Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2020–2021

32 440

Nieuwe regels omtrent aanbestedingen
(Aanbestedingswet 20..)

Nr. 117

VERSLAG VAN EEN SCHRIFTELIJK OVERLEG
Vastgesteld 22 juni 2021
De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat heeft een aantal
vragen en opmerkingen voorgelegd aan de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat over het Ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids proportionaliteit (rechtsverwerkingsclausules) – aanvulling (Kamerstuk 32 440, nr. 116).
De vragen en opmerkingen zijn op 21 mei 2021 aan de Staatssecretaris
van Economische Zaken en Klimaat voorgelegd. Bij brief van 18 juni 2021
zijn de vragen beantwoord.
De fungerend voorzitter van de commissie,
Azarkan
De adjunct-griffier van de commissie,
Reinders

kst-32440-117
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2021

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

1

Vragen en opmerkingen vanuit de fracties en reactie van de
Staatssecretaris
Vragen en opmerkingen vanuit de CDA-fractie
De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen
van de onderhavige stukken. Zij zijn positief over de aandacht die de
Staatssecretaris heeft voor aanbesteden in het algemeen en de rechtsbescherming in het bijzonder. Deze leden hebben nog de volgende vragen
en opmerkingen.
1
De leden van de CDA-fractie lezen dat de Adviescommissie vragen heeft
gesteld over het feit dat de voorgehangen Gids proportionaliteit niet
langer ingaat op de mogelijkheid van brancheorganisaties en aanbestedingsadviescentra om namens een ondernemer een klacht in te dienen bij
een aanbestedende dienst. De Staatssecretaris plaatst dit niet terug,
omdat het kabinet de Gids proportionaliteit geen geschikte plaats vindt
voor kwalitatieve eisen aan klachtafhandeling. Deze redenatie volgen de
leden van de CDA-fractie niet direct. Juist in hoofdstuk 4, paragraaf 4.4
van de Gids wordt toch expliciet aandacht besteed aan klachtafhandeling?
Bovendien wordt de Gids in de praktijk door veel aanbestedende diensten
als handleiding en naslagdocument gebruikt. Kan de Staatssecretaris hier
nader op in gaan? Welk alternatief ziet zij waar dit verder verduidelijkt kan
worden als daarvoor niet de Gids wordt benut? Deelt de Staatssecretaris
de mening dat de mogelijkheid voor brancheorganisaties om namens hun
leden op te kunnen treden een belangrijk onderdeel van de rechtsbescherming van ondernemers vormt, met name voor het midden- en
kleinbedrijf (mkb) en familiebedrijven en dat het van belang is daar helder
over te zijn?
Antwoord
Ik ben ook voorstander van de mogelijkheid voor brancheorganisaties en
aanbestedingsadviescentra om klachten in te dienen namens hun leden,
zoals ik aangaf in mijn brief van 28 april 2021.1 Brancheorganisaties
overzien de markt en hebben vaak aanbestedingsexpertise in huis. Zo
kunnen ze het midden- en kleinbedrijf (mkb) en kleinere familiebedrijven
ondersteunen tijdens een aanbestedingsprocedure en een bijdrage
leveren aan een goede rechtsbescherming. Het kabinet vindt de Gids
proportionaliteit echter geen geschikte plaats voor het stellen van
kwalitatieve eisen aan klachtafhandeling en heeft de rol van brancheorganisaties en aanbestedingsadviescentra daarom uit de Gids proportionaliteit gehaald. Het betreft geen beleidswijziging. De reden hiervoor is dat
er een verschil bestaat tussen proportionaliteitseisen en kwalitatieve eisen
aan klachtafhandeling. De Gids proportionaliteit is het richtsnoer met
handvatten voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Aanbestedende diensten maken bij het toepassen van de Gids
proportionaliteit een afweging tussen verschillende belangen. De eisen
die ze stellen in een aanbesteding moeten in verhouding staan tot de
opdracht die ze in de markt zetten. Bij kwalitatieve eisen hoeft een
aanbestedende dienst daarentegen een dergelijke afweging niet te maken:
een aanbestedende dienst moet voldoen aan de gestelde (minimale)
kwalitatieve eisen, ongeacht de omstandigheden. Het kabinet hecht
waarde aan handhaving van deze zuivere afbakening van de Gids
proportionaliteit, zoals aangegeven in de voorgehangen nota van
toelichting.2 De kwalitatieve eisen ten aanzien van klachtafhandeling,
waaronder de rol van brancheorganisaties bij het indienen van klachten,
1
2

