HOGE RAAD DER NEDERLAND EN

Ministerie van Justitie en Veiligheid
T.a.v.
Directeur Wetgeving en Juridische Zaken
Postbus 20301
2500 EH ‘S-GRAVENHAGE

Datum; 22augustus 2018

Kenmerk: UITP/2018/2806

Pagina: 1 van 10

Geachte

Naar aanleiding van uw brief van 31 mei 2018 (kenmerk 2280112) geven wij u hierbij onze
reactie op het concept voor het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht
(hierna verkort aan te duiden als: het concept wetsvoorstel ) en de memorie van toelichting
daarbij (hierna kortweg: de Memorie van toelichting). Wij doen dat thematisch; opmerkingen op
hoofdlijnen en detailopmerkingen staan per deelonderwerp bij elkaar.
Wij zijn er ons van bewust dat de Hoge Raad na inwerkingtreding van het voorgestelde recht
veelvuldig tot uitleg van de nieuwe regeling zal kunnen worden geroepen. Dat is voor ons
aanleiding geweest tot tewghoudendheid in de advisering. Dit advies beperkt zich daarom in
belangrijke mate tot het aandragen van gezichtspunten, het plaatsen van kanttekeningen en het
stellen van vragen waarmee in het vervolg van het wetgevingsproces rekening kan worden
gehouden.

A.

Relatie met KEl-wetgeving

1.
Het concept wetsvoorstel bouwt voort op de nieuwe wettelijke regeling inzake KEI en
veronderstelt dat die nieuwe regeling bij alle gerechten werking heeft gekregen op het moment
van inwerkingtreding van de thans voorgestelde regeling. Zo voorziet het concept wetsvoorstel
niet in de schrapping van het thans voor het overgrote deel van de gerechten nog geldende art.
88 lid 4 Rv (de beperkte bewijskcacht van een partijverklaring ter compantie), maar wordt
uitsluitend het op dit moment slechts voor enkele gerechten geldende art. 301 lid 2 Rv geschrapt
(partijverklaring bij gelegenheid van mondelinge behandeling). Indien de verdere invoering van
KEI ernsUge vertraging oploopt (wat op dit moment waarschijnlijk lijkt), zal het concept
wetsvoorstel in verband daarmee aangepast moeten worden.
B.

Actieve bemoeienis van de rechter met betrekking tot feitelijke gronden

2.
Het concept wetsvoortel voorziet in aanpassing van art. 24 Rv (het verbod van
aanvulling van de feitelijke gronden door de rechter). Die aanpassing is in de eerste plaats een

Postbus 203t)3 2500 LII Den 1 laag iiefoon 070 361 13 11
13e,.uekadtes: Korte Vootitout 8 1 vw.hogcraadnl

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus2078

Kenmerk: UtT-P)201812806

Pagina: 2 van 10

afstemming op de norm van art. 149 Rv Verdergaand is het voorgestelde tweede lid van art. 24,
op grond waarvan de rechter partijen ambtshalve kan wïjzen op mogelijkheden om de grondslag
van een vordering, verzoek of verweer aan te vullen. Deze wijziging geeft invulling aan de
beoogde versterking van de regierol van de rechter binnen de door partijen getrokken grenzen
van het geschil. Deze wijziging is minder fundamenteel dan op het eerste gezicht zou kunnen
worden gedacht: ook nu al bespreken rechters ter compantie of mondelinge behandeling, met
name in eerste aanleg, mogelijke argumenten met partijen. Een actieve houding van de rechter,
ook met betrekking tot de (feitelijke) grondslag van de vordering, het verzoek en het verweer,
bevordert dat recht wordt gedaan op basis van de materiële feiten. Die praktijk, die wij als positief
waarderen1, krijgt in het concept wetsvoorstel een wettelijke basis. Het gaat daarbij voortaan ook
om feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen zonder dat zij door partijen
aan hun vordering, verzoek of verweet ten grondslag zijn gelegd, waarbij het fundamentele
belang van hoor en wederhoor wel meebrengt dat de rechter die feiten aan de orde stelt en
partijen gelegenheid geeft daarop te reageren fvgl. de Memone van toelichting, p. 19). De huidige
kwetsbaarheid in cassatie van een actieve regierol van de feitenrechter wordt daarmee
weggenomen.

