Ontvangen op 11-06-2018
Venverktop 11-06-2018

NDEPLANDSE OPDE VAN ADVOCATEN

Ministerie van Justitie en Veiligheid
t.a.v. mevrouw mr. A.G. van Dijk,
Directeur Wetgeving en Juridische Zaken
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG

Den Haag, 11juni2018
do s s ie rn u mm er:
uw kenmerk:
telefoonnummer:
e-mail:
Betreft: consultatie wetsvoorstel herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen

Geachte mevrouw Van Dijk,
Bij brief van 1 mei 2018 heeft u de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) ter consultatie
voorgelegd het concept wetsvoorstel herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen, De
NOvA voldoet graag aan uw verzoek en heeft zijn adviescommissie strafrecht gevraagd te
adviseren
Bijgaand stuur ik u het advies van de adviescommissie. De algemene raad sluit zich aan bij de
overwegingen van de adviescommissie en verzoekt u deze bij de verdere uitwerking te betrekken.
Met de meeste hoogachting,
namens de algemene raad,

mr. R.A. Fthbe
lid algemene raad

bijlage: advies van de adviescommissie
r.,eyad ?4
7SÇ’. M

)n -4

T- •D7)

3E 5

07;

-

-

35

30851
21

G D’r

w w.ad ocaienorde.nI

NEfr1DSE ORDE VAN ADVOCATEN

ADVIES
Van
Datum
Betreft

adviescommissie strafrecht
: 11 juni 2018
: Concept-wetsvoorstel herwaardering strafbaarstelling actuele
dellctsvormen

SAMENVATTING
Het concept wetsvoorstel voorziet in een tiental wetswijzigingen die zich laten rangschikken in
drie categorieën:
o Categorie 1: Nieuwe strafbare feiten
o Categorie 2: Strafmaxima / strafverzwaringsgronden
n Categorie 3: Verjanngsterrnijn
De ACS adviseert ten aanzien van (leze categorieën als volgt:
Categorie 1: Nieuwe strafbare feiten
Strafbaarstelling behulpzaoînheid bij illegale prostitutie (art. 206a Sr nieuv
o
De ACS heeft op zichzelf geen (principiële) bezwaren tegen het voorgestelde art. 206a
Sr. Wel heeft zij diverse opmerkingen en vragen.
o De ACS adviseert hct wetsvoorstel op dit punt in te trekken, In plaats daarvan dient het
voorgestelde art. 206a Sr onderdeel uit te maken van de aangekondigde wijziging van
de Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden sekshranche’ (WRP).
o Gelet op de uitleg die wordt gegeven aan het bestanddeel “winsthejag’ vraagt de ACS
zich af of ook de klant van de prostituee onder de reikwijdte van het voorgestelde art
206a Sr valt.
o
De ACS acht het wenselijk dat duidelijker wordt gemaakt dat en waarom hulpverleners
waaronder de ACS ook advocaten verstaat niet onder de reikwijdte van het
voorgestelde art. 206a Sr vallen. Dit vereist onder meer een nadere toelichting bij de
term “kern van de seksuele dienstverlening”;
De ACS vraagt zich af wat precies bedoeld wordt met het bestanddeel “ernstige reden
o
had om te vermoeden’. Meer in het bijzonder of hieraan dezelfde uitleg moet worden
gegeven als de evenknie van dit bestandcleei in art, ho Opiumwet.
De ACS vraagt zich af het voorgestelde art. 206a Sr ook van toepassing is op
o
behulpzaamheid vanuit Nederland bij illegale prostitutie in het buitenland. Zo ja, naar
welk recht moet dan v,.orden beoordeeld of de prostitutie wederrechtelijk is?
De ACS adviseert om qua strafmaximum te differentiëren tussen de opze[variant
o
(weet) en de schuidvariant (“ernstige reden heeft om te vermoeden”l van het
voorgestelde art. 206a Sr (vgl. de witwas-bepalingen art. 42Obis en art. 420 quater).
De ACS mist aandacht voor de verhouding van art 206a Sr tot andere relevante
strafbopalingen in geval van samenloop.
—

—

Strafbaarstellinq misbruik seksueel beeldmateriaal (art 139h nieuw)
Voor het voorgestelde art. 139h Sr geldt dat de ACS eveneens op zichzelf geen
o
(principiële) bezwaren heeft. Wel heeft zij ook hier diverse opmerkingen en vragen
De ACS vraagt zich af waarom op een wezen!ik punt is gekozen voor een afwijkende
o
terminologie tussen het voorgestelde art. 139h (“seksueel beeldmateriaaf’) en de
strafbaarstelling van kinderporno in art. 240b (“afbeelding of een gegevensdracier,
bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging”). Hebben beide termen wel
dezelfde reikwijdte? Zo nee, waarom niet?
o De ACS vraagt zich af wanneer precies sprake is van “aan een ander bekend” of
“openbaar” maken.
-

-

Pagina 2 van 13

‘NEDPLANDSE OPD VAN ADVOCATEN

o

o

o

o

De ACS vraagt zich af of het bestanddeel oogmerk van benadeling van de
betrokkene” vereist dat de betrokkene zich ook daadwerkelijk benadeeld heeft
gevoeld. Of is reeds voldoende dat benadeling werd beoogd ongeacht of dit
daadwerkelijk gelukt is?
De ACS gaat er vanuit dat art. 139h Sr geen klachtdelict zal zijn. Dit acht zij
onwenselijk, te meer als niet vereist is dat de betrokkene zich ook daadwerkelijk
benadeeld heeft gevoeld (zie hiervoor).
De AGS mist aandacht voor de vraag in hoeverre sociale media en internet service
providers (ISPs) strafrechtelijk aansprakekjk kunnen zijn op grond van het
voorgestelde art. 139h Sr.
De AOS mist aandacht voor de verhouding van art. 139h Sr tot andere relevante
strafbepalingen in geval van semenloop.

