Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2018–2019

33 695

Faillissementsrecht

Nr. 18

BRIEF VAN DE MINISTER VOOR RECHTSBESCHERMING
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 27 augustus 2019
Met deze elfde voortgangsbrief breng ik uw Kamer graag op de hoogte
van de laatste ontwikkelingen in en vorderingen van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. In de vorige voortgangsbrief heb ik
uw Kamer meegedeeld dat ik mij sterk wil maken voor een solide
insolventiekader dat is toegerust op tijdige herstructurering van bedrijven.
Is een faillissement onvermijdelijk, dan wil ik dat een faillissement
efficiënt wordt afgewikkeld, met zo min mogelijk schade voor de
betrokkenen. Om dit doel te bereiken heb ik in de afgelopen maanden
voorrang gegeven aan de lopende wetgevingstrajecten binnen het
programma in het kader van de reorganisatiepijler.
Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement
Zo heb ik samen met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
het voorontwerp voor de Wet overgang van onderneming in faillissement
en de bijbehorende ministeriële regeling in (internet)consultatie gegeven.
Met dit wetsontwerp wordt een nieuwe regeling ingevoerd betreffende de
positie van werknemers in faillissement. In het bijzonder betreft het de
rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in
faillissement.
Directe aanleiding voor het wetsontwerp is een uitspraak van het Hof van
Justitie (HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489) waarin de
vraag is beantwoord of werknemers bij een doorstart in faillissement die
is voorbereid met gebruikmaking van de «pre pack methode», een beroep
kunnen doen op de beschermingsregels uit richtlijn 2001/23/EG.1 Deze
regels bepalen onder meer dat werknemers bij de overgang van onderneming in beginsel hun baan en arbeidsvoorwaarden behouden. Er werd
1

kst-33695-18
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2019

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de
wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
(PbEU 2001, L 82).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 33 695, nr. 18

1

vanuit gegaan dat de regels – overeenkomstig een uitzonderingsregel in
de richtlijn – niet golden in faillissement, maar het EU-hof heeft bepaald
dat deze uitzonderingsregel alleen van toepassing is als:
1. De vervreemder ten tijde van de overgang verwikkeld is in een
faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure;
2. Deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de
vervreemder te liquideren (en niet om de onderneming te kunnen
continueren), en
3. Deze procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
In de praktijk wordt de pre pack methode bijna niet meer toegepast omdat
onvoldoende duidelijk is in hoeverre werknemers mee overgaan of niet.
Verder is er discussie over de vraag of de uitspraak van het EU-hof ook
van invloed is op doorstarts die niet voor het faillissement zijn voorbereid.
Door de NOvA en de vakbonden FNV en CNV is daarom gevraagd om
nieuwe wetgeving. Ook heeft de Tweede Kamer eind 2017 een motie
aangenomen waarin werd opgeroepen werknemers bij een doorstart in
faillissement een eerlijke kans te geven om hun baan te behouden.2
Genoemd wetsontwerp komt hieraan tegemoet.
Het wetsontwerp heeft tot doel om een overgang van onderneming in
faillissement te faciliteren en de belangen van de betrokken werknemers
daar beter bij te betrekken en duidelijkheid te bieden voor ondernemers
die overwegen een failliete onderneming over te nemen. De regeling dient
daarmee de belangen van de bij het faillissement betrokken schuldeisers,
werknemers en partijen die geïnteresseerd zijn in een overname van een
onderneming in faillissement. Kort gezegd, is bepaald dat werknemers die
ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, op het moment van de overgang van de onderneming in principe
onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de
onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (de verkrijger).
De overgang zelf kan geen reden zijn om van dit uitgangspunt af te
wijken. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het
gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger
toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op een
objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en niet
meegaan. Werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de
verkrijger, mogen niet door een concurrentiebeding beperkt worden om
ergens anders werkzaam te zijn. Het wetsontwerp omvat daarnaast de
codificatie van een beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2017 waarin
is vastgesteld dat de Wet op de Ondernemingsraden ook in faillissement
van toepassing is. De ondernemingsraad of de personeelsvereniging krijgt
het recht om een advies uit te brengen over een voorgenomen doorstart.
De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang,
zal dit advies bij zijn beslissing betrekken. Op deze manier worden de
werknemers bij de totstandkoming van de overgang betrokken. De
regeling wordt ondergebracht in Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek (BW), de Faillissementswet (Fw) en de Wet op de ondernemingsraden (WOR). De consultatie staat open tot 1 september 2019.3
WCO I
De Eerste Kamer heeft de behandeling van het Wetsvoorstel continuïteit
ondernemingen I (WCO I) (Kamerstuk 34 218) aangehouden in afwachting
van een wettelijke regeling overgang van onderneming in faillissement. Ik
heb de Eerste Kamer bericht dat het voorontwerp voor de Wet overgang
2
3