3.
Wij plaatsen niettemin enkele kanttekeningen bij de voorgestelde regeling:
(i) In de eerste plaats bestaat het risico dat de ene partij zich door de rechter geholpen weet en
de andere niet. De professionaliteit van de rechter brengt mee dat hij zich van dat risico bewust is
en ervoor waakt dat er geen ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen partijen ontstaat.
(ii) In de tweede plaats is de ene rechter de andere niet.2 Het zou onzes inziens onwenselijk zijn
indien individuele verschillen in de mate van rechterlijke activiteit, die nu eenmaal bestaan (en
deels ook onvermijdelijk zijn), door de voorgestelde regeling verder zouden worden vergroot.
Indien de ene rechter standaard ‘helpt’ en de andere niet t uit principe of anderszins), kan
willekeur ontstaan. Tegen deze achtergrond bezien is het wenselijk dat rechterlijke
uitgangspunten worden ontwikkeld voor het benutten van de voorgestelde regeling op grond
waarvan de rechter ambtshalve kan wijzen op mogelijkheden om de grondslag van een
vordering, verzoek of verweer aan te vullen. Een dergelijke constatering in de memorie van
toelichting kan de agendering daarvan voor rechterljk overleg bevorderen.
(iïi) De voorgestelde regeling is zonder voorbehoud geformuleerd. Het lijkt er aldus op dat zij
mede voorziet in de mogelijkheid dat de rechter ambtshalve wijst op zogenaamde

rechtsmiddelen, zoals een beroep op extinctieve verjaring of op het gezag van gewijsde van een
rechterlijke uitspraak. Daarvoor geldt het hiervoor onder fi) genoemde risico in bijzondere mate.
Voor een zo ruime mogelijkheid voor de rechter om zich actief op te stellen pleit daarentegen dat
het onbevredigend is wanneer een rechtsmiddel uitsluitend ongebruikt blijft omdat het door een

1
En die aansluit bij de regeling in het Caribisch deel van het Koninkrijk, zie bv. art. 118 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao.
Zie ook A. Hammerstein, R.H. de Bock, W.DM. Âsser, Modernisering burgerlijk bewijsrecht, Advies van de
expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht uitgebracht aan de Minister van Veiligheid en Justitie op 10
april 2017, Den Haag, 2017 (hierna verkort aan te halen als: Expertgroep), nr. 29.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

Kenmerk: UIT-P/2018/2806

Pagina: 3 van 10

partij over het hoofd is gezïen.3 Thans bestaat er op dit punt echter veel discussie tussen
rechters. Wanneer de voorgestelde regeling exclusief in de sleutel van de beoogde betekenis
voor de waarheidsvinding zou worden begrepen, ligt een actieve rol van de rechter met
betrekking tot een beroep op de bedoelde rechtsmiddelen daarin niet besloten. Het verdient
daarom aanbeveling om de bedoeling van het voorstel op dit punt in de memorie van toelichting
uitdrukkelijk te vermelden.
C.

Actieve bemoeienis van de rechter met betrekking tot de oproeping van getuigen

4.
Ook wat betreft de vraag welke personen als getuigen worden gehoord, voorziet het
concept wetsvoorstel in een (mogelijkheid tot) actîeve bemoeienis van de rechter. Hij kan straks
partijen ambtshalve bevelen getuigen mee te nemen naar de mondelinge behandeling en
bovendien kan hij (ook in vordenngszaken) zelf personen als getuigen aanwijzen en door de
griffier laten oproepen (art. 166 lid 2 Rv). Dezelfde mogelijkheid bestaat nu reeds in
verzoekzaken en is nuttig. De onder 3 gemaakte kanttekeningen sub (i) en ( ii) gelden echter ook
hier.
0.