Categorie 2: Strafmaxima / strafverzwaringsgronden
Zonder nadere onderbouwïng, die ontbreekt, vermag de AGS niet in te zien waarom de
voorgestelde strafverzwaringsgronden en strafmaximaverhogingen noodzakelijk zijn.
Er lijkt sprake te zijn van symboolwetgeving nu het wetsvoorstel een oplossing
presenteert voor een probleem dat in de praktijk niet bestaat. De AGS adviseert
daarom van de voorgestelde wijzigingen af te zien, altrans de noodzaak daartoe in
ieder geval deugdelijk te onderbouwen.
o
Voor zover het wetsvoorstel wordt dooroezet, adviseert de ACS om in het voorgestelde
art. 426b1s tweede lid, de uitdrukking ‘uitoefening van de bediening’ vooraf te laten
gaan door “rechtmalige’.
Categorie 3: Verjaririgstermijn
e De ACS heeft op zichzelf geen (principiële) bezwaren tegen een aanpassing van de
verjaringstermijn voor kindermishandelino. Ook op dit punt zijn haar echter geen
praktijkproblemen bekend zodat de noodzaak van dit deel van het wetsvoorstel op
losse schroeven staat.
CONSULTAflEREACTIE

1. Inleiding:
Het onderhavige wetsvoorstel voorziet
1.
2.
3.
4.
5,
6.
7.
8.

—

kort gezegd

—

in een tiental wetswijzigingen:

Strafbaarstelting van het ut winstbejag behulpzaam zijn bij illegale prostitutie (nieuw arlikel
2DSa Sr):
Strafbaarstelling van misbruik van seksueel beeldmateriaal (nieuw artikel 139h Sr);
Verhoging van de strafmax,rna voor het dei;ct aanzetten tot geweld, haat en dscriminahe
(wijziging artikei 1 37d Sr);
Invoering van een strafverzwaringsgrond voor deelneming aan een criminele organisatie
met een ernstig crimineel oogmerk (wijziging artikel 140 Sr):
Verhoging van het stratmaximum voor handel in en bezit van automatische vuurwapens
(wijziging artikel 55 van de Wet wapens en munitie):
Uitbreiding van de strafverzwaringsgrorid voc’r kindermishandeling tot kinderen die aan de
zorg, opleiding of waakzaamheid van een ander zijn toevertrouwd (wijziging artik& 304 Sr),
Invoering van een strafverzwaringsgrond voor stelselmatige kindermishandeling (wijziging
artikel 304 Sr);
Verhoging van het strafmaximum voor het delict diefstal in een woning gedurende de dag
(wijziging artikel 311 Sr);

Pagina 3 van 13

NEDERLANDSE ORDE VA’1 ADVOCATEN

9.

Invoering van een strafverzwaringsgrond voor het hinderen van hulpverleners (wijziging
artikel 426bis Sr).
10. Aanpassing van de verjaringstermijn voor kindermishandeling (wijziging artikel 71 Sr);
Deze tien wetswijzigingen laten zich een drietal categorieën rangschikken:
Categorie 1: Nieuwe strafbaar feiten (no. 1-2)
Ç.grJe2 Strafmaxima / trafverzwaringsgronden (no. 3-9)

Çggrie3: \‘erjaringstermijn (no. 10)
De ACS zal deze categorieën hierna een voor een bespreken.

