Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2007–2008

31 065

Aanpassing van de wetgeving aan en invoering
van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk
Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk
Wetboek)

Nr. 8

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 6 maart 2008
1. Algemeen
Met veel belangstelling heb ik kennisgenomen van de vragen en opmerkingen in het verslag. Het is verheugend dat de leden van de CDA-fractie
van oordeel zijn dat het wetsvoorstel (28 746) tot vaststelling van titel 7.13
(vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek recht doet aan de behoefte
van kleine ondernemingen aan flexibele rechtsvormen. Deze leden
hechten voorts aan snelle invoering van het wetsvoorstel. De door deze
leden gestelde vraag of het de intentie van de regering is om het tijdstip
van invoering synchroon te laten lopen met de invoering van de nieuwe
Handelsregisterwet, beantwoord ik bevestigend.
De leden van de CDA-fractie vragen voorts of het juist is dat de regering
naar aanleiding van een onderzoek door het Van der Heijden Instituut in
Nijmegen alsnog overweegt om de personenvennootschap met beperkte
aansprakelijkheid in het Nederlandse recht in te voeren. Over deze materie
heb ik onlangs een brief aan uw Kamer gezonden (brief van 18 januari
2008, Kamerstukken II 2007–2008, 29 752, nr. 6). Zoals in die brief nader
uiteengezet, is de regering van oordeel dat met de herziening van de
personenvennootschap en de flexibilisering van het bv-recht tegemoet
wordt gekomen aan de in de praktijk gevoelde behoefte aan flexibiliteit bij
de inrichting van deze rechtsvormen. Voor het in aanvulling daarop
invoeren van een personenvennootschap (of vergelijkbare nieuwe rechtsvorm) met beperkte aansprakelijkheid ziet de regering onvoldoende
grond.
De in het verslag gestelde vragen en inmiddels verschenen commentaren
op het wetsvoorstel hebben aanleiding gegeven om het wetsvoorstel op
enige onderdelen te wijzigen en aan te vullen. Daartoe wordt tegelijk met
deze nota een nota van wijziging ingediend.
2. Ministerie van Justitie
De leden van de CDA-fractie vragen de regering te bevestigen dat het
fonds voor gemene rekening niet als personenvennootschap wordt
aangemerkt. Ook de leden van de VVD-fractie verzoeken de regering
nader inzicht te geven in de vraag wanneer een fonds voor gemene rekening als personenvennootschap wordt gekwalificeerd.

KST116211
0708tkkst31065-8
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2008

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

1

Naar aanleiding van deze vragen verwijs ik in de eerste plaats naar
hetgeen mijn ambtsvoorganger bij de behandeling van de
vaststellingswet heeft geantwoord op een vraag van de leden van de
PvdA-fractie en van de leden van de SGP-fractie (Kamerstukken II 2003–
2004, 28 746, nr. 5, blz. 9): «of een fonds voor gemene rekening een
vennootschap is, moet van geval tot geval worden beantwoord. Voor een
bevestigende beantwoording van deze vraag is vereist dat de deelnemers
(niet alleen met het fonds, maar ook) met elkaar een overeenkomst om
met elkaar samen te werken hebben gesloten. Veelal is dit niet het geval,
zeker niet bij openbare beleggingsfondsen». In aanvulling daarop wijs ik
nog op het volgende. Wil er sprake zijn van een vennootschap in de zin
van titel 7.13, dan moet voldaan zijn aan alle elementen van de in artikel
800 lid 1 neergelegde definitie. Hierin zijn de volgende elementen te
onderkennen: het moet (a) gaan om een overeenkomst die (b) strekt tot
samenwerking voor gemeenschappelijke rekening (c) van twee of meer
personen (de vennoten), welke samenwerking (d) is gericht op het
behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten,
en dit moet geschieden (e) door middel van inbreng door ieder van de
vennoten. Het antwoord op de vraag of iets dat zich aandient als een
fonds voor gemene rekening al dan niet moet worden aangemerkt als een
vennootschap, zal in een concreet geval moeten worden gevonden door
een toetsing aan de hiervoor genoemde elementen van de definitie.
Daarmee is dit een vraag die uiteindelijk door de rechter moet worden
beantwoord. Bij het ontbreken van een algemene wettelijke omschrijving
van het fonds voor gemene rekening kan de wetgever bezwaarlijk voor
alle, onderling uiteenlopende gevallen, bepalen dat een fonds voor
gemene rekening nooit dan wel steeds een vennootschap is.
Uit de concrete vragen die de leden van deze fracties hebben gesteld,
begrijp ik dat zij vooral vrezen dat het toetreden tot een fonds voor
gemene rekening voor de deelnemers een samenwerking tot gevolg kan
hebben, bijvoorbeeld in een vergadering van deelnemers, waarin
bepaalde bevoegdheden door de deelnemers gezamenlijk worden uitgeoefend. Zij vragen zich af of het toetreden als deelnemers en het storten
van geld of goederen tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van
de voorwaarden niet leidt tot een samenwerking in de zin van artikel 800.
En voorts vragen zij zich af of een verbintenis jegens een beheerder of
bewaarder van een beleggingsfonds tot het opnemen van gelden of
goederen daarin niet zou moeten worden aangemerkt als (een verplichting tot) inbreng. Het antwoord op deze vragen is evenwel niet van doorslaggevende betekenis. Ook al zou moeten worden aangenomen dat
sprake is van een zekere vorm van samenwerking tussen de deelnemers
en dat het opnemen van geld of goederen in het fonds kan worden aangeduid als een inbreng in dat fonds, dan nog is er geen sprake van een
vennootschap als bedoeld in titel 7.13 indien niet aan de overige vereisten
van artikel 800 is voldaan. In dit verband is met name van belang of aan
het eerste vereiste van artikel 800 is voldaan, dus of de deelnemers met
elkaar een overeenkomst hebben gesloten. Is dit niet het geval dan is er
geen vennootschapsovereenkomst en derhalve ook geen vennootschap.
Daarbij benadruk ik dat de omstandigheid dat elk van de deelnemers een
overeenkomst met de beheerder en/of de bewaarder heeft gesloten niet
voldoende is om aan te nemen dat daardoor ook een contractuele band
tussen de deelnemers onderling is ontstaan. Dat de deelnemers op grond
van zodanige individuele overeenkomsten feitelijk in zekere zin samenwerken, bijvoorbeeld in een vergadering van deelnemers, maakt dit niet
anders, zolang zij geen contractuele verplichtingen jegens elkaar hebben.
Dit een en ander betekent dat men het bij het instellen van een fonds voor
gemene rekening in eigen hand heeft een constructie te kiezen die
meebrengt dat het fonds geen vennootschap is, namelijk door in de overeenkomsten met de deelnemers duidelijk tot uitdrukking te brengen dat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

