Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2021–2022

36 085

Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
en de Wet op het notarisambt in verband met de
implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 van
het Europees parlement en de Raad van 20 juni
2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132
met betrekking tot het gebruik van digitale
instrumenten en processen in het kader van het
vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 2 maart 2022 en het nader rapport d.d. 14 april 2022,
aangeboden aan de Koning door de Minister voor Rechtsbescherming.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 22 december
2021, no. 2021002537, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 2 maart
2022, nr. W16.21.0387/II, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de
reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 22 december 2021, no. 2021002537, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie
van Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees parlement en de Raad van
20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot
het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het
vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186), met memorie van toelichting.
Dit wetsvoorstel voorziet in een gedeeltelijke implementatie van richtlijn
(EU) 2019/1151 van het Europees parlement en de Raad van 20 juni 2019
tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik
van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennoot1

kst-36085-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2022

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 36 085, nr. 4

1

schapsrecht (PbEU 2019, L 186) (de richtlijn). De richtlijn en het voorstel
maken het mogelijk om besloten vennootschappen digitaal op te richten.
Daartoe worden het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Wet op het
notarisambt (Wna) gewijzigd.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over
de keuze om online oprichting van besloten vennootschappen voor
anderen dan EU-onderdanen mogelijk te maken. Daarnaast maakt zij een
opmerking over de gronden voor een bestuursverbod aan aankomende
bestuurders opgelegd in een andere lidstaat. In verband daarmee is
aanpassing wenselijk van de toelichting, en zo nodig van het voorstel.
1. Inhoud wetsvoorstel
Dit wetsvoorstel dient ter implementatie van Richtlijn 2019/1151.2 De
richtlijn wijzigt een aantal bepalingen in een eerdere richtlijn met
betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het
kader van het vennootschapsrecht en voegt daaraan bepalingen toe
inzake de online oprichting van vennootschappen, de online registratie
van bijkantoren en de online indiening van documenten en informatie
door vennootschappen en bijkantoren. De richtlijn bevat daarnaast een
bepaling over bestuursverboden en de uitwisseling van informatie
daarover tussen lidstaten. De richtlijn moet op 1 augustus 2022 zijn
geïmplementeerd. Enkele bepalingen – waaronder de regeling inzake
bestuursverboden – dienen op 1 augustus 2023 te zijn geïmplementeerd.3
Dit wetsvoorstel implementeert een deel van de richtlijn in het BW en de
Wna. Daarnaast wordt een deel van de richtlijn in een afzonderlijk traject
geïmplementeerd in het Handelsregisterbesluit 2014 op grond van de
Handelsregisterwet 2007 onder verantwoordelijkheid van de Minister van
Economische Zaken en Klimaat.
2. Reikwijdte wetsvoorstel
Het wetsvoorstel kiest er uitdrukkelijk voor de digitale oprichting van een
besloten vennootschap ook mogelijk te maken voor onderdanen uit derde
landen. De richtlijn bevat een regeling die geldt voor onderdanen van
EU-lidstaten, maar staat aan een uitbreiding van de reikwijdte ervan niet
in de weg, omdat sprake is van minimumharmonisatie op dit punt.4 De
toelichting motiveert de gemaakte keuze door te wijzen op de voordelen
voor het vestigingsklimaat in Nederland. Daarnaast wordt erop gewezen
dat digitalisering niet stopt bij landsgrenzen en differentiatie – zeker in een
online omgeving – naar de nationaliteit van de oprichters tot een moeilijk
werkbaar stelsel leidt.5
Het huidige recht biedt door de mogelijkheid van volmachtverlening de
notaris al de ruimte om aktes te passeren zonder fysieke aanwezigheid
van direct betrokken partijen. In de regel dient echter de volmachtgever –
in dit geval de oprichter – zich wel op enig (eerder) moment in persoon bij
de notaris te vervoegen in het kader van de identificatie.6

2

Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging
van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en
processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186).
3
Memorie van toelichting, paragraaf 1.
4
Richtlijn 2019/1151, Considerans, overweging 11.
5
Memorie van toelichting, paragraaf 1.
6
Artikel 39 en 44 Wna.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 36 085, nr. 4

