Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

33 844

Wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, de
Beginselenwet verpleging ter beschikking
gestelden en de Beginselenwet justitiële
jeugdinrichtingen en enkele andere wetten in
verband met het vervoer, het medisch
klachtrecht en enkele andere onderwerpen

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 3 december 2013 en het nader rapport d.d. 8 januari
2014, aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en
Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 10 oktober 2013, no. 13.002110, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Penitentiaire
beginselenwet, de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en
de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen in verband met het vervoer,
het medisch klachtrecht en enkele andere onderwerpen, met memorie van
toelichting.
Het wetsvoorstel wijzigt de Penitentiaire beginselenwet (Pbw), de
Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen (Bjj) en de Beginselenwet
verpleging ter beschikking gestelden (Bvt) en regelt onder meer het
volgende:
a) in de Pbw wordt een tweetal experimenteerbepalingen geïntroduceerd;
b) de beroepsmogelijkheid voor veroordeelden bij afwijking van
rechterlijk advies omtrent de aanvang van de terbeschikkingstelling
vervalt;
c) de regeling ten aanzien van het vervoer van gedetineerden wordt
aangepast, zodat in plaats van de directeur van de inrichting de
Minister van Veiligheid en Justitie verantwoordelijk wordt voor het
vervoer van gedetineerden door de Dienst Vervoer en Ondersteuning
(DV&O);
d) het medisch klachtrecht wordt overgeheveld van een algemene
maatregel van bestuur naar het niveau van de wet in formele zin (Pbw
1

kst-33844-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

1

en Bjj). De bestaande praktijk van «voorbemiddeling op inrichtingsniveau» door het hoofd zorg wordt in de wet vastgelegd.
De Afdeling advisering van de Raad van State opmerkingen over de
experimenteerbepalingen, het vervallen van een beroepsmogelijkheid van
de veroordeelde en het medisch klachtrecht. Zij is van oordeel dat in
verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van,
nr. 13.002110, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 3 december
2013, nr. W03.13.0360/II, bied ik U hierbij aan.
Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State
aanleiding tot het maken van enkele opmerkingen.
De Afdeling advisering maakt opmerkingen over de experimenteerbepalingen, het vervallen van een beroepsmogelijkheid en het medisch
klachtrecht. Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in.
1. Experimenteerbepalingen
Het wetsvoorstel introduceert met de voorgestelde artikelen 77a en 77b
van de Pbw een tweetal experimenteerbepalingen in de Pbw. Daarin
wordt bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur tijdelijk kan
worden afgeweken van de volgende bepalingen van de Pbw2: de regels
ten aanzien van de bestemming van een inrichting of afdeling en de
plaatsing en overplaatsing van de gedetineerden, de mate van beveiliging
van inrichtingen of afdelingen, het recht van de gedetineerden op het
dragen van eigen kleding of schoeisel, het recht van de gedetineerden op
deelname aan de in de inrichting beschikbare arbeid, de bemiddeling door
de commissie van toezicht (met betrekking tot de wijze waarop de
directeur zich in een bepaalde aangelegenheid jegens de gedetineerde
heeft gedragen of een zorgplicht heeft betracht) en de (voor)bemiddeling
door het hoofd zorg en de medisch adviseur bij klachten over medisch
handelen.
a. Motivering noodzaak
De toelichting vermeldt dat het voorstel in overeenstemming is met de
Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Aanwijzingen)3 en verwijst
naar andere regelgeving waarin (vergelijkbare) experimenteerbepalingen
zijn opgenomen.
De Afdeling merkt op dat uit de Aanwijzingen volgt dat mede gelet op
mogelijke strijd met het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, ten aanzien van experimenteerbepalingen terughoudendheid
moet worden betracht.4 De noodzaak moet blijken voor het bieden van de