Pagina 4 van 13

‘NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

II. Categorie 1: Nieuwe strafbare feiten (no. 1-2)
11.1 Strafbaarstelling behulpzaamheid bij illegale prostitutie (pooierverbod)
De ACS heeft op zichzelf geen (principiële) bezwaren tegen het voorgestelde art. 206a Sr. Wel
mist zij in de concept Memorie van Toelichting (voldoende) aandacht voor enkele deelaspecten
van deze nieuwe strafbepaling. Ook heeft de ACS diverse vragen, onder meer over de reikwijdte.
Samenhang met inwerkingtreding Wrp?
De ACS vraagt zich af waarom het voorgestelde art. 206e Sr niet is opgenomen als onderdeel van
de door het kabinet aangekondigde wijziging van het wetsvoorstel ‘Wet regulering prostitutie en
bestrijding misstanden seksbranche’ (Wrp) dat thans aanhangig is in de Eerste Kamer. Gelet op de
1 adviseert de ACS art. 206e onderdeel uit te laten maken van deze
evidente samenhang
aangekondigde wijzing van het wetsvoorstel Wrp.
‘Uit winstbejaq”: valt de klant zelf hieronder?
Volgens de concept Memorie van Toelichting is sprake van “winstbejag” zoals bedoeld in het
voorgestelde art. 206a “als het oogmerk bestaat om een financieel of ander voordeel te verkrijgen.
Het is niet nodig dat daadwerkelijk voordeel is gerealiseerd, hel beogen of hef verwachten van
voordeel is voldoende voor strafbaarheid.” (p. 20).
Het gebruik van de term ‘ander voordoet roept bi de ACS de vraag op of dit. betekent dat ook de
klant van de prostituee zelf onder de reikwijdte van de strafbepaling valt. Deze zal immers zonder
twijfel uit zijn op “ander voordeel” (lichamelijk genot) en door de prostituee te betalen lijkt voorts
sprake te zijn van behuipzaamheid bij (het in stand houden) van de illegale prostitutie. In de
concept Memorie van Toelichting wordt reeds verduidelijkt dat de prostituee zelf niet onder de
reikwijdte ven art, 206a valt (p. 20). Gelet op het voorgaande acht de ACS het wenselijk dat
eveneens verduidelijkt wordt of hetzelfde geldt voor de klant van de prostituee.
Mocht de klant wel onder de reikwijdte van art. 206a vallen dan verneemt de ACS graag hoe dat
zich verhoudt tot bijv. de strafbaarstelling in art. 29 van voornoemd wetsvoorstel ‘Wet regulering
prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche’ (Wrp). Deze strafhepaling zal in de regel immers
ook van toepassing zal zijn op de klant van een illegale prostituee.
Wat betekent behu[pzaamheid bil “kern van de seksuele dienstverlening”?
Volgens de concept Memorie van Toelichting is van behulpzaam zijn sprake ‘als de betrokkene de
illegale prostitutie door een ander in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt.” (p. 20).
Hiervan althans uit “winstbejag behulpzaam zijn’ is echter geen sprake “als de activiteiten niet
aan de kern van de seksuele dienstverlening raken, dat wil zeggen werkzaamheden die niet direct
dienstig zijn aan hef bedrijven van illegale prostitutie” (ibid). Vervolgens wordt terugverwezen naar
voorbeelden in het “algemene deel van de Memorie van roelichting’ (ibid). De ACS gaat ervan uit
dat met die terugverwijzing wordt gedoeld op de volgende passage in de concept Memorie van
Toelichting: “Er is uitsluitend sprake van strafbaarheid als de gedragingen de kern van de illegale
prostitutie raken. Activiteiten van hulpverleners zoals artsen, welzijnswerker en geestelijk
verzorgers vallen niet onder de reikwijdte van de strafbaarstelling, omdat zij niet uit winatbejag
behulpzaam zijn bij de illegale prostitutie” (p. 9).
—

De ACS kan dit gedeelte van de concept Memorie van Toelichting niet goed volgen.
De concept Memorie van Toelichting vemieldt dat van vederrechtelijkheid in de zin van art, 206a sprake is
als een vergunning ontbreekt en dat aanknopingspunt voor dit vergunningsvereiste “de nieuwe opzet van de
Wrp [is] die conform het regeerakkoord uitgaat van een uniform vergunningstelsei voor seksuele
dienstverlening.” (p. 21)
Pagina 5 van 13

DRLANDS OD V.iîADVOcATN

Zijn de genoemde hulpverleners niet strafbaar omdat zij niet uit winstbejag handelen of omdat hun
activiteiten niet aan de kern van de seksuele dienstverlening raken (of beide)? E,n waarom is bij
hulpverlening geen sprake van “winstbejag”? Eerder in dit advies is de in de concept Memorie van
Toelichting gegeven definitie van “winstbejag” al aangehaald, te weten het behalen van financieel
of ander voordeel. Een professioneel hulpverlener pleegt te worden betaald voor zijn
werkzaam heden. Sterker nog, dat betaald wordt zal voor veel hulpverleners de reden zijn om de
betrokken prostituee te helpen. Blijft aTleen de hulpverlener die een prostituee gratis helpt buiten
schot?
Het spreekt vanzelf dat de ACS geen voorstander is van een onderscheid op dit punt.
Hulpverleners waaronder de ACS ook advocaten verstaat (waarover hierna meer) dienen niet
onder de reikwijdte van art. 206a Sr te vallen. Dit ongeacht of zij betaald worden voor hun
werkzaamheden. Juist daarom acht dc ACS het wenselijk dat duidelijk(er) wordt gemaakt waarom
hulpverleners niets te vrezen hebben van art. 206a Sr.
—

—

Ook op een ander punt is volgens de ACS meer duldelijkheid gewenst. Wat als op zichzelf evident
uit winstbejag wordt gehandeld maar de behuipzaamheid niet “aan cle kern van de seksuele
dienstverlening’ raakt? Wat wordt met dit laatste concept precies bedoeld? Dat een geestelijke niet
maar een pooier wel de kern van de seksuele dienstverlening faciliteert is duidelijk. Maar zo
duidelijk zal hel in cle praktijk lang niet altijd zijn.
Dit laat zich het beste illustreren door de volgende voorbeelden.
Voorbeeld 1: een woningcorporatie verhuurt appartementen in een flatgeboi.iw. Op een
gegeven moment ontvangt de woningcorporatie meldingen van andere flatbewoners dat
een vrouwelijke huurder van een van de appartementen iedere avond meerdere mannen
ontvangt in haar appartement en zichzelf aanbiedt op een escortwehsite. De vrouw
beschikt niet over een proslitutievergunning. Is de woningcorporatie nu strafbaar als de
huurovereenkomst niet wordt opgezegd en de vrouw in haar woning mag blijven? Valt het
verhuren van een woning of bedrijfspand onde het begrip behuipzaamheid bij de kern van
de seksuele dienstverlening?
Voorbeeld 2: Een lokale wijkdrogist verkoopt veel meer condooms dan gemiddeld aan een
mannelijke klant. Binnen de wijk is algemeen bekend dat de man illegaal want zonder
vergunning een zakcentje bijverdient als escort. Is de drogist straks strafbaar als hij
condooms blijft verkopen aan deze man? Valt het verkopen van condooms of andere
seksartikelen onder het begrip behuipzaamheid bij de kern van de seksuele
dienstverlening?
—