Partijen dienen beter beslagen ten ijs te komen

Het concept wetsvoorstel wil bevorderen dat partijen reeds in de preprocessuele fase
5.
bewijs vergaren en aldus in de procedure beter beslagen ten ijs komen. Daarbij beperkt het
voorstel zich niet tot een verruiming van de mogelijkheden van bewijsgaring, maar voorziet het
ook in sancties voor de partij die zich onvoldoende heeft Ingespannen. Volgens het voorgestelde
art. 149a Rv verzamelt elke partij voordat een zaak aanhangig is de informatie die zij
redeljkerwijs kan verkrijgen en die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voorzienbaar
van belang is voor de beoordeling van de feiten of rechten waarop deze partij zich beroept ter
onderbouwing van haat vordering of verweet. De rechter kan in de procedure uit het nietoverleggen door een partij van de bedoelde informatie, de gevolgtrekklng maken die hij geraden
acht.
6.
Strekking van dit voorstel is (Memorie van toelichting, p. 7) te bevorderen dat een
buitengerechtelijke oplossing van een geschil wordt gevonden en dat een procedure voortvarend
verloopt als de tussenkomst van de rechter toch nodig is. In feite wil het voorstel aldus een
(verdere) cultuurverandering in de procespraktijk bevorderen. De voorgestelde sanctionering is
een instrument tot dat doel. Er bestaat echter onmiskenbaar een spanning tussen het
macrokarakter van het doel (het beïnvloeden van de procescultuur in algemene zin) en de
omstandigheid dat het daartoe strekkende instrument zijn werking heeft op microniveau (de
individuele zaak). Het komt ongetwijfeld voor dat een partij haar kaarten opzettelijk tegen de borst
houdt omdat zij daarmee strategisch in haat eigen voordeel denkt te handelen. Het kan gepast
reeds W.D.H. Assr, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe bal ns,

Interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridisch Den Haag,
2017, p. 80 e.v. fhierna: Interimrapport Fundamentele herbezinning), p. 83.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22augustus 2018

Kenmerk: U1T-P/2018/2806

Pagina: 4 van 10

zijn dat dit wordt afgestraft. Tegelijk behoort onder ogen te worden gezien dat het ook, en
vermoedelijk veel vaker, voorkomt dat het bij een partij eenvoudig aan het juiste inzicht ontbreekt
om te bepalen welke gegevens voor de rechter wel of niet van belang zullen zijn. In dergelijke
gevallen is een sanctie lang niet altijd gepast, en zeker niet als die sanctie ertoe leidt dat de zaak
niet meer de uitkomst kan krijgen die past bij werkelijke feiten. Dat geldt te meet waar tegenover
de nalatige partij een wederpartij staat die steeds van de hoed en de rand heeft geweten en zich
naar aanleiding van de (aanvankelijke) nalatigheid van de andere partij in de handen heeft
geknepen. Wij gaan ervan uit dat de rechter bij de beslissing welke (eventuele) gevolgen hem
geraden voorkomen, met dergelijke omstandigheden tekening houdt. Dit zou met zoveel woorden
in de memorie van toelichting vermeld kunnen worden.
7.
Het voorstel van de expertgroep vooiag voor het geval van onvoldoende bewijsganng in
beginsel in een uitsluiting van nieuwe stellingen en (nadere) bewijslevering.4 Het concept
wetsvoorstel biedt in vergelijking daarmee tot ons genoegen extra aanknopingspunten om
rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Dat gebeurt in de eerste plaats door
de introductie van een dubbele redelijkheidstoets (zowel ten aanzien van de verkrijgbaarheid als
ten aanzien van de relevantie van de informatie) en in de tweede plaats door een sanctionering
op maat (de gevolgtrekking die de rechter geraden acht). Wat echter blijft staan is dat de
voorgestelde maatstaf uitsluitend vraagt naar hetgeen van een procespartij naar objectieve
maatstaven mocht worden verwacht en niet mede naar hetgeen in de verhouding tot de
wederpartij redelijk is. In verband met dit laatste zou een gezichtspunt kunnen zijn of de
wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een beperking wat betreft de omvang van de te
hanteren bewijsmiddelen, dan wel door een uitbreiding daarvan onredelijk zou worden
benadeeld.5 Doet geen van beide zich voor, dan lijkt een straffe sanctie op een onvoldoende
actieve bewijsgaring een weinig aansprekende afdoening. Wij gaan ervan uit dat de rechter ook
in dit opzicht een passende oplossing zal kunnen bieden via de keuze voor een (eventuele)
gevolgtrekking die hij “geraden acht”. Een verduidelijking van de toelichting zou dit buiten twijfel
kunnen stellen.
Een eventuele sanctie bestaande uit het buiten beschouwing laten van bepaalde
8.
gegevens, kan extra hard aankomen doordat de rechter volgens het concept wetsvoorstel niet
langer verplicht is een terzake dienend bewijsaanbod te honoreren (het voorgestelde art. 166
Rv). Aldus leidt sanctionenng tot een resultaat dat op gespannen voet staat met één van de
doelstellingen van het concept wetsvoorstel, namelijk bevordering van de waarheidsvinding. Wij
adviseren u om in de toelichting nader in te gaan op de vraag hoe de rechter zich in dit
spanningsveld dient op te stellen, en welke afWegingen hij daarbij dient te maken.
In dit verband merken wij op dat naar het oordeel van de Expertgroep nadere
9.
bewijstevering behoort te worden toegestaan indien de rechter niet over het geschil kan beslissen

