2. Op verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst een afgewezen gegadigde zo
spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek,
in kennis van de redenen voor de afwijzing van zijn verzoek tot deelneming.
3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen inschrijver zo
spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek,
in kennis van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving, inclusief voor de gevallen, bedoeld
in de artikelen 2.77 en 2.78, de redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele of prestatie-eisen voldoen.
4. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de in artikel 2.101, derde lid,
bedoelde inschrijver.

60 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Voorschrift 3.6:
De aanbestedende dienst overweegt een langere termijn te hanteren dan de minimumtermijnen.
Indien de wet minimumtermijnen stelt
In de procedure-omschrijving van een
dient per opdracht kritisch te worden
aanbestedende dienst is de volgende pasoverwogen of de gestelde termijnen reëel
sage opgenomen: In de periode 24 juli
en proportioneel zijn en in relatie staan
tot 15 augustus is de afdeling inkoop niet
tot de te ondernemen actie. Zo is het
bereikbaar in verband met vakanties.
bij een gecompliceerd project zinvol de
Eventuele vragen gedurende deze periode
termijnen ruimer te stellen, zodat partijen
worden ná 15 augustus beantwoord. In
voldoende gelegenheid hebben om in te
verband met deze vakantie is de termijn
schrijven. Aanbestedende diensten hebvoor het indienen van de inschrijvingen met
ben maanden, soms een half jaar of een
3 weken verlengd ten opzichte van de wetjaar nagedacht over de aanbesteding alvotelijke termijnen.
rens tot publicatie over te gaan: het is ook
in het belang van de aanbestedende dienst
om inschrijvers vervolgens voldoende
tijd te geven om een goede offerte te maken. De wettelijke termijnen zijn overigens uitgedrukt
in kalenderdagen en houden geen rekening met vakantieperioden en andere perioden waarin
redelijkerwijs geen aanmelding of inschrijving kan worden voorbereid, dan wel enige andere
noodzakelijke actie in het aanbestedingsproces worden ondernomen. Helaas komt het in de
praktijk nogal eens voor, dat termijngebonden correspondentie juist kort voor zo’n (branche)
gebruikelijke (vakantie)periode wordt verstuurd. Denk hierbij aan een voornemen tot gunnen,
waarbij de mogelijkheid tot het instellen van een procedure tot 20 kalenderdagen is beperkt.
Strikt formeel mogen de wettelijke termijnen worden gehanteerd en is het niet verboden om
een aanbesteding vóór de vakantie te publiceren, en meteen na de vakantie tot selectie of gunning over te gaan. Dat zal echter de kwaliteit van de offertes niet ten goede komen en schakelt
mogelijk ook een belangrijk deel van de potentiële inschrijvers uit. In dergelijke situaties is het
proportioneel de vaste termijn op te rekken met de vakantieperiode opdat sprake kan zijn van
optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.
Wanneer bij inlichtingen vragen zijn gesteld die verregaande consequenties voor de in te dienen
offertes kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat wijzigingen in de opdracht worden door­gevoerd,
verdient het aanbeveling daar in de uitwerking extra ruimte voor te laten (dus langer dan 10
dagen). Wanneer beantwoording van vragen in eerste aanleg tot nieuwe vragen leidt, kan het
zelfs proportioneel zijn ook voor de beantwoording daarvan extra tijd in te ruimen. Het bewust
zonder goede reden op het allerlaatste moment stellen van vragen teneinde het proces te frustreren, wordt overigens jegens aanbestedende diensten onprofessioneel geacht.
Wanneer een aanbestedende dienst de aanbestedingsstukken aanzienlijk wijzigt of relevante
aanvullende informatie zoals aangevraagd niet tijdig verstrekt, dient de aanbestedende dienst
de van toepassing zijnde termijnen te verlengen. De extra tijd is afhankelijk van de aard en de
mate van de wijzigingen of de ontbrekende informatie en het effect daarvan op de opdracht.
Ingrijpende aanpassingen ten aanzien van technische specificaties kunnen bijvoorbeeld aanleiding geven tot een aanzienlijke verlenging van de termijnen. Aanzienlijke wijzigingen, zéker als
die leiden tot aanpassing van de termijnen, dienen via een rectificatie op de aanvankelijke aankondiging op het gebruikte publicatieplatform gepubliceerd te worden. Het is dus niet nodig
om een aanbesteding volledig terug te trekken en opnieuw te publiceren, het volstaat om in de
rectificatie afdoende helder te maken wat er veranderd is, en welke de nieuwe termijnen zijn.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 61

