ADVOCATEN • NOTARISSEN • BELASTINGADVISEURS

Amsterdam, 17 september 2015

Memorandum

ROULATIE VAN AUDITKANTOREN:
Nederlands wetsontwerp en toelichting daarop
strijdig met Europese wetgeving

Conclusie
Om redenen die hieronder worden toegelicht zijn de reeds aangenomen, maar nog
in werking te treden Nederlandse regeling ten aanzien van de verplichte roulatie
van auditkantoren en de voorgestelde wettelijke wijziging dienaangaande in strijd
met de rechtstreeks toepasselijke Verordening EU/537/2014 van het Europese
Parlement en de Raad van 26 april 2014 ("EU-Verordening") die datzelfde onderwerp regelt.
De Nederlandse regeling is opgenomen in artikel 23 van de Wet toezicht accountantsorganisaties ("Wta"). Bij de wijziging van de Wet op het accountantsberoep
("Wab") eind 2012 (Stb. 2012, 680), is aan dit artikel een sub-paragraaf c toegevoegd dat voorziet in een cooling off periode van twee jaar waarin een auditkantoor geen wettelijke controle mag verrichten nadat datzelfde auditkantoor acht
jaar of langer die controle bij een organisatie van openbaar belang ("OOB") heeft
verricht. Deze wijziging treedt per 1 januari 2016 in werking (Stb. 2012, 681) en
wordt dan van toepassing.
Ook het wetsontwerp van de Wijzigingswet financiële markten 2016 (Kamerstukken II 2014/15, nr. 34.198, nr. 2)dat de hiervoor genoemde wijziging van het
huidige artikel 23 Wta moet vervangen en de maximum periode van acht jaar
vervangt door tien jaar en de cooling off periode van twee jaar door vier jaar, is in
strijd met bovenbedoelde EU-Verordening. Ook dat zal hieronder worden toegelicht.
De oplossing van dit probleem is simpel. Omdat de EU-Verordening rechtstreekse werking heeft en op het punt van de termijnen van tien jaar en vier jaar geen
verdere uitwerking behoeft, kan de Nederlandse wetgever volstaan met (a) een
wetsontwerp waarmee de nog in werking te treden regeling van acht jaar en twee
jaar wordt ingetrokken door sub-paragraaf c van artikel 23 Wta te laten vervallen
en (b) intrekking van het wetsontwerp voor zover daardoor die twee termijnen
worden aangepast.
Amsterdam
Brussels
London
Luxemburg
New York
Rotterdam

NautaDutilh N.V. has its seat at Rotterdam, The Netherlands and is registered in the Commercial Register in
Rotterdam under number 24338323. All services and other work are carried out under a contract for professional
services ("overeenkomst van opdracht") with NautaDutilh N.V., subject to the general conditions of NautaDutilh
N.V. These general conditions include, among other provisions, a limitation of liability clause and have been
filed with the Rotterdam Court of First Instance. They can be consulted at www.nautadutilh.com and will be
provided free of charge upon request.
ABN AMRO Bank 46.69.93.293; ING Bank 50296; Deutsche Bank 44.10.72.127; Account Name: Stichting
Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh.

GAWRONS P 2903932 / 5

2

1.

Inleiding

1.1

In december 2012 is in Nederland nieuwe wetgeving aangenomen met
betrekking tot de roulatie van auditkantoren, die op 1 januari 2016 inwerking zal treden en dan ook van toepassing zal zijn. Het gaat om de toevoeging aan artikel 23 van de Wta van een nieuwe sub-paragraaf (c)
waardoor wordt bepaald dat een auditkantoor geen wettelijke controle
van een OOB mag verrichten voor een periode van twee jaar volgend op
een periode van acht opeenvolgende jaren waarin het auditkantoor de
wettelijke controle met betrekking tot die OOB heeft verricht. Het taalkundig voor verbetering vatbare nog in werking te treden artikel 23/subparagraaf c Wta luidt als volgt:
"De accountantsorganisatie verricht geen wettelijke controle bij een organisatie van openbaar belang, indien zij met betrekking tot die organisatie:
[…]
c.

gedurende een periode van twee jaren volgend op een periode van
acht aaneengesloten jaren waarin de accountantsorganisatie de
wettelijke controles heeft verricht of een aanmerkelijk deel van de
financiële administratie heeft verzorgd of ingericht."

