ADVIES
Van:
Datum:
Betreft:

adviescommissie strafrecht (ACS)
3 juni 2021
wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband
met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen
van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven)

0. Vooraf
De consultatie van dit wetsvoorstel werd in 2020 voorafgegaan door een consultatie van een
"Voorontwerp" wijziging zedenwetgeving. De NOvA bracht in dat kader op 29 juli 2020 een advies
met betrekking tot dat voorontwerp uit1 met daarin een fors aantal aanbevelingen. Slechts een deel
van die aanbevelingen blijkt in het huidige wetsvoorstel te zijn gevolgd.
Daarom, en vanwege de omvang van de voorgestelde wijzigingen, ontkomt de ACS wederom niet
aan een uitgebreid advies. Na de inleiding is op pagina 4 - 5 een overzichtelijke lijst met
aanbevelingen opgenomen. Daarna volgt de uitwerking van de aanbevelingen. De index ziet er als
volgt uit:
1. Inleiding
2. Aanbevelingen
3. Bespreking van het wetsvoorstel
3.1 Wet-systematische opmerking: Titel IV ('Seksuele misdrijven') of V ('openbare orde')
3.2 Ruimere kwalificatie van aanranding en verkrachting: gevolgen
3.3 De invoering van schulddelicten: onnodig en leidt makkelijk tot onvoorzienbaarheid
3.4 Taakstrafverbod: niet toepassen
3.5 Seksuele intimidatie: nu als overtreding strafbaar gesteld in 429ter nieuw
3.6 Sexchatting: artikel 250 nieuw
3.7 Consequenties van het geheel vervallen van het criterium "ontuchtige handelingen"
3.8 Verhoging van de strafmaxima: onnodig en in strijd met memorie van toelichting
3.9 Algehele objectivering van de leeftijd en de rechtspraktijk: meer toelichting gewenst
1. Inleiding
Een goede zedenwetgeving moet recht doen aan de vrije wil van (potentiële) slachtoffers. Zij moet
echter ook voorkomen dat veroordelingen plaats kunnen vinden op basis van een moreel oordeel
achteraf. Een veroordeling moet gebaseerd (kunnen) worden op feiten, inclusief signalen en
aanwijzingen zoals deze zich ten tijde van de gedragingen voordeden. Die signalen moeten voor
de verdachte kenbaar zijn geweest. Eerst dan kan hem verweten worden zijn gedrag niet te
hebben aangepast.
Het complexe karakter van strafbaarstelling van zedendelicten wordt mede veroorzaakt door het
gegeven dat (pogingen tot) seksuele contacten gepaard (kunnen) gaan met subtiele vormen van
communicatie (signalen) die binnen betrekkelijk korte tijd ook kunnen veranderen. Ook in deze
gevallen dient strafbaarheid gebaseerd te zijn op het negeren of onvoldoende onderkennen van
kenbare signalen van het (potentiële) slachtoffer. Indien de signalen niet kenbaar zijn belandt men
bij een vorm van risicoaansprakelijkheid en is het te verwijten gedrag niet langer voorzienbaar en
voldoet de wetgeving niet aan het voorzienbaarheids- en nauwkeurigheidsvereiste dat voortvloeit
uit artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM).

1

https://www.advocatenorde.nl/juridische-databank/details/wetgevingsadviezen/1385930170553693560
Pagina 2 van 19

Een belangrijk referentiepunt voor de Advies Commissie Strafrecht (ACS) is dan ook de vraag of
en "in hoeverre de nieuwe bepalingen ongewenste neveneffecten ten aanzien van de feitelijke
realiteit van seksueel contact in het leven roepen en of ze daadwerkelijk aan de problematiek van
de zedentitel tegenmoetkomen, die momenteel nog steeds veelal is geworteld in het gebrek aan
(steun)bewijs en de benodigde overtuiging van de rechter(s)." 2
Ondanks verbeteringen ten aanzien van het voorontwerp ziet de ACS ook in dit wetsvoorstel een
aantal van die ongewenste neveneffecten waardoor onder de nieuwe wetgeving enerzijds
verwachtingen worden gewekt, met name richting (potentiële) slachtoffers, die niet kunnen worden
waargemaakt en anderzijds veroordelingen plaatsvinden waarbij het strafbare gedrag voor de
verdachte niet (voldoende) voorzienbaar is. Dergelijke gevolgen van het 'bij de tijd brengen' 3 van
de zedenwetgeving gaan te ver en zijn, wat de ACS betreft, onaanvaardbaar. De ACS doelt
hiermee met name op de in dit wetsvoorstel geïntroduceerde 'schuld'-delicten, maar ook op de
gevolgen van het volledig loslaten van het ontuchtbegrip en de volledige objectivering van de
leeftijd bij seksuele gedragingen ten aanzien van minderjarigen. 4
Illustratief in dit verband is de volgende passage uit de memorie van toelichting5:
"Niet uit te sluiten valt dat het in de praktijk in de eerste periode na inwerkingtreding van de nieuwe
wetgeving soms lastig kan zijn om te bepalen of sprake is van een strafbare gedraging en van
welke delictsvorm. Seksueel grensoverschrijdend gedrag kan zich in vele variaties voordoen. De
rol van het strafrecht bij ongewenst seksueel contact is niet onbegrensd. Seksueel contact is naar
zijn aard intiem en speelt zich veelal af in de privé-omgeving. Seksuele communicatie is subtiel en
zeker in de beginfase van het contact worden over en weer grenzen verkend. De precieze
afbakening van de strafrechtelijke normstelling zal dan ook in de rechtspraktijk aan de hand van
concrete casusposities die zich aandienen nader vorm moeten krijgen. Het duurt vermoedelijk
enige tijd voordat de rechtsontwikkeling op dit punt is uitgekristalliseerd. Hierbij is een belangrijke
rol weggelegd voor de rechtspraktijk. Zo is bijvoorbeeld voorstelbaar dat (zeker in de beginfase) in
grensgevallen verschillende delictsvormen ten laste worden gelegd door het openbaar ministerie."
Deze passage benoemt precies waarom strafbaarstelling van seksuele handelingen tegen de wil
meer dan andere delicten het risico meebrengt dat strafbaar gedrag vooraf niet voldoende
voorzienbaar is en wordt gestraft voor gedragingen die in een aantal gevallen de facto niet
verwijtbaar zijn: seksueel contact is naar zijn aard intiem, speelt zich veelal af in de privéomgeving, seksuele communicatie is subtiel en vaak verkennend van aard, de context is van
belang en kan wisselen (beginnende relaties of knipperlichtrelaties). Dat een wetswijziging
meebrengt dat de reikwijdte van een bepaald delict in de praktijk moet worden afgebakend is
acceptabel. Dat bij voorbaat een onvoldoende voorzienbaarheid van het strafbare gedrag wordt
geaccepteerd, zoals uit deze passage lijkt te moeten worden afgeleid, zou niet moeten worden
geaccepteerd. Het grootste risico op dit vlak wordt gevormd door de introductie in de complexe
zedenwetgeving van schulddelicten. Dit advies concludeert dat de noodzaak voor de introductie
van schulddelicten op geen enkele wijze wordt aangetoond, onder meer in verband met de
reikwijdte van het voorwaardelijk opzet begrip.

2

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, 'Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.
Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel', DD 2019/50, p. 16.
3
Memorie van toelichting (mvt) p. 2 en 9.
4
Schuldaanranding (artikel 240), opzetaanranding (241), schuldverkrachting (242),
5
Mvt, p. 13
Pagina 3 van 19

