Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2022–2023

36 267

Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
en de Wet op het notarisambt in verband met de
implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van
het Europees parlement en de Raad van
27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn
(EU) 2017/1132 met betrekking tot
grensoverschrijdende omzettingen, fusies en
splitsingen (PbEU 2019, L 321/1) (Wet
implementatie richtlijn grensoverschrijdende
omzettingen, fusies en splitsingen)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 5 oktober 2022 en het nader rapport d.d. 28 november
2022, aangeboden aan de Koning door de minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 14 juli 2022,
no. 2022001573, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 5 oktober
2022, nr. W16.22.0125/II, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de
reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 14 juli 2022, no. 2022001573, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en
de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie van Richtlijn
(EU) 2019/2121 van het Europees parlement en de Raad van 27 november
2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot
grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019, L
321/1) (Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen), met memorie van toelichting.

1

kst-36267-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2022

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

1

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna: de richtlijn).2 De richtlijn
voorziet in een (nader) geregelde procedure voor het verloop van de drie
genoemde verrichtingen en in bijbehorende beschermingsbepalingen
voor aandeelhouders, werknemers en schuldeisers.
Vanwege de door de richtlijn voorgeschreven digitale indiening van de
verrichtingen merkt de Afdeling advisering van de Raad van State op dat
de uitvoerbaarheid van het voorstel in het gedrang komt. Dit als gevolg
van de te verwachten vertraging in de aanpassingen in het digitale
registratiesysteem bij de Kamer van Koophandel. Zolang dat systeem niet
adequaat functioneert, moet in tussenoplossingen worden voorzien.
Daarnaast stelt de Afdeling vragen over het ontbreken van flankerend
fiscaal beleid. In het belang van de rechtszekerheid dient hierover meer
informatie te worden verstrekt dan de toelichting bij het wetsvoorstel
thans bevat.
Bovendien kan de toelichting aan duidelijkheid winnen door nader in te
gaan op de te verwachten juridische gevolgen van een grensoverschrijdende verrichting – in het bijzonder de omzetting – op andere terreinen
dan de fiscaliteit en het vennootschapsrecht. Dit betreft in het bijzonder de
toepasselijke regelgeving inzake (onder meer) de sociale zekerheid,
arbeidsomstandigheden en toezicht.
Verder maakt de Afdeling een opmerking over het begrip «omzeiling» met
betrekking tot de fraudetoets die de notaris moet verrichten. In verband
hiermee wordt ook de vraag gesteld door wie en op welke wijze het fiscale
deel van de fraudetoets wordt uitgevoerd. Ten slotte stelt de Afdeling een
vraag over de taal waarin de relevante documentatie voor de betreffende
grensoverschrijdende verrichting moet worden gesteld.
In dat verband is aanpassing van de toelichting, en zo nodig het
wetsvoorstel, wenselijk.
1. Achtergrond en inhoud voorstel
De richtlijn wijzigt de Vennootschapsrichtlijn3 en vult deze verder aan, in
het bijzonder door nieuwe regelingen in te voegen met betrekking tot
grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen. Daarnaast voorziet de
richtlijn ook in wijzigingen van de al in de Vennootschapsrichtlijn
opgenomen regeling voor grensoverschrijdende fusies. De uiterste datum
waarop de richtlijn moet zijn omgezet in Nederlands recht is 31 januari
2023.4
De richtlijn regelt de drie genoemde verrichtingen – omzetting, splitsing
en fusie – grotendeels langs vergelijkbare lijnen. Het proces van elke
verrichting verloopt via drie fasen: de voorbereidende, besluitvormende
en uitvoerende fase.5
De voorbereidende fase houdt in dat elke vennootschap voorbereidende
handelingen moet verrichten volgens het eigen nationale recht. Met
betrekking tot bijvoorbeeld de fusie geldt dat daaronder onder meer wordt

2

Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees parlement en de Raad van 27 november 2019 tot
wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen (PbEU 2019, L 321/1).
3
Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande
bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PbEU 2017, L 169/46).
4
Memorie van toelichting, paragraaf 1.
5
Memorie van toelichting, paragrafen 2.3–2.6.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

