Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

33 325

Voorstel van wet van het lid Bosman houdende
regulering van de vestiging van Nederlanders
van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in
Nederland (Wet regulering vestiging van
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten in Nederland)

Nr. 11

VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD
VAN STATE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 2 december 2014
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van
20 juni 2014 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het verzoek om
voorlichting inzake het voorstel van wet van het lid Bosman houdende
regulering van de vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten in Nederland (Wet regulering vestiging van Nederlanders van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland), met memorie van
toelichting (Kamerstuk 33 325).
Op voorstel van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie heeft de
Tweede Kamer gevraagd om voorlichting over de volgende vragen:1
1) In hoeverre is er binnen de grenzen van de internationale verdragen,
de Europese rechtsorde, het Statuut en de Grondwet ruimte voor een
vestigingsregeling, waarbij het recht op vestiging op Nederlands
grondgebied in Europa kan worden beperkt op grond van:
a. het eerdere woonland van betrokkene binnen het Koninkrijk;
b. het hoofdverblijf van betrokkene binnen het Koninkrijk;
c. de afstamming van betrokkene binnen het Koninkrijk, zoals bedoeld
in artikel 2 van het wetsvoorstel, zoals gewijzigd naar aanleiding
van het advies van de Raad van State (Kamerstuk 33 325, nr. 5)?
2) In hoeverre is er ruimte om, in aanvulling op de eerste vraag, de
vestigingsregeling slechts van toepassing te verklaren op Nederlanders, woonachtig in Aruba, Curaçao of Sint Maarten met een strafblad
of zonder startkwalificatie?

1

kst-33325-11
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

Brief van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie, Kamerstuk 33 325, nr. 10.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

1

Samenvattende beantwoording van de voorlichtingsvragen
De eerste voorlichtingsvraag
De Afdeling concludeert dat een toelatingsregeling die bedoeld is voor
Nederlanders uit de andere landen van het Koninkrijk, omdat zij daar
wonen (of hebben gewoond), daar hoofdverblijf hebben of daar geboren
zijn uit ouders met de Nederlandse nationaliteit (afstamming), tot gevolg
heeft dat een onderscheid wordt gemaakt op grond van de nationale
afkomst van deze personen. Op grond van de gelijkheidsgeboden en
discriminatieverboden kan een dergelijk onderscheid alleen door
zwaarwegende redenen worden gerechtvaardigd.
De Afdeling wijst erop dat een toelatingsregeling die is gericht op alle
Nederlanders van elk van de drie landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten
zo breed en ongedifferentieerd is, dat er ernstige twijfels zijn of een
dergelijke regeling een proportioneel middel vormt om de nagestreefde
doelen, te weten bescherming van de Nederlandse openbare orde in
Nederland en bescherming van het economisch welzijn door het
tegengaan van een onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals
de bijstand, te bereiken. Daarom zijn er ook ernstige twijfels of het
onderscheid naar nationale afkomst gerechtvaardigd kan worden geacht.
Indien al zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van onderscheid naar etniciteit of ras geldt dit temeer, omdat de redenen voor het
maken van dergelijk onderscheid ingevolge de jurisprudentie van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) nog zwaarwegender
moeten zijn dan bij het onderscheid naar nationale afkomst.
De Afdeling heeft onderzocht of deze bevindingen wellicht anders zouden
kunnen zijn als de onderscheidingsgronden «woonland», hoofdverblijf»
en «afstamming» met nadere criteria worden aangevuld, zoals kennelijk is
beoogd met de tweede voorlichtingsvraag.
De tweede voorlichtingsvraag
Met de criteria «strafblad» en «startkwalificatie» uit de tweede voorlichtingsvraag wordt de groep Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten op wie de voorgestelde toelatingsregeling van toepassing is,
verkleind en zou de voorgestelde toelatingsregeling meer in overeenstemming kunnen zijn met (onder andere) de eis van proportionaliteit. De
doelgroep van de toelatingsregeling wordt immers beperkt tot Nederlanders uit de drie landen die een strafblad hebben of die niet over een
startkwalificatie beschikken. Wanneer deze personen zich na zes maanden
in Nederland wensen te vestigen, worden zij verplicht om een vestigingsvergunning aan te vragen (en uiteindelijk te hebben). Bij de beoordeling
van hun aanvraag wordt specifiek bezien of zij geen actuele en ernstige
bedreiging vormen voor de openbare orde. Daarnaast wordt bezien of zij
over voldoende middelen van bestaan en over diploma’s beschikken, dan
wel in Nederland werknemer of zelfstandige zijn. Als aan deze toelatingscriteria is voldaan, wordt de vergunning verleend. Nederlanders van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten die geen strafblad hebben en wel over
relevante diploma’s beschikken kunnen zich vrij, zonder vergunning, in het
land Nederland vestigen.
De Afdeling wijst er allereerst op dat het aan de wetgever is om voor elk
van de in de tweede voorlichtingsvraag genoemde criteria («strafblad» en
«startkwalificatie») een zwaarwegende rechtvaardiging aan te dragen. De
nadere betekenis van deze criteria is in het verzoek om voorlichting echter
niet bepaald. De Afdeling ontleent deze nadere betekenis aan die welke
gegeven is in de oorspronkelijke memorie van toelichting. Aangezien
argumenten voor de keuze van de criteria «strafblad» en «startkwalifi-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