Kamerstuk 32 440, nr. 116.
Kamerstuk 32 440, nr. 115, bijlage met de nota van toelichting, p. 2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

2

krijgen een plek in de door mij aangekondigde handreiking klachtafhandeling en in het wetstraject van de wijziging van de Aanbestedingswet
2012.3 De handreiking verwacht ik rond de zomer te publiceren.4 De
handreiking verwacht ik rond de zomer te publiceren. Ik zal uw Kamer
daar te zijner tijd over informeren.
2
De leden van de CDA-fractie lezen dat de Staatssecretaris in haar
toelichting bij de derde herziening schrijft dat sinds de overgang van de
Schrijfgroep naar de Adviescommissie Gids proportionaliteit het
penvoerderschap van de Gids proportionaliteit bij haar ligt, waarbij zij
geadviseerd wordt door de Adviescommissie. Waarom is ervoor gekozen
de Schrijfgroep van de Gids proportionaliteit, die destijds is ingesteld om
de Gids te ontwikkelen en welke groep paritair is samengesteld, om te
vormen tot een Adviescommissie en het penvoerderschap bij de
Staatssecretaris neer te leggen?
De Gids proportionaliteit is in 2013 opgesteld door een schrijfgroep van
aanbestedende diensten en ondernemers met het doel als handreiking
voor aanbestedende diensten te dienen. Op verzoek van uw Kamer is het
karakter van de Gids gewijzigd van handreiking naar verplicht te volgen
richtsnoer.5 Hiertoe is de Gids proportionaliteit een wettelijk verankerd
product geworden. Gelet op mijn verantwoordelijk voor het aanbestedingsbeleid en de -regelgeving ligt de verantwoordelijkheid voor het
penvoerderschap van de Gids proportionaliteit bij mijn ministerie.
Blijvende betrokkenheid van de praktijk is geborgd door middel van
advisering van de Adviescommissie. Hiertoe is in overleg met uw Kamer
de oorspronkelijke schrijfgroep omgevormd tot Adviescommissie.6
Daarnaast kunnen beide Kamers zich in het kader van de voorhangprocedure uitspreken over de voorgestelde wijzigingen van de Gids.
3
De leden van de CDA-fractie lezen dat de tenderkostenvergoeding onder
Voorschrift 3.8B is opgenomen. Echter, in de praktijk wordt deze – zo
vernemen deze leden – nog slechts heel beperkt ingevuld of nageleefd.
Marktpartijen vrezen dat het als disproportioneel aanwijzen van het
beperken van rechtsbescherming onvoldoende zeggingskracht heeft. Kan
de Staatssecretaris hierop reflecteren en is zij nog voornemens om
andere/aanvullende maatregelen te nemen, zodat dit voorschrift in de
Gids proportionaliteit ook (meer) in de praktijk invulling krijgt?
Net als bij tenderkostenvergoedingen, is er geen vaste standaard voor de
toepassing van rechtsverwerkingsclausules. Het gaat om de vraag
wanneer een ondernemer het recht verliest om te klagen en/of een
procedure te starten. De gewijzigde Gids proportionaliteit biedt aanbestedende diensten handvatten voor een proportionele toepassing van
rechtsverwerkingsclausules. Een aanbestedende dienst mag een
proactieve houding van ondernemers verwachten, maar mag niet het
recht om onduidelijkheden of fouten aan te kaarten te sterk inkaderen.
Hierbij is een belangenafweging nodig, waardoor de Gids proportionaliteit
het juiste instrument is om in te zetten. Ik ontvang daarnaast signalen uit
de praktijk dat de ontwikkelingen over de wijziging van de Gids proportionaliteit nauwgezet worden gevolgd en ik heb vertrouwen dat aanbestedende diensten aan de slag gaan met deze wijziging.