2

De Afdeling wijst erop dat met het nieuwe regime de fysieke aanwezigheid van de oprichter van de besloten vennootschap bij de notaris niet
meer noodzakelijk is. Hiervan gaat een drempelverlagende werking uit,
ook al moeten de oprichters zich wel adequaat digitaal identificeren.
Natuurlijk schrijven de richtlijn en het voorstel voor dat de notaris in
individuele gevallen fysieke aanwezigheid mag vereisen als hij daarvoor
aanleiding ziet. Deze uitzondering is echter beperkt geformuleerd.7
Daar komt bij dat de richtlijn de uitwisseling van gegevens omtrent
opgelegde bestuursverboden mogelijk maakt. Deze uitwisseling vindt
echter alleen plaats tussen EU-lidstaten. Dit betekent dat een notaris in
een voorkomend geval kan controleren of de aankomend bestuurder naar
waarheid heeft verklaard omtrent een in een EU-lidstaat opgelegd
bestuursverbod. Ten aanzien van derde landen ontbreekt deze specifieke
controlemogelijkheid.8 De uitbreiding van de reikwijdte van de
mogelijkheid om digitaal een besloten vennootschap op te richten kent
dus, naast enkele mogelijke voordelen, ook risico’s. Op deze risico’s gaat
de toelichting niet in en er vindt dus ook geen kenbare afweging plaats
tussen de voordelen en de risico’s.
De Afdeling adviseert de uitbreiding van de reikwijdte van het voorstel
naar digitale oprichting van besloten vennootschappen door onderdanen
van derde landen dragend te motiveren en daarbij ook in te gaan op de
risico’s die een dergelijke uitbreiding met zich brengt. In dat verband is
aanpassing wenselijk van de toelichting, en zo nodig het voorstel.
Ik ben de Afdeling erkentelijk voor de opmerking over de reikwijdte van
het voorstel. Het bevorderen van het Nederlandse vestigingsklimaat is op
zichzelf een goede reden om online oprichting van een BV niet alleen
mogelijk te maken voor onderdanen van de Europese Unie, maar ook
voor onderdanen van derde landen. Tegelijk zijn er de door de Afdeling
beschreven risico’s, die verbonden zijn aan het mogelijk maken van online
oprichting van een BV door onderdanen van derde landen. Het is juist dat
fysieke aanwezigheid bij de notaris in beginsel niet langer vereist is,
waarmee de kans op fraude mogelijk toeneemt. Bovendien vereist de
richtlijn slechts dat online oprichting van een BV mogelijk wordt gemaakt
voor onderdanen van de Europese Unie. Door de online oprichting van
een BV ook mogelijk te maken voor onderdanen van derde landen, zou
niet langer sprake zijn van één-op-één-implementatie maar van aanvullende nationale regels. Dit strookt niet met het vaste beleid van het
kabinet dat Europese richtlijnen beginsel zonder aanvullingen («nationale
koppen») worden omgezet in Nederlandse wetgeving.
Daarom heb ik er, mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling,
voor gekozen de reikwijdte van het wetsvoorstel terug te brengen naar
onderdanen van de Europese Unie.
Het wetsvoorstel en de toelichting zijn op dit punt aangepast.
3. Bestuursverboden
De richtlijn schrijft voor dat lidstaten een regeling treffen die voorziet in de
mogelijkheid om rekening te houden met bestuursverboden die opgelegd
zijn in andere lidstaten. De richtlijn geeft lidstaten de ruimte om bestuursverboden die in andere lidstaten zijn opgelegd over te nemen. Lidstaten
moeten bovendien zorgen voor een systeem van gegevensuitwisseling
omtrent bestuursverboden, dat indien nodig kan worden geraadpleegd.9
7

Artikel 1, onderdeel 4 (artikel 13 ter, lid 4) Richtlijn 2019/1151; voorgesteld artikel 53g lid 2 Wna.
Zo ook de memorie van toelichting, paragraaf 8.
9
Artikel 1, onderdeel 4 (artikel 13 decies) Richtlijn 2019/1151.
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 36 085, nr. 4