2

Het voorgestelde artikel 77b Pbw.
Aanwijzing 10a en 10b Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
4
Zie ook toelichting op Aanwijzing 10b, eerste lid, Ar en de adviezen van de Raad van State van
23 mei 2000, inzake het Eindrapport van de interdepartementale werkgroep experimenteerbepalingen «Het proberen waard» (W03.00.0056/I), Bijvoegsel Staatscourant 10 oktober 2000,
nr. 196, van 19 februari 2004, inzake het Besluit experimenten SUWI (W12.04.0001/I), Bijvoegsel
Staatscourant 11 mei 2004, nr. 89 en van 8 juni 2009, inzake het voorstel van wet tot wijziging
van de Drank- en Horecawet met het oog op de terugdringing van het alcoholgebruik onder
met name jongeren, de voorkoming van alcoholgerelateerde verstoring van de openbare orde,
alsmede ter reductie van de administratieve lasten (W13.09.0098/III) Kamerstukken II 2008/2009,
32 022, nr. 4.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

2

mogelijkheid in een experimenteerbepaling van de wet af te wijken.5 Het
onderwerp waarop een vast te stellen experimentele regeling betrekking
kan hebben, dient zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden
begrensd.6 Van belang is voorts dat in de experimenteergrondslag het
doel en de functie van eventuele experimenten worden aangeduid.7 De
verwachting moet bestaan dat op het betrokken terrein zinvolle experimenten mogelijk zijn.8 Experimenten zijn pas zinvol wanneer vooraf
duidelijk is wat met de experimenten wordt beoogd en op basis van welke
criteria te zijner tijd de effecten zullen worden beoordeeld.9
Het voorgaande geldt naar het oordeel van de Afdeling a fortiori voor
situaties als de onderhavige, waar het een beperking kan betreffen van de
rechten van gedetineerden, aangezien zij aan de zorg van de overheid zijn
toevertrouwd.10
De toelichting vermeldt dat met de experimenteerbepalingen kan worden
ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen in het veld, zonder dat dit onmiddellijk tot een wetswijziging hoeft te leiden.11 Het is volgens de toelichting
denkbaar dat toekomstige ontwikkelingen het op één afdeling verblijven
van verschillende doelgroepen dan wel een verdergaand of ander
onderscheid tussen beveiligingsniveaus wenselijk maken. Voorts kan het
volgens de toelichting wenselijk zijn uitzonderingen te kunnen maken op
het recht op het dragen van eigen schoeisel of kleding, anders dan bij de
bestaande uitzondering waarbij sprake moet zijn van gevaar voor de orde
of veiligheid in de inrichting. Gedacht wordt in dit verband aan het
structureel bevorderen van de orde of veiligheid binnen de inrichting of
het voorkomen van ordeverstorend gedrag. Ook wordt het mogelijk in een
proefproject af te wijken van het recht van gedetineerden op deelname
aan de penitentiaire arbeid, zoals verdere «normalisatie» van die arbeid.
De toelichting verduidelijkt niet, wat met dit laatste wordt bedoeld. Ten
slotte moeten proefprojecten die kunnen leiden tot mogelijke verbetering
in de (voor)bemiddelingsprocedure, kunnen worden gestimuleerd, aldus
de toelichting.12
De Afdeling merkt op dat de toelichting verwijst naar mogelijke niet nader
omschreven toekomstige ontwikkelingen, die wenselijk zouden maken dat
van de regels van de Pbw wordt afgeweken. De toelichting bevat echter
geen concrete voorbeelden van die ontwikkelingen of projecten. Daarmee
kan niet goed worden beoordeeld, of het noodzakelijk is de voorgestelde
experimenteerbepalingen te introduceren en of op het betrokken terrein
zinvolle experimenten mogelijk zijn. Evenmin wordt uit de toelichting
duidelijk wat met de experimenten precies wordt beoogd en op basis van
welke criteria te zijner tijd de effecten zullen worden beoordeeld. De
doelen die in de voorgestelde bepalingen worden vermeld, zoals
voorkoming van ordeverstorend gedrag, het structureel bevorderen van
de orde of veiligheid binnen de inrichting of vaststelling van een
andersoortige mate van beveiliging, zijn naar het oordeel van de Afdeling