Kamerstuk 34 775 XV, nr. 69.
Zie https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 33 695, nr. 18

2

van onderneming in faillissement in consultatie is gegeven en een
exemplaar van het wetsontwerp, de memorie van toelichting en de
ministeriële regeling toegestuurd met het verzoek de behandeling van het
wetsvoorstel zo spoedig mogelijk voort te zetten. Op 18 juni 2019 heeft de
vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Eerste Kamer besloten
de behandeling van de WCO I aan te houden en dit te zijner tijd te
behandelen in samenhang met het wetsvoorstel Wet overgang van
onderneming in faillissement.
Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord
Een solide insolventiekader betekent dat ondernemers worden gestimuleerd om hun financiële positie goed in het oog te houden zodat zij
financiële problemen die de continuïteit van de onderneming bedreigen
snel kunnen signaleren en daarvoor een oplossing zoeken. Er moeten
instrumenten zijn die ondernemers kunnen inzetten om deze problemen
op te lossen. In dit kader wil ik een nieuwe akkoordprocedure buiten
faillissement invoeren. Het wetsvoorstel waarin een nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) wordt geïntroduceerd is op 5 juli 2019
ingediend bij uw Kamer. Op basis van de WHOA kan de rechtbank een
onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en
aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren
(homologeren). De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is
voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders.
Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben
ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden als de
besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen
voldoet.
Richtlijn herstructurering en insolventie
Verder zijn er ontwikkelingen op Europees gebied. De richtlijn herstructurering en insolventie is aangenomen en het implementatietraject is in
gang gezet.4 Deze richtlijn heeft in de eerste plaats tot doel ervoor te
zorgen dat ondernemingen in financiële moeilijkheden toegang hebben
tot een doeltreffend preventief herstructureringsstelsel dat hun de
mogelijkheid biedt insolventie te voorkomen. De richtlijn houdt voorts in
dat natuurlijke personen die een onderneming drijven een tweede kans
dienen te krijgen in de vorm van een kwijtschelding van hun schulden.
Een dergelijke kwijtschelding is in Nederland onder voorwaarden reeds
mogelijk op grond van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen
(schone lei). Ten slotte beoogt de richtlijn te bewerkstelligen dat procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld
efficiënter worden, en dat in de lidstaten informatie over de effectiviteit
van insolventieprocedures wordt verzameld. Het eerste onderdeel van de
richtlijn verplicht de lidstaten een regeling in te voeren voor een
pre-insolventie-akkoordprocedure. De hierboven genoemde WHOA sluit
hierbij aan. Voor de implementatie van de richtlijn zal een afzonderlijk
wetsvoorstel worden opgesteld. Ik ben voornemens om in dat wetsvoorstel de in de richtlijn voorziene pre-insolventie-akkoordprocedure te
implementeren door de huidige regeling betreffende het surseanceakkoord in overeenstemming te brengen met de richtlijn.

4

Richtlijn 2019/1023 van het Europees parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende
preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake
herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU)
2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie), Pb EU 2019, L 172/18.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 33 695, nr. 18