2

de overeenkomst uitsluitend rechten en verplichtingen van de deelnemer
jegens het fonds, en niet ook jegens andere deelnemers, in het leven
roept.
De leden van de CDA-fractie voeren aan dat het onderhavige wetsvoorstel
ertoe kan leiden dat het voor een aantal grotere pensioenfondsen niet
meer mogelijk is om zonder heffing van overdrachtsbelasting nieuwe
participaties in Nederlandse vastgoedfondsen te verkrijgen. Zij vragen
zich af of dit de bedoeling is van dit wetsvoorstel en wat de beoogde
opbrengst is. Voorts vragen deze leden of de regering erkent dat dit nadelige effecten heeft voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Dezelfde leden
vragen of het geen uitkomst biedt om artikel 56 van de Wet op belastingen
van rechtsverkeer ook te laten gelden voor fondsen voor gemene rekening. Ten slotte vragen zij of de tijd die de vereiste conversie van
bestaande vastgoedfondsen in beslag neemt, noopt tot een verlenging
van de overgangstermijn of tot facilitering van een versnelde omzetting.
In het verlengde hiervan vragen de leden van de SP-fractie in te gaan op
de positie van buitenlandse vennootschapsvormen in de overdrachtsbelasting.
Anders dan de leden van de CDA-fractie constateren blijft het voor grotere
pensioenfondsen mogelijk zonder heffing van overdrachtsbelasting
nieuwe participaties in Nederlandse vastgoedfondsen te verkrijgen. Deze
Nederlandse vastgoedfondsen zullen blijkens het met de verschillende
belanghebbenden gevoerde overleg kiezen voor rechtspersoonlijkheid. De
participaties vallen dan onder het regime van artikel 4 Wet op belastingen
van rechtsverkeer (hierna: WBR) zoals dat nu op grond van jurisprudentie
ook het geval is. Nadelige effecten voor het Nederlandse vestigingsklimaat hoeven derhalve niet te worden gevreesd. Beleggingsfondsen
zonder rechtspersoonlijkheid vallen in de nieuwe opzet onder de werking
van artikel 2 WBR. Voor zover participaties in die gevallen geen geringe
omvang hebben, is op grond van het nieuwe derde lid van artikel 2 WBR
wel sprake van overdrachtsbelasting waar dat tot nu toe in de praktijk niet
het geval was. Voor deze gevallen is mede naar aanleiding van het
overleg met de vastgoedbranche verondersteld dat verkrijgingen van
rechten van deelneming in open beleggingsfondsen in feite steeds buiten
het bereik van de overdrachtsbelasting zouden blijven in verband met de
beperkte omvang van deze verkrijgingen. Inmiddels is gebleken dat de
voorgestelde grens van 5% in het derde lid van artikel 2 WBR toch
problemen oplevert, in het bijzonder voor buitenlandse fondsen die in
Nederlands onroerend goed participeren. Daar waar Nederlandse nietrechtspersoonlijkheid bezittende fondsen relatief eenvoudig rechtspersoonlijkheid kunnen verkrijgen en dus onder het regime van artikel 4 WBR
kunnen gaan vallen, kunnen buitenlandse fondsen dit op basis van hun
nationale wetgeving niet of zeer moeilijk. Dit is gebleken in het overleg dat
is gevoerd met vertegenwoordigers van buitenlandse vastgoedfondsen.
Met het oog op de Nederlandse vastgoedbeleggingsmarkt is het uiteraard
niet wenselijk dat buitenlandse fondsen slechter worden behandeld dan
de Nederlandse fondsen die onder het regime van artikel 4 WBR kunnen
gaan vallen. Gekozen is daarom voor een aanpassing van het derde lid
van artikel 2 WBR, die inhoudt dat ook voor dit lid net als in artikel 4 het
criterium van 33 1/3% gaat gelden. De Nota van Wijziging bevat een
daartoe strekkende bepaling.
Met vorenstaande aanpassing blijft de uitgangspositie (expliciete scheiding tussen een directe en een indirecte verkrijging van onroerende
zaken) gehandhaafd, terwijl de nadelige gevolgen voor de open beleggingsfondsen worden opgelost. Toepassing van het voorgestelde artikel
56 WBR voor fondsen voor gemene rekening die niet (kunnen) kiezen voor
rechtspersoonlijkheid is daarom niet nodig.
Op de vraag van de SP-fractie naar buitenlandse rechtsvormen in de
overdrachtsbelasting is hiervoor al impliciet ingegaan. Voor alle duidelijk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

3

kan daar nog aan worden toegevoegd dat in het voorgestelde artikel 2,
derde lid, WBR niet de eis wordt gesteld dat een beleggingsfonds ook
daadwerkelijk een WFT-vergunning heeft. Er wordt slechts voor de definitie naar deze wet verwezen, zodat het derde lid ook van toepassing is op
buitenlandse fondsen.
Wat betreft de termijn van de overgangsregeling van artikel 56 WBR kan
het volgende worden opgemerkt. Een fonds voor gemene rekening kan
geen rechtspersoonlijkheid verwerven als het niet voldoet aan de kenmerken van een van de in het Burgerlijk Wetboek geregelde rechtspersonen,
meer in het bijzonder die van de openbare vennootschap. Een keuze voor
rechtspersoonlijkheid zonder meer is civielrechtelijk niet mogelijk. Uit de
praktijk worden signalen ontvangen dat een aantal zeer grote vastgoedfondsen zich al aan het voorbereiden is op dan wel reeds klaar is om bij
inwerkingtreding van dit wetsvoorstel te opteren voor rechtspersoonlijkheid. Aangenomen mag worden dat de overgangsperiode van een jaar
ruim voldoende is.
De leden van de CDA-fractie vragen of bevestigd kan worden dat het
regime van fiscale beleggingsinstelling ook van toepassing kan zijn op
een commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid, dan wel dat
deze laatste ook kan worden aangemerkt als een besloten fonds voor
gemene rekening indien vervreemding van participaties uitsluitend kan
plaatsvinden aan het fonds.
Op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb 1969), kunnen alleen naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
fondsen voor gemene rekening als gedefinieerd in artikel 2, tweede lid,
van die wet en naar aard en inrichting vergelijkbare buitenlandse
lichamen onder voorwaarden de status van fiscale beleggingsinstelling
krijgen. Een commanditaire vennootschap valt hier niet onder. Een
commanditaire vennootschap kan fiscaal niet tevens een fonds voor
gemene rekening zijn. Afhankelijk van de desbetreffende overeenkomst
zal sprake zijn van een commanditaire vennootschap, van een besloten
fonds òf van een fonds voor gemene rekening. Indien bij een fonds
vervreemding van participaties uitsluitend kan plaatsvinden aan het
fonds, is sprake van een besloten (fiscaal transparant) fonds.
De leden van de SP-fractie vragen de regering in te gaan op de suggestie
van de Gecombineerde commissie vennootschapsrecht met betrekking
tot, kort gezegd, het voortbestaan van de openbare vennootschap die
rechtspersoon is gedurende de vereffening (artikel 828). De stelling van
deze commissie dat het ook bij een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid kan voorkomen dat na de beëindiging van de vereffening
nog baten en schulden kunnen opkomen, onderschrijf ik. De vraag kan
derhalve rijzen hoe met deze baten en schulden moet worden gehandeld,
en met name uit welk vermogen de schulden dienen te worden vereffend.
Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat een antwoord op deze
laatste vraag niet kan worden gevonden in de suggestie artikel 828 –
nauwer – te laten aansluiten bij artikel 19 lid 5, eerste zin van Boek 2, die
inhoudt dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor
zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Daarbij is van belang
dat voor artikel 828 bewust voor een voor een afwijkende redactie
gekozen, omdat anders dan bij de rechtspersonen waarop artikel 19 Boek
2 ziet, bij een openbare vennootschap steeds vereffening plaatsvindt en
de situatie dat men aan een vereffening niet toekomt bij gebrek aan baten
zich niet voordoet (zie de memorie van toelichting bij de vaststellingswet,
Kamerstukken II 2002–2003, 28 746 nr. 3, bij artikel 828). Dit verschil in
redactie heeft evenwel geen betekenis voor de kwestie van de nagekomen
baten en schulden, waarbij immers uitgegaan wordt van baten en
schulden die opkomen nadat een vereffening heeft plaatsgevonden. Voor
deze situatie kent artikel 23c Boek 2 voor de rechtspersonen waarop Boek