De ACS moet concluderen dat ook de noodzaak om te komen tot een aanzienlijke verhoging van
diverse strafmaxima op geen enkele manier wordt onderbouwd, laat staan aangetoond.
Opmerkelijk is dat dit in de memorie van toelichting met zoveel woorden wordt bevestigd dat de
rechtspraktijk geen behoefte heeft aan een verhoging van de maxima. Dit onderdeel van het
voorstel kan daarom niet anders worden gezien dan als pure symboolpolitiek.
2. Aanbevelingen
De ACS komt tot de navolgende aanbevelingen (tussen haakjes de paragrafen waarin de
aanbeveling wordt uitgewerkt):
• (3.1) Verplaats ook artikel 139h Sr van Titel V naar Titel XIV. Dit bevordert de
overzichtelijkheid;
• (3.2) Schrap de ruimere kwalificatie van 'aanranding' en 'verkrachting'. De ACS ziet geen
reden waarom een verruimde strafbaarstelling ook gepaard moet gaan met een verruimde
kwalificatie en beveelt derhalve aan de voorgestelde artikelen 241 lid 1 en 243 lid 1 aan te
passen.
• (3.3) Pas de nieuwe strafbaarstelling van seks tegen de wil aan, zodat alleen strafbaar is
het opzettelijk plegen van seksuele handelingen tegen de kenbare wil van de ander en zie
af van de voorgestelde schuldvarianten (240: schuldaanranding, 242: schuldverkrachting).
De schuldvariant maakt strafrechtelijk verwijtbaar gedrag snel te onvoorzienbaar. Via het
ruime 'voorwaardelijk opzet'-begrip voorziet het nieuwe opzetdelict 'seks tegen de wil'
voldoende in de wens van de minister om gedrag dat volgens de huidige maatschappelijke
normen strafbaar gesteld zou moeten worden, ook inderdaad strafbaar te stellen.
Toevoeging van een schuldvariant brengt het strafrecht te veel in de richting van hetgeen
ook de minister niet voor ogen staat: een vorm van risicoaansprakelijkheid. In dit verband
is tevens van belang dat de internationale verdragen niet verplichten tot invoering van een
schulddelict en dat ons omliggende landen dit ook niet hebben gedaan en niettemin aan
die internationale verplichtingen voldoen;
• (3.4) Bepaal dat het taakstrafverbod niet langer van toepassing is op de delicten van Titel
XIV (seksuele misdrijven). Juist bij minder ernstige vormen van grensoverschrijdend
seksueel gedrag en bij een lagere verwijtbaarheid is de taakstraf bij uitstek een passende
sanctie, zowel ter beïnvloeding van het gedrag van de dader als ter voorkoming van
onnodig vergaande criminalisering. Uit de rechtspraktijk blijkt dat behoefte bestaat om
deze strafmodaliteit in voorkomende gevallen ook bij zedendelicten toe te passen;
• (3.5) Zie af van de strafbaarstelling van seksuele intimidatie (de voorgestelde overtreding
van 429ter). De ACS zet vraagtekens bij de noodzaak voor deze nieuwe bepaling en bij de
handhaafbaarheid;
• (3.6) De noodzaak van strafbaarstelling van sexchatting wordt ook in de huidige memorie
van toelichting onvoldoende onderbouwd, temeer nu de minister bij de invoering van het
grooming delict (het huidige art. 248e Sr, in werking getreden 1 maart 2019; nu terug te
vinden in 250 lid 1 sub c) nog van mening was dat er geen reden was voor strafbaarstelling
van sexchatting;
• (3.6) De grenzen tussen het voorgestelde 250 lid 1 sub a en b en het huidige 240a,
waarmee het overlapt, worden in de memorie van toelichting nog niet voldoende
verduidelijkt. Aanbevolen wordt dit alsnog te doen;
• (3.6) Pas de strafuitsluitingsgrond van het voorgestelde artikel 250 lid 2, dat nu alleen van
toepassing is op lid 1 sub c, ook toe op lid 1 sub a en b. Het in laatstgenoemde leden
genoemde schadelijkheidscriterium kan de – door het voorstel gewenste – straf
uitsluitende werking naar de mening van de ACS niet in alle gevallen bewerkstelligen.

Pagina 4 van 19

•

•

•

•

(3.6) Licht de noodzaak van de 'lokpuber' toe nu deze noodzaak nu niet is onderbouwd. Nu
dit een strafvorderlijke bevoegdheid is, dient de bevoegdheid om een lokpuber te
gebruiken niet in het Wetboek van Strafrecht maar in het Wetboek van Strafvordering te
worden opgenomen. Dit dient ook de ontmoediging van burgers die menen zelf het middel
van de lokpuber te moeten inzetten en vervolgens tot eigenrichting overgaan;
(3.7) Het integraal schrappen van het ‘ontucht-begrip’ dreigt enkele ongewenste en
onbedoelde gevolgen te hebben die in de memorie van toelichting niet voldoende worden
geadresseerd. Het gaat om logische en in zorgvuldige jurisprudentie opgebouwde
uitzondering op de strafbaarheid van gedragingen als bedoeld in de voorgestelde artikelen
244 (seksuele handelingen in functionele relaties), 245 (idem in afhankelijkheidsrelaties)
en 254c (seksuele handelingen met dieren). Aanbevolen wordt ter verduidelijking hieraan
alsnog in de memorie van toelichting aandacht te besteden;
(3.8) Zie af van de voorgestelde verhoging van de strafmaxima. Uit geen enkel onderzoek
of publicatie volgt dat de thans bestaande strafmaxima onvoldoende zouden zijn. Het volgt
evenmin uit de rechtspraktijk. Binnen de huidige strafmaxima is het goed mogelijk om –
indien de onafhankelijke rechter dat gepast acht, waarbij hij zich zoals gebruikelijk op de
hoogte zal stellen van de gevoelens in de maatschappij – een strenger strafmaat regime
toe te passen. De memorie van toelichting geeft zelf aan dat de thans bestaande
strafmaxima in de praktijk al niet gebruikt worden. Ook internationaal voldoen de huidige
strafmaxima ruimschoots. Verhoging van de strafmaxima dient slechts symboolpolitiek. De
ACS acht de ernst van zedenmisdrijven daarvoor te groot;
(3.9) Geef een nadere toelichting met betrekking tot de problematiek die speelt doordat alle
leeftijden worden geobjectiveerd en de ruimte die daarbij nog rest voor het verweer
afwezigheid van alle schuld, alsmede de wijze waarop de burger in de praktijk die leeftijd
bij de verschillende delicten zou kunnen verifiëren;

3. Bespreking van het Wetsvoorstel
3.1 Wet-systematische opmerking: Titel XIV ('Seksuele misdrijven') of V ('openbare orde')
Een van de kritiekpunten van de ACS met betrekking tot het voorontwerp was de inconsistentie bij
de herschikking van strafbepalingen naar respectievelijk de nieuwe Titel XIV 'Seksuele misdrijven'
en de al bestaande Titel V 'Misdrijven tegen de openbare orde". Delicten die een overwegend
seksueel karakter hadden werden niettemin in Titel V geplaatst. Delicten waarbij de openbare orde
centraal stond werden in Titel XIV geplaatst. De ACS adviseerde, ten behoeve van een betere
overzichtelijkheid, alle misdrijven met een seksuele strekking bijeen te houden in titel XIV en de
misdrijven/overtredingen waarbij het meer ging om openbare orde facetten te verzamelen in Titel
V. Deze aanbeveling is in het huidige wetsvoorstel grotendeels uitgevoerd. De suggestie om het
vrij recente art. 139h Sr (‘wraakporno’) alsnog over te hevelen van Titel V naar Titel XIV is niet
overgenomen ofschoon de strafwaardigheid van het vervaardigen van de afbeelding wordt bepaald
door de seksuele aard van de betreffende afdeling. Het verplaatsen van art. 139h Sr naar Titel IXV
bevordert de overzichtelijkheid.
3.2 Ruimere kwalificatie van aanranding en verkrachting: gevolgen
In haar advies over het voorontwerp adviseerde de ACS het strafbaar stellen van 'seks tegen de
wil', als aanvulling op de bestaande 'dwang-'misdrijven, in een apart opzetdelict te handhaven.
Deze strafbaarstelling van seksueel handelen tegen de wil betrof, naast de bestaande 'dwang'bepalingen (verkrachting en aanranding; 242 Sr respectievelijk 246 Sr), een minder ernstige
categorie ongewilde seksuele handelingen waarbij dan ook een lager strafmaximum op zijn plaats

Pagina 5 van 19

was. Dit betrof artikel 2396 in het voorontwerp. Het nu voorgestelde artikel 239 7 bevat een
definitiebepaling van 'seksuele handelingen' welk begrip vervolgens is opgenomen in de
delictsomschrijvingen van de voorgestelde artikelen 240-243.
Het huidige wetsvoorstel laat deze aparte strafbaarstelling dus los. Maar dat niet alleen: de ruimere
strafbaarstelling vervangt de huidige centrale norm van (bedreiging met) geweld, of een andere
feitelijkheid, als basis voor de kwalificatie van "aanranding" of "verkrachting". Onder "aanranding"
en "verkrachting" vallen bij dit voorstel niet alleen de situaties waarin sprake is van seks tegen de
wil door middel van (bedreiging met) dwang of een andere feitelijkheid, maar ook andere situaties
waarin sprake is van seks tegen de wil maar waarbij géén gebruik is gemaakt van dwang of een
daarmee gelijk te stellen feitelijkheid.
In zoverre worden onder dit wetsvoorstel vormen van seksuele handelingen tegen de wil, die –
door het ontbreken van dwang of geweld – relatief minder ernstig zijn toch als "aanranding" of
"verkrachting" gekwalificeerd. Daardoor ontstaat een grotere kloof tussen de begrippen
"aanranding" en "verkrachting" zoals deze juridisch worden gekwalificeerd enerzijds en de wijze
waarop deze begrippen in de maatschappij worden gepercipieerd anderzijds. Deze vergaande
wijziging wordt beargumenteerd door de stelling dat de maatschappelijke gedachten over wat als
aanranding of verkrachting moet worden gezien in de loop der jaren zijn verschoven en verscherpt.
Dat moge zo zijn, maar dat neemt niet weg dat het stigmatiserende "aanranding" of "verkrachting"
onder het nieuwe recht in een (veel) groter aantal gevallen de juridische kwalificatie vormt voor
situaties die door velen niet als zodanig wordt gepercipieerd.
Onder "verkrachting" vallen daardoor in het vervolg niet alleen de gevallen waarin sprake was van
geweld of een feitelijkheid waaruit niet te ontsnappen viel, maar ook gevallen waarin signalen van
het slachtoffer niet werden opgepikt. In deze laatste categorie valt een verscheidenheid aan
situaties, variërend van het negeren van duidelijk kenbare signalen tot gevallen waarin slechts
achteraf met moeite een signaal en een foute reactie daarop valt aan te wijzen. Maar al deze
situaties kwalificeren onder het nieuwe recht als "verkrachting". Het gaat er hier nadrukkelijk niet
om dat een ruimere strafbaarstelling niet op zijn plaats zou zijn, maar om de extreme, en daardoor
onevenwichtige, kwalificatie die daarvan in een significante hoeveelheid zaken het gevolg zal zijn.
Die kwalificatie heeft voor de verdachte grote gevolgen, ook nadat hij zijn straf heeft uitgezeten: het
stigmatiserende stempel zal hem niet of nauwelijks meer verlaten. Ook de bijkomende straf van
ontzetting uit bepaalde rechten of een bepaald beroep (artikel 254) kan in dit verband bij
schulddelicten onevenredig uitwerken.
Verdachten worden enkel door deze juridische kwalificatie extra gestigmatiseerd en een verder
functioneren in de maatschappij wordt bemoeilijkt. Hoezeer de ACS ook onderschrijft dat seksueel
handelen tegen de wil moet kunnen worden bestraft en hoezeer het leed van het slachtoffer
daardoor niet kan worden weggenomen, een rechtsstaat heeft ook de verantwoordelijkheid te
kijken naar te rechtvaardigen mogelijkheden voor de verdachte na het strafproces in de
maatschappij te kunnen functioneren. Dit voorstel besteedt hieraan geen aandacht.