Expertgroep, nr. 42.
5Vergelijk de criteria voor rechtsverwerking: o.a. HR 11 november 2016, ECU:NL:HR:2016:2574.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

Kenmerk: UIT-P/2018)2806

Pagina: 5 van 10

zonder nadere aanvuflende informatie, omdat anders op een onjuiste (of onvolledige) feitelijke of
juridische grondslag zou worden beslist. Dit stemt overeen met de maatstaf voor het terugkomen
op een eerdere eindbeslissing.8
10.
Het voorgaande dient tevens te worden bezien tegen de achtergrond van de mogelijkheid
in de meeste zaken om in persoon te procederen en van de beperkte toegang van veel
rechtzoekenden tot voldoende gekwalificeerde rechtshulp. Veelal zal een partij pas bij

gelegenheid van een eventueel hoger beroep over die voldoende gekwalificeerde rechtshulp
beschikken. Wij geven u daarom in overweging om nuancenng aan te brengen in hetgeen de

Memorie van toelichting fp. 4) opmerkt over de herstelfunctie van het hoger beroep.
E.

Verschuiving naar schriftelijke getuigenverklaringen

Volgens de voorgestelde art. 30a en 30i Rv moet een partij, als zij getuigen kan
11.
voorbrengen, van deze getuigen bij de procesinleiding respectievelijk het verweerschnft
schriftelijke verklaringen overleggen, dan wel, als deze niet zijn verkregen, de reden daarvan
vermelden. Aan nalatigheid kan de rechter opnieuw de gevolgtrekking verbinden die hij geraden
acht. Achtergrond van het voorstel is volgens de Memotie van toelichting (p. 14) het voorkomen
van tijdrovende en kostbare getuigenverhoren en een adequatere regievoering door de rechter.
Zoals reeds vermeld, vervalt de verplichting van de rechter om een ter zake doend aanbod tot
getuigenbewijs te honoreren (art. 166 Rv). Bij deze voorstellen kunnen vergelijkbare
kanttekeningen worden gemaakt als hiervoor (onder D) met betrekking tot art. 149a Rv.
Daarnaast valt de vraag te stellen of het horen onder ede van een getuige ten overstaan van de
rechter uit het oogpunt van waarheidsvinding niet veelal een aanmerkelijke meerwaarde heeft ten
opzichte van een schriftelijke verklaring.7 Wij geven u in overweging om aan dit een en ander
nadere aandacht te besteden in de memorie van toelichting.
F.

Afschaffing van de beperkte bewijskracht van partijverklaringen

Het concept wetsvoorstel voorziet in de afschaffing van de beperkte bewijskracht van de
12.
verklaringen die een procespartij als getuige of anderszins aflegt (de art. 301 lid 2, 164 lid 2 en
179 lid 4 Rv vervallen). Dit voorstel, dat in overeenstemming is met de vrijwel algemene opvatting
in de literatuur,8 verdient steun. Voor een categonsche beperking van de bewijskracht van de
partijfgetuige)verklaring bestaat geen goede grond. Het volstaat dat met het belang van een partij
bij een bepaalde inhoud van haar verklaring rekening wordt gehouden bij de waardering van het
bewijs.