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

4

2 ziet, de mogelijkheid van heropening van de vereffening, in welk geval
de rechtspersoon herleeft. Ik onderschrijf evenwel de beschouwingen in
genoemde memorie van toelichting bij artikel 831, onder 2, dat voor de
vennootschap met rechtspersoonlijkheid geen behoefte bestaat aan een
wettelijke voorziening voor deze uitzonderlijke situatie. Met betrekking tot
zaakcrediteuren die achteraf nog zouden opkomen, geldt dat hoofdelijke
aansprakelijkheid van de gewezen vennoten niet door de ontbinding of de
beëindiging van de vereffening is vervallen, zodat behoudens verjaring de
vennoten voor de nagekomen schuld kunnen worden aangesproken. Wat
betreft een nagekomen bate ligt het voor de hand dat deze alsnog met
overeenkomstige toepassing van artikel 830 aan de gewezen vennoten ten
goede komt.
De leden van de SP-fractie vragen de aandacht voor de in artikel 831a
opgenomen bijzondere voortzettingsregeling. Zij vragen waarom is
gekozen voor de beperking dat het bedrijf of het beroep van de ontbonden
vennootschap alleen ingevolge een daartoe in de overeenkomst van
vennootschap opgenomen beding door één van de gewezen vennoten
kan worden voortgezet. Zij wijzen erop dat het, ook indien men heeft
nagelaten een dergelijk beding op te nemen, in bepaalde gevallen wenselijk kan zijn de vennootschap voort te zetten.
Ik ben het met de leden van de SP-fractie eens dat het niet uitgesloten is
dat het opnemen van het beding onbedoeld achterwege wordt gelaten en
dat dan tot vereffening moet worden overgegaan, hetgeen voor de betrokkene onnodig belastend is en strijdig is met de gedachte van continuïteit
van de onderneming. Ik stel dan ook voor bij nota van wijziging het
vereiste van een beding te laten vervallen. Dit neemt niet weg dat een
beding als hier bedoeld, dat tot op zekere hoogte overeenkomt met het
onder het huidige recht in de vennootschapsovereenkomst veelal opgenomen voortzettingsbeding, ook onder het nieuwe recht een nuttige
functie kan vervullen, bijvoorbeeld om reeds op voorhand vast te leggen
wie van de vennoten het beroep of bedrijf van de vennootschap zal voortzetten. Daarbij kan ook in andere opzichten een nadere regeling voor de
voortzetting worden getroffen, bijvoorbeeld met betrekking tot de modaliteiten van de tegenprestatie. Ik teken voorts aan dat in de overeenkomst
van vennootschap ook kan worden bepaald dat geen voortzetting als in dit
artikel bedoeld zal plaatsvinden of dat dit slechts zal geschieden als
bepaalde voorwaarden zijn vervuld. Aan dit laatste doet niet af dat van
afdeling 6 slechts kan worden afgeweken voor zover zulks uit de daartoe
behorende bepalingen blijkt (artikel 831c). De voorgestelde regeling houdt
immers niet een recht in op voortzetting van het door de vennootschap
uitgeoefende beroep of bedrijf. Zij regelt slechts dat indien de overblijvende vennoot het beroep of bedrijf voortzet, geen vereffening behoeft
plaats te vinden.
3. Ministerie van Financiën
De leden van de fractie van de CDA menen dat de knelpunten bij de daadwerkelijke invoering van de nieuwe regeling inzake de personenvennootschap met name te verwachten zijn op het fiscale terrein. Deze leden
vragen zich af of de regering niet van te voren had kunnen bevroeden dat
de voorgestelde maatregelen op zoveel vragen en kritiek zouden stuiten
van de Raad van State en vanuit de fiscale praktijk.
De ingrijpende wijziging van het personenvennootschapsrecht heeft inderdaad aanleiding gegeven tot vele vragen over de doorwerking in het
fiscale recht. Deze vragen zijn globaal te onderscheiden in twee categorieën. De eerste categorie vragen gaat in op de keuze om het fiscale
ondernemingsrecht niet ten principale te herzien als gevolg van de voorgestelde wijzigingen in het BW met betrekking tot de personenvennootschappen en van de voorgestelde flexibilisering van het BV-recht. Met

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

5

betrekking tot deze categorie vragen kan worden opgemerkt dat de voornaamste drijfveer om te komen tot een wijziging van het personenvennootschapsrecht is dat de huidige wettelijke bepalingen sterk verouderd zijn. Hoewel vooraf is onderkend dat de voorgestelde wijziging als
katalysator zou kunnen dienen voor vragen en discussies over een (noodzakelijke) wijziging van het fiscale ondernemingsrecht is een koppeling
niet wenselijk geacht. Een discussie over de structuur van het fiscale
ondernemingsrecht zou de invoering van de modernisering ernstig
vertragen, omdat er vele punten zijn waarover het maar zeer de vraag is
of daarover op korte termijn overeenstemming kan worden bereikt. Zo
zou een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting waaraan de
leden van de fractie van het CDA, de Raad van State en diverse vragen
vanuit de fiscale praktijk refereren, een majeure structuurwijziging
inhouden met vergaande (budgettaire) consequenties1. Een van de
aspecten die daarbij aan de orde zijn is de vraag hoe moet worden omgegaan met de bestaande ondernemersfaciliteiten voor IB-ondernemers.
Indien deze zouden vervallen, worden kleine ondernemingen met een
aanzienlijke lastenverzwaring geconfronteerd. Indien deze faciliteiten
zouden worden uitgebreid tot bij voorbeeld aanmerkelijk-belang-aandeelhouders, resulteert dat in een substantiële budgettaire derving. Een ander
aspect vormen de internationale repercussies. Daar komt bij dat in de
huidige situatie er een grote mate van flexibiliteit bestaat. Zo kan de overgang van de IB-sfeer naar de Vpb-sfeer en vice versa fiscaal geruisloos
verlopen. Daarom is er gekozen voor het handhaven van de fiscale transparantie van de personenvennootschap, ook als geopteerd wordt voor
rechtspersoonlijkheid daarvan.
De tweede categorie vragen heeft betrekking op de fiscale gevolgen die de
mogelijkheid om te opteren voor rechtspersoonlijkheid, heeft voor de
diverse fiscale wetten. De introductie van de nieuwe vennootschap in de
zin van de voorgestelde titel 7.13 heeft in de fiscale praktijk aanleiding
gegeven om de fiscale rechtsgevolgen onder de loep te nemen. Dit heeft
geresulteerd in diverse publicaties over het onderwerp in de fiscale vakliteratuur. Een deel van de vragen en suggesties die daarbij naar voren zijn
gebracht, hebben strikt genomen geen verband met de voorgestelde
wijzigingen van het personenvennootschapsrecht, maar spelen onder het
huidige fiscale recht. Om de gewenste modernisering van het rechtspersonenrecht niet te vertragen is er voor gekozen om de aanpassingen in de
diverse fiscale wetten te beperken tot de doorwerkingen die voortvloeien
uit het voorgestelde titel 7.13.