2

verstaan dat een (gezamenlijk) fusievoorstel wordt opgesteld en openbaar
gemaakt. Daarbij geeft de richtlijn regels over wat er minimaal in dit
voorstel moet worden opgenomen.
Vervolgens moet het formele besluit tot fusie worden genomen. Daarna
start de uitvoerende fase. De bevoegde instantie uit het land van vertrek
moet een schriftelijke verklaring – een zogenaamd pre-fusieattest –
afgeven aan de bevoegde instantie uit het land van bestemming waarin
staat dat de fusie, kort gezegd, rechtmatig is verlopen.
Daarna wordt de fusie uitgevoerd volgens de regels van het land van
bestemming; daarover geeft de bevoegde instantie uit het land van
bestemming een slotattest af waarin staat dat aan alle fusievereisten is
voldaan. Daarop kunnen de inschrijvingen van de fuserende vennootschappen in het handelsregister, in zowel het land van bestemming als
het land van vertrek, worden bijgewerkt. Voor de splitsing en de omzetting
geldt een vergelijkbaar regime.
De richtlijn regelt daarnaast per grensoverschrijdende verrichting een
vorm van bescherming van (de belangen van) aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. Zo voorziet de richtlijn voor aandeelhouders in een
uittreedrecht en in regelingen en procedures voor vaststelling van
ruilverhoudingen en schadeloosstellingen.6 De bestaande mogelijkheden
voor werknemers die zij op grond van rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschapsregelingen hebben, worden verder verzekerd voor alle
verrichtingen.7 Schuldeisers krijgen onder meer de mogelijkheid om zich
tot een (administratieve of gerechtelijke) instantie te wenden binnen drie
maanden na openbaarmaking van het verrichtingsvoorstel voor het
afdwingen van waarborgen (zoals een (bank)garantie of een pandrecht)
als zij, kort gezegd, niet tevreden zijn over de geboden waarborgen in dit
voorstel.8
Het wetsvoorstel implementeert de richtlijn door Boek 2 BW te wijzigen en
aan te vullen. Daarnaast brengt dit wetsvoorstel een wijziging aan in de
Wet op het notarisambt (Wna). Deze wijziging is nodig ter implementatie
van het onderdeel van de richtlijn dat de controle betreft op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting door een bevoegde
instantie. Dat is in Nederland de notaris.9
De toelichting beargumenteert dat ervoor is gekozen om de implementatie langs de lijnen van de richtlijn vorm te geven en niet in het voorstel
méér of andere zaken te regelen dan de richtlijn voorschrijft.10 Dit
betekent onder meer dat geen fiscale flankerende maatregelen in het
voorstel zijn opgenomen. Voor de implementatie van lidstaatopties is
uitsluitend gekozen, wanneer dit het beste aansluit bij al bestaande
nationale regelingen betreffende de bestaande binnenlandse en buitenlandse grensoverschrijdende verrichtingen.11

6

Memorie van toelichting, paragraaf 2.7.
Memorie van toelichting, paragraaf 2.7.
Memorie van toelichting, paragraaf 2.7 en paragraaf 3.2.2 voor de uitwerking in het
wetsvoorstel: het gaat hier om de voorzitter van de Ondernemingskamer.
9
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.3.
10
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3. en 6.2. Zie ook de Aanwijzingen voor de regelgeving,
aanwijzing 9.4.
11
Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.2 e.v. Zie ook de Aanwijzingen voor de regelgeving,
aanwijzing 9.7.
7
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