6

Art 239 voorontwerp: "1. Hij die met een persoon seksuele handelingen verricht of een persoon seksuele handelingen laat
verrichten met hem of met zichzelf of met een derde dan wel een persoon seksuele handelingen laat ondergaan door een
derde terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien de in het
eerste lid bedoelde handelingen bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam wordt
gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd."
7
Definitiebepaling artikel 239: "In deze Titel wordt onder het verrichten van seksuele handelingen met een persoon mede
verstaan het een persoon laten verrichten van seksuele handelingen met hem of met zichzelf of met een derde dan wel een
persoon seksuele handelingen laten ondergaan door een derde."
Pagina 6 van 19

In de artikelsgewijze toelichting op de nieuwe artikelen 240-243 wordt de reden voor deze
verruimde strafbaarstelling als volgt verklaard8: "Met deze nieuwe artikelen wordt de strafrechtelijke
bescherming tegen onvrijwillig seksueel contact verruimd. Deze verruiming van strafbaarheid moet
worden gezien als een formele erkenning van het grote politieke en maatschappelijke belang dat
aan een toereikende aanpak van deze delictsvormen wordt gehecht."
De ACS ziet geen reden waarom een verruimde strafbaarstelling ook gepaard moet gaan met een
verruimde kwalificatie en beveelt derhalve aan de voorgestelde artikelen 241 lid 1 en 243 lid 1 aan
te passen.
3.3 De invoering van schulddelicten: onnodig en leidt makkelijk tot onvoorzienbaarheid
Het vervangen van (bedreiging met) dwang of een andere feitelijkheid als beslissende norm voor
de kwalificatie van "aanranding" of "verkrachting” leidt er in het voorstel toe dat verschillende
vormen van aanranding of verkrachting ontstaan. Het gaat hierbij om opzetaanranding (241 lid
1nieuw), gekwalificeerde opzetaanranding (met geweld/dwang/bedreiging; 241 lid 2nieuw),
opzetverkrachting (243 lid 1nieuw) en gekwalificeerde opzetverkrachting (met
geweld/dwang/bedreiging; 243 lid 2nieuw).
Daarnaast voorziet het wetsvoorstel ook in de introductie van schulddelicten, te weten
schuldaanranding (240nieuw) en schuldverkrachting (242nieuw). Het gaat hierbij om het verrichten
van seksuele handelingen (bij schuldverkrachting (mede) bestaande uit seksueel binnendringen)
terwijl men "ernstige reden heeft om te vermoeden dat bij die persoon daartoe de wil ontbreekt".
De ACS handhaaft haar bezwaren tegen invoering van een schulddelict. Gelet op de aard van
seksuele handelingen waarbij het met name in de initiatiefase vaak gaat om subtiele communicatie
die niet altijd even duidelijk of eenduidig te interpreteren is of waarbij de signalen wisselen brengt
dit ons te veel in de richting van een risicoaansprakelijkheid. Gelet op de grote reikwijdte van
"voorwaardelijk opzet" en het kenbaarheidsvereiste is een schulddelict in de praktijk niet nodig. De
ACS licht dit als volgt toe.
Geen internationale verplichting
Allereerst wordt benadrukt dat internationale verplichtingen niet dwingen tot invoering van een
schuldvariant.
De ACS merkt op dat ook bij de overstap naar een consent-model, waarvan in het wetsvoorstel
sprake is, verschillende keuzes mogelijk zijn ten aanzien van de vereiste mate van opzet of schuld.
Lindenberg beschrijft dat, bijvoorbeeld, in België opzet wordt vereist op het niet-toestemmen, terwijl
Engeland heeft gekozen voor een lagere drempel. 9 Voldoende is daar dat bij de verdachte geen
redelijke veronderstelling van vrijwilligheid bestond (geen ‘reasonable belief’). Naast de subjectieve
veronderstelling van de verdachte gaat het in het Engelse model dus tevens om de redelijkheid van
die veronderstelling, mede in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de
onderzoeksinspanningen van de verdachte. 10 Ook in de Engelse variant is alleen sprake van een
opzetdelict. Duitsland benadrukt dat de wil kenbaar moet zijn en heeft zijn wetgeving in 2016 aan
het Verdrag van Istanbul aangepast door strafbaar te stellen het “gegen den erkennbaren Willen”
een andere persoon seksuele handelingen te laten verrichten of ondergaan (§ 177 StGB).

8

Mvt, p.40/41
K. Lindenberg, Verkrachting, aanranding en de bescherming van de seksuele integriteit: moet Nederland ook naar een
‘Nein heist Nein’? in: E. Gritter (red.), Modern Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, blz. 4.
10
K. Lindenberg, ‘Verkrachting, aanranding en de bescherming van de seksuele integriteit: moet Nederland ook naar een
‘Nein heist Nein?’, in: E. Gritter (red.) Modern Strafrecht, Deventer: Wolters-Kluwer 2019, blz. 1-31.
9

Pagina 7 van 19

De ACS meent daarom dat – mede in aanmerking genomen de ruime interpretatie en toepassing
van het leerstuk van voorwaardelijk opzet in Nederland – de in het wetsvoorstel genoemde
schuldvarianten overbodig zijn. Hierbij is tevens van groot belang dat de internationale
verplichtingen waarnaar de memorie van toelichting verwijst en die zijn aangehaald in onder meer
het GREVIO rapport, niet verplichten tot de invoering van een schulddelict zoals in het huidige
voorstel wel aan de orde is.11
Van belang is te bewaken dat de reikwijdte van de nieuwe artikelen niet een ondoorzichtige, maar
veelomvattende poel wordt waaruit met een beroep op zich wijzigende sociaal-ethische morele
regels zo gemakkelijk mogelijke bewijsconstructies kunnen worden geput. Een voorzienbare
strafbaarstelling impliceert dat de grens tussen verwijtbaar en niet-verwijtbaar handelen op het
moment dat dit handelen plaats vindt door een redelijk oplettende burger goed kan worden
vastgesteld. Het impliceert ook dat de relevante omstandigheden en relevante signalen voor de
verdachte op dat moment kenbaar moeten zijn geweest.
De ACS meent dat het bij de voorgestelde schuldvarianten voor de burger onvoldoende
voorzienbaar wordt wanneer zijn gedraging verwijtbaar wordt. De situaties die in de memorie van
toelichting worden genoemd als voorbeelden van gevallen waarin ten onrechte niet veroordeeld
werd voor verwijtbaar gedrag, vallen via het voorwaardelijk opzet veelal onder de nieuwe
opzetdelicten van de voorgestelde artt. 240-243 Sr.12 Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het in de
memorie van toelichting genoemde ‘aannemen van een weifelende, wisselende of passieve
houding’13 en een zogenaamde ‘bevriezingsreactie’ waardoor een persoon niet in staat is zijn of
haar wil kenbaar te maken (de veelbesproken ‘tonische immobiliteit’) 14. Dergelijke signalen, mits
redelijkerwijze kenbaar, creëren de concrete, niet onwaarschijnlijke kans dat geen sprake is van
vrijwilligheid. Bij dergelijke signalen ontstaat al een vergewisplicht (een onderzoeksplicht) aan de
kant van de verdachte. Indien het vergewissen achterwege wordt gelaten of niet duidelijk maakt dat
de seks met instemming plaatsvindt en de initiërende partij toch 'door' gaat, dan aanvaardt hij
daarmee de aanmerkelijke kans dat sprake is van onvrijwilligheid en is sprake van voorwaardelijk
opzet, dat al strafbaar is onder de voorgestelde opzetdelicten.
De ACS meent dat ook in de bij dit voorstel behorende memorie van toelichting, met name met
betrekking tot de schuldvarianten, te eenzijdig de nadruk wordt gelegd op de onvrijwilligheid aan de
kant van het slachtoffer, terwijl het voor verregaande strafrechtelijke aansprakelijkheid noodzakelijk
is dat die onvrijwilligheid ook met betekenisvolle duidelijkheid is gebleken (kenbaar is geworden)
voor de andere partij. Het is prima indien de wil van het slachtoffer centraal wordt gesteld, zoals bij
de voorgestelde opzetdelicten is gebeurd. Maar de rol van de kenbaarheid van die wil voor de
verdachte kan niet worden weggepoetst. Die rol moet wel een betekenisvolle zijn. 15 Gebeurt dat
niet, dan wordt de deur te ver opengezet naar een morele beoordeling achteraf en kan een burger
worden veroordeeld voor een ernstig misdrijf zonder zich (destijds) van de laakbaarheid van zijn
gedrag bewust te (kunnen) zijn. Dit is wat in feite gebeurt bij invoering van de schuldvariant. De
11