1

In de nota Belastingen in de 21e eeuw een
verkenning (1997/98, 25 810, nr. 2,
blz. 187–188) en onlangs nog in de nota
«Werken aan winst – Naar een laag tarief en
een brede grondslag» (2004/05, 30 107, nr. 2,
blz. 20) is aan dit onderwerp aandacht
besteed.

De leden van de fractie van de CDA wijzen op de verschillen in behandeling van de nieuwe rechtspersoon in de diverse fiscale wetten. Zij vragen
zich af of meer uniformiteit niet zou bijdragen aan de eenvoud.
In het huidige systeem zijn er voor de personenvennootschappen ook
verschillen in behandeling in de diverse fiscale wetten. Dit systeem blijft
grotendeels gehandhaafd. De mogelijkheid om te opteren voor rechtspersoonlijkheid biedt alleen een extra mogelijkheid voor de overdrachtsbelasting van de WBR, welke de vereenvoudiging van de uittreding en
toetreding van vennoten ondersteunt.
De leden van de CDA-fractie vragen om in te gaan op de vraag wat er kan
gebeuren als zich toch een probleem aandient betreffende de kwalificatie
van buitenlandse rechtsvormen. In de ogen van de leden van de
CDA-fractie wijst de Raad van State er terecht op dat de met de OVR gelijk
gestelde buitenlandse rechtsvormen nader omschreven moeten worden
om kwalificatieproblemen te voorkomen. Genoemde leden vrezen dat de
nadere omschrijvingen die de regering daarop geeft nog onvoldoende
zijn.
Het besluit van 18 december 2004, nr. CPP 2004/2730, Stcrt. 2005, 14, geeft
richtlijnen voor de kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden. In bijlage 2 behorende bij het besluit is voor vele buitenlandse

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

6

samenwerkingsverbanden aangegeven hoe zij door de Belastingdienst
worden gekwalificeerd. Deze lijst bevat ook rechtsvormen welke vergelijkbaar zijn met de OVR (bijvoorbeeld de Belgische vennootschap onder
firma en de Franse société civile) en geeft aan hoe deze voor Nederlandse
fiscale doeleinden door de Belastingdienst aan de hand van het toetsingschema gekwalificeerd zijn. Met de invoering van titel 7.13 is een aanpassing van dit besluit dan ook niet nodig.
Volgens het in dit besluit opgenomen toetsingskader komt aan de rechtspersoonlijkheid van een samenwerkingsverband in wezen geen betekenis
toe indien ten minste één vennoot onbeperkt aansprakelijk is voor de
schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband. Is
sprake van ten minste één onbeperkt aansprakelijke vennoot, en in het
geval van een OVR en de daarmee vergelijkbaar buitenlandse samenwerkingsverbanden is dat het geval, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of het buitenlandse samenwerkingsverband een in aandelen
verdeeld kapitaal heeft dan wel of personen vrij kunnen toetreden tot het
samenwerkingsverband. Heeft een buitenlands samenwerkingsverband
geen in aandelen verdeeld kapitaal, dan wordt het net, als de OVR, voor
Nederlandse fiscale doeleinden als fiscaal transparant beschouwd.
De leden van de CDA-fractie vinden het een belangrijke verbetering dat
het tussentijds uittreden van vennoten mogelijk wordt. Zij zagen dat in
familiebedrijven de bedrijfsopvolging stokte omdat de personenvennootschap compleet werd ontbonden op het moment dat de vader (of moeder)
wilde uittreden met alle fiscale gevolgen van dien. Deze leden vragen in
dit kader of de regering wil bevestigen dat dergelijk tussentijds uittreden
niet afhankelijk is van het overlijden van één der vennoten. Het vergemakkelijken van bedrijfsoverdrachten zou juist ook aanleiding moeten geven
om ook bij het leven uittreden te faciliteren.
Uittreden uit een personenvennootschap leidt in beginsel tot fiscale afrekening. Indien de uittredende vennoot zijn onderneming echter overdraagt aan een medeondernemer of werknemer kan een beroep worden
gedaan op de doorschuiffaciliteit van artikel 3.63 Wet inkomstenbelasting
2001 (hierna: Wet IB 2001). Op grond van dit artikel geldt dat de onderneming geacht wordt niet te zijn gestaakt door de overdracht. De overnemer
wordt geacht in de plaats te zijn getreden van de overdrager. Dit betekent
dat de boekwaardes van de overgedragen vermogensbestanddelen
worden doorgeschoven en fiscale afrekening over de eventueel aanwezige stille reserves niet aan de orde is.
Daarnaast kan in geval niet voor doorschuiven wordt gekozen, op grond
van artikel 3.129 Wet IB 2001 de overdrager de stakingswinst behaald bij
de overdracht omzetten in een lijfrente. De premies voor lijfrente zijn tot
een maximum aftrekbaar van de stakingswinst.
De leden van de fractie van het CDA vragen of het behoud van de fiscale
transparantie voor de OVR en CVR, evenals voor vergelijkbare buitenlandse entiteiten, ook geldt voor de Wet op de dividendbelasting 1965.
Dit wordt bevestigd. Om misverstanden te voorkomen wordt in bijgaande
Nota van Wijziging voorgesteld om aan artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 een zesde en zevende lid met die strekking toe te
voegen.
De leden van de SP-fractie vragen om in te gaan op het commentaar van
de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs.
De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) vraagt
aandacht voor de positie van een Vpb-plichtig lichaam dat als vennoot
respectievelijk aandeelhouder bij omzettingen als bedoeld in artikelen
7:834 (OVR wordt BV) en 7:835 BW (BV wordt OVR) is betrokken. Ten
aanzien van beide omzettingen concludeert de Orde dat deze omzettingen
niet gefacilieerd lijken te zijn in de vennootschapsbelasting en pleit ervoor
dit wel te doen, te weten door middel van een doorschuiffaciliteit.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