—

Voorbeeld 3: Een studente is al meerdere jaren zonder vergunning actief als exclusieve
escort voor welgestelde mannen. Op een gegeven moment wil ze haar dienstverlening
legaliseren en een vergunning aanvragen. Ze wendt zich hiervoor tot een advocaat. De
advocaat begeleidt de studente vervolgens in het aanvraagtraject van de vergunning. Ook
helpt hij haar bij de registratie bij de Kamer van Koophandel, treedt hij in gesprek met de
fiscus over achterstallige belasting, eb. Vallen dergelijke op legalisering gerichte
werkzaamheden van een advocaat onder het begrip behulpzaamheid bij de kern van de
seksuele dienstverlening?
Voorbeeld 4: Een prostituee meldt zich bij een abortuskliniek omdat ze ongewenst zwanger
is geraakt. De prostituee vertelt de arts dat ze geen prostitutievergunning heeft. Aangezien
ze niet kan werken zolang ze zwanger is wil ze een abortus. Kan de arts de ahortus onder
die omstandigheden verrichten zonder art. 206a te overtreden?

Pagina 6 vn 13

,NEDEPLANÖSE ORDE VAN ADVOCATÉN

Voorbeeld 5: Een bank constateert een ongewoon transactiepatroon op een zakelijke
bankrekening. Nader onderzoek door de corn pliance afdeling levert concrete aanwijzingen
op dat sprake is van een illegaal escortbureau. Moet de bank de klantrelatie nu
onmiddellijk beëindigen? Vallen bancaire diensten aan een illegaal escortbureau onder
behuipzaamheid bij de kern van de seksuele dienstverlening?
Wat wordt bedoeld met ‘ernstiqe reden heeft om te vermoeden’?
Volgens de voorgestelde tekst van art. 206a Sr is reeds voldoende dal de betrokkene ernstige
reden heeft om te vermoeden’ dat de prostitutie illegaal is. De concept MvT stelt dat hiervan
sprake is ‘bij zodanige omstandigheden dat de faciliteerden zich bewust had moeten zijn van
illegale prostitutie of wanneer sprake is van een verwijtbaar wegkijken door de !aciiiteerder.” (p.
21).
Zonder meerdere concrete voorbeelden, die ontbreken, acht de ACS dit een te vage omschrijving
die ook onvoldoende handvatten biedt voor burgers er de (rechts)praktijk.
De ACS vraagt zich bovendien af hoe deze omschrijving zich verhoudt tot de uitleg die de minister
heeft gegeven aan het identieke bestanddeel erristige reden heeft om te vermoeden’ in art. 11 a
Opiumwet. Daarover merkte de minister destijds in de Eerste Kamer
.
2
“Met het begrip “ernst/ge reden om to vermoeden” wordt n de strafbaarste!ling gedoeld op
de zogeheten bewuste en/pa, zijnde de zware vorm van schuld die direct tegen
voorwaardelijk opzet aanhangt. Dat heb ik ook in de Kamerstuk ken tol uitdrukking willen
brengen. Ik heb daarin aangegeven dat bij “ernstige reden om te vermoeden” sprake moet
zijn van een situatie waarin elk we/denkend mens het handelen achterwege had gelaten,
omdat het voor hem of haar duidelijk was dat hij of zij daarmee het plegen van een
Opiurnwetdelict zou faciliteren.
en
Ik benadruk dat met de nieuwe bepaling geen algemene onderzoeksp licht wordt
gePitroduceerd voor bijvoorbeeld verkopers bij de GAMMA en de tuincentra. Gewone
onachtzaamheid of onoplettendheid leidt ook niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ik
vertrouw erop met het voorgaande een verduidelijking van het begrip “ernstige reden om te
vermoeden” te hebben kunnen geven. Ik denk dat het goed is dat deze uitleg kraakhelder
deel uitmaakt van de wetsgeschiedenis.
en

Als hij een lichtere vorm van schuld aansprakelijkheid zou ontstaan, moet een verkoper
van bijvoorbeeld gloeiamper of een verhuurder al snel nagaan wat de bestemming van de
lamp of van de woonruimte is. Op hem rust een zekere oriderzoekspiicht die redelijk ver
gaat, dit om strafrechtelijke aansprakelijkheid te ontlopen. Deze kant gaat de voorgestelde
strafbaarstelling niet op.
en
De heer Swagerman heeft gesproken over de situatie van de verhuLirder en over een
verklaring van goed gedrag. Ook voor verhuurders creidt uiteraard dat zij zich bewust
m nelen zijn van het feit dat bepaalde categorieën woningen en bedrijfspanden mogefk
door criminelen worden misbruikt voor hennepteelt

