Ministerie van Veiligheid en Justitie

>

Retouradres Postbus 20301 2500 EH Den Haag

Aan de voorzitter van de Eerste Kamer
der Staten-Generaal
P stb s 2017

2500 EA Den Haag

Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Sector Privaatrecht
Turfmarkt 147
2511 DP Den Haag
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
www. rijksoverheid.nI/venj

Ons kenmerk
2128995

Datum
28 september 2017
Onderwerp Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen 1

Bij beantwoording de datum
en ons kenmerk vermelden.
Wilt u slechts één zaak in uw
brief behandelen.

Bij brief van 7 juni ji. heeft de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie mij
enige nadere vragen gesteld naar aanleiding van mijn brief van 19 mei ji. De brief
van 19 mei 2017 betrof een reactie op eerdere vragen over het wetsvoorstel
inzake de Wet continuïteit ondernemingen 1 (hierna: WCO 1) in verband met een
op 29 maart 2017 gepubliceerde conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof
van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het Hof). In deze zaak FNV /
Smalisteps is op 22 juni 2017 arrest gewezen. Bij brief van 6 juli 2017 heb ik u
verzocht de behandeling van de WCO 1 aan te houden tot kort na het zomerreces.
De vaste commissie vraagt wat de consequenties zullen zijn voor het wetsvoorstel
inzake de WCO 1 als het Hof de conclusie van de advocaat-generaal overneemt in
de zaak FNV / Smailsteps (Zaak C 126/16) en de Nederlandse rechter zich zal
conformeren aan die beslissing. Ook vraagt de vaste commissie of ik de mening
deel dat het de voorkeur heeft, gelet op de wetgevingskwaliteit en de
rechtszekerheid, dat de WCO 1 voldoet aan de Europese regelgeving in plaats van
dat het in voorkomende gevallen richtlijnconform geïnterpreteerd moet worden
door de rechter. Ten slotte heeft de vaste commissie mij gevraagd in te gaan op
de vraag wat de beslissing van het Hof betekent voor “pre-pack situaties” die
onder het geldende recht zijn afgehandeld en of er schadeclaims te verwachten
zijn.
Ik merk op dat de zaak FNV / Smalisteps door het Hof is terugverwezen naar de
Rechtbank Midden-Nederland die met inachtneming van de uitspraak van het Hof
het voorliggende geschil zal moeten beslechten. Het is aan de rechtbank om in
het concrete geval van FNV / Smalisteps te oordelen. Ik beperk mij derhalve tot
de gevolgen die het arrest heeft voor de praktijk in algemene zin en de bij uw
Kamer aanhangige WCO 1.
1. De uitspraak FNV / Smalisteps
Het gaat in de FNV / Smailsteps zaak over de bescherming die richtlijn
2001/23/EG inzake overgang van ondernemingen (hierna: de richtlijn) biedt aan
werknemers bij een doorstart in faillissement die is voorafgegaan door toepassing
van de “pre-pack praktijk”; dat wil zeggen dat kort voor de faillietverklaring op
verzoek van het bestuur in stilte alvast een beoogd curator en een beoogd
rechter-commissaris worden aangewezen door de rechtbank. Kernvraag is of bij
een overgang van onderneming in faillissement die met de geschetste pre-pack
praktijk is voorbereid, de werknemers van rechtswege in dienst zijn van de
Pagina 1 van 4

verkrijgende onderneming met behoud van de rechten en verplichtingen uit hun
arbeidsovereenkomst, of dat een beroep kan worden gedaan op de in artikel 5 lid
1 van de richtlijn opgenomen uitzondering die in Nederland in artikel 7:666 lid 1,
onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek is omgezet. In het laatste geval komen
de werknemers niet automatisch in dienst van de verkrijger.
Het Hof heeft bij arrest van 22 juni 2017 voor recht verklaard dat artikel 5 lid 1
van de richtlijn als volgt moet worden uitgelegd. De bescherming van werknemers
die wordt geboden door de richtlijn moet worden gehandhaafd in een situatie
waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in
de context van een v66r de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna
uitgevoerde pre-pack. Dit laatste geldt indien bij de pre-pack met name de
mogelijkheden zijn onderzocht van een eventuele voortzetting van de activiteiten
van die onderneming door een derde en waarbij handelingen worden voorbereid
die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht om die
voortzetting te verwezenlijken. De omstandigheid dat de pre-pack tevens gericht
kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, maakt dat niet
anders. Het doel van de richtlijn is volgens het Hof bescherming van werknemers
bij overgang van een onderneming, met name door het behoud van hun rechten
bij een overgang van onderneming. Om een beroep te kunnen doen op de
uitzondering van artikel 5 lid 1 gelden volgens het Hof de volgende cumulatieve
voorwaarden:
(1) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in
een soortgelijke procedure;
(2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het
vermogen van de vervreemder; en
(3) deze procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie
staan.