5

Zie Aanwijzing 10a, eerste lid Ar.
Zie ook toelichting op Aanwijzing 10a Ar.
7
Idem.
8
Zie ook toelichting op Aanwijzing 10b Ar.
9
Zie het Advies van de Raad van State van 8 juni 2009, inzake het voorstel van wet tot wijziging
van de Drank- en Horecawet met het oog op de terugdringing van het alcoholgebruik onder
met name jongeren, de voorkoming van alcoholgerelateerde verstoring van de openbare orde,
alsmede ter reductie van de administratieve lasten (W13.09.0098/III) Kamerstukken II 2008/2009,
32 022, nr. 4.
10
De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en de RSJ plaatsen in hun advies over
het wetsvoorstel kritische kanttekeningen bij de experimenteerbepalingen. Deze verzwakken
naar het oordeel van de NVvR de wettelijke basis van de rechten van gedetineerden.
11
Memorie van toelichting, paragraaf 4.3 Experimenteerbepaling, Vormgeving en parlementaire
controle.
12
Memorie van toelichting, paragraaf 4.3 Experimenteerbepaling, Doelen.
6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

3

slechts algemeen omschreven. Ook op de functie van de voorgestelde
bepalingen gaat de toelichting onvoldoende in.
b. Experimenteerbepalingen in de Bjj
De toelichting vermeldt voorts dat in andere wetgeving soortgelijke
experimenteerbepalingen zijn opgenomen en verwijst naar de artikelen
80a en 80b van de Bjj13, die met de voorgestelde experimenteerbepalingen in belangrijke mate overeen zouden komen.
De Afdeling constateert ten eerste dat de reikwijdte van de voorgestelde
experimenteerbepalingen breder is dan die in de Bjj, aangezien deze niet
alleen zien op het recht op het dragen van eigen kleding en schoeisel, de
mate van beveiliging en de bemiddelingsprocedure, maar ook op de
bestemming van de inrichting of afdeling, de plaatsing en overplaatsing
van de gedetineerden en de deelname aan arbeid.
Ten tweede zij opgemerkt dat de memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel tot wijziging van de Bjj een uitgebreide motivering bevatte
ten aanzien van de noodzaak en de doelen van de toen voorgestelde
experimenteerbepalingen. In de experimenteerbepalingen in de Bjj is
daarnaast expliciet het belang van de opvoeding en behandeling
opgenomen.
Ten derde strekken de pilotprojecten die in de jeugdinrichting plaats
kunnen hebben, er volgens de memorie van toelichting bij de Bjj in alle
gevallen toe de tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende straf of
maatregel te verbeteren.14 Van pilotprojecten op alle verschillende
onderdelen is bij het onderhavige wetsvoorstel niet gebleken. Ziet de
Afdeling het overigens goed, dan is van de experimenteerbepalingen in
de Bjj tot heden geen gebruik gemaakt.15 De toelichting verwijst niet naar
(pilot)projecten die in het kader van de experimenteerbepalingen in de Bjj
reeds hebben plaatsgevonden of in voorbereiding zouden zijn.
c. Conclusie
Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de motivering in
de toelichting tekortschiet. Indien in de toelichting de voorgestelde
bepalingen niet dragend kunnen worden gemotiveerd en niet toereikend
kan worden geëxpliciteerd dat de experimenteerbepalingen in concreet te