3

2. Uitvoerbaarheid digitale registratie
De richtlijn schrijft voor dat de benodigde documentatie voor een
grensoverschrijdende verrichting digitaal moet kunnen worden ingediend
en dat digitaal moet kunnen worden gecommuniceerd via de registers.12
Het wetsvoorstel wijst de Kamer van Koophandel (KvK) aan als beheerder
van het register in Nederland.13 De KvK moet daarvoor een al bestaand
digitaal systeem aanpassen.14 Via dit systeem kunnen stukken digitaal
worden opgevraagd, verstrekt aan betrokken partijen bij de verrichting en
uitgewisseld met beheerders in andere lidstaten.
De KvK geeft in haar uitvoeringstoets aan dat deze aanpassingen
uitvoerbaar zijn, maar niet vóór de implementatiedatum vanwege
capaciteitsproblemen in verband met meerdere digitale projecten die de
KvK onder handen heeft.15 De toelichting geeft aan dat samen met de KvK
zal worden nagegaan hoe de implementatie vormgegeven kan worden.16
De Afdeling merkt op dat de toelichting niet specifiek ingaat op de
verwachte vertraging in de uitvoering die de KvK aangeeft en de
mogelijke gevolgen daarvan. Dit roept de vraag op hoe partijen aan hun
verplichtingen kunnen voldoen en stukken kunnen indienen of opvragen
en hoe uitwisseling van relevante gegevens plaatsvindt tussen handelsregisters van verschillende lidstaten als het wetsvoorstel in werking treedt
voordat de KvK het digitale systeem naar behoren heeft ingericht.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande om in de toelichting
in te gaan op mogelijke tussenoplossingen, bij voorkeur vergezeld van
een concreet tijdpad, zodat betrokken partijen met het oog op de
rechtszekerheid weten waar zij aan toe zijn.
De Afdeling vraagt aandacht voor de mogelijke gevolgen van de
verwachte vertraging in de uitvoering door de Kamer van Koophandel
(KvK) en adviseert om nader in te gaan op tussenoplossingen. Naar
aanleiding hiervan is de toelichting uitgebreid met de voorziene tussenoplossing voor het interval tussen de inwerkingtreding van de richtlijn en het
moment dat de KvK het door de richtlijn en de bijbehorende uitvoeringshandeling vereiste koppeling heeft gemaakt met het Europese systeem
voor gekoppelde registers (BRIS). De vertraging bij het maken van deze
koppeling heeft verschillende redenen. Zo is op dit moment nog geen
BRIS-berichtenverkeer mogelijk voor grensoverschrijdende splitsingen en
omzettingen omdat het European Central Platform voor berichtenverkeer
pas na de inwerkingtreding de benodigde IT beschikbaar stelt. Ook heeft
de KvK op dit moment een volle ICT-portfolio met meerdere digitale
projecten en is zij bezig de systemen achter het handelsregister te
consolideren en moderniseren. De uitvoeringstoets van de KvK vermeldt
een te verwachten doorlooptijd van 12 tot 16 maanden (gerekend vanaf
het moment van inwerkingtreding van de richtlijn) voor het maken van de
vereiste koppeling met BRIS. De exacte doorlooptijd is onder meer
afhankelijk van de prioritering van de verschillende trajecten in het
ICT-portfolio van de KvK en het aantal grensoverschrijdende verrichtingen
dat zal plaatsvinden na inwerkingtreding.

12

Artikel 86 octies en Considerans, overwegingen 41 en 43 van de richtlijn.
Memorie van toelichting, paragrafen 2.6 en 5.
14
Het betreft hier het Business Registers Interconnection System (BRIS), zie de Uitvoeringstoets
van de KvK, p. 2. e.v.
15
Uitvoeringstoets van de KvK, p.1.
16
Memorie van toelichting, paragraaf 5.
13

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

4

Totdat de aanpassingen in het systeem van het handelsregister gereed
zijn, kunnen grensoverschrijdende verrichtingen blijven plaatsvinden.
Thans verleent de KvK al administratieve ondersteuning bij grensoverschrijdende verrichtingen. Deze ondersteuning vindt grotendeels
handmatig plaats. De KvK zal als tussenoplossing deze ondersteuning
voortzetten. Dit betekent dat ondernemingen de door de richtlijn vereiste
stukken (elektronisch) kunnen indienen bij de KvK. Ook kunnen notarissen
het pre-verrichtingsattest indienen en opvragen. De KvK zal de vereiste
stukken en berichten handmatig uitwisselen met de buitenlandse
handelsregisters en de grensoverschrijdende verrichtingen handmatig
registreren. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat ondernemingen die
partij zijn bij een grensoverschrijdende verrichting ook na inwerkingtreding tot aan het moment dat de koppeling met BRIS is gemaakt aan al
hun verplichtingen op grond van de richtlijn kunnen voldoen en de
benodigde stukken kunnen indienen en opvragen. Het implementatiewetsvoorstel behoeft hiervoor geen aanpassing op deze punten omdat deze
bepalingen reeds grotendeels technologie-neutraal geformuleerd zijn.
3. Betekenis wetsvoorstel voor andere juridische terreinen
a. Fiscale gevolgen
Het wetsvoorstel voorziet in lijn met de richtlijn in een vennootschapsrechtelijk kader voor de grensoverschrijdende fusie, splitsing en
omzetting. Zowel in de richtlijn als in het wetsvoorstel ontbreekt een
analyse van de fiscale gevolgen van een grensoverschrijdende verrichting
en eventuele relevante flankerende maatregelen. Voor grensoverschrijdende fusies en splitsingen bestaat reeds een fiscaalrechtelijk kader op
Europees en nationaal niveau.17 Dat geldt niet voor de grensoverschrijdende omzetting.
Verschillende consultatiereacties gaan (uitgebreid) in op het ontbreken
van fiscale duiding van het wetsvoorstel en eventuele daarop volgende
fiscale flankerende maatregelen – met name op het terrein van de
grensoverschrijdende omzetting – en wijzen op de rechtsonzekerheid die
zal ontstaan bij het ontbreken daarvan.18 In reactie hierop onderkent de
toelichting het belang van fiscaal flankerend beleid. Omdat de richtlijn
geen directe fiscale regels bevat, is echter besloten deze ook niet in het
wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn op te nemen. Wel is een
apart wetsvoorstel in voorbereiding dat op de hiervoor genoemde
problematiek in zal gaan.19
De Afdeling merkt op dat het ontbreken van een analyse van de fiscale
gevolgen en daarmee samenhangend fiscaal flankerend beleid in het
bijzonder ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting rechtsonzekerheid bij alle betrokken partijen oplevert. Daarbij heeft de Afdeling in
beginsel begrip voor de terughoudendheid fiscale maatregelen in het
onderhavige wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn te treffen,
omdat deze maatregelen in de richtlijn evenmin getroffen zijn.