DirectieWetgevingen
Juridische Zaken
Sector rivaatrec t

Datum
28 september 2017
Ons kenmerk
2128995

2. Gevolgen voor de praktijk en de WCO 1
De uitspraak van het Hof ziet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij
een doorstart in faillissement waarbij de “pre-pack praktijk” is toegepast. De
uitspraak staat niet in de weg aan de WCO 1, omdat de WCO 1 een algemene
regeling geeft voor de voorfase van het faillissement. Het wetsvoorstel omvat een
regeling voor de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator en een
beoogd rechter-commissaris die kort voor de faillietverklaring kan plaatsvinden.
Daarmee biedt het wetsvoorstel de “pre-pack methode” een wettelijk kader, maar
dan uitsluitend voor zover het betreft 1) de voorwaarden waaraan voldaan moet
zijn, wil de rechtbank kunnen overgaan tot aanwijzing van een beoogd curator en
beoogd rechter-commissaris; 2) de rol van de beoogd curator in de stille
voorbereidingsfase die op de aanwijzing volgt en de middelen die hem in dat
kader ter beschikking staan; 3) de verhouding tussen de beoogd curator en de
rechtbank, en 4) de rol van de beoogd rechter-commissaris.
De WCO 1 ziet niet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een
doorstart in faillissement en geeft evenmin antwoord op de vraag of de uit de
richtlijn voortvloeiende regels betreffende de rechten van werknemers bij
overgang van onderneming dan toepassing zouden moeten vinden. De
arbeidsrechtelijke positie van werknemers in geval van overgang van
onderneming is geregeld in Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek (BW). In artikel 7:666 lid 1 onderdeel a BW is geregeld dat de in de
genoemde afdeling opgenomen regels betreffende de rechten van werknemers bij
overgang van onderneming niet van toepassing zijn “op de overgang van een
onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de
Pagina 2 van 4

onderneming tot de boedel behoort”. Deze regel, waarvan de reikwijdte door het
Hof in de genoemde uitspraak nader is verduidelijkt, blijft van toepassing en
wordt met de WCO T niet gewijzigd. De WCO 1 biedt ook na de uitspraak van het
Hof een meerwaarde voor de praktijk, ook in andere gevallen dan die waarbij een
‘pre-pack’ leidt tot een doorstart in faillissement. Met de aanwijzing van een
beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris kan plotseling waardeverlies
door faillissement worden beperkt, doordat de nadelige gevolgen van een
faillissement tevoren kunnen worden beoordeeld en zo nodig maatregelen kunnen
worden getroffen om deze te beperken of te voorkomen. Hierbij kan worden
gedacht aan het tevoren treffen van voorzieningen om kwetsbare of bederfelijke
goederen op te slaan die anders bij een onvoorbereid faillissement verloren
zouden gaan of een zorginstelling die bij een naderend faillissement op deze
manier maatregelen kan nemen om onnodige onrust te voorkomen zonder dat
daarbij een doorstart is beoogd.