2

catie» in het voorlichtingsverzoek ontbreken, heeft de Afdeling voorts bij
de beantwoording van de vraag of voor onderscheid op grond van
nationale afkomst bij het hebben van een strafblad of het ontbreken van
een startkwalificatie een zwaarwegende rechtvaardiging bestaat, de reeds
gegeven argumentatie daarvoor in de gewijzigde memorie van toelichting
tot uitgangspunt genomen. De Afdeling heeft ernstige twijfels of met deze
argumentatie het onderscheid naar nationale afkomst kan worden
gerechtvaardigd.
Zij wijst vooreerst op het feit dat beide criteria alleen dan werkbaar zijn als
eerst alle Nederlanders van de overzeese gebieden de gegevens omtrent
hun strafblad en startkwalificatie overleggen. In die zin treft de regeling
alle Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, terwijl slechts aan
een beperkte groep personen de toelating zal worden ontzegd, zoals
degenen afkomstig uit de drie landen die een ernstige en een actuele
bedreiging vormen voor de openbare orde of die niet over voldoende
middelen van bestaan beschikken. Met betrekking tot het criterium
«strafblad» is geen inzicht gegeven in de mate waarin Nederlanders uit de
drie genoemde landen die in Nederland crimineel gedrag hebben
getoond, al voor hun aankomst in Nederland een strafblad hadden. Voorts
is onduidelijk in welke mate Nederlanders uit de drie landen met een
strafblad voor hun aankomst in Nederland de Nederlandse openbare orde
bedreigen in het licht van de totale criminaliteit. Daarbij is van belang dat
voor elk van de drie landen afzonderlijk inzicht in deze gegevens wordt
gegeven. Met betrekking tot de effectiviteit tenslotte wordt opgemerkt dat
een regeling met als criterium «strafblad» kan worden omzeild als de
betrokkenen zich eerst in een andere EU-lidstaat vestigen alvorens naar
Nederland te komen. Met betrekking tot het criterium «startkwalificatie» is
evenmin als bij het criterium «strafblad» inzicht gegeven in welke mate
Nederlanders uit de genoemde drie landen, die in Nederland een
onevenredig beroep doen op sociale voorzieningen, zoals de bijstand,
reeds vóór hun aankomst in Nederland geen startkwalificatie hadden.
Daarnaast is geen inzicht gegeven in de mate waarin Nederlanders uit de
drie genoemde landen zonder startkwalificatie een onevenredig beroep
doen op sociale voorzieningen zoals de bijstand, bezien op het totaal van
de uitkeringen in Nederland. Ook hier dienen de gegevens voor elk van de
drie landen afzonderlijk te worden gegeven. Voorts zijn er sterke twijfels
over de geschiktheid, noodzaak en proportionaliteit van het criterium
«startkwalificatie» gelet op de toegevoegde waarde ervan in het licht van
de toelatingsgronden in het gewijzigde voorstel. Zoals in dit voorstel is
geëxpliciteerd, zijn de toelatingsvoorwaarden juist gesteld om te
voorkomen dat een beroep op de bijstand wordt gedaan. Ook als de
betrokkene geen startkwalificatie heeft maar wel voldoet aan de toelatingsgronden (hij is werknemer of zelfstandige in Nederland is, beschikt
over voldoende bestaansmiddelen voor zichzelf en zijn gezinsleden, of is
door een onderwijsinstelling toegelaten en over voldoende bestaansmiddelen beschikt, kan het beoogde doel dus worden bereikt.
Gelet op het voorgaande heeft de Afdeling sterke twijfels of de
voorwaarde van het ontbreken van een strafblad en van het beschikken
over een startkwalificatie (om zich vrij te kunnen vestigen en geen
aanvraag om een vestigingsvergunning te hoeven doen) een geschikt,
noodzakelijk en proportioneel middel is ter bescherming van de Nederlandse openbare orde en van het economische welzijn door het
tegengaan van een onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals
de bijstand. Deze twijfels maken dat het onderscheid naar nationale
afkomst vooralsnog niet als gerechtvaardigd kan worden beschouwd.
Indien al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van onderscheid naar ras of etniciteit geldt dit temeer, omdat in dat geval ingevolge
de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens nog

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

3

zwaardere eisen worden gesteld aan de objectieve rechtvaardiging dan bij
de grond nationale afkomst.
Inhoudsopgave
Vooraf
I.
Het beoordelingskader
I.1.
Het recht op bewegingsvrijheid in internationale
verdragen Unierecht, Statuut en Grondwet
a.
Internationale verdragen
b. Europese rechtsorde
c.
Statuut, Grondwet
I.2.
De gelijke behandelingstoets
II.
De eerste voorlichtingsvraag
II.1.
De onderscheidingsgronden woonland, hoofdverblijf en afstamming
a.
Woonland
b. Hoofdverblijf
c.
Afstamming
II.2.
De gelijke behandelingstoets voor de eerste vraag
III.
De tweede voorlichtingsvraag
III.1.
De criteria «strafblad» en «startkwalificatie»
a.
Strafblad
b. Startkwalificatie
c.
Selectie bij aanvraag vestigingsvergunning en
bij beoordeling aanvraag: 2 fasen
III.2.
De gelijke behandelingstoets voor de tweede vraag
a.
De vergelijkingstoets
b. Onderscheidingsgronden
c.
De rechtvaardigingstoets
d. Conclusie

blz.
4
5
5
5
5
6
7
8
8
9
10
10
12
14
15
15
15
16
17
17
18
18
23

Vooraf
Voor de beantwoording van de voorlichtingsvragen grijpt de Afdeling
advisering terug op haar advies over dit wetsvoorstel.2 Volledigheidshalve
besteedt zij eerst aandacht aan de ruimte die de Grondwet, het Statuut,
het Unierecht en internationale verdragen laten voor een vestigingsregeling als zodanig in het licht van het recht op bewegingsvrijheid
(verplaatsingsvrijheid). Vervolgens gaat de Afdeling in op de ruimte die
naar haar inzicht bestaat voor een toelatingsregeling zoals in de twee
voorlichtingsvragen bedoeld in het licht van gelijke behandelingsgeboden
en discriminatieverboden. De Afdeling gaat bij haar beantwoording uit
van het voorstel en de toelichting daarop zoals die zijn gewijzigd naar
aanleiding van het advies van de Afdeling.3 Zij sluit ten slotte niet uit dat
in een concreet geval aan de rechter wordt voorgelegd of de toelatingsregeling verenigbaar is met het (internationale) recht. Het uiteindelijke
oordeel daarover is dan uiteraard aan de rechter.

2
3

Advies van 10 oktober 2012, Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 4 (zaak W04.12.0234/I).
Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nrs. 5 en 6.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

4

I. Het beoordelingskader
I.1. Het recht op bewegingsvrijheid in internationale verdragen,
Unierecht, Statuut en Grondwet
a. Internationale verdragen
Een vestigingsregeling betekent een beperking van de bewegingsvrijheid,
in de zin van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM)4 en het Internationaal Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).5 In beide gevallen wordt het
recht vastgelegd voor personen die zich wettig op het grondgebied
bevinden om zich vrijelijk te verplaatsen en vrijelijk verblijfplaats te kiezen.
Omdat bij de opstelling van het Statuut voor het Koninkrijk (zie hierna) is
gekozen voor het ongedeeld Nederlanderschap, zou met een beroep op
het recht op bewegingsvrijheid, zoals dat door de genoemde verdragen
wordt beschermd, kunnen worden verdedigd dat iedereen die het
Nederlanderschap bezit zich vrijelijk mag vestigen – waar ook in het
Koninkrijk. Zoals de Afdeling in haar advies over het oorspronkelijke
wetsontwerp heeft beschreven,6 is door het gemaakte voorbehoud
(IVBPR) en de interpretatieve verklaring (EVRM) internationaalrechtelijk
bewerkstelligd dat het Rijk in Europa en de (toenmalige) Nederlandse
Antillen binnen het Koninkrijk worden aangemerkt als afzonderlijke
grondgebieden. Na de herstructurering van het Koninkrijk op 10 oktober
2010 zijn de teksten van het voorbehoud en de verklaring aangepast aan
de nieuwe situatie, maar dat heeft inhoudelijk niet tot wijzigingen geleid.
De Afdeling wijst erop dat zowel het voorbehoud als de interpretatieve
verklaring door Nederland zijn gemaakt met als doel de voor de Nederlandse Antillen geldende toelatingsregelingen, die overigens in het leven
zijn geroepen door de Nederlandse regering, te handhaven. Dit werd
«voor het economisch en sociaal welzijn van het land onontbeerlijk [...]
geacht».7 De regering erkende weliswaar dat het aanmerken van de
Nederlandse Antillen en Nederland als afzonderlijke landen geen beletsel
zou zijn voor een regeling waarbij de toelating tot Nederland van de
Antilliaanse Nederlanders wordt beperkt. Het kabinet had «zulk een
regeling echter niet in overweging».8
b. Europese rechtsorde
In haar genoemde advies inzake het wetsvoorstel Bosman constateerde
de Afdeling dat, als gevolg van de keuze voor het ongedeeld Nederlanderschap, Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten worden
aangemerkt als Unieburgers.9 Het feit dat zij woonachtig zijn in een
gebied dat behoort tot de Landen en Gebieden Overzee (LGO’s),10 doet
daaraan niet af. Dit betekent dat Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten de rechten genieten en onderworpen zijn aan de verplichtingen
4

Artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol
voegt daar aan toe dat niemand mag het recht worden ontnomen het grondgebied te betreden
van de Staat, waarvan hij een onderdaan is.
5
Artikel 12 van het IVBPR.
6
Advies van 10 oktober 2012, Kamerstukken II 2012/13, 33 325 nr. 4 (zaak W04.12.0234/I), onder
punt 3 (Juridisch kader).
7
Kamerstukken II 1975/76, 13 932 (R 1037), nrs. 1–6, blz. 24.
8
Kamerstukken II 1978/79, 15 396 (R 1110), nrs. 1–3, blz. 8.
9
Dit kan worden afgeleid uit Eman en Sevinger, HvJ EU 12 september 2006, zaak C-300/04. In dat
arrest ging het niet om het reizen binnen één lidstaat, maar om het uitoefenen van het
kiesrecht voor het Europese parlement. Dit recht geldt voor alle Unieburgers, maar de lidstaten
mogen daarbij voorwaarden stellen, mits zij het beginsel van gelijke behandeling in acht
nemen. Zie eerder over de Europeesrechtelijke aspecten het advies van de Raad van State,
Kamerstukken II 2006/07, 30 962, nr. 4, blz. 10.
10
Als bedoeld in artikel 355, tweede lid, van het VWEU (Werkingsverdrag).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

5

die zijn vastgelegd in artikel 20, tweede lid, van het Verdrag inzake de
werking van de Europese Unie (VWEU). Daaronder valt ook het recht om
vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten, onder
voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de EU-verdragen
en de bepalingen die ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld, zijn
gemaakt.11 Deze rechten gelden echter alleen voor situaties waarin sprake
is van een grensoverschrijdend element. Dit betekent dat – ook al zijn zij
Unieburgers – Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten,
wanneer zij geen gebruik hebben gemaakt van het vrij verkeer van
personen, in beginsel geen beroep kunnen doen op het EU-recht indien zij
vanuit deze landen van het Koninkrijk rechtstreeks naar Nederland reizen.
Het betreft dan immers een interne situatie, waardoor een aanknopingspunt met het EU-recht ontbreekt. Dat is anders wanneer Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten gedurende een bepaalde
periode legaal verblijf hebben gehad in een andere EU-lidstaat, van
daaruit naar Nederland reizen, en een verzoek doen om toelating
(vestiging) in de zin van het voorstel. Een aanknopingspunt met het
EU-recht is in die gevallen wel aanwezig zodat, behoudens het geval van
rechtsmisbruik, een beroep op het recht12 om vrij te reizen en te verblijven
op het grondgebied van de lidstaten mogelijk is.13
c. Statuut, Grondwet
In het Statuut voor het Koninkrijk is het ongedeelde karakter van de
Nederlandse nationaliteit vastgelegd,14 alsmede de gelijkwaardigheid van
de landen. De ongedeelde nationaliteit wil zeggen dat voor de vaststelling
van de Nederlandse nationaliteit geen onderscheid wordt gemaakt naar
herkomst of binding aan een land van het Koninkrijk. Een nadere
uitwerking van het ongedeelde Nederlanderschap in de Grondwet is
achterwege gebleven.
Het Statuut bepaalt voorts dat het toezicht op de algemene regelingen
inzake toelating en uitzetting een koninkrijksaangelegenheid is.15 Dit
impliceert dat de regeling van de toelating zelf een aangelegenheid is van
de landen.16 Gelet hierop sluit het Statuut het bestaan van toelatingsregelingen in het Koninkrijk niet uit.17
In de Grondwet is geen bepaling opgenomen over het recht op
bewegingsvrijheid (verplaatsingsvrijheid). Met het oog op de bestaande
toelatingsregeling toentertijd op de Antillen werd het niet wenselijk
geacht om een bepaling op te nemen waarin is vastgelegd dat alle
Nederlanders zich vrijelijk mogen vestigen in alle landen van het
Koninkrijk. Bovendien, zo blijkt uit de grondwetsgeschiedenis, wilde de
grondwetgever niet elke mogelijkheid van het stellen van toelatingsregels
11

Artikel 21, eerste lid, van het VWEU.
Idem.
13
Dit doet zich voor in het geval gebruik is gemaakt van het vrij verkeer van personen binnen de
EU. Dat betekent dat zij moeten voldoen aan de voorwaarden voor verblijf in een andere
lidstaat van de EU, zoals vermeld in de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG: zij mogen geen onredelijke
belasting vormen voor het sociale bijstand stelsel van het gastland, beschikken over een
adequate ziektekostenverzekering en geen gevaar betekenen voor de openbare orde. Zie over
de voorwaarden waaraan het voorafgaande verblijf in een andere lidstaat moet voldoen: O. en
B, HvJ EU (Grote Kamer) 12 maart 2014, zaak C-456/12 en de einduitspraken van de AbRS over
de België-route: AbRS 20 augustus 2014, nrs. 201108529/1/V4 (0), 201011889/1/V4 (S) en
201007849/1/V2 (S). Dit aspect komt later, bij de beantwoording van de tweede voorlichtingsvraag aan de orde.
14
Artikel 3, eerste lid, onder c, van het Statuut: de regeling van de nationaliteit is een
koninkrijks-aangelegenheid.
15
Artikel 3, eerste lid, onder f, van het Statuut.
16
Blijkens de Officiële toelichting op het Statuut.
17
De Afdeling merkt op dat de toelatingsregelingen die destijds door de Nederlandse wetgever
zijn gemaakt ten behoeve van de (toenmalige) Nederlandse Antillen reeds bestonden op het
moment dat het Statuut tot stand werd gebracht.
12