13

Artikel 80b Bjj luidt als volgt:
Op de wijze als voorzien in artikel 80a kan worden afgeweken van:
a. artikel 1, onderdeel v, ten aanzien van de grootte van de groep, voor zover dit dienstig is
aan een experiment ingevolge de navolgende onderdelen van dit artikel en voor zover dit in
het belang is van de opvoeding of de behandeling van de jeugdige;
b. artikel 3, met als doel de vaststelling van een vroeger moment waarop de jeugdige aan een
scholings- en trainingsprogramma kan deelnemen;
c. artikel 10, met als doel de vaststelling van andersoortige mate van beveiliging voor zover
bijzondere technologische ontwikkelingen daartoe aanleiding geven;
d. artikel 17, met als doel de vaststelling van andersoortige wijzen van onderbrenging van de
jeugdige;
e. de artikelen 22 tot en met 22b, voorzover dit dienstig is aan een experiment waarbij de
jeugdige in een inrichting, afdeling of plaats met een bijzondere bestemming als bedoeld in
artikel 8, derde lid, verblijft en voor zover dit in het belang is van de opvoeding of de
behandeling van de jeugdige;
f. artikel 49, tweede lid, met als doel het voorkomen van ordeverstorend gedrag dan wel het
structureel bevorderen van de orde of veiligheid binnen de inrichting;
g. artikel 64, met als doel het bevorderen van het gebruik van de bemiddelingsprocedure als
wijze van geschillenbeslechting.
14
Kamerstukkken II 2008/09, 31 915, nr. 3, blz. 19.
15
Deze bepalingen zijn op 1 juli 2011 in werking getreden (Stb. 2011, 296).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

4

omschrijven situaties nodig en zinvol kunnen zijn, adviseert de Afdeling
van de voorgestelde bepalingen af te zien.
1. Experimenteerbepalingen
Naar aanleiding van het advies is de motivering in de memorie van
toelichting op dit punt aangevuld.
2. Vervallen beroepsmogelijkheid bij afwijking van rechterlijk advies
omtrent aanvang tbs
Indien de rechter in zijn vonnis gevangenisstraf en de maatregel van
terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege heeft
opgelegd, kan hij in zijn uitspraak een advies opnemen omtrent het
tijdstip waarop de terbeschikkingstelling met verpleging van
overheidswege dient aan te vangen.16 Indien van het advies van de
rechter wordt afgeweken bij de plaatsing van de veroordeelde, kan de
veroordeelde daartegen beroep instellen bij de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ).17 Het wetsvoorstel voorziet er met
het voorgestelde artikel IV in, dat deze beroepsmogelijkheid komt te
vervallen. Dit onderdeel van het wetsvoorstel is niet in het algemeen deel
maar in het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting toegelicht, bij de wijzigingen van meer ondergeschikte aard. De Afdeling merkt
hierover het volgende op.
De bevoegdheid van de rechter om een advies te geven omtrent het
aanvangstijdstip van de tbs en de beroepsmogelijkheid voor de veroordeelde bij de RSJ, indien het advies niet wordt opgevolgd, is in het WvSr
vastgelegd door een amendement van de leden Rehwinkel en Bremmer.18
Het doel van het amendement was de rechtspositie van de ter beschikking
gestelde in die situatie te versterken.19 Uit de Kamerbehandeling blijkt het
volgende over de achtergrond van het amendement:
«Als de rechter een advies geeft, zal daartoe ook een noodzaak zijn. Het
moet niet zo zijn dat een dergelijk advies slechts als een indicatie wordt
beschouwd. Indien (...) de rechter van oordeel is dat tevens een advies
moet worden gegeven over de volgorde van de tenuitvoerlegging, moet
daaraan uitvoering kunnen worden gegeven. De TBS-gestelde moet aan
een dergelijk advies rechten kunnen ontlenen jegens de administratie. (...)
Er worden daarmee bepaalde verwachtingen geschapen, ook naar de ter
beschikking gestelde. (...) het is wel zodanig ingrijpend voor de belangen
van betrokkene dat beroep mogelijk moet zijn.»20
Geconstateerd moet worden dat het schrappen van de beroepsmogelijkheid ertoe leidt dat de veroordeelde een rechtsmiddel wordt ontnomen.
De Afdeling mist een dragende motivering van het vervallen van de
beroepsmogelijkheid en maakt in dat kader de volgende opmerkingen.