2 Zie Handelinoen Eerste

Kamer 12 november 2014 (Kamerstukken no. 32842).
Pagina 7 van 13

bÉRLaJ4bsÈ OPDÉ VAN ADVOCÂT&N

Zij moeten alert zijn op signalen van hennepteelt. Men kan zich daarbij van al/es
voorstel/en, bijvoorbeeld klachten over stank, het onbewoond laten van gehuurde panden,
het aanbrengen van geblindeerde deuren en ramen of bedrijvigheid op vreemde
momenten. Als die signalen er duidelijk zijn, mag vervolgens actie van de zijde van de
verhuurder worden verwacht. Anders valt zijn gedrag mogelijk te kwalificeren als het
aanbieden van ruimte, waarvan men het ernstige vermoeden heeft dat die dient voor
hennepteelt. Er is geen sprake van een algemeen geldende oriderzoeksplicht die ZOU
rusten op de verhuurders en andere dienstverleners.”
Is, net als bij art. 11 a Opiumwet, ook bij art. 206e Sr bewuste cuipa vereist? Zo ja, kunnen enkele
concrete voorbeelden worden gegeven van situaties waarin een gewoon oplettend verhuurder of
andere dienstverlener (denk aan taxichauffeurs, horecaexploitznten, accountants dc.) ernstige
reden moet hebben cm te vermoeden dat sprake is van illegale prostitutie? Waarom wordt in de
concept Mernorie van Toelichting gesteld dat reeds het enkele feit dat sprake is van
bovengemiddelde inkomsten volstaat voor “ernst/ge reden heeft om te vermoeden” (zie p. 21). Is
hier, gelet op voorgaande citaten uit de parlementaire behandeling van art. lie Opiumwet, niet
(veel) meer voor nodig?
Be/iulpzaamheid vanuit Nederland bil illegale prostitutie in het buitenland?
De geografisch reikwijdte van het voorgestelde art 206e Sr is n de deiictsomschrij’ing niet beperkt
tot Nederlands grondgebied. Ook behulpzaamheid vanuit Nederland bij illegale prostitutie in het
buitenland kan dus in theorie onder de strafbepaling vallen. De ACS gaat er echter vanuit dat een
dergelijke reikwijdte niet beoogd is, mede gelet op de plaatsing van art. 206a Sr in de Titel
Misdrijven tegen het openbare gezag’, Immers, alleen als de illegale prostitutie in Nederland
plaatsvindt kan van een inbreuk op het Nederlandse openbare gezag sprake zijn. Mede gelet op
order meer de grensregio’s acht de ACS liet echter wenselijk dat de concept Meniorie van
Toelichting hier expliciet op ingaat.
Indien ook behulpzaamheid vanuit Nederland bij illegale prostitutie in het buitenland onder de
reikwijdte van art. 206 Sr valt verneemt de ACS graag naar welk recht dan moet dan worden
beoordeeld of de prostitutie wederrechtelijk is. Naar Nederlands recht? Het recht van het land waar
de prostituee actief is? Of beide? De ACS verzoekt de minister om in dat geval zowel in te gaan op
vergunningsvereiste (in welk land moet er een vergunning zijn) als de leeftijd die de prostituca
minirr aal moet hebben (welke v,’etoevino is bepalend).
Differentiatie tussen opzet en schuld
In de voorgestelde tekst van art. 206a Sr is zowel een opzetvariant (“weet”) als een schuidvariant
(“ernsfige reden heeft om te vermoeden”) opgenomen. Dat onderscheid komt echter niet terug in
de maximale strafbedreiging. Die is hetzelfde. De ACS acht het zuiverder om twee verschillende
strafbepalingen te maken niet verschillende maximale strefhedreigingen zoals nu ook het geval is
hij bijv. witwassen (art. 42Obis en art. 420 quater).
Verhouding tot andere strafbepalingen bij samen/con
De concept Memorie van Toelichting gaat verder niet in op de verhouding van art. 206e Sr tot
andere relevante strafbepalingen (bijv. art. 273f Sr) in geval van samenloop. Dat terwijl dergelijke
samenloop zeker niet ondenkbaar is (denk aan illegale prostitutie waarbij tevens sprake is van
uitbuting). De ACS vraagt zich af of art. 273f Sr als een special/s moet worden gezien van art
206e Sr (of vice versa) en, zo nee, wat de toegevoegde waarde is van art. 206a indien tevens
sprake is van een uitbuitingssituatie waarop art. 273f van toepassing is.

Pagina 8 van 13

‘NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

11.3 Strafbaarstelling misbruik seksueel beeldmateriaal
Ook voor het voorgestelde art. 139h Sr geldt dat de ACS op zichzelf geen (principiële) bezwaren
heeft. Wel heeft zij ook bij dit artikel enkele opmerkingen en vragen.
Seksueel beeldmateriaal
Het valt de ACS op dat in art. 139h op een wezenlijk punt is gekozen voor een andere terminologie
dan in art. 240b (kinderporno). Dat laatste artikel spreekt van ‘afbeelding of een gegevensdrager,
bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging” terwijl het voorgesteld artikel 139h
spreekt van “seksueel beeldmateriaal.” De ACS vraagt zich af waarom sprake is van een
uitlopende terminologie. Hebben beide termen wei dezelfde reikwijdte? Zo nee, waarom niet?
-