Zie ook Ter Haar, Kesteloo & Korthals, De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het
juridische landschap, TPWS 2019/100, die op pagina 8 tot dezelfde conclusie komen en verw jzen naar Lindenberg & Van
Dijk (2016).
12
Aldus ook: Schreurs, Van der Ham, Hamers (zie noot1), paragraaf 4.2, pagina's 13.
13
Mvt, p. 43
14
Mvt, p. 4
15
Zie in dit verband Kai Lindenberg, ‘Verkrachting, aanranding en de bescherming van de seksuele integriteit: moet
Nederland ook naar een ‘Nein heist Nein?’, in: E. Gritter (red.) Modern Strafrecht, Deventer: Wolters-Kluwer 2019, blz. 1-31,
die het begrip beschrijven waarmee de Duitse wetgever haar wetgeving in overeenstemming heeft gebracht met het
Verdrag van Istanbul
Pagina 8 van 19

ACS voorziet dat zich via de voorgestelde schulddelicten vele van dergelijke veroordelingen zullen
voordoen. Een veroordeling voor gedrag waarvan men zich, alle omstandigheden in aanmerking
nemend, ten tijde van dat gedrag niet bewust kon zijn komt neer op een onterechte veroordeling.
Door het incorporeren van schuldvarianten ontstaat bovendien het risico dat seksueel gedrag in
(te) verregaande mate gecriminaliseerd zal worden. Wanneer wordt aanvaard dat gebrek aan
enthousiasme bij de ander er al toe kan leiden dat een (poging tot) seksuele handeling strafbaar is,
kan dit een bevriezend effect hebben op seksueel gedrag in het algemeen. Waar de grenzen van
de wil van de ander liggen, wordt binnen het seksuele contact van mensen vaak bepaald door een
subtiele interactie waarbij gevoelens, die razendsnel kunnen veranderen, een overheersende rol
spelen. Ook spijt achteraf kan bij het achteraf invullen van die gevoelens een rol spelen. Hoe een
zekere passiviteit moet worden uitgelegd is afhankelijk van de situatie en de persoon. Er mag geen
onduidelijkheid bestaan over de vraag waar geoorloofd seksueel gedrag overgaat in strafbaar
gedrag. Dat kan bij invoering van schuld-zedendelicten al snel het geval zijn.
De ACS beveelt in lijn met het voorgaande aan om alleen opzettelijke seksuele interactie tegen de
wil strafbaar te stellen (inclusief voorwaardelijk opzet). Ook op deze wijze wordt voldaan aan de
internationale verplichtingen en wordt tegemoetgekomen aan de wens om seksuele handelingen
tegen de wil strafbaar te stellen, zonder dat sprake behoeft te zijn van dwang/geweld/bedreiging of
zonder de eis dat een slachtoffer niet in staat was zich aan de situatie te onttrekken. Het enkel
kenbaar maken van het niet-gewenst zijn van het gedrag is voldoende.
De ACS benadrukt dat bij de voorgestelde (gekwalificeerde) opzetvarianten van aanranding en
verkrachting de kring van strafbaar handelen al enorm wordt uitgebreid en allerlei vormen van
seksuele handelingen waarbij geen sprake is van dwang, een andere feitelijkheid of bedreiging,
strafbaar worden. In al die gevallen behoeft dwang en dergelijke niet meer bewezen te worden en
kan volstaan worden te bewijzen dat sprake was van voor de verdachte kenbare onvrijwilligheid.
Bewijsbaarheid blijft ook na invoering van de nieuwe strafbaarstelling complex
Volgens de memorie van toelichting zal door de invoering van de nieuwe strafbaarstelling in de
vorm van een opzet- en een schulddelict het bewijs worden vergemakkelijkt: de ondergrens voor
strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens aanranding en verkrachting wordt, wat betreft de
subjectieve zijde van de strafbepalingen, verlaagd naar het weten of ernstige reden hebben om te
vermoeden dat er seksuele handelingen plaatsvinden terwijl de wil van de ander daartoe
ontbreekt."16 Ook wordt gesteld dat dit de drempel voor slachtoffers om aangifte te doen zal
verlagen.
De ACS mist in de toelichting echter de onderkenning dat de complexiteit van het bewijs in
zedenzaken door de invoering van een ‘consent’-model niet zal veranderen en met dit voorstel
jegens slachtoffers verwachtingen worden gewekt die niet kunnen worden waargemaakt.
Onvoldoende wordt onderkend dat juist de kenbaarheid van de onvrijwilligheid, met name bij
schulddelicten, een probleem zal blijven. Met wetgeving kan dit niet worden opgelost zonder tot
een vorm van risicoaansprakelijkheid te komen. Bewijsrechtelijk gezien zal het ook na invoering
van de nieuwe strafbaarstelling, inclusief de schulddelicten, in een aantal gevallen – nog steeds –
lastig zijn vast te stellen dat er van een bevriezingsreactie of van andere kenbare signalen van nietinstemmen sprake is geweest, indien de verdachte dit ontkent en er buiten het slachtoffer en de
verdachte geen andere personen getuige zijn geweest van de seksuele handelingen. Het in
16

Mvt, p. 10
Pagina 9 van 19

voorkomende gevallen ontbreken van het vereiste bewijsminimum – en de discussies daaromtrent
- worden door de nieuwe strafbaarstelling niet opgelost, ook niet indien een schuldvariant wordt
geïntroduceerd. De memorie van toelichting biedt in dit opzicht naar de mening van de ACS een te
rooskleurig beeld en wekt daarmee niet inlosbare verwachtingen.
3.4 Taakstrafverbod: niet toepassen
De ACS acht het positief dat is besloten het taakstrafverbod in ieder geval niet op de
schulddelicten toe te passen. Toch handhaaft de ACS haar opmerking dat het taakstrafverbod ook
niet van toepassing zou moeten zijn op de andere zedendelicten. Enerzijds betreft het hier een
principiële aantasting van de ruimte die de rechter nodig heeft om in concrete gevallen maatwerk
toe te passen bij de straftoemeting. Maar bovendien betreft de in dit voorstel geïntroduceerde
strafbaarstelling een zeer ruime norm: het verrichten van seksuele handelingen tegen de wil. Het
verrichten van seksuele handelingen tegen de wil kan plaats vinden in tal van situaties,
verhoudingen en onder tal van wisselende feiten en omstandigheden, variërend van contacten in
eenmalige kennismakingen via langdurige relaties tot knipperlichtrelaties. Dit brengt onvermijdelijk
mee dat overtreding van deze norm veel verschillende gradaties in ernst en verwijt laten zien. Bij
geringe ernst en een gering verwijt kan de taakstraf juist een zeer effectieve straf zijn die enerzijds
recht doet aan de geschonden gevoelens van integriteit van het slachtoffer en anderzijds potentiële
daders duidelijk maakt dat dit handelen niet wordt getolereerd, maar tegelijkertijd de betreffende
dader niet onnodig stigmatiseert en hem in staat stelt goed te functioneren in de maatschappij. Wat
bijvoorbeeld te zeggen van de knipperlichtrelatie waarin een van de partners tegen de wil van de
ander seksuele handelingen heeft verricht, maar die relatie zich weer heeft hersteld en de partners
ten tijde van de zitting nog altijd bij elkaar zijn. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor
het goed is dat de dader niettemin een taakstraf moet verrichten. Zonder de mogelijkheid van een
taakstraf is het enige alternatief een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Terecht wijst de memorie van toelichting erop17 dat conform het strafvorderingsbeleid van het
Openbaar Ministerie zelfs bij opzettelijke aanranding een taakstraf wordt geëist:
“Zo volgt op dit moment uit het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie voor enkele
(minder ernstige) vormen van aanranding dat als uitgangspunt voor de strafeis een taakstraf wordt
gevorderd of een gevangenisstraf van ten hoogste enkele maanden.”
Ook hieruit blijkt dat de taakstraf in de praktijk ook bij opzetdelicten in een behoefte voorziet (de
huidige strafbaarstelling van aanranding is immers een opzetdelict).
De ACS heeft dit argument ten gunste van de taakstraf eerder ook al naar voren gebracht met
betrekking tot aanranding of verkrachting met dwang. Ook daarbij doen zich gevallen voor waarin
een taakstraf de meest passende straf is. Indien het onderhavige wetsvoorstel wordt aangenomen
wint dit argument echter aan kracht omdat er meer minder ernstige en minder verwijtbare gevallen
onder het bereik van de nieuwe artikelen 239-243 zullen vallen.
De mogelijkheid van een taakstraf past naadloos in de doelstelling van het onderhavige
wetsvoorstel zoals dit in de memorie van toelichting zelf wordt verwoord:
"Met het nieuwe delictsmodel wordt een balans gevonden tussen kwalificatie en bestraffing van
strafbaar gedrag die enerzijds recht doen aan de beleving van slachtoffers en die anderzijds zijn
toegesneden op de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van degene die het delict pleegt.
Hierdoor wordt de strafrechtketen in staat gesteld zaken gericht op te pakken. Het openbaar
ministerie en de rechter kunnen bij de tenlastelegging en de kwalificatie, maar ook bij de strafeis en
17

