knoops’advocaten
Position Paper

international lawyers

Internationaal Oorlogsrecht Midden-Oosten t.b.v. Rondetafelgesprek Ministerie van
Buitenlandse Zaken d.d. 16 november 2023 1
Sinds de grootschalige terreuraanval van 7 oktober 2023, is sprake van escalerend geweld tussen Israël
en Harnas. De leiders van Harnas hebben in gesprek met The New York Times aangegeven dat zij
middels de aanslag erin zijn geslaagd om de Palestijnse kwestie weer op tafel te krijgen en hun
aanvallen op Israël zullen voortzetten om de Israëlische Staat te vernietigen. De aanval leidde tot 1200
doden en 4.000 gewonden merendeels burgers, daarnaast heeft Harnas ongeveer 240 mensen
gegijzeld. Volgens de Harnas-leiding was dit leed “the necessary cost of a great accomplishment the
shattering of the status quo and the opening of a new, more volatile chapter in their fight against
Israel”.2 De tegenreactie van Israël op de aanval van 7 oktober zou volgens het ministerie van
Volksgezondheid in Palestina tot nu toe hebben geleid tot 11.000 burgerslachtoffers.
-

Vanuit de publieke opinie, alsmede internationale organisaties, wordt veel gededuceerd en
geconcludeerd over mogelijke schendingen van internationaal recht zonder dat de werkelijke feiten
bekend zijn.3 Het is derhalve van belang om de oorlog tussen Israël en Harnas vanuit het internationale
humanitaire recht met terughoudendheid te beoordelen zonder alle militair-operationele feiten en
afwegingen te kennen. Hiertoe is van belang dat zowel Harnas als Israël gedurende het huidige conflict
gebonden is aan het Internationale Oorlogsrecht en voor schendingen hiervan verantwoordelijk kan
worden gehouden in het kader van het lopend onderzoek door het ICC.4
Tot dusver is echter weinig aandacht besteed aan hetgeen bekend is orntrent de wijze waarop de oorlog
wordt gevoerd. Eén van de weinige bronnen die hierop ziet is een paper gepubliceerd op 2 november
2023 door het Israëlische Ministerie van Buitenlandse Zaken waarin de (juridische) overwegingen die
aan de militaire acties van Israël ten grondslag liggen, zijn uiteengezet.5 Uit dit paper komen
verschillende punten naar boven die mogelijk relevant zijn voor de afweging die door het Israëlische
leger (hierna: IDF) dient te worden gemaakt bij elke individuele aanval op grond van het internationaal
oorlogsrecht.
De IDF zou zich met betrekking tot het voordeel van de militaire operaties richten op de commando en
controlecentra alsmede de militaire kantoren, wapendepots, Iaunch sites en het tunnelnetwerk van
Harnas. Dit met als doel orn de zogenoemde ‘overall ability’ van Harnas en andere terreurgroepen te
vernietigen. Doordat de focus ligt op bovengenoemde militaire objecten, zou er geen sprake zijn van
‘collective punishment’.6 Gelet op de wijze waarop Harnas oorlog voert, zouden verschillende
burgerobjecten moeten worden beschouwd als legitieme doelwitten van aanvallen vanuit Israël. De
conclusie dat een aanval onrechtmatig is omdat een burgerobject is geraakt, is dan ook niet zonder
meer juist.

1

Copyright Prof. rnr. dr. G.G.J.A. Knoops
B. Hubbard & M. Abi-Habib, ‘Behind Harnas’s Bloody Gambit to Create a ‘Permanent’ State of War The New
York Times d.d. 8 november 2023.
Zie hiertoe o.a. de speech van de Secretaris-Generaal van de VN d.d. 6 november 2023 alsook publicaties van
Amnesty International.
‘
Zie Pre-Trial Chamber 1 Decision, ICC-01/18-143 d.d. 5 februari 2021 en Prosecution request ICC-01/18 d.d. 22
2

januari 2020.
‘Hamas-lsrael Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.iI.
6
‘Hamas-lsrael Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.il, p. 2 en 10.
1