Artikel 2.109
1. In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan de inschrijving ingediend moet worden, waardoor het indienen van de inschrijving kort voor het verstrijken van de
uiterste termijn niet mogelijk is, kan de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiterste
termijn verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige inschrijving.
2. Alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers worden door de aanbestedende dienst in kennis
gesteld van de verlenging, bedoeld in het eerste lid, en krijgen de gelegenheid om hun inschrijving
binnen de verlenging te wijzigen of aan te vullen.
Artikel 2.127
1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.
2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de
mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken
gegadigden.
3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.
4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien:
a.	deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het
elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;
b.	de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen
betrokken gegadigden zijn;
c.	het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond
van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling 2.4.2.

3.7

Varianten

Artikel 2.83
1. Een aanbestedende dienst kan de inschrijvers toestaan varianten voor te stellen of van hen verlangen
varianten in te dienen.
2. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of hij varianten
toestaat of verlangt. Een aanbestedende dienst staat alleen varianten toe indien hij in de aankondiging heeft vermeld dat deze zijn toegestaan of worden verlangd.
3. Een aanbestedende dienst die varianten toestaat of verlangt, vermeldt in de aanbestedingsstukken
aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, hoe zij worden ingediend en of varianten uitsluitend kunnen worden ingediend wanneer ook een inschrijving die geen variant is, is ingediend.
4. Een aanbestedende dienst waarborgt dat de gekozen gunningscriteria kunnen worden toegepast op
varianten die aan de gestelde eisen voldoen en op conforme inschrijvingen die geen varianten zijn.
5. Varianten zijn verbonden met het voorwerp van de opdracht.
6. Een aanbestedende dienst past de gekozen gunningscriteria toe op varianten die aan de gestelde
eisen voldoen en op conforme inschrijvingen die geen varianten zijn.
7. Een aanbestedende dienst neemt uitsluitend de varianten in overweging die aan de gestelde eisen
voldoen.
8. Bij procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor leveringen of overheidsopdrachten
voor diensten wijst een aanbestedende dienst die varianten heeft toegestaan of verlangd, een variant
niet af uitsluitend omdat deze variant, indien deze werd gekozen, veeleer tot een overheidsopdracht
voor diensten dan tot een overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een overheid­s­
opdracht voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.

62 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Voorschrift 3.7:
De aanbestedende dienst overweegt de inschrijvers toe te staan varianten voor te stellen.
De wetgeving biedt de mogelijkheid varianten toe te staan. Een aanbesteder kan ook daadwerkelijk varianten verlangen, ongeacht het gekozen gunningscriterium. Als bij de aanbesteding
het indienen van varianten op het in het bestek gevraagde mogelijk is, moet de aanbestedende
dienst aangeven aan welke eisen deze moeten voldoen. Ook moet in geval van varianten
­worden aangegeven of al dan niet nog een conforme inschrijving wordt verlangd.
De praktijk leert dat deze optie zelden wordt toegepast. Het blijkt in de praktijk soms lastig om
beoordelingscriteria zodanig te formuleren, dat ook varianten op een transparante en eerlijke
manier in de beoordeling kunnen worden meegenomen. Desalniettemin is het toelaten van
varianten zeer de moeite waard, en dient in die zin serieus overwogen te worden. Aanbieders
kunnen dan met ideeën komen waar een aanbestedende dienst wellicht niet aan gedacht had,
die bijvoorbeeld goedkoper, efficiënter en zuiniger kunnen zijn.
Van aanbestedende diensten wordt verwacht, dat zij in het kader van proportionaliteit op basis
van de opdracht kritisch kijken naar het aantal te verlangen varianten; van inschrijvers wordt
verwacht, dat zij zorgvuldig kijken naar het aantal in te dienen varianten teneinde onnodige
kosten en inspanning van alle partijen te vermijden.
In de praktijk wordt het volledig of deels functioneel specificeren van een opdracht als alter­
natief gezien voor het toestaan van varianten. Het gaat er in beide gevallen om, dat maximaal
gebruik wordt gemaakt van de kennis bij de inschrijvende partijen om de meest passende oplossing voor de aanbestedende dienst te realiseren.
Daarnaast biedt het toestaan van varianten dan wel het functioneel specificeren ook in het
kader van het bevorderen van innovatie zonder meer belangrijke voordelen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 63