17

Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en
aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, PbEG 2009, L
310/34, zoals laatstelijk gewijzigd op 13 mei 2013, PbEU 2013, L 141/30.
18
Zie onder meer de reacties van de Commissie Vennootschapsrecht, p.4, de Nederlandse Orde
van Belastingadviseurs, paragraaf 2, en Loyens & Loeff, paragraaf 6.
19
Memorie van toelichting, paragraaf 6.9.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

5

Dit zou echter geen beletsel zijn om gelijktijdig een separaat wetsvoorstel
met flankerende fiscale maatregelen in te dienen. Nu dit niet het geval is,
zou de toelichting een concreet tijdpad dienen te bevatten van dergelijke
flankerende fiscale maatregelen. De toelichting onderkent nu onvoldoende dat betrokken partijen vanuit fiscaal oogpunt niet weten waar zij
aan toe zijn als zij zouden overwegen een grensoverschrijdende
verrichting, in het bijzonder een omzetting, te doen volgens het
wetsvoorstel. De toezegging dat een wetsvoorstel met verder flankerende
fiscale regulering in voorbereiding is, geeft, ook met de toevoeging dat
daarbij als uitgangspunt zal gelden dat aanvullende fiscale regelgeving
zoveel mogelijk langs de lijnen van bestaande fiscale wet- en regelgeving
zal worden vormgegeven, te weinig richting en zekerheid. Dat geldt voor
de betrokken partijen, maar ook voor de Belastingdienst die mogelijk
vragen op dit terrein kan verwachten.
Daarbij geeft de Afdeling in overweging om in de toelichting ook in
hoofdlijnen inhoudelijk in te gaan op de contouren van de fiscale
maatregelen die men verwacht te treffen. Te denken valt daarbij onder
meer aan het beleid ten aanzien van de vennootschapsbelasting, de
dividendbelasting, de bronbelasting op rente en royalties en – voor de
volledigheid – de overdrachtsbelasting.
De Afdeling adviseert met het oog op de rechtszekerheid in het licht van
het voorgaande de toelichting aan te vullen.
De Afdeling merkt op dat een fiscale analyse en fiscale flankerende
maatregelen ontbreken in het onderhavige voorstel en vraagt om nadere
uitwerking of toelichting. Fiscale flankerende maatregelen die verband
houden met grensoverschrijdende verrichtingen kunnen ten goede komen
aan de rechtszekerheid voor betrokken partijen. Zoals ook de Afdeling
aangeeft, kan de richtlijn worden geïmplementeerd zonder het gelijktijdig
invoeren van deze maatregelen. Deze maatregelen worden daarom
uitgewerkt in een afzonderlijk wetsvoorstel van de Staatssecretaris van
Financiën. De Staatssecretaris van Financiën heeft voor deze kabinetsperiode prioriteiten opgesteld op het terrein van het fiscale beleid.20 Daarbij
is rekening gehouden met de beschikbare wetgevingscapaciteit en de
wens van het kabinet om wetsvoorstellen met fiscale maatregelen zoveel
mogelijk te spreiden. Het kabinet streeft ernaar om in deze kabinetsperiode het wetsvoorstel met flankerende fiscale maatregelen voor
grensoverschrijdende verrichtingen in te dienen, en beoogt dit
wetsvoorstel met ingang van 1 januari 2025 in werking te laten treden.
De flankerende fiscale maatregelen zullen met name betrekking hebben
op de fiscale aspecten van de grensoverschrijdende omzetting. Bij de
uitwerking van die maatregelen zal zoveel mogelijk aansluiting worden
gezocht bij de bestaande fiscale wet- en regelgeving. Een belangrijk
aanknopingspunt daarbij is de fiscale regeling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor binnenlandse omzettingen op de voet van 2:18
BW. Omdat de verrichtingen op grond van het onderhavige wetsvoorstel
een grensoverschrijdend karakter hebben, zal de verzekering van latere
heffing in de fiscaal begeleidende maatregelen een belangrijk
aandachtspunt zijn. Hierbij zal onder andere aansluiting worden gezocht
bij de anti-ontgaanstoetsen die reeds bestaan in de huidige fiscale
faciliteiten voor fusies en splitsingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het kabinet merkt op dat partijen in de tussen gelegen tijd in
voorkomende gevallen gebruik kunnen maken van de samenhang tussen
de hiervoor genoemde binnenlandse regelgeving, de faciliteiten op basis
20