7

Voor personenvennootschappen wordt de fiscale transparantie voor de
heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting gehandhaafd.
Dit brengt met zich mee dat het verkrijgen en opgeven van rechtspersoonlijkheid door een OV of CV niet tot een sfeerovergang leidt; dit geldt ook
voor het aandeel van een Vpb-plichtig lichaam in een OV of CV. Een
zodanig aandeel blijft derhalve dezelfde boekwaarde houden. Bij omzetting van een OVR of CVR in een BV (artikel 7:834 BW) of andersom (artikel
7:835 BW) is wel sprake van sfeerovergang. Dit geldt ook voor het aandeel
van een Vpb-plichtig lichaam in een OVR/CVR. De fiscale gevolgen van de
Vpb-plichtige vennoot verschillen niet van de gevolgen wanneer een vof –
waarin het vpb-plichtige lichaam vennoot is – wordt omgezet in een BV.
De Orde wijst voorts op de mogelijke samenloop van het wetsvoorstel
met de fiscale eenheid. Graag verneemt de Orde wat de gevolgen zijn van
de omzetting van een in een fiscale eenheid gevoegde 95% dochter BV in
een OVR. De Orde vraagt zich in het bijzonder af of omzetting in dat geval
plaatsvindt binnen of buiten de fiscale eenheid.
Een fiscale eenheid verbreekt indien niet langer wordt voldaan aan de eis
dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit
van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van
de dochtermaatschappij of wanneer de dochtermaatschappij niet meer
een NV of BV is. Bij omzetting van de dochter-BV in een OVR verbreekt de
fiscale eenheid omdat niet langer sprake is van een in aandelen verdeeld
kapitaal bij de dochtermaatschappij. Dit betekent dat omzetting niet plaats
kan vinden binnen een fiscale eenheid. In de door de Orde geschetste
casus wordt de dochter-BV dus eerst ontvoegd en daarna omgezet in een
OVR.
De Orde vraagt zich af wat de gevolgen zijn indien een OVR die 100% van
de aandelen in een dochter-BV houdt, wordt omgezet in een BV. Kan deze
nieuwe BV in dat geval als «nieuw opgerichte moedermaatschappij»
vanaf de datum van oprichting (omzetting) een fiscale eenheid aangaan
met haar 100%-dochter BV?
In artikel 5 van het Besluit fiscale eenheid is een tegemoetkoming opgenomen voor het geval waarin een nieuw opgerichte moedermaatschappij
vanaf haar oprichtingsdatum een fiscale eenheid wil vormen met een
reeds bestaande dochtermaatschappij. Artikel 5 van het Besluit fiscale
eenheid gaat uit van de situatie waarin een moedermaatschappij wordt
opgericht. Bij de omzetting van een OVR in een BV is strikt gesproken
geen sprake van oprichting, maar wel van het ontstaan van belastingplicht
voor de vennootschapsbelasting. Doel en strekking van artikel 5 van het
Besluit fiscale eenheid zouden worden miskend, wanneer een situatie van
het ontstaan van belastingplicht voor de toepassing van dit artikel niet zou
worden begrepen onder oprichting.
De Orde vraagt nader in te gaan op de positie van de dochtermaatschappij
in de rechtsvorm van een BV die via een fiscaal transparante OVR of CVR
wordt gehouden. In het verleden is aangegeven dat een lichaam dat
commanditair vennoot is in een (fiscaal transparante) CV die aandelen in
een dochter-BV heeft, slechts een fiscale eenheid met die dochter-BV kan
aangaan indien de commanditair vennoot/lichaam zelf voor ten minste
95% juridisch en economisch eigenaar is van de aandelen in de dochterBV. De Orde vraagt om bevestiging dat ook in de gevallen van een tussengeschakelde OVR of CVR een fiscale eenheid kan worden aangaan.
Dit kan worden bevestigd.
Voorts vraagt de NOB wat één en ander betekent voor een tweetal
praktijkgevallen. De eerste praktijkcasus betreft een situatie waarbij een
BV een 50% belang in een andere BV houdt via een tussengeschakelde
OVR dan wel een vergelijkbare buitenlandse entiteit. De tweede praktijk-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

8

casus betreft een situatie waarbij een Luxemburgse SA een 50% belang
houdt in een in Nederland gevestigde BV via een tussengeschakelde
Franse SNC. In beide gevallen komt de vraag aan de orde of gebruik kan
worden gemaakt van de inhoudingsvrijstelling.
Voor beide casusposities is van belang dat in de bijgevoegde Nota van
Wijziging is geregeld dat niet de OVR, maar de achterliggende vennoten
als gerechtigden worden aangemerkt. Dit geldt ook voor met de OVR
vergelijkbare buitenlandse vennootschappen. Voor de tweede casus is van
belang dat de SNC op grond van het kwalificatiebesluit als fiscaal transparant wordt aangemerkt en dus vergelijkbaar is met een OVR of CVR. Of de
inhoudingsvrijstelling respectievelijk vermindering kan worden toegepast
is afhankelijk van het feit of de achterliggende vennoten daarop een
beroep kunnen doen.
Voor de gevallen waarin het land van de uiteindelijke gerechtigde de
tussengeschakelde OVR, CVR of de vergelijkbare buitenlandse vennootschap anders kwalificeert dan Nederland zal nader worden bezien of er
aanvullende eisen moeten worden gesteld aan de inhoudingsvrijstelling.
Opgemerkt zij nog dat indien een CVR tevens kwalificeert als een open
commanditaire vennootschap, als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen er geen fiscale transparantie geldt voor zover het betreft de commanditaire vennoten.
De Orde vraagt zich af of niet met zoveel woorden in de WBR moet
worden opgenomen dat voor toepassing van deze wet de bepalingen van
artikel 804, boek 7 BW buiten werking wordt gesteld. Dit is niet nodig
aangezien reeds in artikel 804 staat «voor zover niet anders blijkt». Uit de
relevante bepalingen in de WBR blijkt duidelijk dat van de in artikel 804
gehanteerde betekenis van de begrippen «rechtspersoon» en «vennootschap» wordt afgeweken zodat een expliciete uitzondering niet nodig is.
De Orde merkt terecht op dat abusievelijk het begrip «economische deelgerechtigdheid» niet in artikel 13, tweede lid, WBR is verwerkt. In de Nota
van wijziging wordt deze omissie hersteld.
De Orde constateert vervolgens dat door het 5% criterium van het voorgestelde artikel 2, derde lid, WBR de Nederlandse onroerendgoedmarkt
onaantrekkelijk wordt. De Orde stelt dan ook voor het percentage te
verhogen naar 33 1/3%. Zoals hiervoor reeds is aangegeven bevat de Nota
van Wjziging een daartoe strekkende bepaling. Hierbij wordt opgemerkt
dat een verkrijging in de zin van artikel 2, derde lid, WBR ook ziet op
verkrijging van economische deelgerechtigdheid als gevolg van een
aankoop door het fonds van een participatie van een participant.
De Orde vraagt te bevestigen dat de verkrijging van een economische
deelgerechtigdheid als vennoot in een openbare vennootschap met
rechtspersoonlijkheid niet kan worden gezien als een verkrijging van de
economische eigendom van onroerende zaken in de zin van artikel 2,
tweede lid, WBR. Voorts vraagt de Orde te bevestigen dat de omzetting
van een OV in een OVR geen belaste verkrijging voor een vennoot is.
Beide vragen kunnen – onder voorwaarden – bevestigend worden beantwoord. In de eerste situatie kan er uiteraard wel sprake kan zijn van een
verkrijging in de zin van artikel 4 WBR. In de tweede situatie is de omzetting geen belaste verkrijging mits voldaan wordt aan de normale voorwaarden van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBR. Wellicht ten overvloede merk ik op dat in artikel 56 (nieuw) WBR een speciale overgangsmaatregel is opgenomen voor de omzetting van bestaande beleggingsfondsen.
De Orde vraagt vervolgens naar een duiding van het begrip «belang» en
de «economische deelgerechtigdheid». Bij de parlementaire behandeling