Mvt, p. 13
Pagina 10 van 19

de strafoplegging rekening houden met de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd en
het specifieke verwijt dat een dader kan worden gemaakt."18 (onderstreping ACS)
Toepassing van het taakstrafverbod op de opzetdelicten in onderhavig wetsvoorstel betekent dat
zowel het openbaar ministerie als de rechter worden gehinderd om daadwerkelijk rekening te
houden met de concrete omstandigheden en het specifieke verwijt dat een dader kan worden
gemaakt. Indien de minister de eigen doelstelling wil verwezenlijken dient de taakstraf een
volwaardig onderdeel te zijn van het strafpakket. De ACS beveelt dan ook met klem aan het
taakstrafverbod niet van toepassing te laten zijn op Titel XIV.
3.5 Seksuele intimidatie: nu als overtreding strafbaar gesteld in art. 429ter nieuw
In het voorontwerp was sprake van twee nieuwe delicten (strafbaar gesteld als misdrijf): (non-)
verbale seksuele intimidatie (151 e) en fysieke seksuele intimidatie (151f). 19 In onderhavig
wetsvoorstel zijn beide bepalingen gecombineerd in de nieuw voorgestelde overtreding van artikel
429ter20.
In de memorie van toelichting wordt de ondergrens van strafbaarheid duidelijker aangegeven: "De
ondergrens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gelegd bij indringende seksuele
benadering van een ander die vreesaanjagend, vernederend, kwetsend of onterend is te achten.
Hiermee wordt bereikt dat onschuldig gedrag dat bestaat uit contact leggen, een compliment
maken of flirten wordt uitgesloten van strafbaarheid."21
Datzelfde geldt voor de afgrenzing van het delict met (de huidige) aanranding: "Het verschil tussen
aanrakingen als onderdeel van de strafbaarstelling van seksuele intimidatie en een seksuele
handeling in het kader van de strafbaarstelling van aanranding is dat de fysieke component van de
gedraging in het geval van seksuele intimidatie gering en kortstondig is en bestaat uit aanrakingen
van niet seksuele lichaamsdelen, zoals aanrakingen van een arm of een aai over de bol."
Deze verduidelijking neemt niet weg dat de ACS veel bewijsdiscussies voorziet doordat de context
van het gebeuren een belangrijke rol speelt. Over die context zal vaak kunnen worden
gediscussieerd met alle gevolgen voor de handhaafbaarheid van het nieuwe artikel.
Daarnaast handhaaft de ACS haar kritiek met betrekking tot de noodzaak van dit nieuwe artikel.
Ook in de memorie van toelichting ontbreekt enige onderbouwing van de noodzaak om tot
invoering van dit nieuwe artikel over te gaan. Niet wordt toegelicht waarom reeds bestaande
strafbaarstellingen – zoals aanranding (art. 246 Sr), belediging (art. 266 Sr), schennis van de
eerbaarheid (art. 239 Sr) en de overtreding hinderlijk volgen (art. 426bis Sr) – niet voldoende zijn
om aan de internationale verplichtingen te voldoen. Een dergelijke onderbouwing is van belang nu
het hier gaat om een inbreuk op artikel 10 EVRM, het recht op vrije meningsuiting. De ACS beveelt
dan ook aan nader te onderbouwen waarom de huidige bepalingen niet toereikend zouden zijn. Dit

18

Mvt, p. 13
Voorontwerp: 151e: Hij die in de openbare ruimte opzettelijk seksuele opmerkingen of seksuele gebaren maakt om een
persoon vrees aan te jagen of om een persoon in een vernederende, kwetsende of schaamtevolle situatie te brengen wordt
gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 151f: Hij die in de
openbare ruimte opzettelijk een persoon seksueel betast om een persoon vrees aan te jagen of om een persoon in een
vernederende, kwetsende of schaamtevolle situatie te brengen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar
of geldboete van de vierde categorie.
20
Wetsvoorstel: 429ter: Hij die in het openbaar een ander indringend seksueel benadert door middel van opmerkingen,
gebaren, geluiden of aanrakingen op een wijze die vreesaanjagend, vernederend, kwetsend of onterend is te achten, wordt
gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie.
21
Mvt, p. 16
19

Pagina 11 van 19

geldt temeer nu de memorie van toelichting uitdrukkelijk onderschrijft dat het strafrecht 'ultimum
remedium' dient te zijn.22
3.6 Sexchatting: art.250 nieuw
Het voorstel tot het strafbaar stellen van het 'seksualiserend benaderen van kinderen onder de 16
jaar' (opvolger van het 'seksueel corrumperen' in artikel 248 van het voorontwerp) vinden we in het
wetsvoorstel in het nieuwe artikel 250, dat als volgt luidt:
1. Hij die een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt of een persoon die
zich voordoet als een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt:
a. indringend mondeling of schriftelijk seksueel benadert op een wijze die schadelijk te achten is
voor personen die nog niet de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt;
b. getuige doet zijn van een seksuele gedraging op een wijze die schadelijk te achten is voor
personen die nog niet de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt; of
c. een ontmoeting voorstelt voor seksuele doelden en enige handeling onderneemt tot het
verwezenlijken van die ontmoeting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren
of geldboete van de vierde categorie.
2. Niet strafbaar is degene die als leeftijdsgenoot de in het eerste lid, aanhef en onder c, bedoelde
gedraging begaat in het kader van een gelijkwaardige situatie tussen hem en die persoon en die
die persoon ten minste de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt.
(onderstreping ACS).
Noodzaak
De invoering van een nieuwe strafbaarstelling van seksueel communiceren met kinderen
(sexchatting) is volgens de memorie van toelichting noodzakelijk omdat het seksualiserend
benaderen van kinderen ‘op zichzelf bezien’ al schadelijk is voor kinderen, omdat hierdoor hun
seksuele ontwikkeling wordt doorkruist. Ook zou het een drempelverlagend effect kunnen hebben
richting seksueel misbruik.23 Gesteld wordt dat het seksualiserend benaderen van kinderen in de
afgelopen tijd in omvang en vaak ook indringendheid is toegenomen.
Waarop deze veronderstellingen van de minister zijn gebaseerd wordt ook in onderhavige memorie
van toelichting niet nader onderbouwd. De veronderstelling dat bij sexchatting altijd sprake is van
directe schade wordt volgens Cleiren, Ten Voorde en Waas niet ondersteund door bevindingen uit
nationaal en internationaal onderzoek op dit gebied. 24 Over de veronderstelde indirecte schade, te
weten de kans dat sexchatting uitmondt in (andere vormen van) seksueel misbruik, is volgens deze
auteurs geen wetenschappelijk onderzoek voorhanden. Voor de in de toelichting geponeerde
stelling lijkt dan ook geen basis te zijn.
De ACS is dan ook nog steeds25 van oordeel dat de noodzaak tot strafbaarstelling van sexchatting
in het wetsvoorstel onvoldoende is onderbouwd nu de door de minister gehanteerde
veronderstelling van een oorzakelijk verband tussen seksueel getint communiceren enerzijds en
concreet seksueel misbruik (en dus: schadelijkheid) anderzijds door (internationaal) onderzoek

22

Mvt, p. 23
MvT p. 8, 14
24
Cleiren, C.P.M.; Voorde, J.M. ten,: Waas, W. Van ‘Strafbaarstelling van sexchatting en sextortion onder de loep’,
Strafblad 2019 (2), 03-05-2019.
25
Zie noot 1, p. 13/14
23

Pagina 12 van 19

wordt tegengesproken. Anders dan de minister26 is de ACS van mening dat de noodzaak om hier
het strafrecht als ultimum remedium in stelling te brengen daardoor niet aanwezig is.