1.2

Op 27 mei 2014 werd gepubliceerd de EU-Verordening betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten van
organisaties van openbaar belang die op 16 juni 2014 in werking trad en
op 17 juni 2016 van toepassing zal worden. Ook deze EU-Verordening
bevat bepalingen over de roulatie van auditkantoren en wel in artikelen
17 en 41 van die EU-Verordening.

1.3

In reactie op de EU-Verordening heeft de Nederlandse wetgever middels
het wetsontwerp voor de Wijzigingswet financiële markten 2016 (Kamerstukken II 2014/15, nr. 34.198, nr. 2) voorgesteld de hiervoor geciteerde sub-paragraaf c van artikel 23 Wta aan te passen door de maximumtermijn van acht jaar te vervangen door tien jaar en de cooling off
periode van twee jaar te vervangen door vier jaar.

GAWRONS P 2903932 / 5

3

Het taalkundig nog steeds niet goed lopende relevante deel van artikel 23
Wta zou als gevolg van deze voorgestelde wetswijziging als volgt komen
te luiden:
"de accountantsorganisatie verricht geen wettelijke controle bij een organisatie van openbaar belang, indien zij met betrekking tot die organisatie:
[…]
c.

gedurende een periode van vier jaren volgend op een periode van
tien aaneengesloten jaren waarin de accountantsorganisatie de
wettelijke controles heeft verricht of een aanmerkelijk deel van de
financiële administratie heeft verzorgd of ingericht."

1.4

Zowel de reeds aangenomen, maar nog inwerking te treden regeling met
acht en twee jaar die van toepassing zou worden op 1 januari 2016 als de
voorgestelde wijzigingsregeling met tien en vier jaar, lijkt door de formulering van die regeling te voorzien in een cooling off periode van twee
respectievelijk vier jaar, indien de opdracht van het auditkantoor op het
moment van het van toepassing worden van de regeling (2016) minder
dan twee respectievelijk vier jaar is geëindigd, zelfs indien die opdracht
al was beëindigd voordat de EU-Verordening in werking trad op 16 juni
2014. Dat is in strijd met de EU-Verordening om redenen die hieronder
in hoofdstuk 2 zullen worden toegelicht.

1.5

Voorts heeft de Minister van Financiën ("Minister") in de toelichting op
het nieuwe wetsontwerp (Kamerstukken II 2014/15, nr. 34.198, nr. 4) het
standpunt ingenomen:
a.

dat aan de AFM geen bevoegdheid toekomt, en ook niet behoeft
te worden gegeven, op uitzonderlijke basis een verlenging van
maximaal twee jaar toe te staan van een lopende opdracht wanneer de maximum termijn is verstreken indien aan een van de in
de EU-Verordening aangeduide voorwaarden is voldaan; en

b.

dat het niet nodig is een overgangsregeling in te voeren en dat er
kennelijk zonder een dergelijke nadere Nederlandse regeling ook

GAWRONS P 2903932 / 5

4

geen sprake is van een overgangsregeling zoals opgenomen in de
EU-Verordening.
Beide standpunten zijn in strijd met de EU-Verordening om redenen die
hieronder in hoofdstuk 3 worden toegelicht.
2.

Alleen tijdsduur van de opdracht aan het auditkantoor die is verstreken na de inwerkingtreding van de verordening op 16 juni 2014
dient in aanmerking te worden genomen voor de vraag of de daarop
aansluitende cooling off periode in acht moet worden genomen.

2.1

De cooling off periode van vier jaar voorzien in artikel 17 lid 3 van de
EU-Verordening mag onder de EU-Verordening alleen van toepassing
zijn indien de opdracht aan het auditkantoor na inwerkingtreding van de
EU-Verordening, dat wil zeggen na 16 juni 2014, minimaal tien jaar (de
"Maximum Periode") heeft geduurd, behalve voor zover de overgangsbepaling van artikel 41 van de EU-Verordening van toepassing zou zijn.
In ieder geval is de cooling off periode niet van toepassing in aansluiting
op opdrachten die al zijn afgelopen op het moment van inwerkingtreding
van de EU-Verordening (d.w.z. op 16 juni 2014).