3

Kamerstuk 32 440, nr. 116 en Kamerstuk 34 252, nr. 21.
Kamerstuk 32 440, nr. 116 en Kamerstuk 34 252, nr. 21.
5
Kamerstuk 32 440, nr. 50 (Nader gewijzigd amendement van de leden Schouten en Ziengs).
6
Kamerstuk 34 440, nr. 99 (Verslag van een schriftelijk overleg).
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

3

4
De leden van de CDA-fractie zijn voorts benieuwd hoe de kennispositie
van brancheverenigingen, die zelf over weinig of geen inkoop- en
aanbestedingskennis beschikken, zou kunnen worden versterkt? Ziet de
Staatssecretaris hierbij een rol voor zichzelf weggelegd om dit te
stimuleren? Hoe zou dat kunnen?
Antwoord
Ik vind het belangrijk dat ondernemers en brancheverenigingen
voldoende aanbestedingskennis hebben. Hier wil ik dan ook een bijdrage
aan leveren. Onlangs ben ik in dat kader in samenwerking met VNO-NCW/
MKB-Nederland, de VNG en PIANOo het vervolgprogramma Beter
Aanbesteden gestart. Dit programma richt zich onder andere op verbetering van aanbestedingskennis bij ondernemers. Voor meer informatie
over het programma, verwijs ik naar de brief die ik eind mei naar uw
Kamer heb verzonden.7
5
Acht de Staatssecretaris daarnaast relatief kleinere aanbestedende
diensten, die weinig of geen inkoop- en aanbestedingskennis in huis
hebben, voldoende toegerust om de aanvullende administratieve
verantwoordings- en monitoringstaken uit te voeren, vragen deze leden
zich af? Op welke manieren kunnen zij daarbij worden ondersteund?
Antwoord
De Gids proportionaliteit is sinds de invoering van de Aanbestedingswet
2012 op 1 april 2013 aangewezen als wettelijke richtsnoer waardoor
aanbestedende diensten al een aantal jaren gewend zijn om met de Gids
te werken. Vanuit het oogpunt van administratieve lasten is de wijziging
ten aanzien van rechtsverwerkingsclausules beperkt. Ik verwacht dat alle
aanbestedende diensten goed toegerust zijn om deze wijziging in de
praktijk te brengen. Het Expertisecentrum Aanbesteden PIANOo heeft
daarnaast als algemene taak het inkopen en aanbesteden bij aanbestedende diensten te professionaliseren. PIANOo brengt experts op inkoopen aanbestedingsgebied bij elkaar, bundelt kennis en ervaring en geeft
advies en praktische tips. PIANOo biedt veel inkoop- en aanbestedingskennis en helpt aanbestedende diensten om de (nieuwe) regelgeving
goed toe te passen.
6
De leden van de CDA-fractie lezen in de bijlage bij de brief van de
Staatssecretaris onder 7 dat in plaats van over «publieke opdrachtgever»
voortaan over «aanbestedende dienst» wordt gesproken, die «alleen
proportionele eisen aan het indienen van een bezwaar of klacht mag
stellen». Klopt het dat hiermee inhoudelijk is afgeweken van het advies
van de Adviescommissie Gids proportionaliteit, die voorstelde op te
nemen «De aanbestedende dienst mag het maken van bezwaar op geen
enkele manier beperken»? Kan de Staatssecretaris dit toelichten? In
hoeverre doet de huidige tekst voldoende recht aan het uitgangspunt van
een goede rechtsbescherming van ondernemers?
Antwoord
De Adviescommissie heeft de volgende zin geadviseerd: «De aanbestedende dienst mag het maken van bezwaar op geen enkele manier
beperken.» In de voorgehangen Gids proportionaliteit heb ik gekozen voor
de zin: «Een aanbestedende dienst stelt alleen proportionele eisen aan het
indienen van een bezwaar of klacht.» De formulering voorgesteld door de
Adviescommissie zou onbedoeld de indruk kunnen wekken dat een
7