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

9

van de recente wijzigingen van artikel 4 WBR is hier uitvoerig over
gesproken. Op dit punt zijn er geen nieuwe inzichten.
De Orde vraagt voorts de aandacht voor de mogelijke samenloop van de
overdrachtsbelasting met de omzetbelasting en dan in het bijzonder in
samenhang met het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1982,
nr. 20 875. De mogelijke samenloop laat zich kort samengevat, als volgt
duiden. De verkrijging van een economische deelgerechtigdheid of van
aandelen in een vastgoedvennootschap is geen levering van een onroerende zaak in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Heffing van
omzetbelasting is dan ook niet aan de orde zodat de overdrachtsbelastingvrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR niet van toepassing
is. Deze problematiek staat los van de invoering van het onderhavige
wetsvoorstel. Er is dan ook geen reden om in het kader van dit wetsvoorstel nadere stappen te ondernemen.
De Orde vraagt eveneens de aandacht voor de meldingsplicht (artikel 54
WBR) van de beheerder in een open beleggingsfonds. Om de gerezen
onduidelijkheid op dit punt weg te nemen kan hierover het volgende
worden gezegd. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2006/07,
31 065, nr. 3, blz. 43) is inderdaad aangegeven dat de meldingsplicht ook
van toepassing is voor beheerders in open beleggingsfondsen. Dit geldt
uiteraard alleen indien de beheerder zelf de economische eigendom overdraagt.
De Orde stelt vervolgens een aantal vragen over de voorgestelde overgangsmaatregel zoals opgenomen in artikel 56 WBR. Deze maatregel
biedt open beleggingsfondsen eenmalig de mogelijkheid binnen een jaar
met toepassing van artikel 832 van Boek 7 BW rechtspersoonlijkheid te
verkrijgen. Deze omzetting dient ruim te worden opgevat zodat alle
verkrijgingen (zowel juridisch als economisch) die samenhangen met de
omzetting gebruik kunnen maken van de overgangsmaatregel, uiteraard
onder de voorwaarde dat geen belang bij de uiteindelijk gerechtigden
verschuift. Bestaande ondernemingen gedreven in de vorm van een
personenvennootschap kunnen voor de verkrijging van rechtspersoonlijkheid gebruik maken van artikel 15, eerste lid, onderdeel e (nieuw), WBR.
Er is geen reden om de bestaande eisen die gelden voor het voornoemde
artikel, in het kader van dit wetsvoorstel aan te passen.
De Orde vraagt te bevestigen dat toepassing van artikel 4 WBR ten
aanzien van de vennoten respectievelijk aandeelhouders niet aan de orde
kan komen ingeval een BV-onroerendgoedlichaam wordt omgezet in een
OVR/CVR en omgekeerd. Dit kan worden bevestigd mits de verhouding
van deelgerechtigdheid/aandeelhouderschap bij de omzetting niet verandert.
Voorts vraagt de Orde naar de positie van buitenlandse rechtsvormen in
artikel 2, derde lid, en artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBR. De Wet op
belastingen van rechtsverkeer maakt geen onderscheid tussen naar
Nederlands recht opgerichte entiteiten en entiteiten die naar buitenlands
recht zijn opgericht. De naar buitenlands recht opgerichte lichamen
dienen uiteraard wel naar aard en inrichting vergelijkbaar te zijn met
lichamen die naar Nederlands recht zijn gericht. Overigens wordt verwezen naar hetgeen hiervoor naar aanleiding van opmerkingen van de
CDA-fractie is opgemerkt.
De Orde vraagt te bevestigen dat voor de toepassing van artikel 15, eerste
lid, onderdeel h, WBR ook de OVR onder het begrip «vennootschap» valt
als bedoeld in artikel 5a, zevende lid, artikel 5b, vijfde lid en artikel 5c,
tweede lid, Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. De genoem-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

10

de bepalingen in het Uitvoeringsbesluit zullen dusdanig worden aangepast dat een OVR/CVR onder de gebruikelijke voorwaarden gebruik kan
maken van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, WBR De Orde schetst een
casus waarbij drie vennoten in een OVR ieder een winstgerechtigdheid
hebben van 33,33%. Deze OVR drijft geen materiële onderneming. Tot het
vermogen van de OVR behoren een pand en een 100%-aandelenpakket in
een BV. Het pand wordt door de OVR aan de BV verhuurd. De Orde vraagt
zich af of de vennoten van de OVR met het pand onder de terbeschikkingstellingregeling van de Wet IB 2001 vallen. De Orde vraagt verder of
de met de aandelen behaalde voordelen bij de drie vennoten als inkomen
uit aanmerkelijk belang belastbaar zijn.
Beide vragen van de Orde moeten bevestigend worden beantwoord.
Vanwege fiscale transparantie voor de inkomstenbelasting zijn vennoten
in de OVR over de huuropbrengst en de eventueel te realiseren waardestijgingen bij verkoop van het pand belasting verschuldigd op grond van
artikel 3.92 Wet IB 2001. Indien de vennootschapsovereenkomst toelaat
dat twee vennoten het pand met voorbijgaan aan de derde namens de
OVR kunnen vervreemden, dan heeft dit – zoals de Orde opmerkt – inderdaad tot gevolg dat de derde vennoot over de gerealiseerde waardestijging eveneens belasting is verschuldigd. Op grond van de transparantiegedachte zijn de vennoten voorts aanmerkelijkbelangheffing
verschuldigd indien bij de vervreemding van de aandelen in de BV voordelen worden behaald (artikel 4.12, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001).
In dit verband verdient opmerking dat – hoewel het uitgangspunt van
fiscale transparantie voor de inkomstenbelasting wordt geregeld in hoofdstuk 3 van de wet – het voorgestelde artikel 3.7 Wet IB 2001 op grond van
de tekst van die bepaling van toepassing is op de gehele wet en de daarop
berustende bepalingen.
De Orde vraagt verder of de vennoten zich op het vermogen van de OVR
kunnen verhalen om de door hen verschuldigde belasting te voldoen. De
financiële verhouding tussen de vennoot en de OVR is afhankelijk van de
wijze waarop partijen hun vennootschapsovereenkomst hebben vormgegeven, in het bijzonder op het punt van de uitkering van door de
vennootschap gerealiseerde winsten. Ook naar huidig recht is het zo dat
een vennoot niet vrijelijk kan beschikken over zijn aandeel in het gemeenschappelijk vermogen (of over zijn aandeel in afzonderlijke goederen uit
die gemeenschap) en dit dus ook niet vrijelijk kan benutten om aan zijn
fiscale verplichtingen te voldoen. Niet nieuw is dat een vennoot van een
samenwerkingsverband in de belastingheffing wordt betrokken voor zijn
aandeel in het door dat verband behaalde resultaat en dus niet slechts
indien en voor zover dat resultaat aan hem wordt uitgekeerd.
De Orde vraagt naar de behandeling van de OVR/CVR onder de Successiewet 1956. Net als bij de heffing van de inkomsten- en vennootschapsbelasting het geval is, is ook voor de Successiewet 1956 uitgangspunt dat
personenvennootschappen transparant zijn, ongeacht of zij wel of geen
rechtspersoonlijkheid hebben. Zekerheidshalve wordt bij nota van wijziging een bepaling in de Successiewet 1956 voorgesteld die regelt dat de
OVR en de CVR voor de Successiewet 1956 hetzelfde worden behandeld
als de OV en de CV. Dit uitgangspunt brengt met zich dat bij de schenking
of vererving van een gerechtigdheid in een OVR/CVR de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a, Successiewet 1956 van toepassing is, mits uiteraard aan de overige voorwaarden
voor toepassing van die faciliteit wordt voldaan.
De Orde wijst verder op de wisselwerking tussen de Successiewet 1956 en
de heffing van overdrachtsbelasting. In dat kader schetst de Orde twee
situaties. De eerste situatie betreft de vererving van een deelgerechtigdheid in een OVR/CVR van iemand die niet binnen het Rijk woont op een
ander. De Orde schetst daarbij een OVR/CVR die voor de overdrachtsbelasting kwalificeert als onroerendezaaklichaam bedoeld in artikel 4 van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