6 Expertgroep, r. 42.

1ZO ook de adviescommissie burgerlijk procesrecht van de NOVA.
B

Vergelijk de conclusie van A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2017:599, onder 2.10 e.v.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

G.

Kenmerk: UIT-P/2018/2806

Pagina: 6 van 10

Ineenschuiven van diverse vormen van voorlopige bewijsverrichtingen

13.
Het concept wetsvoorstel voorziet in één verzoek om een of meet voorlopige
bewijsverrichtingen. In reactie op het verzoek kan de wederpartij van haar kant eveneens
bewijswensen formuleren. Verzoeken worden toegewezen tenzij de verlangde informatie niet
voldoende bepaald is (fîshing expedition), of sprake is van onvoldoende belang, strijd met de
goede procesorde, misbruik van bevoegdheid of andere gewichtige redenen (art. 196 en 197 Rv).
De verzoeken worden behandeld op een ‘pre-processuele compantie’. Tegen een beslissing op
een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen staat geen hogere voorziening open,
tenzij de rechter anders bepaalt (art. 200). Onder het huidige recht staat tegen ahiijzing van een
verzoek tot voorlopige bewijsvenichtingen wél hoger beroep open. Voorts staat onder het huidige
recht tegen een beslissing op een verzoek tot inzage in, dan wel een afschrift of uittreksel van
bepaalde bescheîden (een zgn. exhibitieverzoek, zie art. 843a Rv) hoger beroep en beroep in
cassatie open, zowel bij toewijzing als bij afwijzing.
14.
Het voorstel komt de eenvoud ten goede en leidt tot harmonisatie van de criteria zoals die
thans voor de diverse vormen van voorlopige bewijsverrichtingen gelden. De pre-processuete
comparitie biedt kansen tot regievoering door de rechter en kan aan partijen in een vroeg stadium
duidelijk maken welke verwachtingen zij kunnen koesteren. Mogelijk leidt die comparitie tot een
vroegtijdige schikking, wat partijen kosten uitspaart en snelle duidelijkheid geeft.
15.
De uitsluiting van een hogere voorziening is voor het getuigenverhoor, het
deskundigenbericht en de plaatsopneming in de regel weinig bezwaarlijk. Voor beslissingen op
verzoeken tot exhibftie, in het bijzonder de toewijzing daarvan, kan dat anders zijn. Uit de
Memorie van toelichting (p. 52) blijkt dat de opsteller zich daarvan bewust is. De Memorie van
toelichting maakt immers melding van de zorg die op dit punt door de Adviescommissie voor
burgerlijk procesrecht is geuit. Het is echter de vraag of deze zorg door de Memone van
toelichting in voldoende mate wordt weggenomen. Wij geven u in overweging aan dit punt in de
toelichting extra aandacht te besteden.
H.

Inzage in gegevens

Exhibitie door degene dle over gegevens beschikt, een tegenpartij of een derde, wordt in
16.
het concept wetsvoorstel een plicht. Voorwaarde is dat de partij die erom vraagt voldoende
belang heeft; de eis van een ‘rechtmatig belang’ wordt niet meer gesteld.9 Weigering is alleen
toegestaan op grond van een verschoningsrecht of gewichtige redenen (art. 149b Rv). Het
subsidiariteitsvereiste (art. 843a lid 4 slotfrase Rv) vervalt. Exhibitie wordt in het concept
wetsvoorstel op één lijn gesteld met andere bewijsvemchtingen. Voldoet de wederpartij of derde
niet aan een verzoek tot exhibitie, dan kan de rechter daartoe een bevel geven en daarbij de
voorwaarden bepalen wa ronder en de wijze waarop de exhibitie dient plaats te vinderi (art. 194
Vergelijk in dit verband de recente conclusie van A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2018:829.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