Evenmin wordt toegelicht waarom het standpunt van de minister met betrekking tot grooming (art.
250 lid 1 sub c) nu fundamenteel anders is dan ten tijde van de invoering van het grooming artikel
(het huidige art. 248e Sr). Destijds is onder meer de vraag gesteld of dit artikel wel ver genoeg ging
en of niet het enkel ‘met verkeerde intenties op internet communiceren met een kind’, zonder dat
een ontmoeting werd voorgesteld, strafbaar zou moeten worden gesteld. Het standpunt van de
minister was destijds dat, hoewel de genoemde gedragingen “buitengewoon verwerpelijk” werden
geacht, “het voor de strafwaardigheid en handhaafbaarheid wezenlijk is dat op enigerlei wijze de
aanwezigheid van verkeerde intenties blijkt’. Nadrukkelijk werd hierbij opgemerkt dat de inzet van
het strafrecht zijn grenzen kent. Verwezen werd naar andere middelen dan het strafrecht die
worden ingezet om kinderen tegen de door de Kamerleden genoemde gedragingen te
beschermen.27 Niet wordt onderbouwd waarom, naast die overige maatregelen die destijds als
argument werden gebruikt om niet tot strafbaarstelling over te gaan, nu de noodzaak tot
strafbaarstelling wel kan worden aangenomen. Ook ten aanzien van de handhaafbaarheid wordt
geen nadere toelichting gegeven.
Overlap met 151e Sr
De voorgestelde delictsomschrijving komt neer op een ruime uitbreiding van de huidige artikelen
239, 240a en 248d Sr. Het vertoont nog altijd een, in de memorie van toelichting onbesproken,
overlap met het voorgestelde artikel 151e (schadelijke visuele weergave vertonen aan een persoon
beneden de leeftijd van zestien jaren, het huidige artikel 240a). Aanbevolen wordt de grenzen
tussen het voorgestelde 250 lid 1 sub a en b en het huidige 240a te verduidelijken.
Strafuitsluitingsgrond: 250 lid 2
Volgens de memorie van toelichting is de delictsomschrijving ten opzichte van de versie in het
voorontwerp op een aantal punten gewijzigd:
“De strafbaarstelling van het seksualiserend benaderen van kinderen beneden de leeftijd van
zestien is op verschillende punten gewijzigd (artikel 250). In de delictsomschrijving van sexchatting
is het bestanddeel “stelselmatig” gewijzigd in “indringend”. In de delictsomschrijving van het
voorstellen van een ontmoeting voor seksuele doelen (grooming) is het schadelijkheidscriterium
geschrapt. Aan de strafbaarstelling is een strafuitsluitingsgrond toegevoegd voor het voorstellen
van een ontmoeting voor seksuele doelen in een gelijkwaardige situatie aan een leeftijdsgenoot
vanaf de leeftijd van twaalf jaren." 28
Het schadelijkheidscriterium is (ten opzichte van het voorontwerp) geschrapt in de omschrijving
van grooming (lid 1 sub c), maar gehandhaafd in lid 1 sub a en b. Tegelijkertijd is het niet de
bedoeling dat seksuele benaderingen door leeftijdgenoten onderling en in het kader van een
gelijkwaardige situatie strafbaar worden gesteld. Dit blijkt uit de volgende passage:
"Voor zover de seksualiserende benadering plaatsvindt in het kader van een gelijkwaardige situatie
tussen leeftijdsgenoten onderling zal deze over het algemeen niet plaatsvinden op een wijze die
schadelijk te achten is voor een zestienminner. Experimenteergedrag tussen jongeren onderling is

26

Mvt, p. 23
Kamerstukken II, 2008–2009, 31 810, nr. 7, p. 4.
28
Mvt, p. 30
27

Pagina 13 van 19

in beginsel dus niet strafbaar. Omdat onderdeel c dat het voorstellen van een ontmoeting voor
seksuele doelen strafbaar stelt geen schadelijkheidscriterium bevat, gaat deze redenering niet op
voor dit delict. Met het oog hierop is in het tweede lid een strafuitsluitingsgrond opgenomen voor
het voorstellen van een ontmoeting voor seksuele doeleinden en enige handeling hiertoe
ondernemen in een gelijkwaardige situatie tussen leeftijdsgenoten" 29(onderstreping ACS).
De bedoeling van de minister is kennelijk – en de ACS stemt daarmee in - dat het in lid 1 sub a en
b gehandhaafde schadecriterium tevens dient als strafuitsluitingsgrond voor de delicten sub a en b
teneinde te bewerkstelligen dat ook experimenteergedrag met betrekking tot de sub a en b
bedoelde gedragingen, tussen leeftijdgenoten onderling die zich in een gelijkwaardige situatie ten
opzichte van elkaar bevinden, niet tot strafbaarheid leidt.
Het kenmerk van experimenteergedrag is nu juist dat het – onbedoeld – ook weleens fout kan gaan
en tot schade kan leiden. In dat geval wordt voldaan aan de (objectieve) schadelijkheid en is het de
vraag hoe die vastgestelde objectieve schadelijkheid tegelijkertijd als strafuitsluitingsgrond kan
functioneren.
De memorie van toelichting definieert "schadelijk gedrag" als "niet leeftijdsconform" gedrag.30 Deze
blote stelling wordt op geen enkele manier onderbouwd. Bepaald niet uit te sluiten is dat niet
leeftijdsconform gedrag in een concreet geval duidelijk geen schade oplevert. Indien dit het gevolg
is van experimenteergedrag zou dit straffeloos moeten blijven. Maar doordat "schade" wordt
geobjectiveerd, wordt dit doel niet bereikt. De ACS beveelt daarom aan de strafuitsluitingsgrond
van lid 2 ook van toepassing te laten zijn op de delicten van lid 1 sub a en b.
Over wat een "gelijkwaardige relatie" is, is in de memorie van toelichting niets terug te vinden.
Dient een affectieve relatie als een gelijkwaardige relatie beschouwd te worden? Nadere toelichting
zou dit kunnen verduidelijken.
Lokpuber
Het voorgestelde artikel 250 verklaart ook strafbaar een persoon die zich voordoet als een persoon
die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, waarmee de figuur van de lokpuber wordt
gelegitimeerd voor zowel grooming (lid 1 sub c) als voor de in lid 1 sub a en b genoemde vormen
van sexchatting.
De door de ACS in haar advies naar aanleiding van het voorontwerp genoemde bezwaren zijn ook
in deze memorie van toelichting niet geadresseerd. Allereerst betreft het hier een
opsporingsmiddel, zodat de legitimering in het Wetboek van Strafvordering thuishoort. Dit is niet
alleen logischer vanuit wetssystematisch perspectief, het benadrukt ook dat alleen
opsporingsambtenaren bevoegd zijn dit middel in te zetten. Daarmee wordt benadrukt dat het
burgers niet toegestaan is zich als lokpuber voor te doen en vervolgens de persoon die daarop
reageert via eigen richting aan te pakken met alle vergaande gevolgen van dien.31 Anders dan
opsporingsambtenaren, hebben deze burgers de neiging zich niets van het Tallon-criterium aan te
trekken. Het is zeker de taak van de overheid om de (seksuele) integriteit van minderjarigen te
beschermen, maar zij dient ook alle mogelijke signalen te geven dat – buiten heterdaad gevallen –
alleen de overheid een opsporingstaak heeft.

29

Mvt, p. 58
Mvt, p. 58: Toegepast op het onderhavige artikel betekent dit criterium dat het hierin strafbaar gestelde gedrag in het
algemeen voor personen jonger dan zestien jaar niet leeftijdsconform en daarom schadelijk zal zijn te achten.
31
Gedoeld wordt op een voorval in Arnhem op 28 mei 2020 waar personen een (potentiele) verdachte zodanig hebben
mishandeld dat diens dood erop volgde. Betrokkenen werden door de rechtbank Gelderland op 4 mei 2021 veroordeeld;
ECLI:NL:RBGEL:2021:2248
30