3.8

Inschrijfkosten

Artikel 1.10 (1.13 en 1.16 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en
­meervoudig onderhands)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf,
voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
…
g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;
…

Voorschrift 3.8A:
De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht
moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen.
Zoals een aanbestedende dienst kosten
moet maken voor het in de markt zetten
van een opdracht, moeten de inschrijvers/
gegadigden kosten maken voor de daadwerkelijke inschrijving. Het is van belang
deze kosten niet onnodig te laten oplopen
en ook niet door heel veel inschrijvers
tegelijk te laten maken. Wanneer het
onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs
aanzienlijke kosten (denk aan visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen
of (constructie-)doorberekening) per
inschrijving gemaakt moeten worden,
is het proportioneel aan een inschrijver
daarvoor een vergoeding te geven.

Een gemeente en een hogeschool die samen
een vijftal sporthallen en een onderwijsgebouw ­realiseren, besluiten op basis
van de marktkennis van architecten een
niet-openbare aanbesteding te organiseren.
113 gegadigden downloaden de selectieleidraad, 36 architectenbureaus besluiten
een aanmelding te doen. Na beoordeling
van de 36 aanmeldingen worden 5 architecten uitgenodigd een inschrijving te doen,
waarbij een visiepresentatie (geen ontwerp!)
deel uitmaakt van de gunning. Na gunning
ontvangen de 4 bureaus die de opdracht
niet gegund hebben gekregen een redelijke ­vergoeding voor hun inspanning met
betrekking tot de visiepresentatie.

Voorschrift 3.8B:
De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van
een laattijdige intrekking van de aanbesteding.
Het op voorhand in alle gevallen uitsluiten in de aanbestedingsstukken van een vergoeding van
inschrijfkosten indien de aanbesteding ingetrokken wordt, wordt geacht disproportioneel te
zijn. Dat betekent niet dat bij terugtrekking van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn
van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is
onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de
omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de kosten kan het ook gaan
om kosten gemaakt nog voordat tot daadwerkelijk inschrijving gekomen is. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.

64 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

3.9

Contractvoorwaarden

Artikel 1.10 (1.13 en 1.16 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en
meervoudig onderhands)
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdrachtof het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf,
voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
…
h. de voorwaarden van de overeenkomst.
Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee dus
ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden. Aangezien inschrijven onder voorwaarden
niet is toegestaan, gaat het hier specifiek om voorwaarden die door de aanbestedende dienst zelf
op de aan te besteden opdracht van toepassing worden verklaard. Hierbij valt zowel te denken
aan besteksvoorwaarden als aan eventuele inkoopvoorwaarden van een aanbestedende dienst.
Aanbestedende diensten en bedrijven maken afwegingen of contract-, inkoop- en leveringsvoorwaarden acceptabel zijn. Het gebruik van proportionele voorwaarden is dan ook in het belang
van zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvende partijen. Het geheel van clausules in een
contract inclusief inkoopvoorwaarden worden het best bezien in hun onderlinge samenhang.
Immers, de individuele bepalingen kunnen elk voor zich proportioneel zijn, maar in hun onderlinge samenhang kunnen zij, vanwege cumulatie-effecten, disproportioneel worden. De volgende punten verdienen in het kader van contractvoorwaarden in ieder geval de aandacht:
• of individuele contractsbepalingen gebruikelijk zijn in de desbetreffende markt. Hierbij
dient eveneens bekeken te worden of de bepalingen gebruikelijk zijn in contracten tussen
bedrijven onderling;
• of het wenselijk is dat bij bepalingen in een contract waarin een last, verplichting, verbintenis
of beperking op de inschrijver wordt gelegd ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken
van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht.
Voorschrift 3.9 A:
De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of
beïnvloeden.
• Waar horen de verschillende risico’s die in een opdracht besloten zitten, te liggen? Alloceer
het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of beïnvloeden, hetzij de aanbestedende dienst hetzij de inschrijver. Bij de risico-afweging moeten de volgende aspecten
worden betrokken:
–	de kans dat een risico zich verwezenlijkt en
– de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt.
Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich
slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten
die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.
• Is het risico voor een van beide partijen in redelijkheid/onder reële voorwaarden verzekerbaar
(let op: Een veel gehoorde misvatting is dat alles verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij
moet worden bedacht dat indien er een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd
betekent dat ook alle risico’s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantieverplichtingen, boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar.)
Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 65