Kenmerk: UIT-P/2018s’2806

Pagina: 7 van 10

en 195 Rv). Het zojuist onder G besproken verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen kan ook
zien op exhibitie (art. 196 in verbinding met 197 lid 3 Rv).
17.
Een punt van zorg van onze kant hangt ermee samen dat een verzoek onder
omstandigheden ook ‘ex parte’ (zonder dat partijen zijn verschenen) kan worden toegewezen, te
weten als de wederpartij onbekend is, of in geval van onverwijlde spoed (art. 196 Rv).
Behoudens toestemming van de rechter of de aanwezigheid van doorbrekingsgronden, staat
tegen de beslissing op het verzoek geen rechtsmiddel open. In de voorgestelde regeling geldt
dat, anders dan onder het huidige recht, ook voor een toewijzende beslissing op een
inzageverzoek. Inzage kan echter een verstrekkende en onomkeerbare maatregel zijn, in het
bijzonder wanneer het gaat om vertrouwelijke gegevens. Dat heeft bij ons de vraag opgeroepen
hoe de mogelijkheid van een zgn. ex parte-beslissing zeker in combinatie met het
rechtsmiddelverbod zich in zo’n geval verhoudt tot het (ook uit art. 6 EVRM voortvloeiende) recht
op wed erhoor.
18.
Van belang is verder dat de nieuwe regeling, inclusief de mogelijkheid van een ex parte
beslissing en het rechtsmiddelverbod, ook lijkt te gaan gelden voor de gevallen waarop art.
1019a Rv van toepassing is (1E-rechten). In die bepaling wordt immers teruggegrepen op de
commune regeling van art. 843a Rv. In dit verband is van belang dat art. 6 Handhavingsrichtlijn10,
waarvan art. 101 9a Rv de implementatie vormt, niet de mogelijkheid van een ex parte-beslissing
biedt, zodat de vraag rijst of die richtlijn deze mogelijkheid wel toelaat. Voor bewijs
beschermende en conservatoire maatregelen als beslaglegging en beschrijving is onder de
richtlijn wel een ex parte-beslissing mogelijk. Daarover is in de art. 7 lid 1 en 9 lid 4 van de richtlijn
bepaald dat, indien een maatregel wordt genomen zonder dat de wederpartij is gehoord, deze na
kennisgeving van de daartoe strekkende beslissing om herziening kan vragen, met inbegrip van
het recht te worden gehoord. Wij vragen ons af of hetgeen is bepaald in het voorgestelde art. 204
Rv aan dit punt voldoende tegemoet komt.
19.
Het recht een exhibitïeverzoek te doen komt alleen toe aan een ‘partij bij een
rechtsbetrekking’ (art. 149b lid 1 Rv). tn de Memone van toelichting fp. 26/27) is hierover vermeld
dat deze rechtsbetrekklng niet hoeft vast te staan en dat juist inzet van het exhibitieverzoek kan
zijn om vast te kunnen stellen of een rechtsbetrekking bestaat Voor 1E-zaken is in art. 101 9a Rv
bepaald dat een onrechtmatige daad wegens inbreuk op een 1E-recht geldt als een
rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a. De Hoge Raad heeft daarover, in het licht van art. 6
van de Handhavingsrichtljn, beslist dat het bestaan van die rechtsbetrekking (de onrechtmatige
daad) op basis van het voorhanden bewijsmateriaal voldoende aannemelijk moet zijn.11 Dat roept
de vraag op of het concept wetsvoorstel deze drempel afwijst voor niet-IE-zaken. Of ligt deze
zelfde maatstaf besloten in de nieuwe eis van ‘voldoende belang’? Wij adviseren u aandacht aan
dit aspect te besteden in de toelichting bij het wetsvoorstel.

RichtHjn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten.
O.a. HR 13 november 2015, ECU:NL:HR:2015:3304.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

1.