Bovendien refiecteert het standpunt van Israël blijkens dit paper dat bij de aanvallen vanuit Israël op
bovengenoemde militaire doelen dient te worden voldaan aan de proportionaliteitstoets. Dit betekent
dat geen sprake mag zijn van excessieve schade aan burgers en burgerobjecten in relatie tot het
concrete en directe geanticipeerde militaire voordeel dat met een bepaalde militaire actie behaald kan
worden.7 Proportionaliteit impliceert géén getalsmatige beoordeling terwijl hiervoor ook geen
internationale standaarden bestaan.8 Bovendien kan dit niet worden bepaald op grond van een
cumulatie van de verschillende militaire acties. Uiteindelijk ziet de beoordeling hieromtrent op de
afweging door een militair commandant in ‘real time’ die vooraf plaatsvindt. Deze afweging i dan ook
‘conduct-oriented’ en niet ‘result-oriented’. Indien een aanval leidt tot meer nevenschade dan vooraf
werd verwacht, betekent dit nog niet dat een schending van het proportionaliteitsvereiste en derhalve
van het internationale oorlogsrecht heeft plaatsgevonden.9 Target ‘values’ zijn hierbij essentieel voor
de beoordeling of potentiële schade aan burger(objecten) in niet-excessieve zin opweegt tegen het
geanticipeerde militaire voordeel.
Voorts klinkt in het paper de notie door dat de IDF zich bewust is van het feit dat de inschatting van
“expected civilian harm can be very challenging”.1° Hierbij wordt de complexe en dichtbevolkte
stedelijke omgeving benadrukt hetgeen tezamen met de dynamische aanwezigheid van burgers, de
inschatting van de schade aan burgers bemoeilijkt. De IDF zou derhalve zowel routinematig bij de
voorbereiding op vijandelijkheden als gedurende actieve vijandelijkheden inlichtingen verzamelen om
een inschatting van de te verwachten schade te kunnen maken. De wijze van oorlogsvoering door
Hamas zou echter maken dat (incidentele) schade aan burgers en burgerobjecten in veel gevallen
onvermijdelijk is.
Tevens volgt uit het genoemde paper dat door de IDF verschillende preventieve maatregelen worden
genomen om burgerslachtoffers zo goed mogelijk te voorkomen dan wel te minimaliseren, hetgeen
verplicht is onder het internationaal oorlogsrecht. De genomen maatregelen zouden onder andere
bestaan uit het vooraf waarschuwen dat een aanval zal plaatsvinden doormiddel van flyers,’1
telefoongesprekken, radioberichten, alsmede in de keuzes omtrent wapens en munitie.12 Voorts is
verschillende keren een tijdelijke evacuatie verzocht van burgers doormiddel van het creëren van
corridors, met name ten aanzien van Noord-Gaza waar de aanvallen het meest intensief zou zijn.
Daarentegen zou Hamas juist met geweld proberen te voorkomen dat burgers de vijandigheden
konden verlaten met als doel het uitbuiten van burgerslachtoffers en het verhinderen van de
operationele activiteiten van de IDF. Ten aanzien van de humanitaire omstandigheden is een speciale
Israëlische eenheid opgezet (COGAT) om dit te monitoren alsmede om humanitaire activiteiten met
internationale actoren te coördineren. Israël zou humanitaire hulp dan ook faciliteren, ondanks dat
Harnas zich de hulpmiddelen zou toe-eigenen.

Zie hiertoe Artikel 51(5)(b) Protocol 1 Geneefse Conventie.
8Zie hiertoe T. Bowman, ‘The brutal caiculus of war: Is the killing of civilians everjustified npr.org d.d. 11
november 2023.
‘Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.il, p. 10.
‘Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.ov.iI, p. 10.
Volgens informatie zijn er zo’n 1,5 miljoen flyers in Gaza verspreid en honderdduizenden sms-berichten
verstuurd om de burgerbevolking op te roepen tot evacuatie. Zie hierrvoor T. Bowman, ‘The brutal calculus of
10

war: Is the killing of civilians everjustifled’, npr.org d.d. 11 november 2023.
12
‘Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.iI, p. 3.