16

Artikel 37b, tweede lid, WvSr.
Artikel 13, vierde lid, WvSr.
18
Kamerstukken II 1995/96, 24 256, nr. 13.
19
Noyon/Langemeijer/Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 37b Sr, aant. 4. Opmerking
verdient dat ten tijde van het amendement opname in een tbs-inrichting plaatsvond na het
verstrijken van een derde van de opgelegde gevangenisstraf. Deze zogenaamde Fokkensregeling is in 2010 ingetrokken. Sindsdien wordt een veroordeelde tot gevangenisstraf aan wie
tevens de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is
opgelegd in de tbs geplaatst, indien het ten uitvoer te leggen gedeelte van de gevangenisstraf
is ondergaan (artikel 42 van de Pm). Dit is in de regel na twee derde deel van de opgelegde
gevangenisstraf.
20
Handelingen II 1995/96, 90, blz. 6005.
17

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

5

In de toelichting wordt in de eerste plaats vermeld dat «de rechter kon
adviseren eerst de tbs ten uitvoer te leggen, en daarna pas de gevangenisstraf» en dat «thans is gebleken dat aan de omkering van de gevangenisstraf en de tbs in de praktijk geen behoefte bestaat».21 De Afdeling merkt
hierover het volgende op. De stelling dat geen behoefte bestaat aan de
omkering wordt niet door middel van cijfermateriaal of rechterlijke
uitspraken onderbouwd. Indien onderbouwd zou kunnen worden dat er
geen rechterlijke adviezen meer zijn die bedoelde omkering behelzen, dan
zou een beroepsmogelijkheid te dien aanzien inderdaad weinig zinvol zijn.
Echter, het voorstel laat de mogelijkheid van de rechter onverlet te
adviseren de tbs aan te vangen op een eerder tijdstip dan het twee derde
deel van de opgelegde gevangenisstraf.22 Door slechts te wijzen op de
omkering van de gevangenisstraf en tbs, wordt in de toelichting aan de
adviesbevoegdheid van de rechter en de beroepsmogelijkheid een te
beperkte betekenis toegekend.
De Afdeling merkt voorts op dat de rechter de oplegging van de tbs en het
advies omtrent de aanvang van de tbs baseert op een met redenen
omkleed advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – die de betrokkene hebben
onderzocht. Een advies van de rechter om op een eerder tijdstip dan het
twee derde deel van de opgelegde gevangenisstraf met de behandeling
aan te vangen is daarmee temeer van gewicht. De gedachte achter de
beroepsmogelijkheid is het advies van de rechter te versterken.23 Het niet
opvolgen van het advies van de rechter is immers zodanig ingrijpend voor
de veroordeelde, dat beroep mogelijk moet zijn.24 De Afdeling is van
oordeel dat deze, ten tijde van de introductie van de beroepsmogelijkheid
gehanteerde argumentatie, niet aan kracht heeft ingeboet.
Door het ontvallen van de beroepsmogelijkheid voor de veroordeelde zal
niet alleen vanwege dat enkele feit de rechtspositie van de veroordeelde
worden verzwakt, maar zal mogelijk ook het advies van de rechter
gemakkelijker terzijde kunnen worden gelegd. De toelichting betoogt in dit
verband dat het vervallen van de beroepsmogelijkheid «wenselijk is
omdat daardoor een onevenwichtigheid is ontstaan».25 Door de beroepsmogelijkheid tegen afwijking van het advies van de strafrechter komt
feitelijk een groter gewicht toe aan het advies van de strafrechter dan aan
de adviezen van deskundigen (de adviescommissie geestelijk gestoorde
gedetineerden), die jaarlijks beoordelen in hoeverre het noodzakelijk is
een veroordeelde naar een tbs-instelling over te plaatsen, aldus de
toelichting.26 Het advies van de strafrechter kan volgens de toelichting zijn
ingehaald door de jaarlijkse beoordeling en zal dan slechts een indicatie
vormen.27
De Afdeling acht deze argumentatie niet overtuigend. Uit de jurisprudentie van de RSJ blijkt dat de RSJ acht slaat op beide adviezen, derhalve
ook op dat van de adviescommissie, en op grond daarvan beoordeelt of