Kenmerk: UIT-P/201812806

Pagina: 8 van 10

Bewijskracht van het proces-verbaal van bevindingen van een deurwaarder

20.
Het concept wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter verlof
verleent tot het opmaken van een akte ter vastiegging van feiten die de deurwaarder ter plaatse
persoonlijk heeft waargenomen (art. 205 Rv). Deze beschrijving wordt neergelegd in een procesverbaal, waaraan de bewijskracht toekomt van een authentieke akte. Naar huidig recht kan de
deurwaarder alleen op vrijwillige basis een ‘proces-verbaal van constatenngen’ opmaken. Het
betreft geen ambtshandeling, maar een nevenactiviteit, en aan een dergelijk proces-verbaal komt
de bewijskracht van een onderhandse akte toe (art. 2 en 20 lid 3 onder e Gerechtsdeuiwaarders
wet).
21.
In de Memorie van toelichting (p. 56) is vermeld dat deze maatregel ter bescherming van
bewijs overeenkomt met de mogelijkheid tot gedetailleerde beschrijving en monsterneming door
een deurwaarder in zaken over rechten van intellectuele eigendom. De laatstgenoemde
mogelijkheid is voorzien in art. 1019b en uitgewerkt in art. 1019d Rv, welke bepalingen de
implementatie vormen van art. 7 van de Handhavingsrichtlijn. Uit de memorie van toelichting bij
de Implementatiewet Handhavingsrichtlijn blijkt dat de wetgever de beschrijving ziet als een
lichter alternatief voor het bewijsbeslag.12 Aannemelijk is dat om die reden in het voorliggende
concept wetsvoorstel de beschrijving in het proces-verbaal van een deurwaarder niet is
opgenomen als een bewijsvenichting waarop de art. 196 e.v. Rv van toepassing zijn, maar als
een alternatief voor bewijsbeslag. Daarvan uitgaande valt ons in de voorgestelde regeling een
aantal verschillen op, zowel ten opzichte van de art. 1019b end Rv, als ten opzichte van de
regeling van het bewijsbeslag in art. 206 Rv:
fa)
In de eerste plaats is, anders dan in art. 1019d lid 1 Rv, art. 443 Rv niet van
overeenkomstige toepassing verklaard. Uit die regeling wordt afgeleid dat de verzoekende partij
in het kader van art. 101 9d Rv niet aanwezig mag zijn bij de beschrijving en dat deze (zonder een
inzagebevel) ook geen aanspraak kan maken op kennisneming van het proces-verbaal waarin de
gedetailleerde beschrijving is opgenomen.13 Mocht bedoeld zijn dat dit in het kader van het
voorgestelde art. 205 Rv anders is, dan zou de maatregel van beschrijving in zoverre niet lichter,
maar juist zwaarder zijn dan beslag. In dit verband is van belang dat in de Memorie van
toelichting is vermeld fp. 57) dat de deurwaarder na zijn waarneming zo spoedig mogelijk een
proces-verbaal van constateringen opmaakt “voor zijn opdrachtgever, de partij op wiens verzoek
de deurwaarder zijn ambtshandeling verricht.” De vraag is of hiermee is beoogd dat de
verzoekende partij de gedetailleerde beschrijving zonder inzageverzoek in handen krijgt. Dat laat
zich, zoals uit het voorgaande blijkt, niet zonder meet verenigen met hetgeen in het kader van
art. 101 9d Rv wordt aangenomen, noch met de gedachte dat de beschrijving een lichtere variant
is van het bewijsbeslag. Een nadere toelichting op dit punt is onzes inziens gewenst.
(b)
In de tweede plaats ontbreekt de vertrouwelijkheidsclausule van art. 101 9b lid 4 en, voor
het bewijsbeslag, art. 206 lid 5 Rv. Verder valt op dat de leden 4 en 5 van art. 206 Rv niet van
overeenkomstige toepassing worden verklaard, waardoor onduidelijk Is of ook de voorlopige
‘
‘

Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 20-21.
Vgl. bijv. Tekst en Commentaar, aant. 1 bij art. 1019d Rv.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Oatum: 22 augustus 2018