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

6

voor Caribische Nederlanders voor de toekomst uitsluiten. Daarbij werd
wel benadrukt dat de ruimte die de wetgever heeft om een dergelijke
regeling te maken begrensd is: de wetgever «zal zich er stellig rekenschap
van moeten geven of de situatie een toelatingsregeling rechtvaardigt en
of de te bereiken doeleinden niet langs andere, betere weg kunnen
worden bereikt. Tevens zal de wetgever erop moeten toezien dat de
toelatingsregeling niet discriminatoir is of anderszins grondrechten
ongeoorloofd beperkt».18
I.2. De gelijke behandelingstoets
In het voorgaande is geconstateerd dat voor de regulering van de
vestiging in een land binnen het Koninkrijk bewust ruimte is gelaten of
gecreëerd in het internationale recht, het Statuut en de Grondwet. Daarbij
moet worden vastgesteld dat dit voornamelijk geschiedde met het oog op
de reeds voor de Antillen bestaande regelingen. Toelatingsregelingen
daar werden noodzakelijk geacht vanwege het economisch welzijn, de
sociaaleconomische omstandigheden en de absorptiecapaciteit van de
eilanden, die wezenlijk verschillen van die van het land Nederland. De
ruimte die het land Nederland heeft om aan Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten toelatingsvoorwaarden te stellen, is daarom niet
bij voorbaat dezelfde als die van de andere landen van het Koninkrijk.19
Die ruimte wordt met name genormeerd door artikel 1 van de Grondwet
en bepalingen van internationale verdragen die de gelijkheidsgeboden
annex discriminatieverboden behelzen.20 De Afdeling merkt op dat de
bescherming die de Grondwet op dit punt biedt vrijwel overeenkomt met
de bescherming die de internationale gelijkheidsnormen bieden en dat de
Grondwet geen verdergaande bescherming biedt dan de internationale
gelijkheidsnormen.
Om te kunnen beoordelen of de hier aan de orde zijnde toelatingsvoorwaarden verenigbaar zijn met de gelijkheidsnormen hanteert de Afdeling
de volgende gelijke behandelingstoets:21
1. De vergelijkingstoets
Wordt onderscheid gemaakt en zo ja, jegens wie?
Is sprake van vergelijkbare gevallen?
2. Onderscheidingsgronden
Op welke grond(en) wordt onderscheid gemaakt?
3. De rechtvaardigingstoets
Bestaat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de
ongelijke behandeling:
a) is sprake van een gerechtvaardigd (legitiem) doel;
b) is het middel geschikt en noodzakelijk om dit doel te bereiken en
bestaat er een redelijke verhouding tussen doel en middel
(proportionaliteit)?
Voor de vergelijkingstoets moet allereerst worden vastgesteld hoe de
groep wordt omschreven en ten opzichte van welke andere groep(en) die
groep verschillend wordt behandeld (1). Vervolgens is van belang om vast
te stellen of direct onderscheid (op een grond als zodanig) of dat indirect
onderscheid wordt gemaakt. Bij indirect onderscheid is sprake van een
18

Kamerstukken II 1976/77, 14 200, nr. 3, blz. 5.
Kamerstukken II 1976/77, 14 200, nr. 3, blz. 6.
Artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij
het EVRM, artikelen 2 en 26 van het IVBPR en artikel 1 van het IVUR. Artikel 18 van de VWEU
blijft hier buiten beschouwing, omdat in deze aangelegenheid geen onderscheid naar
nationaliteit (in staatkundige zin) aan de orde is.
21
Deze gelijke behandelingstoets is ontleend aan de rechtspraak van het EHRM, zie J.H. Gerards,
Commentaar op artikel 14, in: SDU-Commentaar EVRM, Deel 1 – Materiële bepalingen, Den
Haag: SDU Uitgevers 2013, onderdeel C.2.1.
19
20

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

7

objectieve of neutrale norm die tot effect heeft dat een bepaalde groep
personen in overwegende mate wordt getroffen (2). Bij de laatste stap (3),
de objectieve rechtvaardiging, wordt bezien of het gemaakte onderscheid
gerechtvaardigd is en dus toegestaan.
Bij de objectieve rechtvaardiging is van belang op welke grond(en)
onderscheid wordt gemaakt. Er bestaat namelijk een verschil tussen
gronden die in de onderscheiden regelingen met name worden genoemd
(benoemde) en die waarbij dat niet het geval is (onbenoemde gronden).
Deze laatste worden in de betreffende regelingen aangemerkt als
categorie «andere status» of met de aanduiding «welke grond ook».22
Voorts zijn van de «benoemde» gronden in de rechtspraak sommige
daarvan aangemerkt als (op voorhand) «verdachte» gronden, zoals ras of
geslacht. Dat houdt verband met het feit dat het zodanig met de persoon
verweven kenmerken zijn, dat de betrokkene daarvan geen afstand kan
doen of dit niet van hem kan worden gevergd. Bij gronden die in de
rechtspraak als «verdacht» worden aangemerkt, wordt dan ook een
zwaardere rechtvaardiging vereist dan bij de zogenoemde «onverdachte»
gronden. Tot slot verdient nog vermelding dat bij bepaalde («verdachte»)
gronden, zoals ras en etniciteit, het onderscheid niet is toegestaan (dus
ook niet kan worden gerechtvaardigd) als dat uitsluitend of in overwegende mate op die gronden is gebaseerd. Is dat niet het geval en zijn er
andere overwegingen voor het onderscheid, dan kan het onderscheid
alleen maar door de beugel als daarvoor zeer zwaarwegende redenen zijn.
In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM) wordt dat de very weighty reasons-test genoemd.23
Wat betreft de gelijke behandelingstoets merkt de Afdeling nog het
volgende op. Het doel van het wetsvoorstel is, volgens de toelichting, het
op een eenduidige, evenwichtige manier reguleren van vestiging van
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in het land
Nederland.24 In dat verband wordt in de toelichting vermeld dat het
stellen van toelatingseisen noodzakelijk is om een tweetal redenen:
bescherming van de openbare orde en het bevorderen van het economisch welzijn door het tegengaan van een onevenredig gebruik van
sociale voorzieningen. De Afdeling merkt op dat hetgeen in de toelichting
op het voorstel als doel wordt aangemerkt – regulering van de
vestiging –25 in het kader van de gelijke behandelingstoets geldt als een
middel om een ander doel, namelijk bescherming van de Nederlandse
openbare orde en bescherming van het economische welzijn door het
tegengaan van een onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals
de bijstand, te bereiken.26
II. De eerste voorlichtingsvraag
II.1. De onderscheidingsgronden woonland, hoofdverblijf en
afstamming
De eerste voorlichtingsvraag heeft betrekking op de onderscheidingsgronden woonland, hoofdverblijf en afstamming. In het onderstaande
wordt op elke grond afzonderlijk nader ingegaan.
22

Ter illustratie: «Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet
worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal,
godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren
tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status» (artikel 14 van het
EVRM).
23
Gaygusuz t. Oostenrijk, EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, paragraaf 42.
24
Gewijzigde toelichting na advies van de Raad van State, Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 6,
onder I (Algemeen deel).
25
Idem, Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 6, blz. 1, tweede alinea.
26
Idem, Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 6, blz. 1, derde alinea.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

8

a. Woonland
In de eerste voorlichtingsvraag wordt (onder a) vermeld: «(eerdere)
woonland van de betrokkene». De Afdeling begrijpt dit zo, dat met
«woonland» is bedoeld het land Aruba, Curaçao of Sint Maarten, en dat
met «eerder» wordt gedoeld op het land waar de betrokkene woonde of
heeft gewoond voordat hij naar Nederland kwam.27
De term «woonland» wordt in het Unierecht gebruikt in situaties waarin
een persoon woont in het ene land terwijl hij in een ander land zijn
werkzaamheden verricht (werken, studeren) dan wel pensioen of zorg
ontvangt.28 In die betekenis is «woonland» het land waarin betrokkene
woont. De term «woonland» wordt in deze betekenis gehanteerd in het
Nederlandse sociale zekerheidsrecht. Zo bepaalt het woonlandbeginsel
dat de hoogte van bepaalde uitkeringen wordt aangepast aan de
levensstandaard en het kostenniveau van het land waar de persoon die de
betreffende verstrekking ontvangt woont. Het gebruik van het begrip
«eerder(e) woonland» kan daarom in de onderhavige context problematisch zijn.
De Afdeling merkt op dat, waar onderscheid wordt gemaakt naar «eerder
woonland» tevens onderscheid wordt gemaakt naar «eerdere
woonplaats». Deze onderscheidingsgrond wordt in artikel 26 IVBPR,
artikel 14 EVRM, artikel 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM en het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR) niet genoemd, evenmin als in artikel 1 van de Grondwet.
Deze onderscheidingsgrond is dan ook niet prima facie «verdacht». Het
verwijst ook niet naar inherente of anderszins fundamentele persoonskenmerken. Daarom is aannemelijk dat het valt onder het (rest)begrip
«andere status».
Niettemin kan dit – in principe neutrale – directe onderscheid naar
woonplaats een vorm van indirect onderscheid inhouden op basis van
een ander criterium dat expliciet in de internationale gelijkheidsnormen is
benoemd.29 De Afdeling merkt dan ook op dat het onderscheid naar
woonplaats, zoals bedoeld in de eerste voorlichtingsvraag, betrekking
heeft op de vraag uit welk land van het Koninkrijk de betrokkene
afkomstig is. Dat heeft tot gevolg dat in overwegende mate een groep
Nederlanders wordt getroffen van een bepaalde nationale afkomst binnen
het Koninkrijk. «Woonland» kan daarom worden opgevat als een
verwijzing naar het afkomstig zijn uit een bepaald land, hetgeen leidt tot
(indirect) onderscheid naar nationale afkomst. Omdat «nationale afkomst»
een benoemde grond is, is een zwaardere rechtvaardiging voor dit
onderscheid vereist dan wanneer het een onbenoemde grond betreft.