Pagina 14 van 19

Daarnaast geeft de memorie van toelichting geen duidelijke reden waarom de lokpuber
noodzakelijk is bij de bescherming van zestienminners. Dit klemt temeer nu hier sprake is van
opsporingsinterventie namens het openbaar ministerie op een moment dat zich nog geen strafbaar
feit hoeft te hebben voorgedaan.
3.7 Consequenties van het geheel vervallen van het criterium "ontuchtige handelingen"
De memorie van toelichting bij onderhavig wetsvoorstel geeft meer toelichting op de radicale
schrapping van het ontuchtbegrip bij de voorgestelde artikelen 246-250 dan haar voorganger bij
het voorontwerp. De toelichting luidt onder meer:
"Betoogd kan namelijk worden dat alle seksuele handelingen, onder de in die artikelen
omschreven omstandigheden, in zichzelf reeds in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.
Voorbeelden zijn het plegen van ontuchtige handelingen met een kind van twaalf tot zestien jaar
oud (artikel 245 Sr), met zijn (eigen) kind van zestien of zeventien jaar (artikel 249 Sr), met een
verstandelijk beperkte persoon die zijn wil niet kan bepalen (artikel 247 Sr) of seksuele
handelingen met een minderjarige die zich hiervoor beschikbaar stelt tegen betaling) (artikel 248b
Sr). Seksuele handelingen die daarmee niet strijdig zijn laten zich mede in het licht van veranderde
maatschappelijke opvattingen over (on)aanvaardbaar seksueel gedrag, niet licht denken. De
algemene opvatting is inmiddels dat dergelijk gedrag überhaupt onaanvaardbaar en dus strijdig
met de sociaal-ethische norm is. In een enkel geval is dat niet wenselijk. Dat betreft normaal,
gelijkwaardig, seksueel verkeer tussen jongeren van twaalf tot zestien jaar. In de desbetreffende
strafbepaling wordt hiermee rekening gehouden.
In de nieuwe Titel wordt telkens het bestanddeel “seksuele handelingen” gebruikt. Onder “seksuele
handelingen” wordt verstaan: handelingen van seksuele aard die een inbreuk op de lichamelijke en
seksuele integriteit van een slachtoffer maken. (…)
Onder “seksuele handelingen” vallen geen handelingen die niet primair van seksuele aard zijn,
zoals noodzakelijke medische handelingen. Het bestanddeel laat ruimte aan het openbaar
ministerie en de rechter om in een concrete zaak te beoordelen of sprake is van handelingen met
een seksuele strekking en daarbij ook rekening te houden met de context waarbinnen de
handelingen plaatsvinden.32 (onderstreping ACS)
Nu het uitgangspunt van het voorstel is dat alle in de artikelen 246-250 genoemde seksuele
gedragingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarom strafbaar zijn, dient naar de
mening van de ACS aan een aantal duidelijke uitzonderingen waarin strafbaarheid niet de
bedoeling kan zijn, ten minste in de memorie van toelichting nadere aandacht te worden gegeven.
Zo wordt de reikwijdte van de functionele afhankelijkheid in het voorgestelde artikel 244 verruimd 33,
maar de in de jurisprudentie ontwikkelde (logische) uitzonderingen daarop keren – gelet op de
schrapping van het ontucht-begrip – in het voorstel noch de toelichting duidelijk terug. Het
voorgestelde art. 244 Sr is de opvolger van het huidige art. 249 lid 2 Sr. Ten aanzien van dit artikel
heeft de Hoge Raad bepaald dat van ‘ontucht’ geen sprake is wanneer de hulpverlenerpatiënt/cliëntrelatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt
sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid niet van invloed is geweest. 34
Ook zou er geen sprake zijn van ‘ontucht’ wanneer het gaat om handelingen tussen bijvoorbeeld
een arts, die zijn vrouw of vriendin als patiënt behandelt.35 Indien het huidige voorstel wordt
32

Mvt, p. 37
Mvt, p.47; zo wordt beschreven dat onderdeel a is ‘veralgemeniseerd’ en de ‘aan zijn zorg toevertrouwd’ is vervangen
door ‘aan zijn hulp en zorg toevertrouwd’
34
T&C Sr art. 249 aantekening 7; verwezen wordt naar HR 18 februari 1997, NJ 1997/485 en HR 22 maart 2011, LJN
BP2630
35
Kamerstukken II 1988/89, 20930, 5, p.18
33

Pagina 15 van 19

gevolgd zou voorts het verrichten van seksuele handelingen tussen partners die beiden een
verstandelijke handicap hebben ook strafbaar worden. De ACS gaat ervan uit – en beveelt zo
nodig aan – dat de bedoeling van het wetsvoorstel is om bedoelde uitzonderingen ook onder het
nieuwe recht te erkennen. Dat zou in de memorie van toelichting expliciet tot uitdrukking moeten
worden gebracht. Het lijkt niet zinvol om uitzonderingen die vanzelfsprekend lijken en in
zorgvuldige jurisprudentie zijn ontwikkeld onder het nieuwe recht opnieuw over te laten aan de
vervolgingsopportuniteit, zoals de huidige memorie van toelichting suggereert. 36
Het vervallen van het ontucht-begrip levert in de visie van de ACS ook problemen op bij ‘seksueel
misbruik van geestelijk of lichamelijk onmachtige personen, art. 245 Sr. Ook hier is het ontuchtbegrip komen te vervallen en is bepaald dat iedere seksuele handeling strafbaar wordt, dus ook
wanneer er sprake is van – al dan niet betaalde - seksuele intimiteit voor mensen met een
verstandelijke beperking.
Tenslotte doen zich ook problemen voor bij het nieuwe artikel 254c Sr, seksuele handelingen
verrichten met dieren. De nieuwe strafbaarstelling heeft tot gevolg dat ieder seksuele handeling
met een dier strafbaar wordt, waaronder bijvoorbeeld ook de handelingen die plaatsvinden bij het
uitlokken van een zaadlozing in het kader van kunstmatige inseminatie.
3.8 Verhoging van de strafmaxima: onnodig en in strijd met memorie van toelichting
In het wetsvoorstel worden de wettelijke strafmaxima voor een aantal seksuele misdrijven
gepleegd tegen kinderen verhoogd. Daarnaast gaan de strafmaxima omhoog in de gevallen waarin
de wet thans geen onderscheid maakt tussen al dan niet binnendringen van het lichaam. Het
huidige strafmaximum wordt gehandhaafd voor seksuele handelingen zonder binnendringen van
het lichaam, het maximum voor handelingen mèt binnendringen wordt verhoogd.
Enkele voorbeelden:
•

Het strafmaximum voor kinderporno gaat van 4 (huidig art. 240b Sr) naar 6 jaar
gevangenisstraf (het voorgestelde art. 251 Sr); in de MvT bij het wetsvoorstel wordt
hierover opgemerkt: “Het wettelijk strafmaximum voor kinderpornografie wordt verhoogd tot
ten hoogste zes jaren gevangenisstraf (of geldboete van de vijfde categorie). Dit
strafmaximum stelt het openbaar ministerie en de rechter in staat tot het voeren van een
strafvorderings- en straftoemetingsbeleid, passend bij de aard en de ernst van de
delictsgedraging.”37 (Onderstreping ACS)

•

Het strafmaximum voor seksueel misbruik van kinderen onder de 12 jaar zonder dat er
sprake is van seksueel binnendringen (voorheen niet op deze wijze specifiek apart
strafbaar gesteld) gaat van tussen de 4 en 6 jaar (afhankelijk van het delict) naar 8 jaar; in
de MvT wordt dit als volgt toegelicht: “Het wettelijk strafmaximum wordt verhoogd naar
acht jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie (voor de huidige delicten
varieert het strafmaximum tussen de vier en zes jaren gevangenisstraf of geldboete van de
vierde categorie”.38 Niet wordt toegelicht waarom dit noodzakelijk wordt geacht.

36

Mvt, p. 47
Mvt, p. 62
38
Mvt, p. 54 en 55
37

Pagina 16 van 19

•

Het strafmaximum voor seksueel binnendringen bij een persoon onder de 12 jaar gaat van
12 jaar (art. 244 Sr) naar 15 jaar (het voorgestelde art. 249, tweede lid Sr); in de
artikelsgewijze toelichting bij art. 249 lid 2 wordt geen nadere toelichting gegeven over de
redenen van deze verhoging van het strafmaximum. 39

•

Het strafmaximum voor seksueel binnendringen van een persoon tussen de 12-16 jaar
gaat van 8 jaar (art. 245 Sr) naar 12 jaar (het voorgestelde art. 248 lid 2 Sr); in de
artikelsgewijze toelichting van de MvT wordt dit als volgt onderbouwd: “Het wettelijke
strafmaximum wordt verhoogd van ten hoogste acht jaren tot ten hoogste twaalf jaren
gevangenisstraf. De ernst van de gedraging rechtvaardigt een wettelijke strafbedreiging die
overeenkomt met een in ernst vergelijkbaar seksueel misdrijf als verkrachting. Het
wettelijke strafmaximum wordt (ten opzichte van het strafmaximum in het huidige artikel
245 Sr dat acht jaren gevangenisstraf bedraagt of geldboete van de vijfde categorie)
verhoogd tot gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren (of geldboete van de vijfde
categorie).40

•

Het strafmaximum voor het verrichten van seksuele handelingen met een minderjarige
tussen de 16 en 18 jaar tegen betaling (het huidige art. art. 248b Sr) gaat van 4 jaar naar 6
jaar en bij binnendringen zelfs naar 9 jaar (het voorgestelde artikel 247 Sr lid 1 aanhef en
onderdeel c en lid 4; in de artikelsgewijze toelichting wordt hierover opgemerkt: “Het
wettelijk strafmaximum wordt in lijn gebracht met de strafmaxima voor andere seksuele
misdrijven tegen kinderen in de leeftijd van zestien tot achttien jaren en wordt verhoogd tot
ten hoogste zes jaren gevangenisstraf (of geldboete van de vierde categorie).” 41

•

Het strafmaximum voor het plegen van seksuele handelingen met een afhankelijk persoon
(het huidige art. 249 Sr) blijft 6 jaar (het voorgestelde artikel 244 Sr in geval van functionele
afhankelijkheid), maar wordt bij binnendringen verhoogd naar 9 jaar (het voorgestelde art.
244, tweede lid Sr);