Kamerstuk 34 252, nr. 22.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

4

aanbestedende dienst geen enkele eis zou mogen stellen aan het maken
van bezwaar, terwijl het kabinet van mening is dat het stellen van
proportionele eisen aan de wijze van indiening van een klacht kan
bijdragen aan een goede klachtafhandeling. Het gaat bijvoorbeeld om de
eis dat een gegadigde of inschrijver een bezwaar schriftelijk moet
indienen (het schriftelijkheidsvereiste).8 Een professionele klachtafhandeling vraagt inzet van zowel de aanbestedende dienst als de
ondernemer.
Vragen en opmerkingen vanuit de CU-fractie
De leden van de ChristenUnie-fractie hebben aan de wieg gestaan van de
Gids proportionaliteit en de oprichting van de bijbehorende commissie in
2012. Sindsdien is er een hoop gebeurd. In 2017 is de werkwijze van de
schrijfcommissie veranderd en de commissie verworden tot een adviescommissie. Het staat voor de leden van de ChristenUnie-fractie buiten kijf
dat er een scherpe focus moet zijn op proportioneel aanbestedingsbeleid.
Er worden hier namelijk nog fouten gemaakt. Ook bij de grootste inkoper
van Nederland het Rijk.
7
De leden van de ChristenUnie-fractie lezen in het verantwoordingsonderzoek van 2020 dat de Algemene Rekenkamer diverse onvolkomenheden in het financieel beheer constateerde, waarvan twee ernstig:
5,1 miljard publiek geld dat deels onrechtmatig is uitgegeven aan onder
meer de inkoop van beschermingsmiddelen. Vorig jaar waarschuwde de
Algemene Rekenkamer al dat het reëel was dat door de coronacrisis er
meer problemen ontstaan bij aanbestedingen. Het Ministerie van
Volksgezondheid besloot onder het mom van snelheid en urgentie het
sneltesten bij evenementen niet openbaar aan te besteden, waar zij wel
wettelijk toe verplicht is. De leden van de ChristenUnie-fractie constateren
dat ook los van de Coronacrisis bedrijven tegen het inkoopbeleid van het
Rijk aanlopen: opdrachten die gebundeld worden zodat het voor kleinere
bedrijven onmogelijk wordt om mee te dingen, of juist klussen die
opgeknipt worden zodat er geen aanbesteding hoeft plaats te vinden. Dit
roept bij deze leden dezelfde vraag op die de Algemene Rekenkamer ook
onderzoekt: wordt er rechtmatig omgegaan met publiek geld? Specifiek
vragen deze leden dan ook aan de Staatssecretaris: wordt bij het maken
van een afweging voor een aanbesteding door het Rijk en dus de vraag
hoe publiek geld besteed moet worden, de Algemene Rekenkamer
betrokken? Waarom wel of niet? Zo ja, hoe wordt de Algemene Rekenkamer betrokken in het proces van aanbesteding?
Antwoord
De Algemene Rekenkamer (AR) is niet vooraf betrokken bij het maken van
een afweging voor aanbestedingen door het Rijk; dit is ook niet de taak
van de AR. De verschillende ministeries zijn zelf verantwoordelijk voor een
rechtmatige uitgave van hun gelden en hun aanbestedingen. De AR
controleert achteraf of aanbestedingen rechtmatig zijn geweest en op een
juiste wijze zijn uitgevoerd, en daarmee of het bij de aanbesteding
betrokken publieke geld op rechtmatige wijze is besteed.
In het kader van de bestrijding van de COVID-19-crisis heeft het Ministerie
van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) zo veel mogelijk noodzakelijke goederen en diensten, waaraan een zorgwekkend tekort was, onder
zeer hoge druk ingekocht binnen de vigerende wet- en regelgeving,
waaronder de Aanbestedingswet 2012. Omwille van de noodzakelijke en
gewenste snelheid met betrekking tot de inkopen, is het niet in alle
8