-

Aan een ander bekend maken /openhaar maken
In zowel het eerste lid als het tweede lid van het voorgestelde art. 139h wordt gesproken van ‘aan
een ander bekend” of ‘openbaar’ maken. De ACS vraagt zich af of hiervan al sprake is indien het
beeldmateriaal uitsluitend wordt getoond, bijvoorbeeld door op een telefoon de foto of het filmpje
aan een vriend of vriendin te laten zien.
Oogmerk van henadeling
Centraal onderdeel van de nieuwe strafbaarstelling van wraakporno” (art. 139h tweede lid) is dat
sirake moct zijn van een oogmerk van benadeling van de betrokkene’. Volgens de concept
Mernorie van Toelichting kan hierbij gedacht worden ‘het bewust verspreiden van het
beeldmateriaal zonder toestemming van de afgebeelde, het plaatsen van denigrerende
opmerkingen over o’e afgebeelde bI] het beeldmateriaal (wraakporno) of het delen van persoonlijke
gegevens van de afgebeelde bij het beeldmateriaal, zoals het telefoonnummer of de
adresgegevens (exposen).” (p. 19)
De ACS vraagt zich af of vereist is dat de betrokkene zich ook daadwerkelijk benadeeld heeft
gevoeld. Of is reeds voldoende dat benadeling werd beoogd ongeacht of dit daadwerkelijk gelukt
is?
Klachtdelict:
Voorts en in het verlengde van het voorgaande geldt dat de ACS ervan uit gaat dat art. 139h
geen klachtdelict zal zijn. De ACS acht dit onwenselijk. Te meer als daadwerkelijk benadeling van
de betrokkene geen vereiste is voor overtreding van art. 139h, tweede lid (zie opmerking
hierboven). Een mogelijke strafzaak zou dan immers zelfs averechts kunnen werken. Voorts zullen
er zonder meer gevallen zijn waarin de betrokkene helemaal geen vervolging wenst om verdere
aandacht voor het beeidmateriaai te voorkomen. Mede gelet op het zeer persoonlijke karakter van
seksueel beeldmateriaal adviseert de ACS daarom om vervolging van art. 139h alleen mogelijk te
maken op klacht.
—

—

Internet service pro viders (ISPs) en sociale media
Het valt de ACS op dat hoewel in het algemene gedeelte van de concept Memorie van Toelichting
uitgebreid wordt ingegaan op de rol van sociale media bij wraakporno (p. 6) daarin verder geen
aandacht wordt besteed aan de vraag in hoeverre sociale media maar ook internet service
providers (ISPs) zelf strafrechteijk aansprakelijk kunnen zijn op grond van het voorgestelde art.
139h. Dit terwijl dergelijke aansprakelijkheid zeker niet ondenkbaar is. Zo is goed denkbaar dat
bijvoorbeeld Facebook op enig moment wraakporno op haar servers heeft staan en hiermee ook
bekend is. is Facebook strafbaar als dit materiaal niet onmiddellijk (automatisch) wordt verwijderd?
En kan WhatsApp medeplichtig zijn aan overtreding van art. 139h indien het onvoldoende
maatregelen neemt om te voorkomen dat wraakporno via appjes verspreid wordt?

Pagina 9 van 13

NDPUDSE ORb. VAN ADVOCATEN

En is een ISP strafrechtelijk aansprakelijk als niet onverwijid de toegang wordt geblokkeerd tot
websites waar wraakporno op geplaatst is? De ACS mist aandacht voor dergelijke scenarios in de
concept Memorie van Toelichting.
Verhouding tot andere strafbepalingen bil samenloop
Tot slot geldt ook bij dit artikel dat in de concept Memorie van Toehchting niet wordt ingegaan op
mogelijke samenloop met andere relevante strafbepalingen. Weliswaar wordt gesteld dat art. 1 39h
onverlet laat “de strafbaarstelling in artikel 240b Sr van diverse handelingen met betrekking tot
afbeeldingen van kinderpornografische aard” (zie p. 19). voor de ACS is onduidelijk of dit betekent
dat art. 139h toepassing mist als sprake is van kinderpornografisch materiaal. Of kan voor
hetzelfde feitencomplex een veroordeling voor zowel art. 24Db als art 139h volgen indien het
beeldmateriaal een kwestie kinderpornografisch van aard is?
Ook mist de ACS in de concept Memorie van Toelichting aandacht voor mogelijke samenloop
tussen art. 139h, eerste lid, en de artikele,i 1 39F en 441 b Sr. Weliswaar wordt aangegeven dat
deze laatste twee artikelen een te beperkte reikwijdte hebben (reden waarom de nieuwe
strafbepaling noodzakelijk zou zijn; zie p. 18), gelet op de brede formulering van art. 139h, eerste
lid, lijkt het erop dat bepaalde vormen van het heimelijk vervaardigen van seksueel beeldmateriaal
onder zowel de oude als de nieuwe strafbepalingen kunnen vallen (buy, het heimelijk filmen van
seks die in het openbaar heeft plaatsgevonden of afbeeldingen gemaakt met een camera in een
pasbokje). De ACS vraagt zich of dit de bedoeling van de minister is. Of is het de bedoeling dat alle
vormen van het zonder toestemming vervaardioen van seksueel beeldmateriaal voortaan onder
art. 139h vallen (en dus niet meer onder art. 139f en art. 441 b Sr).
Tot slot mist de ACS in de concept Memorie van Toelichting aandacht voor mogelijke samenloop
van art. 1 39h, tweede lid, met de strafbepalingen van art. 261 (smaad), lester (art. 262), belediging
(art. 266) en bedreiging (art. 285). Dit terwijl, zoals terecht ook opgemerkt in de concept Memorie
van Toelichting (zie p. 5), deze strafbepalingen thans ook al bescherming bieden tegen diverse
vormen van misbruik van seksueel beeldmateriaal. Ook hier geldt dat de ACS graag verneemt of
toepassing van deze reeds bestaande artikelen nog aan de orde ken zijn bij een gedraging die ook
onder liet nieuwe art. 139h, tweede lid, valt.