2.2

Artikel 17 lid 3 van de EU-Verordening bepaalt dat er een "cooling off"
periode is van vier jaar volgend op de eerder bedoelde Maximum Periode, en het gaat daarbij om de vier jaar periode die onmiddellijk volgt op
de eerder bedoelde Maximum Periode die, zoals reeds opgemerkt, een
periode betreft die alleen meetelt voor zover die loopt na 16 juni 2014.
Het gevolg hiervan is dat de EU-Verordening voorziet in een "cooling
off" periode van vier jaar die niet van toepassing is op bestaande opdrachten waarvan na 16 juni 2014 nog geen tien jaar is verstreken en in
ieder geval niet op nieuwe opdrachten die verstrekt worden binnen vier
jaar na opdrachten die geëindigd zijn vóór 16 juni 2014, zelfs indien de
periode van zo'n eerdere opdracht 10 jaar of langer was.

2.3

Deze conclusie dat voor de berekening van de maximum duur van de
opdracht slechts meetellen jaren na 16 juni 2014, is onontkoombaar wanneer artikel 17 lid 1 van de EU-Verordening (die voorziet in de maximum
periode van tien jaar voor een opdracht) wordt bezien in samenhang met
de overgangsregeling in artikel 41 van de EU-Verordening.

2.4

Artikel 41 leden 1 en 2 van de Verordening luiden als volgt:

GAWRONS P 2903932 / 5

5

"Overgangsbepaling
1.

Vanaf 17 juni 2020 geeft een organisatie van openbaar belang
geen controleopdracht of verlengt zij geen controleopdracht aan
een bepaalde wettelijke auditor of auditkantoor, indien die wettelijke auditor of dat auditkantoor op de datum van inwerkingtreding van deze verordening gedurende een aaneengesloten periode van twintig of meer jaar wettelijke controlediensten aan die
organisatie van openbaar belang heeft geleverd.

2.

Vanaf 17 juni 2023 geeft een organisatie van openbaar belang
geen controleopdracht of verlengt zij geen controleopdracht aan
een bepaalde wettelijke auditor of auditkantoor, indien die wettelijke auditor of dat auditkantoor op de datum van inwerkingtreding van deze verordening gedurende een aaneengesloten periode van elf tot twintig jaar wettelijke controlediensten aan die organisatie van openbaar belang heeft geleverd."

2.5

Indien voor de in artikel 17 lid 1 EU-Verordening bedoelde periode mee
zouden moeten tellen jaren die vóór 16 juni 2014 (inwerkingtreding Verordening) zijn verstreken, zijn bijvoorbeeld leden 1 en 2 van Artikel 41
zinloze bepalingen. Die overgangsbepalingen zien immers op opdrachten
die op het moment van inwerkingtreding van de EU-Verordening op 16
juni 2014 al 20 jaar of meer respectievelijk tussen de 11 en 20 jaar liepen
en de voortzetting daarvan zou bij een dergelijke interpretatie van artikel
17 lid 1 al op het moment van het toepassing worden van de EUVerordening op 17 juni 2016 meteen verboden zijn. Met andere woorden,
dan zou het zinloos zijn te bepalen dat ze vanaf 17 juni 2020 respectievelijk vanaf 17 juni 2023 niet meer mogen worden verlengd.

2.6

Ook indien we niet de maximum periode van 10 jaar van artikel 17 lid 1
in aanmerking zouden nemen maar de in uitzonderlijke situaties krachtens artikel 17 lid 4 van de EU-Verordening tot maximaal 24 jaar te verlengen periode, dan nog is daarmee artikel 41 niet te rijmen. Een periode
van 24 jaar die op 16 juni 2014 al 20 jaar of meer liep, loopt immers al af
op 16 juni 2018 of eerder, dat wil zeggen twee jaar of langer vóór de in
artikel 41 lid 1 genoemde uiterste datum van 17 juni 2020 en een periode
van 24 jaar die op 16 juni 2014 bijvoorbeeld al 19 jaar liep, loopt af op 17

GAWRONS P 2903932 / 5

6

juni 2019, dat wil zeggen vier jaar vóór de in artikel 41 lid 2 genoemde
uiterste datum van 17 juni 2023.
2.7

Gelet op het voorgaande is artikel 41 van de EU-Verordening daarom
alleen te verklaren indien de EU-Verordening als uitgangspunt neemt dat
uitsluitend de duur van de opdracht verstreken na de inwerkingtreding
van de Verordening (16 juni 2014) wordt meegenomen voor de vraag of
de Maximum Periode is bereikt die leidt tot de verplichting de in artikel
17 lid 3 EU-Verordening voorgeschreven cooling off periode van vier
jaar in acht te nemen.