11

de WBR. Gevraagd wordt op welke wijze de geschetste verkrijging
uitgaande van fiscale transparantie voor de Successiewet 1956 belastbaar
is voor het recht van overgang. De Orde vraagt of deze verkrijging kwalificeert als een verkrijging van een gerechtigdheid in de onroerende zaak
zelf (artikel 5, derde lid, onderdeel b, ten eerste, Successiewet 1956), of
van een «aandeel» in een onroerendezaaklichaam (artikel 5, vijfde lid, van
de Successiewet 1956). In dit verband verdient allereerst opmerking dat
het regime van artikel 4 WBR voortaan alleen nog zal zien op «rechtspersonen» in plaats van op «lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal», zodat hierna zal worden gesproken van «onroerendezaakrechtspersonen» in plaats van «onroerendezaaklichamen». Verondersteld
dat het in het door de Orde geschetste geval een onroerendezaakrechtspersoon betreft dat niet kwalificeert als een onderneming in de zin
van artikel 5, derde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956, dan is de
onderwerpelijke verkrijging voor het recht van overgang belastbaar op
grond van artikel 5, derde lid, onderdeel b, ten eerste, Successiewet 1956.
Vanwege het uitgangspunt van fiscale transparantie is het niet de bedoeling dat tevens sprake is van een verkrijging van een zogenaamde fictieve
onroerende zaak. Zekerheidshalve zal bij nota van wijziging worden voorgesteld een zinsnede aan artikel 5, vijfde lid, van de Successiewet 1956 toe
te voegen die dubbele heffing moet voorkomen. Overigens verdient
opmerking dat in de door de Orde geschetste situatie geen sprake is van
samenloop tussen de successiewet en de heffing van overdrachtsbelasting. Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, WBR worden verkrijgingen krachtens erfrecht immers van de heffing van overdrachtsbelasting uitgezonderd.
De tweede door de Orde geschetste situatie betreft de schenking van een
economische gerechtigdheid in een OVR/CVR. Gevraagd wordt of deze
schenking onder nieuw recht niet geldt als belaste verkrijging voor de
overdrachtsbelasting (tenzij de OVR/CVR voor de toepassing van de WBR
kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon), maar wel voor het
schenkingsrecht. Deze vraag van de Orde moet bevestigend worden
beantwoord. In dit verband wordt nog opgemerkt dat verkrijgingen krachtens schenking in de zin van artikel 175, eerste lid, van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek, op grond van de huidige WBR van overdrachtsbelasting zijn vrijgesteld (artikel 15, eerste lid, onderdeel d, WBR).
Voornoemd artikel 15, eerste lid, onderdeel d, WBR zal bij de hiervoor
aangekondigde nota van wijziging overigens komen te vervallen. Het
vervallen van deze bepaling is een onderdeel van de uitwerking van de
keuze voor een overzichtelijker wettelijk systeem dan het huidige ter voorkoming van dubbele belasting bij samenloop tussen de heffing van
overdrachtsbelasting en rechten van schenking en van overgang voor
zover verband houdend met schenkingen. In het huidige systeem wordt
voor voorkoming van dubbele belasting bij schenking van een onroerende
zaak onderscheid gemaakt tussen een formele schenking en een materiele
schenking of schenking van een participatie in een onroerendezaakrechtspersoon in de zin van de WBR (OZR). Bij een formele schenking
wordt de verkrijging vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Maar het te
betalen schenkingsrecht of het recht van overgang bedraagt minimaal de
overdrachtsbelasting die geheven zou zijn als er geen vrijstelling zou
hebben gegolden. Ingeval van een materiële schenking of de schenking
van een kwalificerende participatie in een OZR geldt geen vrijstelling
overdrachtsbelasting, maar wordt de betaalde overdrachtsbelasting in
mindering gebracht op het verschuldigde schenkingsrecht of het recht van
overgang. Het hanteren van deze twee verschillende methoden – die
materieel eenzelfde resultaat beogen – maakt de regelgeving onnodig
onoverzichtelijk. Ter vereenvoudiging wordt daarom voorgesteld de vrijstelling voor de formele schenking in de overdrachtsbelasting af te
schaffen. Tegelijkertijd wordt steeds verrekening van de ter zake betaalde

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

12

overdrachtsbelasting met de verschuldigde rechten van schenking of van
overgang toegestaan. Materieel wordt met genoemde aanpassingen dus
geen wijziging beoogd.
In aanvulling op het vorenstaande wordt gewezen op de Natuurschoonwet 1928 (NSW), die vanouds een transparence fiscale kent. Deze transparantie houdt in dat voor de heffing van de rechten van successie, schenking en overgang de bezittingen van bepaalde naamloze en besloten
vennootschappen worden beschouwd als de bezittingen van haar
aandeelhouders. Het zou voor de hand liggen deze transparantie ook van
toepassing te verklaren op de OVR. Deze wijziging is echter niet nodig
door de wijziging van de Successiewet 1956 waarbij de transparantie van
de OVR reeds wordt geregeld. De bezittingen en schulden van de OVR
worden voor de heffing van de rechten van successie, schenking en overgang immers aan de vennoten toegerekend.
Het uitgangspunt van transparantie uit de successiewet werkt echter niet
automatisch door naar de anti-misbruikbepaling van artikel 8a van de
NSW. Zonder nadere regeling zou deze bepaling daarom niet toegepast
kunnen worden op de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid
of daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen. Bij nota van wijziging wordt een nieuwe bepaling aan de Natuurschoonwet 1928 toegevoegd op grond waarvan toepassing van artikel 8a NSW ook op de OVR
mogelijk is.
4. Artikelsgewijs