Pagina 10 van 13

EDERLANDSE ORDE VAN AÔVOCATEN

III. Categorie 2: Strafmaxima 1 strafverzwaringsgronden (no. 3-9)
111.1 Algemeen: onderbouwing noodzaak ontbreekt
Het overgrote gedeelte van het wetsvoorstel (no. 3 tlm 9) voorziet in een verhoging van een
toepasselijk strafmaximum (no. 3, 5 en 8) dan wel invoering c.q. wijziging van een
strafverzwaringsgrond (no. 4, 6 en 7). In alle gevallen is de uitkomst van de voorgestelde wijziging
dat de daders van de strafbare feiten in kwestie zwaarder gestraft kunnen worden.
De ACS constateert dat al deze wijzigingen kennelijk zijn ingegeven door de veronderstelling dat
de huidige strafmaxima niet voldoen. Anders gezegd: dat de huidige strafmaxima de rechter op dit
moment onvoldoende ruimte geven om een passende straf op te leggen.
De ACS constateert echter ook dat in de concept Memorie an Toelichting een deugdelijke
onderbouwing van de juistheid van deze veronderstelling ontbreekt. Veel verder dan
algemeenheden als bijvoorbeeld
-

-

-

-

‘van de hogere strafbedreiging gaat een afschrikwekkende werking uit” (p. 5);
[het] strafmaxirnum komt ontoereikend voor’ (p. 7);
‘[met de strafverzv.’anng wordt” een signaal [... 1 afgegeven van de sterke maatschappelijke
afkcvrinç: van criminele organisaties” (p. 7)
‘[de invoering van een strafverzwaringsgrond] maakt het mogelijk om ook voor het
lastigvallen en hinderen van agenten, ambulancernedewerkers en brandweerlieden een
hogere straf te eisen” (p. 16);

komt de concept Memorie van Toelichting niet. De ACS acht dergelijke algemeenheden echter
onvoldoende om ingrijpende strafverhogingen te rechtvaardigen. Te meer, nu haar ook geen
voorbeelden uit de praktijk bekend zijn waarin is gebleken dat de huidige stratmaxirna voor de
strafbare feiten in kwestie niet toereikend zouden zijn. In tegendeel. Voor zover rechters in de
praktijk in de “knel” komen bij de oplegging van straffen zit het probleem veel eerder in de
beperkende werking van de samenloopbepalingen dan in de strafmaxima per strafbaar feit.
3
Ook anderszins is de noodzaak voor de voorgestelde strafverhogingen voor de ACS niet goed te
volgen.
De ratio voor de uitbreiding van art. 426bis (no. 7) bijvoorbeeld is volgens de concept Memorie van
Toelichting gelegen in de wens om het OM in staat stellen om een hogere straf te eisen. Niet valt in
le zien waarom dit niet binnen het huidige strafmaximurn zou kunnen. \/oor zover de ACS bekend
voorzien de OM richtlijnen thans in een geldboete van enkele honderden euros voor overtreding
Een voorbeeld hiervan is een vonns uit cie zogenaanide “Koper” zaak (ECLI:NL:RBAMS: 2016:7818). In dit
vonnis overwoog de rechtbank dat sprake was van een van de ergste criminele organisaties denl baar zodat
zij alleen al voor dit feit een straf overwoog die richting het huidige strafmaximum van art. 140 Sr zou gaan.
Dat dit strafmaximum ontoereikend zou zijn volgens de rechtbank blijkt nergens uit. (“De wetgever heeft
deelneming aan een criminele organ/satie bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren. Gelet
op de vaststelling door de rechtbank dat deze organisatie er één was van de ergste soort en dat verdachte
daarin een belangrijke rol heeft gespeeld, zou cle rechtbank overwecen hem voor alleen a dit feir een
oevangenisstraf op te leggen die grenst aan do daarvoor maximum op te leggen straf.”), Het probleem voor de

rechtbank zat in het feit dat de verdachte voor veel meer strafbare feiten werd veroordeeld maar dit gelet op
de samenToop bepalingen onvoldoende tot uildrukking kon worden gebracht in de strafmaat (Dit alles
—