2.8

Daarnaast is er nog een afzonderlijke reden waarom moet worden aangenomen dat de cooling off periode in ieder geval niet in acht behoeft te
worden genomen als gevolg van opdrachten die al beëindigd zijn vóór de
inwerkingtreding van de EU-Verordening (d.w.z. vóór 16 juni 2014).

2.9

Artikel 17 (1) van de EU-Verordening bepaalt dat noch de eerste opdracht aan een auditkantoor noch deze eerste opdracht in combinatie met
één of meer verlengingen een periode van 10 jaar zal overschrijden. Dit is
een verbodsbepaling. Aangezien men niet iets kan verbieden dat in het
verleden plaatsvond en al is geëindigd voordat het verbod van kracht
werd, kan het verbod van nature alleen van toepassing zijn op een periode
die hetzij (i) nog loopt op het moment dat de EU-Verordening op 16 juni
2014 in werking trad, hetzij (ii) na die datum begint, en kan zo'n verbod
aldus niet van toepassing zijn op perioden die reeds geëindigd zijn vóór
16 juni 2014.

2.10

De EU-Verordening is rechtstreeks van toepassing in de lidstaten en behoeft geen verdere ten uitvoerlegging in de lidstaten met betrekking tot
de toepassing van de vier jaar cooling off periode zoals hierboven omschreven. De EU-Verordening biedt ook niet aan de lidstaten de mogelijkheid voor een ander systeem met betrekking tot de cooling off periode
van vier jaar te kiezen door bijvoorbeeld die vier jaar van toepassing te
laten zijn in aansluiting op de periode van opdrachten die al geëindigd
zijn voor de inwerkingtreding van de EU-Verordening.

2.11

Aangezien zowel de reeds aangenomen als de voorgestelde gewijzigde
sub-paragraaf c van artikel 23 Wta in strijd is met de rechtstreeks werkende EU-Verordening en bovendien overbodig is omdat de EUVerordening zelf al voorziet in een Maximum Periode van tien jaar en

GAWRONS P 2903932 / 5

7

een cooling off periode van vier jaar, ligt het voor de hand dat de nu
voorgestelde wijzigingsregeling niet de acht jaar vervangt door tien jaar
en de twee jaar door vier jaar, maar dat die wijzigingsregeling volstaat
met het intrekken van sub-paragraaf c van artikel 23 Wta opdat er niet
naast de rechtstreeks toepasselijke regeling van de EU-Verordening nog
een afzonderlijke Nederlandse regeling bestaat die daarmee in strijd is.
3.

De memorie van toelichting op het wetsontwerp Wijzigingswet financiële markten 2016 (kamerstukken ii 2014/15, nr. 34.198, nr. 3)

3.1

Het gaat hierbij om de toelichting door de Minister ten aanzien van:
(a)

de bevoegdheid van de AFM om een verlenging van maximaal
twee jaar toe te staan; en

(b)

zijn opvatting dat geen overgangsregeling nodig is en dat er ook
geen overgangsregeling van toepassing is. Zie p. 53 e.v. van de
MvT. De Minister lijkt daarbij te veronderstellen dat met ingang
van het van toepassing worden van de nieuwe regeling het verbod
van een verlenging of een nieuwe opdracht onmiddellijk van toepassing is, indien op dat moment minder dan vier jaar daaraan
voorafgaand een opdracht van tien jaar of meer is geëindigd. Zoals hierboven reeds aangegeven, is die veronderstelling in strijd
met de EU-Verordening. De Maximum Periode van tien jaar begint niet eerder te lopen dan met ingang van 16 juni 2014, zij het
dat de overgangsbepaling van het artikel 41 van de EUVerordening bepaalt dat auditkantoren die op dat moment reeds
20 jaar of meer respectievelijk tussen de 11 en 20 jaar auditor waren, minder tijd dan 10 jaar na de inwerkingtreding van de EUVerordening wordt gegund, nl. vanaf 17 juni 2020 respectievelijk
vanaf 17 juni 2023 mag de dan lopende opdracht niet meer worden verlengd.