27

Onder «eerder» worden ook personen bedoeld die in een verder weg gelegen verleden in een
ander land (Aruba, Curaçao of Sint Maarten) hebben gewoond voordat zij naar het land
Nederland zijn gekomen, zie het antwoord op de vraag hierover van de leden van de
PvdA-fractie in de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 325, nr. 8,
paragraaf 5, blz. 19.
28
Zie de verordening 1408/71 zoals vervangen door de verordening 883/2004 en o.a. het
Pinna-arrest, zaak 41/84.
29
Zie D.H. en anderen t. Tsjechië, EHRM (Grote Kamer) 13 november 2007, nr. 57325/00,
paragraaf 184; Opuz t. Turkije, EHRM 9 juni 2009, nr. 33401/02, paragraaf 183; Zarb Adami t.
Malta, EHRM 20 juni 2006, nr. 17209/02, paragraaf 80.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

9

b. Hoofdverblijf
Het begrip «hoofdverblijf» in de eerste voorlichtingsvraagvraag (onder b)
begrijpt de Afdeling zo, dat wordt bedoeld het land waar de betrokkene
staat ingeschreven in de bevolkingsadministratie. Het betreft daarmee
personen die aantoonbaar in een bepaald land hebben verbleven.
Het begrip «hoofdverblijf» wordt gehanteerd in (in ieder geval) het
nationaliteitsrecht: bij verkrijging van het Nederlanderschap van
rechtswege (door afstamming)30, door optie31 en bij verlening van het
Nederlanderschap.32
Ten aanzien van «hoofdverblijf» geldt, evenals bij «woonland», dat deze
onderscheidingsgrond in artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM, artikel 1
Twaalfde Protocol bij het EVRM en het IVUR niet wordt genoemd, dat het
dus niet prima facie verdacht of discriminatoir is en valt onder de
restbegrip «andere status». «Hoofdverblijf» kan, evenals «woonland»,
evenwel ook worden opgevat als een verwijzing naar het afkomstig zijn uit
een bepaald land van het Koninkrijk en zou in dat geval (eveneens)
kunnen worden aangemerkt als (indirect) onderscheid naar nationale
afkomst. Omdat «nationale afkomst» een benoemde grond betreft, is,
zoals gezegd, een zwaardere rechtvaardiging voor dit onderscheid vereist
dan wanneer het een onbenoemde grond betreft.
c. Afstamming
Het begrip «afstamming» in de eerste voorlichtingsvraag (onder c)
begrijpt de Afdeling zo, dat wordt gedoeld op het land waar de ouder
woont of de ouders wonen op het moment van geboorte van de
betrokkene. Gelet op de formulering van artikel 2 van het voorstel,33
waarnaar de vraag verwijst, worden die Nederlanders bedoeld die
afkomstig zijn uit Aruba, Curaçao of Sint Maarten en die het Nederlanderschap hebben verkregen door afstamming, optie of verlening (in die
landen). Bovendien worden die Nederlanders bedoeld die buiten het
Koninkrijk zijn geboren, maar het Nederlanderschap hebben verkregen
langs de lijn van hun Nederlandse moeder, omdat deze ten tijde van de
30

Volgens artikel 3, derde lid, van de rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) is van rechtswege
Nederlander het kind van een vader of moeder die ten tijde van de geboorte van het kind zijn
of haar hoofdverblijf heeft in Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten en die zelf geboren is
als kind van een vader of moeder die ten tijde van zijn of haar geboorte in een van die landen
hoofdverblijf had, mits het kind ten tijde van zijn geboorte zijn hoofdverblijf heeft in
Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten. In die zin wordt het begrip «hoofdverblijf» ook al
gebruikt in artikel 2, tweede lid, van het aangepaste wetsvoorstel, dat ziet op Nederlanders die
buiten het Koninkrijk zijn geboren, maar het Nederlanderschap hebben verkregen langs de lijn
van hun Nederlandse moeder, omdat die ten tijde van de geboorte haar «hoofdverblijf» had in
Aruba, Curaçao of Sint Maarten.
31
Artikel 6 RWN.
32
Artikel 7 RWN e.v.
33
Artikel 2 van het aangepaste voorstel luidt:
1. De paragrafen 3 en 6 van deze wet zijn van toepassing op Nederlanders die in het land
Aruba, Curaçao dan wel Sint Maarten door afstamming of optie het Nederlanderschap
aldaar hebben verkregen of aan wie aldaar het Nederlanderschap is verleend.
2. De paragrafen 3 en 6 van deze wet zijn eveneens van toepassing op Nederlanders, geboren
buiten het Koninkrijk, van wie de moeder ten tijde van de geboorte van die Nederlander
hoofdverblijf had in een van de landen, bedoeld in het eerste lid.
3. In afwijking van het eerste en tweede lid zijn de paragrafen 3 en 6 van deze wet niet van
toepassing op Nederlanders van wie de vader of moeder in het Europese deel van
Nederland door afstamming of optie het Nederlanderschap heeft verkregen of aan wie het
Nederlanderschap is verleend.
4. In afwijking van het eerste en tweede lid zijn de paragrafen 3 en 6 van deze wet niet van
toepassing op Nederlanders, die als zodanig gedurende een ononderbroken periode van vijf
jaren of langer tot vestiging toegelaten zijn geweest op grond van deze wet.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