Zie ook de brief van 16 februari 2022 «Beleidsprioriteiten Staatssecretaris van Financiën –
Fiscaliteit en Belastingdienst».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

6

van de Fusierichtlijn21 en de jurisprudentie die het Hof van Justitie van de
Europe Unie heeft gewezen met betrekking tot de grensoverschrijdende
omzetting22.
De toelichting is op dit punt aangevuld.
b. Overige externe gevolgen van grensoverschrijdende omzetting
Uit de richtlijn en het wetsvoorstel blijkt dat alle verrichtingen met de
nodige waarborgen voor betrokken partijen zijn omgeven. Beide geven
ook blijk van het belang van de veranderingen die in het toepasselijk
juridisch regime op verschillende terreinen kunnen optreden.23 Een
grensoverschrijdende verrichting – in het bijzonder de omzetting – kan
verschillende externe juridische gevolgen hebben, waarvan niet alleen de
betrokken partijen, maar ook de bevoegde overheid of overheden op de
hoogte moeten zijn. Een omzetting van een besloten vennootschap in een
vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, inclusief
verplaatsing van de statutaire zetel, kan bijvoorbeeld betekenen dat
regelgeving uit de andere lidstaat op de onderneming en de betrokken
werknemers en schuldeisers van toepassing wordt, bijvoorbeeld op het
terrein van arbeidsomstandigheden of sociale zekerheid. Ook kan een
toezichthouder uit een andere lidstaat ten gevolge van de omzetting
(mede) zeggenschap verkrijgen of verliezen.
De Afdeling merkt op dat de toelichting op de mogelijke gevolgen van een
grensoverschrijdende omzetting anders dan op vennootschapsrechtelijk
terrein summier ingaat en zich daarbij dan vooral richt op de vereisten in
de betrokken documentatie, zoals het omzettingsvoorstel en de toelichting
daarop.24
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting
nader in te gaan op de gevolgen die een grensoverschrijdende omzetting
kan hebben op andere terreinen dan het vennootschapsrecht.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de gevolgen
die een grensoverschrijdende omzetting kan hebben op andere terreinen
dan het vennootschapsrecht en fiscaliteit, onder meer op de gevolgen op
de toepasselijke regelgeving inzake onder meer de sociale zekerheid,
arbeidsomstandigheden en toezicht. Naar aanleiding van het advies van
de Afdeling is in het algemeen deel van de toelichting verduidelijkt dat,
ondanks de wijziging van de rechtsvorm bij een grensoverschrijdende
omzetting (bv. van een Nederlandse BV in een Duitse GmbH), de
rechtspersoonlijkheid behouden blijft en ook niet wordt onderbroken. Bij
de grensoverschrijdende omzetting gaat derhalve geen vermogen over en
blijft de vennootschap contractspartij bij de overeenkomsten die hij vóór
de omzetting had gesloten en procespartij in procedures waarin hij vóór
de omzetting was betrokken. Een grensoverschrijdende omzetting brengt
op zichzelf ook geen verandering in het werknemersbestand van de
vennootschap of de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.
Bestaande arbeidsovereenkomsten veranderen niet van karakter. De
21

Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en
aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de
verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere
lidstaat.
22
Zie HvJ EG 16 december 2008, zaak C 210/06 (Cartesio), HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10
(Vale) en HvJ EU 25 oktober 2017, zaak C-106/16 (Polbud).
23
Zie bijvoorbeeld de considerans bij de richtlijn, overweging 36 en voorgesteld artikel 2:335d
BW.
24
Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij voorgestelde artikel 2:335d BW.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