DirectieWetgevingen
Juridische Zaken
Sector Privaatrec t

Datum
28september2017
Ons kenmerk
2128995

Ik merk op dat de WCO T ook in de situatie van een voorbereide doorstart
meerwaarde biedt, doordat zij een wettelijk kader introduceert voor de stille
voorbereidingsfase voor faillissement. Verder zijn waarborgen opgenomen op het
gebied van toezicht. Zo voorziet de WCO T in de benoeming van een beoogd
curator en toezicht door de rechter-commissaris op de beoogd curator. Bij de
opening van de stille voorbereidingsfase kan de rechter bovendien voorwaarden
stellen om de belangen van de verschillende partijen te waarborgen (363 lid 4
Fw). Zo is de rechter verplicht om de OR/werknemers in de stille
voorbereidingsfase een rol te geven (363 lid 4 Fw). Niet het bestuur van de
onderneming is in de stille voorbereidingsfase leidend, maar de curator. Het
bestuur is bovendien verplicht, om de curator alle noodzakelijke informatie te
geven (364 lid 1 Fw). De stille voorbereidingsfase kan bovendien worden
beëindigd door de rechter, door intrekking van de aanwijzing van de beoogd
curator (artikel 363 lid 1). Tot slot moet de beoogd curator aan het einde van de
stille voorbereidingsfase verslag uitbrengen (artikel 366 lid 4 Fw). Bij een pre
pack die leidt tot een doorstart van de onderneming in faillissement, moet
voortaan rekening worden gehouden met de toepasselijkheid van de regels van
overgang van onderneming voor de werknemers. Of in voorkomende gevallen een
beroep kan worden gedaan op de uitzondering van artikel 7:666 lid 1 onderdeel a
BW zal de (beoogd) curator en uiteindelijk de rechter aan de hand van de
uitspraak van het Hof moeten beoordelen.
3. Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek en vervoigstappen
Uw Kamer vraagt of het de voorkeur heeft, gelet op de wetgevingskwaliteit en de
rechtszekerheid, dat de WCO T voldoet aan de Europese regelgeving in plaats van
dat het in voorkomende gevallen richtlijnconform geïnterpreteerd moet worden
door de rechter. Zoals hiervoor opgemerkt, meen ik dat de WCO 1 geen
aanpassing behoeft omdat de WCO 1 niet ziet op de arbeidsrechtelijke positie van
werknemers. Indien sprake is van een doorstart uit faillissement, waarbij de
WCOI is toegepast, heeft de rechter de mogelijkheid om de bepaling van artikel
7:666 lid 1 onderdeel a BW overeenkomstig de richtlijn en de uitspraak van het
Hof te interpreteren. Hiervoor is geen wetswijziging nodig: de wettekst voldoet
aan de richtlijn.

Pagina 3 van 4

4. Gevolgen van de uitspraak voor reeds afgehandelde zaken
Ten slotte heeft de vaste commissie mij gevraagd in te gaan op de vraag wat de
beslissing van het Hof betekent voor “pre-pack situaties” die al zijn afgehandeld
en of er schadeclaims te verwachten zijn. Of de “pre-pack situaties” die in het
verleden zijn afgehandeld ook steeds in overeenstemming zijn geweest met de
uitleg die het Hof nu heeft gegeven, hangt af van de omstandigheden van het
geval. De rechter zal dit desgevraagd moeten beoordelen. Blijkt dit in een
individuele situatie niet het geval te zijn geweest, dan zouden er werknemers
kunnen zijn die hierdoor gedupeerd zijn. Deze werknemers hebben dan
bijvoorbeeld de mogelijkheid om de doorstarter in rechte aan te spreken. Of en in
welke mate hun vordering kans van slagen heeft is van geval tot geval
verschillend en ter beoordeling aan de rechter.

Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Sector Privaatrecht

Datum
28 september 2017

Ons kenmerk
2128995

5. Bespreking met de praktijk
Zoals aangekondigd in mijn brief van 6 juli 2017 heb ik een overleg gehad met
verschillende vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk (INSOLAD,
RECOFA,
NEVOA,
JIRA,
NOVA,
NVB),
enkele
insolventie-en
arbeidsrechtspecialisten,
alsook
de
vakbonden
CNV
en
FNV,
en
werkgeversorganisatie VNO/NCW-MKB. De uitkomst van deze bijeenkomst sluit
aan bij hetgeen ik hiervoor heb besproken, namelijk dat er geen belemmering is
om door te gaan met de WCO 1. Er is een wens bij partijen om tot aanpassing te
komen van de rechtspositie van de werknemer in faillissement, al zijn de
meningen verdeeld over de wijze waarop dit moet gebeuren. De positie van de
werknemer in faillissement is ook onderdeel van het programma tot herijking van
het faillissementsrecht, waarvoor de afgelopen periode een aantal verkennende
stappen zijn gezet.
1 Mede gelet op de nodige beleidsmatige en politieke keuzes
die gemaakt moeten worden, laat ik het aan een volgend kabinet om op dit
onderwerp nadere stappen te ondernemen.
6. Tot slot
Samengevat meen ik dat de WCO 1 niet hoeft te worden aangepast. Wel zal
conform de uitspraak van het Hof rekening moeten worden gehouden met de
toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming, indien de WCO 1
wordt toegepast met het oog op een doorstart. Ik verzoek uw Kamer om de
behandeling van de WCO 1 te hervatten.

De Minister van Vei

en Justitie,

0k

1

Zie Kamerstukken II 2016-17, 33 695, nr. 14.
Pagina 4 van 4