3

Bevordering doelmatigheid van het faillissementsprocesrecht
Er is voortgang geboekt met de verkenning van mogelijkheden voor
concrete maatregelen om de afwikkeling van het faillissement zo efficiënt
mogelijk te laten plaatsvinden wanneer een faillietverklaring niet kan
worden afgewend. Naar aanleiding van eerder besproken voorstellen in
de klankbordgroep, is in overleg met hen besloten om een «schrijfgroep»
in te stellen. In deze schrijfgroep zitten juristen uit de praktijk die samen
met mijn ambtenaren problemen in kaart brengen en mogelijke oplossingen verkennen. Bij de ontwikkeling van het voorontwerp Wet overgang
van onderneming in faillissement heb ik hiermee goede ervaringen
opgedaan. INSOLAD, de NVB, RECOFA, de NOvA en vertegenwoordigers
van het Ministerie van Financiën maken samen met ambtenaren van mijn
ministerie deel uit van de schrijfgroep. De schrijfgroep stelt een notitie op
met daarin de gedeelde probleemstelling en oplossingsrichtingen die
vervolgens zal worden besproken met de klankbordgroep. De uitkomst
kan basis bieden voor nadere uitwerking in wetgeving en flankerend
beleid. Omdat de problematiek complex is en de deelnemende partijen
verschillend tegen de problemen en oplossingen aankijken, is er nog geen
(volledige) overeenstemming bereikt. Ook is mogelijk nog nader onderzoek nodig. Ik zal uw Kamer in de volgende voortgangsbrief over het
vervolg berichten.
Wet modernisering faillissementsprocedure
Op 1 januari 2019 is de Wet modernisering faillissementsprocedure (de
Wmf) in werking getreden. De Wmf geeft de mogelijkheid om bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur stukken en beschikkingen aan
te wijzen die aan het Centraal Insolventieregister (CIR) worden toegevoegd. Deze stukken en beschikkingen kunnen dan op het internet
geraadpleegd worden, via https://insolventies.rechtspraak.nl. Publicatie in
het CIR komt de informatievoorziening aan de betrokkenen bij een
faillissement ten goede. Doel van publicatie is om de schuldeisers beter in
staat te stellen om hun rechten uit te oefenen. Het streven is het Besluit
aanwijzing stukken en beschikkingen in het Centraal Insolventieregister
waarin stukken en beschikkingen worden aangewezen die in het CIR
worden geplaatst na de zomer ter consultatie aan te bieden. Rekening
houdend met de tijd die de praktijk nodig heeft om zich hier op voor te
bereiden is de beoogde inwerkingtredingsdatum van het besluit 1 juli
2020.
Tevens meld ik dat de commissie insolventierecht is ingesteld. Het
instellen van een commissie insolventierecht is onderdeel van de Wmf. De
commissie insolventierecht adviseert de wetgever op het terrein van het
faillissementsrecht, de surseanceregeling en de schuldsanering voor
natuurlijke personen. De commissie zal actuele vraagstukken en voorgenomen wetswijzigingen bespreken en advies geven over een voorgenomen wetswijziging. De adviezen hebben een juridisch technisch
karakter, waarbij vooral wordt gelet op de bruikbaarheid van de wetgeving
voor de praktijk. De samenstelling van de commissie doet recht aan de
kennis en ervaring die nodig is en de verschillende disciplines (rechter,
rechter-commissaris, curator, advocaat, wetenschapper) die samenkomen
in het faillissementsrecht met zijn soms complexe juridische karakter dat
zich op het snijvlak van verschillende rechtsgebieden (ondernemingsrecht, goederenrecht, verbintenissenrecht en arbeidsrecht) bevindt. De
commissie bestaat uit de volgende leden die bij koninklijk besluit van
15 april 2019 zijn benoemd. Voorzitter is prof. mr. dr. P.M. Veder. De
overige leden zijn: mr. dr. B.J. Engberts, mr. dr. F.A. van Tilburg, mr. drs.
J.C.A.T. Frima, mr. S. Jansen, prof. mr. dr. T.H.D. Struycken, mr. drs.
W.J.M. van Andel en prof. dr. W.G.M. Holterman. De commissie heeft op

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 33 695, nr. 18

4

18 juni 2019 haar eerste vergadering gehouden over o.a. het voorontwerp
Wet overgang van onderneming in faillissement.
Internationale faillissementen
Een buiten de Europese Unie uitgesproken faillissement wordt in beginsel
niet in Nederland erkend en heeft daardoor geen effect op in Nederland
gelegen bezittingen. Een wijziging van de Faillissementswet wordt
overwogen, waarbij onderdelen uit de UNICITRAL Modelwet betreffende
grensoverschrijdende faillissementen in de Faillissementswet worden
opgenomen. Daarin is onder meer geregeld (i) het toepasselijke recht,
(ii) de erkenning (tenuitvoerlegging) van een buitenlandse insolventieprocedure en (iii) de gevolgen van die erkenning. Ik ben voornemens een
expertgroep samen te stellen om dit verder te verkennen.
Tot besluit
We maken stappen met de hierboven genoemde wetgevingstrajecten in
de afronding van het programma herijking faillissementsrecht en het
nemen van maatregelen om het faillissementsrecht te blijven moderniseren. De commissie insolventierecht zal hier zeker aan bijdragen. Ik ben
ervan overtuigd dat met het vorenstaande een solide insolventiekader tot
stand komt.
De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 33 695, nr. 18

5