7

verandering van de statutaire zetel leidt immers niet tevens tot een
verplaatsing van de onderneming van de vennootschap; indien deze voor
de omzetting in Nederland was gevestigd, dan verandert dat niet door de
omzetting. Zo blijft tevens de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van
toepassing zolang de omgezette vennootschap een onderneming met een
bepaald aantal werknemers in Nederland heeft. Voor de toepassing van
Nederlandse wetgeving die aan het begrip onderneming, bedrijf of
inrichting is gekoppeld (bijvoorbeeld wetgeving op het terrein van
arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden) heeft de grensoverschrijdende omzetting om die reden eveneens geen gevolgen. Hetzelfde
geldt voor toezichthouders wiens toezicht niet gekoppeld is aan de
vennootschap of de rechtspersoon, maar aan het begrip onderneming,
bedrijf of inrichting (bijvoorbeeld het toezicht op wetgeving op het terrein
van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden door de Nederlandse Arbeidsinspectie).25
Voor sociale zekerheidswetgeving geldt dat werknemers in principe
verzekerd zijn in het land waar zij werken. Bij grensoverschrijdende
situaties van sociale zekerheid wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving bepaald aan de hand van Verordening 883/2004.26 Wanneer
een werknemer werkzaamheden verricht in twee of meer lidstaten en er
geen substantieel deel van de werkzaamheden wordt verricht in de
woonlidstaat, dan kan de zetel of vestigingsplaats van de werkgever in de
zin van Verordening 883/2004 relevant zijn voor de toepasselijke
wetgeving. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) voert deze beoordeling uit.
Om te bepalen wat de zetel of vestigingsplaats in de zin van Verordening
883/2004 is, kunnen verschillende criteria afgewogen worden door de
SVB. Deze criteria staan nader uitgewerkt in de Praktische gids over de
toepasselijke wetgeving in de Europese Unie.27 De statutaire zetel (die
wisselt bij een grensoverschrijdende omzetting) is slechts één van de
criteria aan de hand waarvan de SVB de zetel of vestigingsplaats bepaald,
naast andere criteria als onder meer het aantal maanden of jaren dat de
onderneming in de lidstaat gevestigd is, het aantal administratieve
werknemers dat in het desbetreffende kantoor werkzaam is en het kantoor
dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken bepaalt.
4. Fraudetoets
a. Het omzeilingsbegrip
De richtlijn voorziet in een regime waarin een bevoegde autoriteit, die
door de lidstaat wordt aangewezen, de grensoverschrijdende verrichting
begeleidt en controleert op onrechtmatigheid. Deze fraudetoets vindt
plaats door het afgeven van een verklaring – een attest – ter goedkeuring
van de besluitvorming van de verrichting en een slotverklaring om de
verrichting formeel af te ronden.

25

Vgl. de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet minimumloon, de Wet
arbeid vreemdelingen en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Zie voor het
toezicht op wetgeving op het terrein van sociale zaken de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW
wetgeving.
26
Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004
betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.
27
Praktische Gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese
Economische Ruimte (EER) en Zwitserland (december 2013). Deze praktische handleiding is
opgesteld en overeengekomen door de Administratieve Commissie voor de coördinatie van
de socialezekerheidsstelsels. Deze handleiding is bedoeld om socialezekerheidsorganen,
werkgevers en burgers te voorzien van een werkinstrument om te kunnen vaststellen welke
wetgeving (van welke lidstaat) in een bepaalde situatie van toepassing is.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