-

betekent dal de réchthank zou uitkomen op een aanzienlijk hogere gevangenisstraf dan de acht jaar die
volgens de we! maximaal aan verdachte kan worden opgelegd, zijnde de maximumstraf voor de criminele
Organisatie, verhoogd met een derde. Dit alles overwegend zal de rechtbank aan verdachte het wettelijke
maximum, te weten een gevangenisstraf van acht jaar, opleggen.”)
Pagina 11 van 13

van art. 426bis. Het huidige strafmaximum voor dit delict is echter een maand hechtenis of een
geldboete van de tweede categorie (max EUR 3.350-). De huidige strafmaxima bieden derhalve
alle ruimte om het doel van de wetgever te bereiken. Overigens is de voorgestelde
strafverzwaringsgrond ook niet in lijn met het OM beleid waar de concept Memorie van Toelichting
een beroep op doet. Volgens dit beleid wordt de standaardeis bij hulpverleners immers verdubbeld.
Het wetsvoorstel voorziet echter in een verdrievoudiging van de maximale straf (van een maand
hechtenis naar drie maanden hechtenis).
Eenzelfde redenering gaat op voor de andere strafverzwarende maatregelen. Goed voorbeeld is
de verhoging van hei strafmaxirnum voor een woninginbraak gedurende de dag (no. 6). De ACS is
niet bekend met zaken waarin de rechter voor een enkele woninginbraak gedurende de dag niet uit
kon met het huidige strafmaxirnum van zes jaar. De kennelijk nevendoelen van de voorgelijke
strafverhoging (strafbaar stellen van voorhereidingsbandelingen) komen de ACS als oneigenlijk
voor en kunnen ook op andere, minder ingrijpende wijze, bereikt worden (bijv. door een
zelfstandige strafbaarstelling van dergelijke voorhereidingshandelingen).
fl.2 M.b.t. art. 426bis Sr: toevoeging “rechtmatioc” aan “uitoefening van de bedieninq

Het wetsvoorstel (no. 7) voegt aan art. 426bis een tweede lid toe waarmee kort gezegd wordt
voorzien in een strafverzwaringsgrond voor het hinderen van hulpverleners, waaronder
politieagenten. De strafverzwarende omstandigheid vereist dat het hinderen wordt begaan tegen
een hulpverlener tijdens de uitoefening van zijn bediening’.
—

De ACS merkt op dal in het voorstel “uitoefenmg van zijn bediening” niet vooraf wordt gedaan door
“rechtmatige”. Dit is een stijlbreuk met andere, vergelijkbare, artikelen uit het Wetboek van
Strafrecht, bijvoorbeeld, arl.180 (wederspannigheid), art. 267 (belediging ambtenaar in functie) en
art. 304 (mishandeling ambtenaar in functie). De ACS acht een dergelijke inconsislentie
onwenselijk. Los daarvan is het bestanddeel “rechtmatig” ook een belangrijke waarborg dat de
strafverzwaringsgrond alleen dan van toepassing is als de functionaris zelf binnen diens
bevoegdheden is opgetreden. Het voorkomt ook dat in situaties waar bijv. art. 180 Sr niet van
toepassing is (denk aan een onrechtmatige aanhouding) de betrokkene alsnog veroordeeld kan
worden voor art. 426bis. Dit artikel vereist nu immers niet dat het verhinderde politieoptreden
rechtmatig is.

Pagina 12 van 13

t

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

III. Aanpassing verjaringstermijn (no. 10)
De ACS heeft op zichzelf geen (principiële) bezwaren tegen een aanpassing van de
verjaringstermijn voor kindermishandeling. Wel geldt ook hier dat de ACS er niet mee bekend is dat
verjaringstermijnen tot problemen leiden bij kindermishandeling.
Wellicht ten overvloede ook nog een drietal opmerkingen van tekstuele aard.
Volgens artikel A van het concept wetsvoorstel zal art. 71 Sr worden ingevoegd de tekst ‘of
voorzover het feit oplevert mishandeling van een minderiarige’. In art. 71 Sr wordt echter steeds
gesproken van een ‘persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Het zou
wetssystematisch dan ook 7uiverder zijn om of in geheel art. 71 Sr de term ‘minderjarige te
hanteren dan wel artike A te wijzigen in “of voorzover het feit oplevert mishandeling van een
persoon die de leeftijd var: achttien jaren nog niet heefi bereikf.
Voorts geldt dal het kennelijk de bedoeling is de nieuwe tekst in te voegen in art. 71 Sr na “nog niet
heeft bereikt’. In het huidige art. 71 Sr komt nog niet heeft bereikt’ echter meermaals voor. De
ACS gaat ervan uit dat invoeging na de tweede ‘nog niet heeft bereikf’ wordt nagestreefd. De
huidige tekst van het wetsvoorstel impliceert echter dat reeds na de eerste “nog niet heeft bereikt
zou worden ingevoegd. Dal lijkt de ACS niet de bedoeling.
Ten de’de geldt dat, gelet op de ruime reikwijdte van de voorgestelde tekst het de ACS voorkomt
dat geen meerwaarde meer toekomt aan het tekstgedeelte voor zover het feit oplevert genitale
verminkina van een persoon van het vrouwelijke geslacht die de leeftijd van achttien jaren nog niet
heeft bereikt dan wel het misdrijf omschreven in artikel 302, voor zover het feit oplevert
gedwongen abortus of gedwongen sterilisatie van een persoon van het vrouwelijke geslacht die de
leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Al deze bijzondere gevallen worden thans immers
afgedekt door het nieuwe voor zover het feit oplevert mishandeling van een minderjarige’ (of indien
de eerste tekstuele opmerking van de ACS wordt overgenomen: of voorzover het feit oplevert
mishandeling van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikf’). Het zou de
leesbaarheid en begrijpelijkheid van de bepaling wat de ACS betreft ten goede komen indien
onnodige tekst wordt geschrapt.
-

Pagina 13 van 13

4