Kenmerk: UIT-P/2018/2806

Pagina: 9 van 10

maatregel van beschrijving (voor zover op de voet van art. 205 met rechtedïjk verlof
afgedwongen) gevolgd moet worden door een voortopige bewijsverrichting en ook of een hogere
voorziening openstaat tegen de beshssing. Wat betreft het eerste geldt dat de voorwaarde van
het instellen van een eis in de hoofdzaak voor de beschrijving van de art. 1019b en d Rv is
voorzien in art. 1019i, hetgeen strookt met het hiervoor in punt vermelde uitgangspunt dat de
beschrijving zelf niet zonder meet ter beschikking komt van de verzoekende partij. Een en ander
vraagt eveneens om verduidelijking în de toelichting, mede in het licht van de eisen die uit art. 6
EVRM voortvloeien.
22.
Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Implementatie van de richtlijn
bescherming beddjfsgeheimen wordt gememoreerd’4, zijn bedrijfsgeheimen geen 1E-recht en zijn
dus ook de (op de Handhavingsnchtlijn geënte) handhavingsbepalingen (art. 1019a e.v. Rv)
daarop niet van toepassing. De reden daarvoor is volgens de memorie van toelichting bij
genoemd wetsvoorstel dat dit de houder van een bedrijfsgeheim te veel bevoegdheden zou
geven. Voor de mogelijkheid van bewijsbeslag wordt in die memone van toelichting (blz. 13-14)
verwezen naar de mogelijkheid die daartoe, ook voor niet-IE-geschillen, al bestaat. Er wordt
daarbij echter niets opgemerkt over de mogelijkheid van gedetailleerde beschrijving, zoals
voorzien in de art. 1019b en 1019d Rv. Wij adviseren u in het licht daarvan om in de toelichting
bij het huidige wetsvoorstel te verduidelijken of de nieuwe regeling ook zal gelden voor geschillen
over bedrjfsgeheimen,
1.

Conservatoir bewijsbeslag

23.
De mogelijkheid van conservatoir bewijsbe&ag in andere dan 1E-zaken15 wordt
gecodificeerd (art. 206 en 207 Rv). Dat vinden wij een positieve ontwikkeling.
24.
Als het gaat om een bewijsbeslag voorafgaand aan een procedure, moet op grond van
het voorgestelde art. 206 Rv steeds om een voorlopige bewijsverrichting worden gevraagd: dat
is dan de hoofdprocedure. Veelal zal dat een exhibitieverzoek zijn. Bij toewijzing daarvan vervalt
het beslag als de bewijsvemchting heeft plaatsgevonden (bij exhibitie: als inzage/afschrift is
verschaft). Wel kan de rechter bij dat verval aanwijzingen geven. In de Memorie van toelichting
(p. 62) wordt verwezen naar art. 101 9c lid 2 Rv. Bij de daar bedoelde aanwijzingen gaat het erom
wat er met in bewaring gegeven zaken moet gebeuren. Art. 1019c Rv ziet op bewljsbeslag in IEzaken. Daarin is bepaald dat het bewijsbeslag vervalt zodra de beslissing in de hoofdzaak in
kracht van gewijsde is gegaan. Veelal wordt aangenomen dat hier met ‘de hoofdzaak’ is bedoeld:
de inbreukprocedure. Dan blijft het beslag dus liggen totdat met kracht van gewijsde over de
materiële rechtsverhouding is beslist. Ook in niet-lE-gevallen zal het vaak wenselijk zijn het
beslag te laten liggen tot over de materiële rechtsverhouding is beslist, bijvoorbeeld omdat alleen
inzage is verschaft maar geen afschrift, of omdat wellicht toch nog nadere bewijslevenng moet
plaatsvinden met behulp van de eerder beslagen zaken. Het is niet duidelijk of de
‘

Kamerstukken II 2017/ 18, 34 821, nr. 3, p. 5
HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum: 22 augustus 2018

Kenmerk: UIT-P/201812806

Pagina: 10 van 10

belanghebbende partij in zo’n geval opnïeuw bewijsbeslag moet leggen, en of de in art. 206 lid 4
Rv genoemde ‘nadere aanwijzingen” ook kunnen behelzen dat de rechter bepaalt dat het beslag
blijft liggen totdat in de aanhangig te maken vervolgprocedure is beslist en of hij daarbij ook kan
bepalen dat deze vervolgprocedure binnen een bepaalde termijn aanhangig moet worden
gemaakt. Wij geven u in overweging om hieraan in de toelichting bij het wetsvoorstel aandacht te
besteden.
Hoogachtend,