8

Het wetsvoorstel wijst in Nederland als bevoegde autoriteit de notaris aan
om genoemd proces te begeleiden en de fraudetoets uit te voeren. De
betrokken bepalingen (die steeds per verrichting gelijkluidend zijn)
regelen dat de notaris de eerder genoemde verklaring niet afgeeft indien
hij vaststelt dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor
onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op
ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele
doeleinden.28
De toetsing die wordt verlangd heeft dezelfde zwaarte en omvang als de
toetsing die de notaris thans bij een grensoverschrijdende verrichting
verricht uit hoofde van zijn notariële «poortwachtersrol».29 Daaronder
wordt verstaan dat de notaris verplicht is dienst te weigeren, wanneer
naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van
hem verlangd wordt (bijvoorbeeld de afgifte van een pre-verrichting
attest), leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn
medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen
voor weigering heeft.30 De toelichting neemt bij de verdere bespreking
van de genoemde fraudetoets de formulering uit de voorgestelde wettekst
over, maar voegt steeds het begrip «onrechtmatig» tussen haken toe aan
de term «omzeiling».
De Afdeling merkt op dat de tekst van de richtlijn en van het wetsvoorstel
de term «omzeiling» zonder nadere toevoeging hanteert. De toelichting
vult het begrip «omzeiling» consequent aan met de term «onrechtmatig»
tussen haken. Dat suggereert dat de toelichting ook de mogelijkheid
openlaat dat er een vorm van «rechtmatige» omzeiling bestaat, die de
fraudetoets zou kunnen doorstaan.31
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de keuze om in
de toelichting de term «omzeiling» aan te vullen met de term «onrechtmatig» tussen haken in afwijking van de tekst van de richtlijn en van het
wetsvoorstel.
De Afdeling merkt terecht op dat de tekst van de memorie van toelichting
niet in lijn is met de tekst van het wetsvoorstel (en de richtlijn) aangezien
in de toelichting de term «onrechtmatig» tussen haken is toegevoegd aan
de term «omzeiling». In de tekst van het wetsvoorstel en de richtlijn
ontbreekt de term «onrechtmatig» voor «omzeiling». Er is niet beoogd om
in de toelichting af te wijken van de tekst van het wetsvoorstel (en de
richtlijn) en onderscheid te maken tussen onrechtmatige en rechtmatige
omzeiling. Om die reden is naar aanleiding van het advies van de Afdeling
de toelichting aangepast en steeds de term «onrechtmatig» voor de term
«omzeiling» geschrapt.
b. Rol fiscaliteit
In de tekst van de bepalingen in de richtlijn noch het wetsvoorstel komt
expliciet naar voren dat de fraudetoets die de notaris uitvoert een fiscaal
aspect in zich kan dragen. In de considerans bij de richtlijn wordt er wel
op gewezen dat de fraudetoets een fiscaal aspect bevat.32 Bovendien
28

Zie bijvoorbeeld voorgesteld artikel 2:335l lid 6 BW in lijn met artikel 86quaterdecies lid 8 van
de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende omzetting.
29
Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.3 en artikel 21 Wna.
30
Artikel 21 Wna.
31
Zie ook bijvoorbeeld Hof van Justitie van de Europese Unie van 9 maart 1999. C-212/97,
Centros, ECLI:EU:C:1999:126 en Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 januari 2018,
C-249/15, Wind 1014 GmbH, ECLI:EU:C:2018:21.
32
Considerans bij de richtlijn, overwegingen 35 en 36.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

9

vermeldt de considerans dat lidstaten, onverminderd de bindendheid van
een regelmatig verlopen grensoverschrijdende verrichting, de bevoegdheden houden, onder meer op het terrein van het fiscale recht om op
basis van nieuwe wezenlijke informatie vast te stellen, nadat de grensoverschrijdende verrichting van kracht is geworden, dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze
doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van
Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.33
De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de vraag of de
notaris in zijn rol van bevoegde autoriteit in de door de wet voorgeschreven fraudetoets ook eventuele fiscale fraude meeneemt in deze
toets. Omdat de voorgenomen wetsbepalingen op dit terrein en de
toelichting hierop niet ingaan en tegelijkertijd de reeds bestaande
poortwachtersfunctie van de notaris – waarvan fiscale controle niet a
priori deel uitmaakt – in de toelichting wordt benadrukt, lijkt dit op
voorhand niet het geval te zijn. Omdat denkbaar is dat betrokken partijen
juist om fiscale redenen een grensoverschrijdende verrichting wenselijk
zullen vinden, is het daarom van belang dat de toelichting expliciet
benoemt dat de Belastingdienst of een andere daarvoor bestemde
autoriteit een grensoverschrijdende verrichting ook toetst op fiscale
fraude.34
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te
vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
De Afdeling merkt op dat in de tekst van de bepalingen in de richtlijn noch
het wetsvoorstel expliciet naar voren komt dat de fraudetoets die de
notaris uitvoert ook ziet op fiscale aspecten. De reden hiervoor is dat de
richtlijn geen fiscale bepalingen bevat en louter het vennootschapsrecht
betreft. Dit volgt onder meer uit de rechtsbasis van de richtlijn. De richtlijn
is gebaseerd op artikel 50 van het verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (VWEU) en heeft daarmee een vennootschapsrechtelijke
basis (vrijheid van vestiging). Voor Europese fiscale richtlijnen is een
aparte rechtsbasis vereist (artikel 115 VWEU) en is unanimiteit van de
lidstaten nodig (in plaats van een gekwalificeerde meerderheid). Omdat
de richtlijn louter het vennootschapsrecht betreft, strekt de in de richtlijn
opgenomen fraudetoets voor grensoverschrijdende verrichtingen door
een bevoegde autoriteit (in Nederland: de notaris) zich niet uit tot fiscale
aspecten. Om die reden kan bij de implementatie van de fraudetoets ook
aangesloten worden bij de reeds bestaande poortwachtersfunctie van de
notaris.
De toelichting is op dit punt aangevuld.
5. Taal
De richtlijn en het wetsvoorstel bevatten geen bepalingen waarin direct is
voorgeschreven in welke taal of talen relevante documentatie ten behoeve
van een grensoverschrijdende verrichting (bijvoorbeeld een fusievoorstel
of een statutenwijziging) moet zijn opgesteld. Verschillende consultatiereacties benoemen dit punt.35 De toelichting gaat op dit punt niet specifiek
in.
33