Voorschrift 3.9 B:
De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de kans sug­gesties
te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden.
Tijdens de aanbestedingsprocedure dienen potentiële inschrijvers altijd de kans te krijgen
suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de
inkoopvoorwaarden. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid onderbouwde
voorstellen op te nemen. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de
inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel disproportioneel.
Voorschrift 3.9 C:
In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden
bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe.
In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene
voorwaarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in beginsel integraal te worden
toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan
de UAV versies 1989 en 2012 en de UAV-GC 2005. Projectspecifieke situaties kunnen het nood­
zakelijk maken om van die modellen of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen
dan wel te kunnen worden gemotiveerd.
Wanneer in een aanbesteding het indienen van varianten wordt toegestaan, dient de inschrijver
de ruimte te krijgen suggesties te doen ten aanzien van het standaardcontract of van de standaardvoorwaarden van de aanbestedende dienst af te wijken. Een variant is immers in dat geval
slechts haalbaar als er bij die aanbieding passende voorwaarden worden overeengekomen.
Naast het bieden van de mogelijkheid om suggesties in te dienen is het ook een mogelijkheid
om vooraf geen contract op te leggen, maar na gunning een contract op te stellen uitgaande
van bestek en offerte. Hierbij kan ervoor worden gekozen om in de aanbestedingstukken een
voorstel voor contract of een modelcontract op te nemen dat als uitgangspunt dient om bestek
en offerte in te verwerken.
3.9.1

Individuele contractsbepalingen
Naast hetgeen hierboven al in algemene zin is gesteld over contracten en algemene voorwaarden, worden hieronder niet-limitatief een aantal specifieke contractsbepalingen nader behandeld. Uiteraard dienen andere contractvoorwaarden ook proportioneel te zijn.

3.9.1.1

Aansprakelijkheidsbepaling
Voorschrift 3.9 D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is.
2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende
dienst in ieder geval acht op:
• de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
•	de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht
naar aard en omvang.
De aansprakelijkheidsparagraaf is voor beide partijen vaak voer voor discussie. Voor beide partijen speelt mee wat de risico’s van de betreffende opdracht zijn. Aansprakelijkheid die op geen
enkele wijze gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan
worden beperkt in soort, hoogte en duur. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden
gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te worden aan de hand
van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf alsmede de specifieke overwegingen
hierna welke beperking in het betreffende geval proportioneel is.

66 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

Soms zijn er niet of nauwelijks risico’s verbonden aan de opdracht; in een ander geval kunnen
deze risico’s zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waar mogelijk sprake is van letselschade,
maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine adviesopdracht grote financiële consequenties voor de aanbestedende dienst kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is
derhalve niet eenduidig te kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/
of opdracht verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel
is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten:
• welke risico’s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een aansprakelijkheidseis dient
hieraan gekoppeld te worden;
• wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in
de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar12
is in die branche en/of voor die opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige
opdrachten gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.
In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen algemene voorwaarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de daarin opgenomen percen­
tages worden aangesloten.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij voorkeur te
worden aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche in die branche en/of voor de
betreffende opdracht.
Ten aanzien van de duur geldt als algemeen uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld
wordt aan een percentage van de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een uitvoeringsduur
korter of langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar een jaar om te
rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht disproportioneel te zijn.
3.9.1.2

Intellectuele eigendom
Conform de Auteurswet ligt het intellectuele eigendom bij de maker ervan. In veel sectoren
is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt waarde heeft en/of cruciaal
is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers. Het is voor aanbestedende diensten vaak
van belang te voorkomen dat ze bij voor hen gemaakte producten afhankelijk worden van een
onderneming. Om die reden willen ze graag het intellectuele eigendom verkrijgen. Om dit
probleem te voorkomen is niet per se het intellectueel eigendom nodig, maar volstaat veelal
een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste, wordt recht gedaan aan de positie
van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst.