21

Artikelsgewijze toelichting op artikel IV.
Van de adviesbevoegdheid is ook na de afschaffing van de Fokkensregeling door de rechter
gebruik gemaakt. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem 29 november 2010, LJN BO5301. Voor
uitspraken van voor de afschaffing van de Fokkensregeling zie Gerechtshof Den Haag
1 december 2009, LJN BK4921; Rechtbank Amsterdam 22 november 2007, LJN BB8678,
Gerechtshof Den Haag 29 januari 2002, LJN AA8306 en Rechtbank Amsterdam 6 mei 2004,
LJN AO8949.
23
Handelingen II 1995/96, 90, blz. 6005.
24
Handelingen II 1995/96, 90, blz. 6005.
25
Artikelsgewijze toelichting op artikel IV.
26
Artikelsgewijze toelichting op artikel IV.
27
Artikelsgewijze toelichting op artikel IV.
22

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

6

sprake is van detentieongeschiktheid op dat moment.28 De toelichting
noemt geen voorbeelden van situaties, waarin beroep bij afwijking van
het rechterlijk advies in de praktijk tot onevenwichtigheden heeft geleid.
Ten slotte wijst de Afdeling op het risico dat – wellicht regelmatig – de
rechtmatigheid van de beslissing omtrent de tbs door middel van een
vordering in kort geding bij de burgerlijke rechter zal worden bestreden,
nu de burgerlijke rechter zo’n vordering volgens vaste rechtspraak als
restrechter ontvankelijk zal achten, als de beroepsmogelijkheid niet langer
bestaat. De burgerlijke rechter zal dan in voorkomende gevallen moeten
oordelen over de afwijking van het advies van de strafrechter. Dat komt de
Afdeling niet wenselijk voor.
Indien in de toelichting de voorgestelde wijzigingen niet dragend kunnen
worden gemotiveerd, adviseert de Afdeling het voorgestelde artikel IV te
schrappen. Mocht de voorgestelde wijziging toch noodzakelijk worden
geacht, dan adviseert de Afdeling deze voor de leggen aan rechtstreeks
betrokken organisaties zoals de Nederlandse vereniging voor rechtspraak,
de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ), het
College van procureurs-generaal, de Raad voor de rechtspraak en de
Nederlandse Orde van Advocaten, nu dit nog niet is geschied. In dat geval
adviseert de Afdeling dit onderdeel van het wetsvoorstel te schrappen, in
een afzonderlijk wetsvoorstel op te nemen en alsnog aan de adviesorganen voor te leggen. Nu het wetsvoorstel een wijziging van de penitentiaire beginselenwetten betreft, terwijl het voorgestelde artikel IV ziet op
een wijziging van het Wetboek van Strafrecht, komt het de Afdeling niet
problematisch voor dit onderdeel in een afzonderlijk wetsvoorstel op te
nemen.
2. Vervallen beroepsmogelijkheid bij afwijking van rechterlijk advies
omtrent aanvang tbs
Naar aanleiding van het advies wordt de voorgestelde wijziging van
artikel 13 van het Wetboek van Strafrecht ondergebracht in een nota van
wijziging die ter advisering zal worden voorgelegd aan de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak, de Raad voor strafrechtstoepassing en
jeugdbescherming, het openbaar ministerie, de Raad voor de rechtspraak
en de Nederlandse Orde van Advocaten. De toelichting op de voorgestelde wijziging is naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling
advisering in de nota van wijziging aangevuld.
3. Definitie medisch handelen
De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel geen definitie van medisch
handelen bevat. In de bestaande Penitentiaire maatregel (Pm) is wel een
definitie van medisch handelen opgenomen, zij het dat het handelen
daarin negatief is geformuleerd, als een niet toelaatbaar medisch
handelen (artikel 28, tweede lid, van de Pm).29 In het wetsvoorstel is geen
definitie van medisch handelen als zodanig opgenomen, maar wordt op
de bestaande definitie teruggegrepen in het kader van het beroep in de