10

geboorte haar hoofdverblijf had in één van deze landen. Afstamming
betekent in dit verband: geboortig uit of erkend door tenminste één
Nederlandse ouder met hoofdverblijf in één van de genoemde landen.34
De onderscheidingsgrond «afstamming» is relevant voor het aangepaste
voorstel – met name artikel 2, derde lid – omdat die tot gevolg heeft dat
Arubanen, Curaçaoënaars en Sint Maartenaren met een afstamming
teruggaand op het Europese deel van het Koninkrijk buiten het bereik van
het voorstel vallen. Dit betekent overigens omgekeerd dat Arubanen,
Curaçaoënaars en Sint Maartenaren met een afstamming teruggaand op
het Caribisch deel van het land Nederland, namelijk de BES-eilanden, wèl
onder het bereik van het voorstel vallen. Aldus wordt een onderscheid
gemaakt tussen een Europese afstamming en een Caribische afstamming
binnen het land Nederland.
Met het begrip «afstamming» wordt, zoals de Afdeling in haar advies over
het wetsvoorstel Bosman constateerde, direct onderscheid gemaakt naar
nationale afstamming of afkomst, in de betekenis van de onderscheidingsgrond national or social origin genoemd in het IVBPR en het EVRM. De
gronden «nationale afkomst» en «geboorte» zijn niet alleen benoemde
maar ook, naar mag worden aangenomen, «verdachte» onderscheidingsgronden vanwege het feit dat men van deze eigenschap geen afstand kan
doen.35 Dit betekent niet dat er in het geheel geen onderscheid mag
worden gemaakt op deze gronden, maar wel dat zwaarwegende redenen
moeten worden aangedragen om dit onderscheid te kunnen rechtvaardigen.36 De rechtvaardigingstoets moet door de wetgever op een
stringente wijze worden toegepast: iedere onderscheid makende
maatregel en ieder element van het toetsingskader moet worden voorzien
van een dragende motivering.
Met betrekking tot de vraag of tevens sprake zou kunnen zijn van indirect
onderscheid naar ras of etniciteit in het kader van het EVRM en IVBPR en
zo ja, of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, merkt de Afdeling
allereerst op dat het onderscheid naar ras in de juridische zin niet
samenvalt met het onderscheid naar «nationale afkomst». Het onderscheid naar nationale afkomst betekent dus niet automatisch dat een
onderscheid naar ras wordt gemaakt. Zowel in het EVRM als in het IVBPR
is de grond «nationale afkomst» («national origin») een afzonderlijk
benoemde onderscheidingsgrond naast «ras». Dat is anders bij het
Internationale verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van
rassendiscriminatie (IVUR).37 In het IVUR wordt, gelet op de definitie, ook
onderscheid naar afkomst of nationale afstamming als een vorm van
onderscheid naar ras gezien.38 Dit onderscheid kan evenwel zijn gerechtvaardigd voor zover het niet in strijd is met de doelstellingen van het

34

Zie ook de toelichting op het oorspronkelijke voorstel, Kamerstukken 2011/12, 33 325, nr. 3,
onder II (artikelsgewijze toelichting), hoofdstuk 1 (toelating), paragraaf 2.
35
Duidelijke uitspraken die daarop wijzen zijn er niet, maar gelet op de sterke verwevenheid met
(onveranderlijke) persoonskenmerken is aannemelijk dat deze gronden (zullen) worden
aangemerkt als «verdacht».
36
In termen van de uitleg van het EHRM: «very weighty reasons».
37
Bijvoorbeeld in artikel 14 EVRM: ras, nationale of maatschappelijke afkomst, geboorte.
38
Artikel 1(1) van het IVUR luidt: «In dit Verdrag wordt onder «rassendiscriminatie» verstaan elke
vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur,
afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning, het genot of de
uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare
leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan ten
gevolge heeft.»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

11

verdrag.39 In dat licht bezien veronderstelt de Afdeling dat de uitkomst
van een dergelijke beoordeling niet wezenlijk zal verschillen van een
beoordeling op grond van het EVRM.
Etniciteit is volgens het EHRM niet een onderdeel van, maar wel nauw
verbonden met het begrip «ras».40 De grond «ras» en het daarmee
samenhangende begrip «etniciteit» zijn zeer verdacht en kunnen daarom
moeilijk worden gerechtvaardigd. Het EHRM oordeelde: «Where the
difference in treatment is based on race, colour or ethnic origin, the notion
of objective and reasonable justification must be interpreted as strictly as
possible»41 en «[i]n any event, the Court considers that no difference in
treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s
ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary
democratic society built on the principles of pluralism and respect for
different cultures.»42 Het EHRM heeft een onderscheid op grond van ras of
etniciteit in deze zin nog nooit gerechtvaardigd geacht.
Indien en voor zover met de voorgestelde toelatingsregeling al zou
kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderscheid naar etniciteit
of ras, dan is de rechtvaardigingstoets nog zwaarder dan bij nationale
afkomst.
Ten slotte merkt de Afdeling op dat verwijzingen naar Nederlanders uit
Aruba, Curaçao en Sint Maarten in deze voorlichting, ook Nederlanders
met een BES-afstamming betreffen. Zoals hiervoor is gesteld, wordt met
het criterium afstamming volgens het gewijzigde voorstel43 een onderscheid gemaakt tussen Nederlanders uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten
met een Europese afstamming enerzijds en met een Caribische (BES)
afstamming anderzijds.
II.2. De gelijke behandelingstoets voor de eerste vraag
Op grond van het voorgaande concludeert de Afdeling dat bij de
onderscheidingsgronden «woonland» en «hoofdverblijf» sprake kan zijn
van indirect onderscheid naar nationale afkomst in de zin van het EVRM
en het IVBPR. De grond «afstamming» leidt tot direct onderscheid naar
nationale afkomst. De verschillen in behandeling kunnen gerechtvaardigd
zijn, maar de (beoordelings)marge van de wetgever is beperkt.
Wanneer sprake is van indirect onderscheid naar nationale afstamming of
afkomst worden, zoals de Afdeling bij het oorspronkelijke voorstel39

CERD, General Comment nr. 14 van 22 maart 1993 over artikel 1 van het IVUR, waarin het
Rassendiscriminatiecomité overweegt: «The Committee observes that a differentiation of
treatment will not constitute discrimination if the criteria for such differentiation, judged
against the objectives and purposes of the Convention, are legitimate or fall within the scope
of article 1, paragraph 4, of the Convention. In considering the criteria that may have been
employed, the Committee will acknowledge that particular actions may have varied purposes.
In seeking to determine whether an action has an effect contrary to the Convention, it will look
to see whether that action has an unjustifiable disparate impact upon a group distinguished by
race, colour, descent, or national or ethnic origin.»
40
Zie Timishev t. Rusland, EHRM 13 december 2005, nr. 55762/00 en 55974/00, paragraaf 55:
«Ethnicity and race are related and overlapping concepts. Whereas the notion of race is rooted
in the idea of biological classification of human beings into subspecies according to morphological features such as skin colour or facial characteristics, ethnicity has is origin in the idea of
societal groups marked by common nationality, tribal affiliation, religious faith, shared
language, or cultural and traditional origins and backgrounds.» Deze omschrijvingen worden
herhaald in de zaak D.H. t. Tsjechië, EHRM (Grote Kamer) 13 november 2007, nr. 57325/00 en
de zaak Sejdic en Finci t. Bosnië-Herzegovina, EHRM (Grote Kamer) 22 december 2009,
nrs. 27996/06 en 34836/06. Zie ook van recente datum de zaak Antayev e.a. t. Rusland, EHRM
3 juli 2014, nr. 37966/07, paragraaf 128.
41
D.H. t. Tsjechië, EHRM (Grote Kamer) 13 november 2007, paragraaf 196.
42
Timishev t. Rusland, EHRM 13 december 2005, nr. 55762/00 en 55974/00, paragraaf 58.
43
Artikel 2, derde lid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