3.9.1.3

Meest begunstigingsclausule
Voorschrift 3.9 E:
Een aanbestedende dienst verlangt niet dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een
andere wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product
of dienst, de aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen.
Deze bepaling komt er kort gezegd op neer, dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in
geval een andere wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijgt
voor hetzelfde product of dienst, de aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht
ook moet krijgen. Deze bepaling zal in het algemeen als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. In sommige landen in Europa is deze bepaling ook wettelijk verboden.

12

Met ‘gebruikelijk verzekerbaar’ wordt bedoeld verzekerbaar tegen redelijke tarieven en voorwaarden.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 67

4 Aanbestedingsfase
4.1

Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst

Vanaf de publicatie van de aanbesteding
mogen potentiële inschrijvers vragen
In de procedure-omschrijving van een aanstellen naar aanleiding van het aanbestebestedende dienst is ‘nota van inlichtingen’
dingsdocument of de selectieleidraad.
als volgt opgenomen:
Wettelijk gezien moeten vragen door
- Vragen kunnen, uitsluitend via e-mail
de aanbestedende dienst minimaal 10
en gesteld in de Nederlands taal, worden
dagen voordat de aanmelding of offerte
gericht aan info@publieke.instelling.nl,
binnen moet zijn, beantwoord zijn. Beide
o.v.v. ‘<<onderwerp aanbesteding>>‘;
partijen zijn er bij gebaat dat vragen zo
- De vragen en antwoorden daarop, alssnel mogelijk worden gesteld en ook
mede verduidelijkingen van de aanbestezo snel mogelijk worden beantwoord.
dende dienst uit eigen beweging, zullen
Afhankelijk van het onderwerp van de
geanonimiseerd gepubliceerd worden op
aanbesteding is het soms ook handig
een aanbestedingsplatform. Alle inschrijeen ‘prebid meeting’ of een bezoek van
vers zijn zelf verantwoordelijk voor het
de locatie (bv. bij schoonmaak, cateregelmatig raadplegen van deze site;
ring of technisch onderhoud/renovatie
van gebouwen) te organiseren. Vragen
Daarbij kan nog melding worden gedaan
worden beantwoord in één of meer nota’s
van wijzigingen naar eerdere vragenstellers.
van inlichtingen die aan alle potentiële
inschrijvers digitaal ter beschikking worden gesteld. Met name bij grote of complexe aanbestedingen is het gebruik van meerdere nota’s
van inlichtingen raadzaam. De aanbestedende dienst geeft een redelijke termijn voor het stellen
van vragen. Op vragen die tijdig binnenkomen geeft de aanbestedende dienst een inhoudelijk
antwoord. Vragen die binnenkomen worden meteen gepubliceerd en zodra het antwoord
beschikbaar is, wordt dit eraan toegevoegd. Deze manier van het verstrekken van inlichtingen
heeft als voordelen een snelle respons van de aanbestedende dienst op vragen van inschrijvers
en het voorkomen van doublures in de vragen. Tevens geeft het snel publiceren van antwoorden inschrijvers de prikkel om vragen zo snel mogelijk te stellen en de mogelijkheid een
vervolg- of verduidelijkingsvraag te stellen binnen de gegeven termijn. Het is disproportioneel
om zonder (inhoudelijk afdoende) antwoord te geven de aanbesteding conform planning voort
te zetten. Dit laat onverlet, dat voor de eenduidigheid de definitieve Nota van Inlichtingen met
alle gebundelde vragen en antwoorden uiterlijk 10 dagen voor aanmelding/inschrijving wordt
gepubliceerd. Bij het verstrekken van veel inlichtingen kan het ook raadzaam zijn de inschrijvingstermijn op te schuiven. Indien een inschrijver zich niet kan vinden in de beantwoording
van vragen, dan wel sprake is van een fundamenteel punt waarover volgens de planning geen
vraag meer kan worden gesteld, kan de inschrijver een klacht indienen (§4.4). Het is disproportioneel het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om
het onderwerp alsnog aan de orde te stellen, maar opdrachtnemers dienen wel een proactieve
houding aan te nemen. Het is belangrijk dat inschrijvers zo vroeg mogelijk vragen en klachten
presenteren. Een aanbestedende dienst of speciale sector-bedrijf moet een evenwicht vinden
tussen de belangen. Het kan in bepaalde gevallen proportioneel zijn om ná de termijn van
vragen stellen toch nog vragen te beantwoorden, bijvoorbeeld als de vraag zou kunnen leiden
tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Ondanks het uitgangspunt van elektronische
informatie-uitwisseling, blijft andersoortige communicatie mogelijk (denk aan presentaties,
interviews en bezoek van de locatie). Voorwaarde voor gebruik van andersoortige communicatie
is dat de inhoud van die communicatie voldoende wordt gedocumenteerd en aan alle betrokkenen ter beschikking wordt gesteld (denk aan non-discriminatoir, transparant en objectief ).