28

Het gaat hierbij om bijzondere omstandigheden zoals psychische conditie van betrokkene die
zodanig is dat langer verblijf in een p.i. medisch niet verantwoord is. RSJ 9 mei 2005,
zaaknr. 04/2845/TR.
29
Onder medisch handelen wordt volgens artikel 28, tweede lid, van de Pm verstaan: a. enig
handelen in het kader van of nalaten in strijd met de zorg die de in het eerste lid bedoelde
personen in die hoedanigheid behoren te betrachten ten opzichte van de gedetineerde, met
betrekking tot wiens gezondheidstoestand zij bijstand verlenen of hun bijstand is ingeroepen;
b. enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het
belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

7

medische klachtenprocedure (het voorgestelde artikel 71f, derde lid, van
de Pbw30).
De Afdeling constateert dat een definitie bewust achterwege is gelaten. De
toelichting betoogt dat wat onder medisch handelen wordt verstaan,
onder andere kan worden afgeleid uit de Wet op de beroepen in de
individuele gezondheidszorg.31 Wanneer in het wetsvoorstel een definitie
van medisch handelen zou worden opgenomen, zoals thans in de Pm het
geval is, zou dit volgens de toelichting betekenen dat een klacht
niet-ontvankelijk moet worden verklaard wanneer geen sprake is van, kort
gezegd, onbehoorlijk medisch handelen.32 In plaats daarvan moet de
klacht ontvankelijk zijn zodra sprake is van medisch handelen en
ongegrond worden verklaard, wanneer geen sprake is van onbehoorlijk
medisch handelen, aldus de toelichting.33
De Afdeling onderschrijft dit laatste, maar merkt op dat het gelet op de
duidelijkheid en toegankelijkheid van de klachtenregeling en met het oog
op de rechtsbescherming van (jeugdige) gedetineerden wenselijk is, een
definitie van medisch handelen in de wet op te nemen.
De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo
nodig aan te passen.34
3. Definitie medisch handelen
Uit het voorgestelde artikel 71b jo. artikel 71f, derde lid, van de Penitentiaire beginselenwet (verder: Pbw) volgt dat een medische klacht slechts
opportuun is wanneer er sprake is van enig handelen in het kader van of
nalaten in strijd met de zorg die de in artikel 71b van de Pbw bedoelde
personen in die hoedanigheid behoren te betrachten ten opzichte van de
gedetineerde, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand zij bijstand
verlenen of hun bijstand is ingeroepen of wanneer er geen sprake is van
enig ander handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het
belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg.
Het enige verschil met de huidige regeling (zie artikel 28, eerste en tweede
lid, van de Penitentiaire maatregel), is het gevolg dat aan een klacht wordt
gegeven wanneer de beroepscommissie van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (verder: RSJ) oordeelt dat weliswaar sprake
is van medisch handelen, maar niet van onbehoorlijk medisch handelen.
30

Het voorgestelde artikel 71f, derde lid, Pbw bepaalt dat de uitspraak strekt tot gegrondverklaring van het beroep indien sprake is van:
a. enig handelen in het kader van of nalaten in strijd met de zorg die de in artikel 71b bedoelde
personen in die hoedanigheid behoren te betrachten ten opzichte van de gedetineerde, met
betrekking tot wiens gezondheidstoestand zij bijstand verlenen of hun bijstand is ingeroepen;
b. enig ander onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het
belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg.
31
Artikel 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied
van de individuele gezondheidszorg naast de in het tweede lid omschreven handelingen
verstaan alle andere verrichtingen – het onderzoeken en het geven van raad daaronder
begrepen –, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende diens
gezondheid te bevorderen of te bewaken.
2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied
van de geneeskunst verstaan:
a. alle verrichtingen – het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen –,
rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een
ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel verloskundige bijstand te verlenen;
b. het bij een persoon afnemen van bloed of wegnemen van weefsel voor andere doeleinden dan die, bedoeld onder a (...).
32
Memorie van toelichting, Artikelsgewijze toelichting op artikel I, onder R en S.
33
Idem.
34
Dit geldt m.m. voor de voorgestelde regeling van medisch klachtrecht in de Bjj.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