Kamerstuk 32 440, nr. 115, bijlage met de nota van toelichting, p. 2–3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

5

situaties gelukt om binnen deze kaders te blijven, of doorslaggevend te
laten zijn. Zodra het mogelijk was, zijn de reguliere procedures uit de
Aanbestedingswet 2012 weer gevolgd. Met betrekking tot het op een
spoedige, veilige en verantwoorde wijze van openstellen van de
maatschappij heeft het Ministerie van VWS weloverwogen beslissingen
genomen, waarbij het Ministerie van VWS de (geestelijke) volksgezondheid van Nederland voorop heeft willen stellen, wat ook een
zorgvuldige overheid heeft te doen in een pandemie als deze in het belang
van haar burgers, ook al zou dat op gespannen voet staan met de
beginselen van het aanbestedingsrecht
De leden van de ChristenUnie-fractie vinden dat de resultaten van de
Algemene Rekenkamer en de genoemde problemen rondom aanbesteden
laten zien dat het belangrijk is om goed aanbestedingsbeleid te voeren.
Een belangrijk onderdeel van dat beleid is de Gids proportionaliteit. Deze
leden willen eerst ingaan op het meest recente advies van de adviescommissie en wat de Staatssecretaris daarmee heeft gedaan. Vervolgens gaan
zij nader in op de rol van de Gids proportionaliteit, de Adviescommissie
en het penvoerderschap van de Gids.
8
De Staatssecretaris schrijft dat het ontwerpbesluit en de nota van
toelichting voor de wijziging van de Gids proportionaliteit in stand wordt
gehouden. Toch schrijft zij ook dat er nog enkele wijzigingen van de tekst
van de Gids proportionaliteit gewenst zijn. De leden van de ChristenUniefractie willen graag van de Staatssecretaris weten waarom zij deze
wijzigingen niet volgens de normale manier van wijzigingen van de Gids
proportionaliteit doorvoert en kenbaar maakt.
Antwoord
De wijziging van de Gids proportionaliteit betreffende rechtsverwerkingsclausules heb ik volgens de gangbare voorhangprocedure aan beide
Kamers voorgelegd.9 Dit betekent dat ik het ontwerpbesluit met de
bijbehorende nota van toelichting en het voorstel voor een gewijzigde
tekst van de Gids proportionaliteit aan de Tweede Kamer en Eerste Kamer
heb voorgelegd. Beide Kamers hebben de stukken op 12 februari 2021
ontvangen.10 Naar aanleiding van enkele publieke reacties op het
onderwerp sociale en andere specifieke diensten, en gesprekken met de
Adviescommissie Gids proportionaliteit achtte ik nog enkele wijzigingen
van de tekst van de Gids proportionaliteit gewenst. Deze aanvullende
wijzigingen, die onderdeel uitmaken van de wijziging betreffende
rechtsverwerkingsclausules, heb ik op 28 april 2021 voorgelegd aan beide
Kamers.11 Omdat de voorhangtermijn – waarin uw Kamer geen vragen
heeft gesteld – was verlopen, heb ik een extra termijn geboden zodat
beide Kamers voldoende gelegenheid hadden om de aanvullende
wijzigingen te bestuderen. Deze tweede brief was niet voorzien, maar
draagt wel bij aan een heldere en betere tekst om verwarring over de Gids
proportionaliteit te voorkomen.
9
De leden van de ChristenUnie-fractie zijn op de hoogte van de lopende
evaluatie en ziet uit naar de resultaten. Omdat de Staatssecretaris in haar
brief echter ingaat op de rolverdeling tussen de Adviescommissie van de
Gids proportionaliteit en het Ministerie van Economische Zaken en
Klimaat, willen deze leden nog enkele vragen stellen over dit onderwerp.
9