68 | Gids Proportionaliteit | februari 2021

4.2

Vormvereisten
Voorschrift 4.2:
De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen andere vormvereisten dan welke tot doel heb­
ben te komen tot een objectieve vergelijking van de inschrijvingen.
In ieder aanbestedingsdocument wordt aangegeven welke vormvereisten aan een aanmelding
of inschrijving worden gesteld. Het doel van deze vormvereisten is te kunnen komen tot een
objectieve vergelijking van inschrijvingen. Zo kan gevraagd worden dat een inschrijfformulier/
antwoordentabel dient te worden ingevuld, en kan worden gevraagd naar een bepaalde nummering van bijlagen. Hier kunnen meer eisen bijkomen, al naar gelang het onderwerp van de
aanbesteding (denk aan proefafdrukken bij een aanbesteding drukwerk). Toch zit hier ook een
duidelijke proportionaliteitscomponent aan. Ieder vormvereiste dat wordt gesteld, betekent
meer werk voor een (mogelijk) inschrijvende partij. Als er al bij uitzondering sprake is van het
om redenen analoog indienen van een inschrijving (in principe dient het proces volledig digitaal te verlopen), moet een aanbestedende dienst zich afvragen of er daadwerkelijk meerdere
exemplaren nodig zijn. Bij digitale inschrijvingen is het goed zich af te vragen welk betrouwbaarheidsniveau proportioneel is. Het ligt voor de hand aan te sluiten bij de handreiking voor
betrouwbaarheidsniveaus voor authenticatie bij elektronische overheidsdiensten (versie 3) van
Forum Standaardisatie en voor het indienen van aanbestedingsdocumenten (in ieder geval niet
hoger dan) betrouwbaarheidsniveau 3 te hanteren. Een aanbestedende dienst loopt het risico,
dat als de vormvereisten te hoog worden opgeschroefd, het aantal inschrijvende partijen sterk
afneemt (beperking van de concurrentie), de kans op fouten toeneemt of dat de vorm belangrijker gaat worden dan de inhoud. Ook het verlangen, dat elke pagina is ondertekend, dan wel
geparafeerd, lijkt niet noodzakelijk. Daarnaast zou terughoudend om moeten worden gegaan
met het stellen van vormvereisten aan bijvoorbeeld referenties. Dat zou immers in de praktijk
kunnen betekenen dat een inschrijver voor elke opdracht terug moet naar zijn referent om voor
dezelfde (mogelijk jaren geleden verkregen) referentie opnieuw een handtekening te krijgen,
steeds onder een ander referentieopgave model. Los van mogelijke obstakels, als dat de bij
die concrete opdracht betrokken personen bij de betreffende organisatie niet meer werkzaam
zijn of het nieuwe formulier niet past bij de oorspronkelijke opdracht, leidt dit tot ongewenste
administratieve belasting.

4.3

Standstill periode

Een aanbestedende dienst moet inschrijvers een redelijke gelegenheid geven bezwaar te maken
tegen een voorgenomen gunningsbeslissing. Concreet betekent dit dat eerst een mededeling
omtrent de voorgenomen gunning wordt verstuurd. Gedurende een aansluitende termijn
hebben afgewezen inschrijvers dan gelegenheid de beslissing nader te onderzoeken en kunnen
eventuele bezwaren worden ingediend. Daarmee komt de aanbestedingsprocedure in feite tot
stilstand. Pas na deze termijn vindt, als er geen bezwaar is aangetekend, definitieve gunning
plaats. Deze standstill of Alcatelperiode is wettelijk geregeld voor de Europese procedures
en nationale openbare en niet-openbare procedures. In het ARW 2016 is dit ook procedureel
vastgelegd. De standstill periode van 20 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimum termijn.
Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn, zowel in
het belang van de aanbestedende dienst als in het belang van inschrijvende partijen. Als de
voorlopige gunning net voor een vakantie valt, is het niet realistisch om te verwachten dat
marktpartijen in staat zijn binnen de 20 kalenderdagen de voorlopige gunning te bestuderen en
te besluiten om al dan niet stappen te ondernemen. Dat lijkt handig voor een aanbestedende
dienst, maar houdt ook in dat het een reden kan zijn voor een inschrijvende partij om dan maar
meteen naar de rechter te stappen, gezien de niet reële periode. Een onderbouwde uitleg van
het resultaat van de aanbesteding (in de gunning, maar indien uitgebreider gewenst ook op
verzoek van de inschrijvende partijen) is belangrijk voor alle partijen.