3

De richtlijn zelf vermeldt geen inhoudelijke gronden waarop een bestuursverbod moet zijn gebaseerd.
Het wetsvoorstel werkt deze bepaling uit in het BW.10 De voorgestelde
bepaling bevat de mogelijkheid om rekening te houden met bestuursverboden opgelegd in een andere lidstaat op gronden die vergelijkbaar zijn
met de gronden die gelden voor een civielrechtelijk bestuursverbod.11
De Afdeling onderkent dat met de invoering van de Wet civielrechtelijk
bestuursverbod in 2016 de grootste groep van gevallen waarin in het
nationaal recht de oplegging van een bestuursverbod aan de orde komt,
zal worden gedekt.
Daarmee wordt een aanzienlijk niveau van harmonisatie met het nationale
recht bereikt. Dat betekent dat een aankomende Nederlandse bestuurder
vaak niet anders behandeld zal worden dan een aankomende buitenlandse bestuurder. Dat neemt echter niet weg dat het nationale recht (ten
minste) ook een strafrechtelijk bestuursverbod kent.12 De toelichting gaat
niet in op de mogelijke discrepantie tussen aankomende buitenlandse
bestuurders respectievelijk Nederlandse bestuurders en daarmee ook niet
op het risico dat Nederlandse bestuurders onder een strenger regime
vallen dan buitenlandse bestuurders.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande nader in te gaan op
de keuze van de in het voorstel genoemde gronden voor het opleggen van
het bestuursverbod. De toelichting, en zo nodig het voorstel, dienen
hierop te worden aangepast.
De Afdeling merkt terecht op dat de richtlijn een optie bevat om bestuursverboden uit andere lidstaten over te nemen. In het wetsvoorstel is ervoor
gekozen bestuursverboden uit andere lidstaten niet in alle gevallen over te
nemen. Dat zou er namelijk voor zorgen dat personen met een bestuursverbod in een andere lidstaat in Nederland geen bestuurder kunnen
worden, maar in andere lidstaten wel. Om het gelijke speelveld binnen de
Europese Unie te bewaren zou het daarom beter zijn op Europees niveau
afspraken te maken over erkenning van bestuursverboden over en weer.
De richtlijn bevat daarnaast een optie om een persoon die bestuurder wil
worden van een online op te richten BV, te laten verklaren of aan die
persoon een bestuursverbod is opgelegd in een andere lidstaat op
gronden die in Nederland zouden kunnen leiden tot een bestuursverbod.
Van deze optie is gebruik gemaakt, voor zover het de gronden betreft die
in het voorgestelde artikel 2:175a lid 5 BW worden genoemd. Kort gezegd
gaat het om de gronden voor een civielrechtelijk bestuursverbod zoals
neergelegd in art. 106a Fw. De reden dat de gronden expliciet in het
voorgestelde artikel 2:175a BW zijn opgenomen, is dat het voor beoogd
bestuurders eenvoudig kenbaar moet zijn over welke informatie zij
moeten verklaren. Van hen kan niet worden verwacht dat zij verklaren
over bestuursverboden die aan hen zijn opgelegd in een andere lidstaat
en «die in Nederland ook tot een bestuursverbod zouden leiden». Dat
vereist meer kennis van het buitenlandse en het Nederlandse recht dan
van beoogd bestuurders gevraagd kan worden. Het gaat hier namelijk
onder meer om een veelheid aan delicten uit het Wetboek van Strafrecht.
De controle van een dergelijke verklaring is voor een notaris bovendien
niet te goed uit te voeren.

10

Voorgesteld artikel 2:175a lid 5 BW.
Wet civielrechtelijk bestuursverbod, Stb, 2016, 153 (in werking getreden per 1 juli 2016),
neergelegd in de artikelen 106a-e Faillissementswet.
12
Zie artikel 349 jo artikel 28 lid 1 Wetboek van Strafrecht.
11

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 36 085, nr. 4

4

Dit wetsvoorstel beoogt, conform de richtlijn, een extra waarborg te
geven bij de online oprichting van een BV, in de vorm van een verklaring
door de beoogd bestuurder. Het voorgestelde artikel 2:175a lid 6 BW
bepaalt hiertoe dat personen die hebben verklaard dat zij in een andere
lidstaat een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen op een of meer
van de gronden genoemd in het voorgestelde artikel 2:175a lid 5 BW, niet
kunnen worden benoemd tot bestuurder van een online op te richten
vennootschap. Dat geldt zowel voor personen uit Nederland, als voor
personen uit andere lidstaten van de Europese Unie. Op dat punt is er
geen sprake van een verschil.
Het is wel zo dat aankomende bestuurders met een buitenlands bestuursverbod in beginsel nog steeds een BV kunnen oprichten in Nederland,
zoals dat nu ook het geval is. Er is immers geen sprake van erkenning van
buitenlandse bestuursverboden. Het ligt, zoals hiervoor uiteengezet, in de
rede dat op Europees niveau wordt verkend of nadere afstemming, of
eventueel geharmoniseerde erkenning van bestuursverboden, wenselijk
is. Dat komt de effectiviteit van de regels ten goede, alsmede de noodzaak
om tot een gelijk speelveld te komen.
De toelichting is op dit punt aangevuld.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De waarnemend vice-president van de Raad van State,
S.F.M. Wortmann
Ik moge U hierbij verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van
wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 36 085, nr. 4

5