12

Bosman opmerkte, aan de rechtvaardiging zware eisen gesteld. Bij direct
onderscheid naar nationale afstamming of afkomst zullen nog zwaardere
eisen («very weighty reasons») moeten worden aangevoerd om het
onderscheid te rechtvaardigen. Van deze zwaardere eisen zal de wetgever
zich ook zichtbaar rekenschap moeten geven. Dit betekent dat de
rechtvaardiging moet worden gegeven voor elk verschil dat het aangepaste voorstel maakt. Daarbij zal expliciet moeten worden ingegaan op
ieder facet van de rechtvaardigingstoets zoals onder I.2. aangegeven,
zoals de legitimiteit van het doel, de geschiktheid en noodzaak van het
middel om dat legitieme doel te bereiken, en de evenwichtige verhouding
tussen het legitieme doel en het daartoe gebezigde middel (proportionaliteit).
De Afdeling merkt daarbij op dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging van een onderscheid de relevante feiten en omstandigheden
moeten worden betrokken. In zoverre bij de bestaande toelatingsregelingen in Aruba, Curaçao en Sint Maarten gesproken kan worden van een
onderscheid naar nationale afstamming, hoeft de objectieve rechtvaardiging daarvoor nog niet te impliceren dat daarmee – spiegelbeeldig – een
toelatingsregeling in Nederland zoals voorgesteld evenzeer een gerechtvaardigd onderscheid betreft. Van belang kan bijvoorbeeld zijn dat het
land Nederland een groter land is met een aanmerkelijk groter aantal
inwoners, waardoor immigratie naar de veel kleinere samenlevingen van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten een beduidend groter risico van
ontwrichtende effecten op de samenlevingen aldaar kan hebben dan
wanneer het omgekeerde het geval zou zijn.
Het systematisch nalopen van de elementen van de gelijke behandelingstoets (punt I.2.) ter beantwoording van de eerste voorlichtingsvraag acht
de Afdeling (anders dan bij de tweede vraag) niet nodig. De reden
daarvoor is dat de Afdeling ernstige twijfels heeft met betrekking tot de
vraag of het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden geacht in
het licht van de proportionaliteitseis (rechtvaardigingstoets, stap 3). Het
onderscheid op grond van woonland, hoofdverblijf en afstamming heeft
immers tot gevolg dat alle Nederlanders van elk van de drie landen Aruba,
Curaçao en Sint Maarten onder het toepassingsbereik van het voorstel
zullen vallen.
Dat hele bevolkingen van landen worden getroffen door een toelatingsregeling, is niet ongebruikelijk: in het vreemdelingenrecht wordt voor de
beoordeling wie verblijfsrecht heeft op het grondgebied gewoonlijk
onderscheid gemaakt tussen degenen die de nationaliteit hebben van de
betreffende staat en degenen die niet die nationaliteit hebben.44 Dit
onderscheid is op grond van de hier genoemde verdragen toegestaan.45
Echter, Europese Nederlanders en Nederlanders van de overzeese
gebieden hebben dezelfde (ongedeelde) nationaliteit. In dit geval is er dus
geen sprake van onderscheid naar nationaliteit dat gewoonlijk in het kader
van toelatingsregelingen is toegestaan. Wel is er, zoals eerder aangeduid,
een onderscheid naar nationale afkomst. Dat kan problematisch zijn in het
44

Op grond van de definitie van artikel 1, aanhef en onder m van de Vreemdelingenwet 2000 is
(voor zover hier relevant) een vreemdeling «een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet
bezit».
45
Het EVRM en het IVBPR worden zo uitgelegd dat zij geen recht geven op toegang en verblijf in
een ander land dan het land van herkomst, tenzij hiervoor bijzondere redenen zijn, zoals
familiebanden. Voorts kennen deze verdragen bepalingen die rechten toekennen aan alleen
«burgers» (zoals het kiesrecht) of die verdergaande beperkingen toelaten voor (politieke)
activiteiten van vreemdelingen. Het IVUR verbiedt in de definitiebepaling (artikel 1) onderscheid naar ras, maar maakt in het tweede lid een uitzondering voor het onderscheid tussen
nationalen en vreemdelingen. Onderscheid naar nationaliteiten onderling of binnen een
nationaliteit is in beginsel niet toegestaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

13

licht van de gelijke behandelingsgeboden en de discriminatieverboden.
De voor vreemdelingen gangbare beperkingen van toelating in verband
met de bescherming van de openbare orde en het waarborgen van het
economisch welzijn zijn namelijk op zichzelf geen voldoende rechtvaardiging voor een onderscheid naar nationale afkomst. Daarom moet bij de
objectieve rechtvaardiging worden bezien of sprake is van een legitiem
doel en of het middel om dat doel te bereiken geschikt en noodzakelijk is,
en of sprake is van proportionaliteit (evenredigheid tussen doel en
middel). Omdat het hier een onderscheid betreft op grond van nationale
afkomst en «nationale afkomst» een in internationale verdragen uitdrukkelijk benoemde grond is, zoals eerder opgemerkt, is een zwaardere
rechtvaardiging voor dit onderscheid vereist, dan wanneer het een
onbenoemde grond betreft.
De Afdeling heeft ernstige twijfels of het stellen van eisen aan de toelating
van iedere Nederlander uit elk van de drie landen om de Nederlandse
openbare orde te beschermen en onevenredig gebruik van sociale
voorzieningen tegen te gaan, als proportioneel kan worden beschouwd,
nu een redelijke verhouding tussen het te bereiken doel en het middel
ontbreekt. De tot nu toe in de memorie van toelichting aangedragen
argumenten voor de noodzaak van een dergelijke regeling, kunnen naar
het oordeel van de Afdeling – ook indien al deze argumenten volledig
zouden gelden – niet bewerkstelligen dat de regeling de toets van de
proportionaliteit kan doorstaan, aangezien met de toepassing van de
regeling op alle Nederlanders uit elk van de drie landen op geen enkele
wijze enige differentiatie plaatsvindt in het licht van bescherming van de
openbare orde en het economische welzijn door het tegengaan van een
onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals de bijstand. Dat zou
betekenen dat het onderscheid naar nationale afkomst niet gerechtvaardigd kan worden geacht en daarmee een verboden onderscheid
vormt. Dit is temeer het geval indien al zou kunnen worden aangenomen
dat sprake is van onderscheid naar ras of etniciteit.
Het voorgaande klemt te meer gelet op de onderscheidingsgrond
afstamming. Ingevolge deze grond vallen de afstammelingen van de
Nederlanders uit de BES-eilanden immers onder de toelatingsregeling,
terwijl deze eilanden tot het land Nederland behoren. Binnen één land –
Nederland – worden Nederlanders met een Caribische (BES) afstamming
aldus anders behandeld dan Nederlanders met een Europese afstamming,
waarbij sterke twijfels bestaan over de objectieve rechtvaardiging
daarvan.
III. De tweede voorlichtingsvraag
Hierna gaat de Afdeling in op de vraag of de zojuist getrokken conclusie
ter beantwoording van de eerste vraag mogelijk anders zou kunnen luiden
wanneer wel enige differentiatie plaatsvindt waardoor het toepassingsbereik van het voorstel wordt beperkt. De tweede voorlichtingsvraag lijkt
dit te beogen, omdat daarbij het uitgangspunt lijkt te gelden dat de groep
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten op wie de voorgestelde
toelatingsregeling van toepassing is, wordt ingeperkt. In de volgende
punten gaat de Afdeling in op de voorgestelde beperking van het
toepassingsbereik tot de groep Nederlanders die geen startkwalificatie of
een strafblad hebben in relatie tot de gelijke behandelingstoets (zie
punt I.2). Zij merkt daarbij op dat het aan de wetgever is om voor beide
criteria (strafblad en startkwalificatie) zwaarwegende argumenten aan te
dragen om te kunnen concluderen dat het (in)directe onderscheid naar
nationale afkomst gerechtvaardigd is. Bij het verzoek om voorlichting is
uitsluitend de vraag gesteld in hoeverre er ruimte is om de verplichting
om een vestigingsvergunning aan te vragen slechts van toepassing te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