Zie artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, 1.16, derde lid, en 1.22, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012.
10
Kamerstuk 32 440, nr. 115.
11
Kamerstuk 32 440, nr. 116.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

6

De commissie van de Gids proportionaliteit is oorspronkelijk in het leven
geroepen om het veld van inkopers te representeren en zo wijzigingen
door te voeren in de Gids die maken dat het aanbestedingsbeleid
rechtmatig is en blijft voor zowel grote bedrijven alsook het mkb. In 2017
zijn aan de commissie twee Rijksinkopers toegevoegd zodat ook de
grootste aanbestedende partij van Nederland gerepresenteerd zou zijn. De
leden van de ChristenUnie-fractie vinden die ontwikkeling begrijpelijk en
steunen ook de gedachte dat het belangrijk is dat de commissie representatief is. Deze leden waren destijds echter tegen de verandering naar de
rol van adviescommissie. Hierdoor is het ministerie penvoerder geworden
en mag het besluiten om wijzigingsadviezen wel of niet door te voeren.
Deze leden achten deze ontwikkeling nu nog steeds als zeer onwenselijk
en willen graag het volgende van de Staatssecretaris weten: Denkt zij dat
de invoering van de Gids proportionaliteit heeft geleid tot rechtvaardiger
en rechtmatiger aanbestedingsbeleid? Deelt zij de mening dat de Gids
proportionaliteit daarmee van toegevoegde waarde voor het mkb is?
Vindt zij het van toegevoegde waarde dat er een commissie is waarin het
veld van inkopers gerepresenteerd is? Wat vindt de Staatssecretaris van
de verhouding tussen de adviescommissie en het ministerie, waarin het
ministerie vertegenwoordigd is in de, terwijl het ministerie ook uiteindelijk
besluit om wijzigingen wel of niet door te voeren? Vindt de Staatssecretaris het in dat licht wenselijk dat het penvoerderschap bij het ministerie
ligt?
Antwoord
Het stelsel van wijziging van de Gids proportionaliteit is onlangs geëvalueerd, zoals toegezegd bij de instelling van de Adviescommissie in
2017.12 Deze evaluatie betrof niet de inhoud en werking van de Gids zelf.
Daarom kan ik geen harde conclusies trekken over de bijdrage van de
Gids aan een rechtmatiger aanbestedingsbeleid. De Gids proportionaliteit
is wel een verplicht richtsnoer: door de wettelijke verankering en het
pas-toe-of-leg-uit-principe, moeten aanbestedende diensten de
voorschriften in de Gids proportionaliteit volgen, of uitleggen waarom ze
afwijken. Dat draagt bij aan een beter aanbestedingsbeleid, wat ook ten
goede komt aan het mkb. Hoewel ik niet vooruit wil lopen op de beleidsconclusies naar aanleiding van de evaluatie van het stelsel van wijziging,
wil ik wel alvast benadrukken dat ik het belangrijk vind dat er een
adviescommissie is waarin de verschillende kanten, namelijk aanbestedende diensten en ondernemers, zijn vertegenwoordigd. Zij kunnen
vanuit hun praktijkervaring adviseren. Er zit overigens geen vertegenwoordiger van het Rijk in de huidige Adviescommissie.
De rol van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat maakt
onderdeel uit van het stelsel van wijziging van de Gids proportionaliteit en
is derhalve meegenomen in de evaluatie. De evaluatie heeft zich niet
gericht op de wettelijke verankering van de Gids proportionaliteit. Zoals
eerder aangegeven in mijn brief van 28 april 2021, verwacht ik uw Kamer
rond de zomer te informeren over de uitkomsten van de evaluatie en mijn
beleidsreactie daarop.13 Verder verwijs ik naar mijn beantwoording van
vraag 2 van de CDA-fractie over de overgang van een schrijfgroep naar
een adviescommissie voor de Gids proportionaliteit.

12
13

Aanhangsel Handelingen II 2020/21, nr. 1729.
Kamerstuk 32 440, nr. 116.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 32 440, nr. 117

7