Gids Proportionaliteit | februari 2021 | 69

Mocht het agendatechnisch niet mogelijk zijn om binnen de 20 dagen het gevraagde overleg te
plannen, is het mogelijk om die termijn bijvoorbeeld met een week te verlengen om daarmee
het ‘onweer uit de lucht te halen’, mits dat de uitvoering van de opdracht niet frustreert.
De standstill periode is niet wettelijk geregeld voor de meervoudig onderhandse procedure.
Direct gunnen is echter in strijd met het fairplaybeginsel en de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid. Het is proportioneel ook hier met een standstill periode rekening te houden. Het
gaat daarbij om een, gegeven de omstandigheden, redelijke termijn. Overeenkomstig voorbeelden uit de praktijk kan daarbij (afhankelijk van het type procedure) gedacht worden aan
termijnen van 7 of 10 kalenderdagen.

4.4

Proportionaliteit van klachtafhandeling

Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote behoefte aan laagdrempelige vormen van klachtenafhandeling. Eventuele bezwaren of klachten dienen in een zo
vroeg mogelijk stadium van het aanbestedingsproces ingediend te worden door de ondernemer
en te worden behandeld door de aanbestedende dienst. In een vroegtijdig stadium kan immers
nog invloed uitgeoefend worden op de procedure en worden problemen voor de verdere procedure en de uitvoering van de opdracht voorkomen. Dit kan niet alleen tijd- en kostenbesparend
werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de (pre-)contractuele verhoudingen tussen
partijen niet onnodig onder druk worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend
in het aan de kaak stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te
staan (bijt niet de hand van degene die voedt).
Van een adequaat handelende inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief
opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure
en dat hij zijn bezwaren duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar maakt. Dat
betekent dus dat een bezwaar zo snel als redelijkerwijs mogelijk na publicatie kenbaar wordt
gemaakt. Het kenbaar maken van een bezwaar moet overigens niet worden verward met het
stellen van een vraag in het kader van de Nota van Inlichtingen (NvI) voortvloeiend uit de aanbestedingsdocumenten (zie 4.1).
Een publieke opdrachtgever stelt alleen proportionele eisen aan het indienen van een bezwaar
of klacht. Het gaat bijvoorbeeld om het schriftelijkheidsvereiste. Van de aanbestedende dienst
mag worden verwacht dat zij inhoudelijk ingaat op relevante bezwaren die kenbaar worden
gemaakt op het moment dat inschrijver/gegadigde redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen
van (nieuwe) informatie. Van de aanbestedende dienst wordt tevens verwacht dat zij relevante
bezwaren voorziet van een duidelijk antwoord en – indien noodzakelijk – verwerkt in de aanbesteding. Het is niet proportioneel bij indiening van een bezwaar opschorting van de aanbestedingstermijn bij voorbaat uit te sluiten.
Het kan zijn dat een inschrijver pas nadat het voornemen tot gunning bekend is gemaakt een
bezwaar inbrengt naar aanleiding van informatie die hij pas na het voornemen tot gunning
heeft verkregen. Het kan dan proportioneel zijn dat de aanbestedende dienst deze klacht in
behandeling neemt.
Een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan
wel het aanhangig maken van een (bodem-)procedure onredelijk beperkt is disproportioneel.
Eventueel kan aan de mogelijkheid van rechtsbescherming c.q. aanhangig maken van een
(bodem-)procedure een redelijke (verval)termijn worden gekoppeld, voldoende lang voor een
inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken.

70 | Gids Proportionaliteit | februari 2021