2

Tot slot wordt aangegeven dat de IDF een onafhankelijk militair advocaten-generaalkorps (MAG) heeft
dat juridisch advies geeft aan de IDF als het gaat om het identificeren en waarderen van militaire
doelen.13 Deze juridische adviseurs vallen niet onder de commandostructuur van de IDF maar
rapporteren rechtstreeks aan de militaire advocaat-generaal. Nauwe samenwerking tussen deze
adviseurs en de operationele strijdkrachten heeft als doel het integreren van het internationaal recht
in bevelen, procedures, doctrines en gevechtsbesluitvorming. Daarnaast heeft het Hooggerechtshof
van Israël rechtsbevoegdheid om juridisch toezicht uit te oefenen op de operaties van de IDF. Inmiddels
zijn er meerdere procedures door verschillende maatschappelijke organisaties en individuen
aangespannen bij dit Hooggerechtshof teneinde de rechtmatigheid van deze operaties te toetsen.
De oorlogsvoering van Harnas vindt plaats vanuit Gaza, dit terwijl er in dit gebied geen militaire basissen
zijn waardoor de oorlogsvoering plaatsvindt vanuit de civiele omgeving. Het gebruiken van burgers om
militaire doelen immuun te maken voor aanvallen, kan volgens het internationaal recht worden
aangemerkt als een oorlogsmisdrijf.14 De vermeende handelingen van Harnas waaronder het afvuren
van raketten vanuit dan wel nabij scholen alsook de verplaatsing van Harnas-strijders middels
ambulances alsmede het gebruik van een uitgebreid tunnelnetwerk gelegen onder openbare plaatsen
zoals ziekenhuizen, betekent dat gebruik wordt gemaakt van menselijke (burger)schilden hetgeen in
het Statuut van het ICC als een oorlogsmisdrijf wordt gekwalificeerd.
Het Israëlische Ministerie van Buitenlandse Zaken bevestigt dit beeld in het genoemde paper; de
militaire middelen van Harnas zouden zich voor het grootste deel in de dichtbevolkte delen van Gaza
bevinden waardoor het de burgerbevolking gebruikt als menselijk schild.15 De aanvallen van 7 oktober
zouden bijvoorbeeld vanuit burgerwijken zijn uitgevoerd. Ook zou een centraal deel van de militaire
strategie en activiteiten van Harnas worden geleid vanuit het uitgebreide tunnelnetwerk wat zich zou
uitstrekken onder dichtbevolkte gebieden en gevoelige (burger)locaties in heel Gaza. Het
tunnelnetwerk wordt qua omvang rond de 500 kilometer lang geschat. Bovendien zouden de meest
waardevolle en uitgebreide militaire centra verborgen zijn in en onder ziekenhuizen. Tot slot wordt
vastgesteld dat Harnas boobytraps zou hebben geplaatst in burgergebouwen en wegen in de
Gazastrook ter belemmering van het grondoffensief van IDF. Dit betekent dat al deze objecten
potentieel als militaire doelen kunnen worden aangemerkt.
Met betrekking tot de in het bedoelde paper beschreven methodieken van oorlogsvoering, kan worden
opgemaakt dat er binnen de grenzen van het oorlogsrecht, zover als mogelijk, waarborgen worden
gehanteerd om “excessieve” schade aan burgers en burgerobjecten te voorkomen c.q. te
minimaliseren. Of dit inderdaad het geval is, kan enkel worden beoordeeld als er een gedegen en
onafhankelijk feitenonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij toegang is verkregen tot de precieze
militaire operationele afwegingen die aan elke militaire operatie in Gaza ten grondslag liggen. Dit
betekent dat op dit moment kwalificaties als “oorlogsmisdrijven” voorbarig zijn.

Prof. mr. dr. G.G.J.A. Knoops
Bijzonder hoogleraar politiek van het internationaal recht (Universiteit van Amsterdam)
Gasthoogleraar internationaal strafrecht (Universiteit van Shandong, China)
Advocaat bi] het Internationaal Strafhof

13

‘Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.iI, p. 11.
‘4Artikel 8(2)(b)(xxiii) Statuut van Rome en Artikel 51(7) Protocol 1 Geneefse Conventie.
15
‘Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects’, www.gov.il, p. 9.

3