3.2

Ook hier geldt dat de regeling van artikel 17 juncto artikel 41 van de EUVerordening rechtstreeks geldend is en geen verdere uitwerking of bevestiging behoeft in de Nederlandse regelgeving.

3.3

Verder bepaalt artikel 17 lid 6 van de EU-Verordening dat na het verstrijken van de Maximum Periode van artikel 17 lid 1 EU-Verordening of
van één van de perioden waarnaar verwezen wordt in artikel 17 lid 4 EU-

GAWRONS P 2903932 / 5

8

Verordening, een OOB op uitzonderlijke basis de bevoegde autoriteit (dat
wil zeggen in Nederland de AFM) kan verzoeken een verlenging toe te
staan van de opdracht aan het auditkantoor voor een maximum periode
van twee jaar, mits één de voorwaarden (a) en (b) van artikel 17 lid 4 is
vervuld.
3.4

Wij merken op dat de Minister in de toelichting op het wetsontwerp heeft
te kennen gegeven niet te zullen kiezen voor een verlenging van de
Maximum Periode tot respectievelijk 20 jaar en 24 jaar in de situaties die
zijn omschreven in sub paragrafen (a) en (b) van artikel 17 lid 4 EUVerordening. Wij merken echter ook op dat artikel 17 lid 6 EUVerordening niet alleen verwijst naar die perioden van 20 jaar en 24 jaar
die zijn voorzien in artikel 17 lid 4 maar ook verwijst naar de periode van
artikel 17 lid 1. Met andere woorden, de bevoegdheid van de bevoegde
autoriteit om een verlenging van maximaal twee jaar toe te staan is niet
alleen van toepassing op de perioden bedoeld in Artikel 17 lid 4 maar ook
op de periode van Artikel 17 lid 1.

3.5

Artikel 17 lid 6 EU-Verordening is niet zodanig geredigeerd dat de lidstaten de keuze hebben de bevoegde autoriteit geen bevoegdheid te geven
op uitzonderlijke basis een verlenging toe te staan indien een van de
voorwaarden (a) en (b) van artikel 17 lid 4 EU-Verordening is vervuld,
dat wil zeggen indien de OOB een openbare aanbesteding zou uitschrijven in verband met de selectie van haar auditkantoor of indien de OOB
twee of meer auditkantoren zou benoemen voor een joint audit.

3.6

Aldus bieden artikel 17 (met de beperkingen krachtens artikel 41) en
artikel 17 lid 6 van de EU-Verordening twee mogelijke wegen naar een
verlenging van opdrachten die op het moment van het van toepassing
worden van de EU-Verordening al meer dan tien jaar lopen, met dien
verstande uiteraard dat de tweede weg krachtens artikel 17 lid 6 EUVerordening alleen tot een verlenging kan leiden indien de bevoegde autoriteit een verlenging zou toestaan van maximaal twee jaar op uitzonderlijke basis. De mogelijkheid van een verlenging krachtens artikel 17 (met
de beperkingen krachtens de overgangsregels van artikel 41) is niet afhankelijk van een dispensatie door de bevoegde autoriteit.

3.7

Hoewel er gelet op artikel 17 leden 1 en 3 EU-Verordening en de verlengingsbevoegdheid van de AFM krachtens artikel 17 lid 6 EUVerordening geen nadere Nederlandse wetgeving is vereist omdat die be-

GAWRONS P 2903932 / 5

9

palingen uit de EU-Verordening rechtstreeks werken en kan worden volstaan met het bij wet intrekken van sub-paragraaf c van artikel 23 Wta,
zou het wel verhelderend werken indien de Minister alsnog zijn toelichting zou aanpassen in de hierboven omschreven zin.

GAWRONS P 2903932 / 5