Artikel 802 jo. 832
De leden van de CDA-fractie vragen of het juist is dat geen rechtspersoonlijkheid ontstaat, indien abusievelijk een van de in artikel 802 lid 3 opgesomde onderwerpen niet in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen. Ik beantwoord deze vraag bevestigend, met dien verstande dat
niet doorslaggevend is of al deze onderwerpen in de overeenkomst zijn
opgenomen, maar dat het erom gaat of hetgeen de overeenkomst inhoudt
omtrent de in lid 3 genoemde onderwerpen, is opgenomen in de notariële
akte. Zou bijvoorbeeld in de overeenkomst niets zijn geregeld omtrent het
boekjaar, dan is het kalenderjaar het boekjaar (artikel 814 lid 3, laatste zin).
In een dergelijk geval behoeft ook de akte niets in te houden omtrent het
boekjaar. Indien de vennootschap een afwijkend boekjaar heeft, moet dit
in de overeenkomst zijn bepaald. Is de desbetreffende bepaling niet in de
notariële akte opgenomen dan is er wel een openbare vennootschap,
maar, zoals blijkt uit de formulering van artikel 802 lid 1, zonder rechtspersoonlijkheid.
Deze leden constateren dat bij het later verkrijgen van rechtspersoonlijkheid overeenkomstig artikel 832 niet expliciet het vereiste geldt dat de
hiervoor bedoelde onderwerpen in de overeenkomst worden opgenomen.
Er is evenwel geen grond voor dit geval af te wijken van artikel 802. Bij
nota van wijziging wordt derhalve voorgesteld ook de eerste en tweede
zin van artikel 802 lid 3 van toepassing te verklaren.
Ik teken hierbij nog aan dat het door het vereiste van een notariële akte
vrijwel uitgesloten is dat een «verplicht» onderwerp abusievelijk niet in de
akte wordt opgenomen.
Artikel 811 jo 220a
Het voorgestelde artikel 220a (thans vernummerd tot artikel 219) lid 2
Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek heeft betrekking op een
bestaande maatschap die na inwerkingtreding van titel 7:13 moet worden
aangemerkt als een openbare vennootschap. Een openbare vennootschap
dient te worden ingeschreven in het handelsregister. Zolang dit niet is
geschied, bestaat er voor een derde die een transactie met de vennootschap wil aangaan geen goede mogelijkheid zich op de hoogte te stellen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

13

van eventuele bevoegdheidsbeperkingen. Met het oog daarop bepaalt
artikel 811 lid 2, kort samengevat, dat eventuele bevoegdheidsbeperkingen dan niet aan derden kunnen worden tegengeworpen. Deze bepaling, die weliswaar in de praktijk ook zal kunnen worden opgevat als een
civielrechtelijke sanctie op de verplichting tot inschrijving, strekt derhalve
primair tot bescherming van derden. Artikel 219 lid 2 Overgangswet
nieuw Burgerlijk Wetboek beoogt nu aan bestaande maatschappen waarvoor op het tijdstip van inwerkingtreding de inschrijvingsplicht gaat
gelden, een termijn van drie maanden te gunnen om aan deze verplichting te voldoen De leden van de CDA-fractie vragen of de bestaande
maatschappen zich wel zullen realiseren dat zij openbare vennootschappen zijn geworden en dat inschrijving derhalve verplicht is. Naar
mijn mening bestaat geen goede grond te verwachten dat de nieuwe
verplichting onopgemerkt zal blijven. Bij de invoering van de nieuwe
regeling zal voldoende voorlichting, juist ook met het oog op de overgangsrechtelijke voorzieningen, worden gegeven, waarbij naar ik aanneem ook
de Kamers van Koophandel en de betrokken brancheorganisaties een
belangrijke rol zullen spelen. De door deze leden gesuggereerde oplossing
die, als ik goed zie, inhoudt dat voor bestaande maatschappen de
bestaande regelingen ten aanzien van de bevoegdheid blijven gelden
totdat de inschrijving heeft plaatsgevonden, zonder dat daarvoor een
termijn wordt gesteld, acht ik dan ook niet noodzakelijk. Deze oplossing is
naar mijn mening ook niet wenselijk. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is
opgemerkt gaat het hier om een afweging van twee belangen: enerzijds
een redelijke mogelijkheid voor bestaande maatschappen om aan de
nieuwe verplichting te voldoen zonder dat nadelige gevolgen intreden,
anderzijds de bescherming van derden. Juist met het oog op dit laatste
dient een termijn voor het voldoen aan de verplichting te worden gesteld,
welke termijn niet al te lang mag zijn. Dit laatste criterium is vanzelfsprekend enigszins flexibel en naar mijn mening kan aan de ook vanuit de
praktijk naar voren gebrachte bezwaren worden tegemoetgekomen door
de termijn met het oog op de belangen van de bestaande maatschap
enigszins te verlengen zonder dat anderzijds op onaanvaardbare wijze
afbreuk wordt gedaan aan het belang van de derdenbescherming, en wel
door de termijn te stellen op zes maanden. Dit wordt bij nota van wijziging
voorgesteld Artikel 219 lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek
heeft geen betrekking op artikel 811 lid 1 BW. Bij nadere overweging meen
ik evenwel dat het aanbeveling verdient met het oog op de belangen van
de betrokken maatschappen die naar het nieuwe recht als openbare
vennootschap moeten worden aangemerkt ook aan deze bepaling gedurende eenzelfde termijn uitgestelde werking te geven. Zonder een dergelijke voorziening zou zich de complicatie kunnen voordoen dat binnen een
korte periode telkens verschillende regelingen met betrekking tot de
bevoegdheid gelden. Men denke aan een bestaande maatschap waarvoor
thans artikel 7A:1679 BW geldt (vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts
op grond van volmacht van de andere vennoten). Zonder bijzondere voorziening zou op het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe regeling
artikel 811 lid 1, eerste zin (onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid
van iedere besturende vennoot) gaan gelden. Daarna zou dan wederom
een ander regime kunnen gaan gelden, indien op de voet van de tweede
zin van artikel 811 lid 1 een afwijkende regeling wordt getroffen. Met de
voorgestelde wijziging van de overgangsbepaling wordt deze mogelijke
complicatie vermeden en wordt tevens bereikt dat een wijziging van de
overeenkomst en de inschrijving in het handelsregister in samenhang
kunnen worden bezien en afgehandeld. In verband met dit laatste is bij de
voorgestelde wijziging tevens rekening gehouden met de situatie dat de
vennootschap binnen de termijn van zes maanden wordt ingeschreven,
terwijl geen afwijkende regeling voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid is getroffen. Dan mag immers ervan worden uitgegaan dat de
vennootschap geen behoefte heeft aan een regeling die van de wettelijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

14

bevoegdheidsregeling afwijkt. Dit is tot uitdrukking gebracht door de
uitgestelde werking van artikel 811 van Boek 7 ook te beperken tot de
periode dat de vennootschap of haar onderneming nog niet is ingeschreven.

Artikel 817, eerste lid
De leden van de CDA-fractie vragen wat is bedoeld met de zinsnede dat
de vennootschap kan «worden voortgezet indien het faillissement eindigt
door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een
akkoord» (artikel 817, tweede lid). Wordt nog een besluit van de vennoten
vereist voor een dergelijke voortzetting, zo vragen deze leden. Ik stel
voorop dat de vennoten in vele gevallen wel een besluit zullen nemen tot
voortzetting van de vennootschap, maar de bepaling eist dit niet;
voldoende is dat de vennootschap feitelijk wordt voortgezet, zoals ook in
het derde lid van dit artikel als mogelijkheid wordt voorzien. Anderzijds
kan uit de feitelijke gang van zaken ook voldoende duidelijk blijken dat de
vennootschap niet wordt voortgezet. Naar het mij voorkomt zal een
besluit slechts een functie vervullen in de situatie dat niet duidelijk blijkt of
de vennootschap al dan niet wordt voortgezet. Voor die situatie moet de
bepaling aldus worden uitgelegd dat de vennootschap wordt voortgezet,
tenzij de vennoten anders hebben besloten; vgl. Van Olffen, WPNR 6723,
blz. 761.
De minister van Justitie,
E. M. H. Hirsch Ballin

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 8

15