Considerans bij de richtlijn, overweging 51.
Overweging 34 van de considerans bij de richtlijn laat ook de mogelijkheid open dat meer
bevoegde instanties, waaronder ook een belastingdienst, kunnen worden aangewezen.
35
Zie bijvoorbeeld de reacties van Loyens & Loeff, paragraaf 2.2, en de Gecombineerde
Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke
Notariële Beroepsorganisatie, nrs. 19 en 20.
34

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

10

De Afdeling merkt op dat het wenselijk zou zijn als de toelichting op het
voornoemde punt duidelijkheid verschaft met het oog op de belangen van
verschillende betrokken partijen. Vanuit het perspectief van de betrokken
vennootschappen zelf en de vennootschapspraktijk is voorstelbaar dat zij
de betreffende documentatie wensen op te stellen in een taal die in het
internationale handelsverkeer wordt gehanteerd: bijvoorbeeld het Engels,
Duits of het Frans.
Daarnaast spelen echter belangen van betrokken partijen, zoals schuldeisers of werknemers, een rol. Voor hen is het van belang dat zij de
belangrijke stukken (ook) in hun eigen voertaal kunnen bestuderen om
hun (rechts)positie adequaat te kunnen bepalen. Voor stukken, zoals
statuten, die in openbare registers moeten worden ingeschreven, geldt al
dat ten minste een getrouwe Nederlandse vertaling beschikbaar moet zijn,
wanneer deze in een vreemde taal zijn opgesteld.36 Voor andere stukken,
zoals een fusievoorstel, waarvoor deze verplichting niet geldt, zou een
verduidelijking te dien aanzien in de toelichting gewenst zijn.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting
nader in te gaan op de taalvoorschriften bij de betrokken grensoverschrijdende verrichting.
De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de
taalvoorschriften voor de benodigde documentatie voor grensoverschrijdende verrichtingen (zoals het verrichtingsvoorstel en de statutenwijziging). De toelichting is op dit punt verduidelijkt. Hierbij wordt toegelicht
dat het verrichtingsvoorstel en de statutenwijziging niet in plaats van in
het Nederlands in een andere taal kunnen worden opgesteld. Zie hierover
ook de nota naar aanleiding van het verslag bij de implementatiewet van
de richtlijn grensoverschrijdende fusies (Kamerstukken II 2006/07, 30 929,
nr. 7, p. 5). Zoals de Afdeling opmerkt is het van belang voor alle
belanghebbenden, waaronder aandeelhouders, schuldeisers en de
werknemers(-vertegenwoordigers), om in hun eigen voertaal van het
voorstel en statutenwijziging kennis te kunnen nemen. Het wetsvoorstel
bevat om deze reden geen regeling die het toestaat het verrichtingsvoorstel of de statutenwijziging in plaats van in het Nederlands in een
andere taal op te stellen. Dit is in lijn met de richtlijn die eveneens geen
bepalingen bevat over taalvoorschriften. Het staat de betrokken vennootschap(pen) overigens vrij om meer vertalingen of werkversies van het
verrichtingsvoorstel of de statutenwijziging beschikbaar te stellen en
desgewenst te deponeren bij het handelsregister.
Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om, naast enkele
redactionele en technische wijzigingen, in het wetsvoorstel en de
memorie van toelichting te verduidelijken dat, in lijn met de richtlijn, voor
een besluit tot een grensoverschrijdende verrichting door de algemene
vergadering in ieder geval een versterkte meerderheid van ten minste
twee derden van de uitgebrachte stemmen vereist is.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf

36

Artikel 35 Wet beëdigde tolken en vertalers; W.J.M. van Veen e.a., Grensoverschrijdende
juridische fusies: de verschillende grondslagen, mogelijkheden en beperkingen, Deventer:
Kluwer 2015, paragraaf 2.6.2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

11

Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal te zenden.
De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 267, nr. 4

12