•

In het voorgestelde art. 246 Sr worden een aantal strafverzwaringsgronden opgenomen,
waarbij het strafmaximum – anders dan in de huidige wet – in bepaalde gevallen wordt
verhoogd naar 18 jaar (bij zwaar lichamelijk letsel of indien levensgevaar te duchten is, het
voorgestelde art. 246 lid 3 Sr) en zelfs naar 30 jaar of levenslang (indien het misbruik de
dood tot gevolg heeft, het voorgestelde art. 246 lid 4 Sr). De MvT licht dit ten aanzien van
het vierde lid als volgt toe: “Met deze strafverhoging wordt aangesloten bij de wettelijke
strafmaxima voor andere ernstige delicten waarmee inbreuk wordt gemaakt op
fundamentele grondrechten, zoals mensenhandel als gevolg waarvan zwaar lichamelijk
letsel of de dood intreedt (artikel 273f, vierde en vijfde lid, Sr). De seksuele misdrijven
waarop deze strafverzwaringsgrond van toepassing is, zijn beperkt tot de misdrijven
waarop ten minste een maximum gevangenisstraf staat van zes jaren.”42

Genoemde verhogingen zijn zonder meer fors te noemen. Dat schept de verwachting dat in de
memorie van toelichting zou worden gemeld dat vanuit de praktijk concrete signalen zijn gekomen
dat van een passende straftoemeting in veel gevallen geen sprake meer kan zijn omdat de
39

Mvt, p. 57
Mvt, p. 55
41
Mvt, p. 53
42
Mvt p. 50
40

Pagina 17 van 19

bestaande strafmaxima bij lange na niet voldoen. Het tegendeel is waar. Op geen enkele manier
wordt onderbouwd dat het openbaar ministerie onder de bestaande maxima niet of niet voldoende
in staat zou zijn een passend opsporings- en strafvorderingsbeleid te voeren. Evenmin is uit de
rechtspraktijk gebleken dat de huidige strafmaxima de rechter niet voldoende ruimte bieden om
een bij de aard en ernst van een feit passende straf op te legen. Sterker nog, in de memorie van
toelichting wordt over de huidige strafmaxima in de zedentitel het volgende opgemerkt 43:
“De nieuwe wettelijke strafmaxima voor de verschillende delictsvormen van aanranding en
verkrachting stellen het openbaar ministerie en de rechtspraak in staat een bij de aard en ernst van
de strafbare gedraging passende straf te bepalen. Naar verwachting zullen ook in geval van een
aangescherpt strafvorderings- en toemetingsbeleid de grenzen van de strafmaxima voor de
verschillende nieuwe delictsvormen niet snel in beeld komen. Ook nu al geldt dat er ruimte is
tussen de huidige strafmaxima voor aanranding en verkrachting en de straffen die in de praktijk
door het openbaar ministerie worden geëist en door de rechter worden opgelegd. Zo volgt op dit
moment uit het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie voor enkele (minder ernstige)
vormen van aanranding dat als uitgangspunt voor de strafeis een taakstraf wordt gevorderd of een
gevangenisstraf van ten hoogste enkele maanden. Bij verkrachting is het uitgangspunt een strafeis
van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 36 maanden voor een vaginale/orale/anale
verkrachting met de penis/vinger(s)/voorwerp(en), eenmalig gepleegd door één meerderjarige
verdachte zonder recidive. In de oriëntatiepunten van de rechtspraak wordt bij verkrachting
uitgegaan van gevangenisstraf van 24 maanden.” (Onderstreping ACS)
Kortom, de memorie van toelichting suggereert dat een passende strafoplegging onder de huidige
maxima niet mogelijk zou zijn, maar meldt in één adem – en volkomen terecht – dat de in het
huidige recht bestaande strafmaxima bij lange na niet gebruikt worden. Zeker gezien deze
overwegingen is het onduidelijk waarom de verhoging van de strafmaxima in de genoemde
voorbeelden noodzakelijk wordt geacht. Nederland voldoet ook onder de huidige wetgeving
ruimschoots aan de minimale maximumstraffen zoals neergelegd in richtlijn 2011/93/EU. Het
Verdrag van Istanbul noodzaakt evenmin tot het verhogen van de bestaande strafmaxima.
De ACS kan dan ook alleen maar concluderen dat de voorgestelde verhogingen van de maxima
uitsluitend worden ingegeven door pure symboolpolitieke motieven. Dat past naar de mening van
de ACS in het algemeen niet, maar zeker niet bij een wetsvoorstel dat beoogt de systematiek
overzichtelijker, de bescherming van de lichamelijke integriteit evenwichtiger en de strafoplegging
passender te maken.
De ACS adviseert om de thans geldende strafmaxima in het voorontwerp te handhaven, tenzij in
een specifiek geval op concrete wijze kan worden onderbouwd dat en waarom het betreffende
strafmaximum in de praktijk te kort schiet, en aannemelijk is dat het nieuwe strafmaximum (mede
gelet op de strafverzwaringsmogelijkheden die het wetsvoorstel ook kent) zich blijft verhouden met
de strafmaxima die elders in het wetboek zijn gesteld op ernstige misdrijven.
3.9 Algehele objectivering van de leeftijd en de rechtspraktijk: meer toelichting gewenst
In haar advies naar aanleiding van het voorontwerp 44 werd door de ACS aandacht gevraagd voor
de problematiek die zich in de rechtspraktijk naar verwachting zal voordoen door de algehele
objectivering van de leeftijd. Daarbij werd, onder verwijzing naar het WODC-rapport, aanbevolen in
43
44

Mvt, p.13
Zie noot 1, p. 18
Pagina 18 van 19

de memorie van toelichting meer aandacht te geven voor de overgebleven ruimte voor een beroep
op afwezigheid van alle schuld (avas) indien betrokkene aan een op hem rustende
onderzoeksplicht wél gevolg heeft gegeven.
De huidige memorie van toelichting komt niet veel verder dan de algemene opmerking dat een
beroep op avas altijd mogelijk is en dat sprake is van een "zware" onderzoeksplicht 45, waarbij
wordt verwezen naar een andere paragraaf uit het WODC-onderzoek46 en gaat niet in op de
WODC-paragraaf waarnaar het ACS-advies verwijst. Daardoor is in de huidige memorie van
toelichting nog te weinig aandacht voor de problemen in de rechtspraktijk.
Herhaald wordt dat ook het WODC-rapport nadrukkelijk aandacht vraagt voor deze problematiek
omdat de in de memorie van toelichting gesuggereerde "zware onderzoekseis" in een aantal
gevallen in de praktijk niet reëel en dus niet werkbaar is, waardoor de facto een
risicoaansprakelijkheid zou ontstaan die niemand, ook de wetgever niet, beoogt. Zie de door het
WODC genoemde voorbeelden: "Delictsomschrijvingen met een geobjectiveerde leeftijd lijken in
het thans geldende systeem verstrekkende gevolgen te hebben voor de burger. Wanneer de
burger (i) op bestanddeelniveau alleen hoeft te hebben beseft dat zijn gedraging seksueel van aard
was en hij (ii) vervolgens wordt geconfronteerd met de afwijzing van zijn beroep op avas omdat hij
niet om een legitimatiebewijs heeft gevraagd om dat op inhoud en echtheid te controleren, dan zou
dit in veel gevallen de facto neerkomen op een risicoaansprakelijkheid. Het lijkt immers in het
huidige tijdsgewricht weinig reëel dat, bijvoorbeeld, oudere adolescenten zich in het uitgaansleven
stelselmatig aan een dergelijk strenge onderzoeksplicht houden en zich toch sociaal staande
weten te houden."47
Daarnaast is ook in het politieke debat rond de invoering van de Wet regulering prostitutie en
bestrijding misstanden seksbranche aangedrongen op meer duidelijkheid over de wijze waarop de
burger deze regels zou moeten naleven.48 Er is temeer reden om in dit kader uitgebreid bij de
gevolgen in verschillende praktijksituaties stil te staan nu de verschillende delicten niet alleen
gelden voor "reëel" handelen, maar ook voor digitaal gedrag.
In het WODC-rapport wordt de betreffende paragraaf afgesloten met de volgende passage:
"Dit alles leidt voor ons dan ook tot de conclusie dat voor de samenhang tussen de betreffende
delictsomschrijvingen en voor de normstellingen die daaraan zijn verbonden (zowel op
bestanddeelniveau als op het niveau van de strafuitsluitingsgrond avas) het hoe dan ook goed zou
zijn wanneer de wetgever zich over het systeem van de schuldverbanden en over de inhoud van
de strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ zou uitspreken."
Dit "uitspreken" beperkt zich in de huidige memorie van toelichting slechts tot het noemen van
enkele algemeenheden. De ACS beveelt dan ook aan dat deze praktijkproblemen in de toelichting
alsnog concreter besproken worden.

45

Mvt, p. 39
Namelijk paragraaf 2.3.4; de ACS wees en wijst op paragraaf 4.5.4.3, p. 614 welke paragraaf de redenering van de ACS
ondersteunt.
47
WODC-rapport, paragraaf 4.5.4.3, p. 614.
48
Zie onder meer: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 885, nr. 5, p. 5. Ook het WODC-rapport verwijst naar deze discussie (op
pagina 616).
46

Pagina 19 van 19