8

In de huidige situatie moet de RSJ de klacht in dat geval niet-ontvankelijk
verklaren; wanneer de voorgestelde wijziging in werking treedt, volgt een
ongegrondverklaring. Het gaat om een juridisch wenselijk wijziging, die
voor de gedetineerde geen feitelijke gevolgen zal hebben. De voorgestelde (juridische) wijziging wordt, blijkens het advies, onderschreven
door de Afdeling advisering.
Ten aanzien van het medisch klachtrecht is van de gelegenheid gebruikgemaakt om in het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel
houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de
behandeling van klachten en geschillen in de zorg (Wet kwaliteit, klachten
en geschillen zorg) (Kamerstukken I 2012/13, 32 402, E) te verhelderen dat
de bepalingen over het medisch klachtrecht uit die wet niet van
toepassing zijn in de justitiële setting, omdat daar een bijzondere
klachtregeling geldt. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de
artikelsgewijze toelichting op artikel IV.
4. Redactionele kanttekeningen
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
4. Redactionele kanttekeningen
Aan de redactionele kanttekeningen van de Afdeling advisering is gevolg
gegeven, met uitzondering van de derde redactionele kanttekening. In
deze derde kanttekening adviseert de Afdeling advisering een zevende lid
aan het voorgestelde artikel 77a van de Pbw (zie artikel I, onderdeel T) toe
te voegen waaruit blijkt dat het zesde lid vervalt op het moment dat het in
dat lid bedoelde wetsvoorstel is verworpen dan wel op het moment dat
het wetsvoorstel tot wet is verheven en in werking treedt.
Uit de aard en het doel van het voorgestelde artikel 77a – het gaat om een
bepaling die experimenten voor een beperkte duur mogelijk maakt – en de
voorgestelde procedure voor parlementaire controle, volgt reeds dat de
algemene maatregel van bestuur vervalt wanneer een wetsvoorstel dat
voorziet in de wettelijke verankering van de regeling die daarin was
opgenomen, wordt verworpen dan wel wordt aanvaard en in werking
treedt.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
De Minister van Veiligheid en Justitie,
I.W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

9

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W03.13.0360/II
− In artikel I, onderdeel R, het voorgestelde artikel 71c, vierde lid, van de
Penitentiaire Beginselenwet BW als laatste artikellid van artikel 71c op
te nemen (vgl. artikel 29, zevende lid, van de Penitentiaire maatregel)
en daarin te bepalen dat de ambtenaar of medewerker en de Medisch
Adviseur de klacht slechts kunnen doorverwijzen naar de beklagcommissie, indien de klacht niet-medisch handelen betreft.
− Dit geldt ook ten aanzien van het voorgestelde artikel 76c, vierde lid,
van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen.
− In artikel I, onderdeel T, in het voorgestelde artikel 77a, een zevende lid
toevoegen, waaruit blijkt dat de regeling van het voorgestelde zesde
lid vervalt op het moment dat het in dat lid bedoelde wetsvoorstel is
verworpen dan wel op het moment dat het wetsvoorstel tot wet is
verheven en in werking treedt. Eenzelfde toevoeging zou ook moeten
worden opgenomen in artikel 80a van de Bjj.
− In artikel I, onderdeel T, in het voorgestelde artikel 77b, onderdeel b,
«onder a» vervangen door: onderdeel a.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 844, nr. 4

10