14

verklaren op personen die een strafblad hebben of die geen startkwalificatie hebben. De keuze voor deze twee criteria wordt in het verzoek niet
met argumenten onderbouwd.
Om toch zoveel mogelijk aan het verzoek te kunnen voldoen, betrekt de
Afdeling bij de beantwoording van de tweede voorlichtingsvraag in
hoeverre er ruimte is voor een vestigingsregeling als deze van toepassing
is op personen uit Aruba, Curacao of Sint Maarten met een strafblad of
zonder startkwalificatie, de argumenten die in de gewijzigde memorie van
toelichting met het oog daarop zijn aangedragen. Zij wijst daarbij op
kwetsbaarheden van het voorstel.
III.1. De criteria «strafblad» en «startkwalificatie»
Alvorens te bezien hoe het in de tweede voorlichtingsvraag bedoelde zich
verhoudt tot de gelijke behandelingsnormen, maakt de Afdeling opmerkingen over de begrippen «strafblad» en «startkwalificatie».
a. Strafblad
De Afdeling begrijpt de term «strafblad» zo, dat daarmee wordt bedoeld
dat de betrokkene in het verleden een strafbaar feit heeft gepleegd
waarvoor hij is veroordeeld. De voorlichtingsvraag preciseert dit echter
niet, en maakt bijvoorbeeld niet duidelijk om welke strafbare feiten het
gaat (misdrijven, overtredingen). Om enig houvast te hebben, gaat de
Afdeling er bij de beantwoording van deze vraag van uit dat met
«strafblad» wordt bedoeld dat de betrokkene is veroordeeld tot een
vrijheidsstraf (in Aruba, Curaçao dan wel Sint Maarten) wegens een
misdrijf of dat hij aldaar een transactieaanbod wegens misdrijf heeft
aanvaard. Deze omschrijving was vervat in de weigeringsgrond die was
opgenomen in het oorspronkelijke voorstel, zoals voorgelegd aan de
Afdeling advisering van de Raad van State.46
b. Startkwalificatie
Een «startkwalificatie» wordt in de Leerplichtwet 196947 gedefinieerd als
een diploma van een opleiding48 of een diploma hoger algemeen
voortgezet onderwijs of voorbereidend wetenschappelijk onderwijs.49
Het ontbreken van een startkwalificatie kwam als weigeringsgrond voor in
het oorspronkelijke voorstel zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State.50 Daarin was bepaald dat een vergunning tot
verblijf kan worden afgewezen indien de aanvrager niet beschikt over een
startkwalificatie die aansluit bij de Nederlandse arbeidsmarkt.51 Voorts
was bepaald dat de aanvrager aan de kwalificatieplicht voldoet wanneer
hij beschikt over a) een startkwalificatie52 of b) beschikt over een diploma
of getuigschrift van een beroepsopleiding van twee jaar of langer in
Aruba, Curaçao of Sint Maarten, of c) beschikt over werkervaring van
meer dan drie jaren in Aruba, Curaçao dan wel Sint Maarten. De Afdeling

46

Artikel 5, eerste lid, onderdeel f, van het oorspronkelijke voorstel.
In artikel 1, onder f, van de Leerplichtwet 1969. De kwalificatieplicht is ingevoerd bij Wet van
24 mei 2007, Stb. 2007, 203, Kamerstukken 2006/07, 30 901.
48
Als bedoeld in artikel 7.2.2, eerste lid onder b tot en met e, van de Wet educatie en
beroepsonderwijs.
49
Dit is een diploma MBO niveau 2 of een diploma HAVO of VWO, zie artikel 7 onderscheidenlijk
8 van de Wet op het voortgezet onderwijs.
50
Artikel 5, eerste lid, onder d, van het oorspronkelijke voorstel.
51
Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder d, van het oorspronkelijke voorstel.
52
Als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Leerplichtwet 1969.
47

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

15

gaat, evenals bij de omschrijving van «strafblad», uit van de omschrijving
in het oorspronkelijke voorstel.
c. Selectie bij de aanvraag vestigingsvergunning en bij de beoordeling
van de aanvraag: twee fasen
De beperking van het toepassingsbereik van de toelatingsregeling tot
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die een strafblad
hebben of niet beschikken over een startkwalificatie, betekent naar het
oordeel van de Afdeling dat de toelatingsregeling in twee fasen wordt
toegepast. De eerste fase houdt in dat zal worden beoordeeld of de
betrokkene vanwege een strafblad of ontbreken van een startkwalificatie
onder de werkingssfeer van de wet valt en daarom een vergunning tot
vestiging moet aanvragen. In lijn met de in de tweede voorlichtingsvraag
genoemde criteria zijn immers alleen Nederlanders van Aruba, Curaçao of
Sint Maarten die een strafblad hebben of die niet over een startkwalificatie
beschikken verplicht een aanvraag voor een vestigingsvergunning in te
dienen. Nederlanders uit de drie genoemde landen zonder strafblad die
beschikken over een startkwalificatie vallen dus niet onder het toepassingsbereik van het voorstel en kunnen zich vrij vestigen in Nederland, dat
wil zeggen zonder vestigingsvergunning. Zij hoeven die vergunning dan
ook niet aan te vragen.
Als vastgesteld is dat de betrokkene een strafblad heeft of niet in het bezit
is van vereiste diploma’s, is hij verplicht een vestigingsvergunning aan te
vragen. Dan komt een beoordeling van de aanvraag aan de orde (de
tweede fase). De vergunningaanvraag wordt beoordeeld aan de hand van
de criteria van het aangepaste wetsvoorstel.53 Daarbij zal dan bijvoorbeeld
worden beoordeeld of de aanvrager – kort gezegd – over voldoende
bestaansmiddelen beschikt of een ernstige en actuele bedreiging vormt
van de openbare orde.
Ziet de Afdeling het goed dan lijkt het noodzakelijk dat bij inschrijving in
de Basisregistratie personen (BRP) van alle Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten wordt gevraagd of zij een strafblad hebben en of
zij over een startkwalificatie beschikken, dan wel een vergelijkbaar
53

Deze criteria zijn vervat in artikel 7 van het aangepaste voorstel:
1. De toelating tot vestiging wordt verleend indien de aanvrager:
a. in Nederland werknemer of zelfstandige is;
b. voor zichzelf en voor zijn gezinsleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te
voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van de bijstand, en over een
verzekering beschikt die de ziekte- kosten volledig dekt;
c. aantoont dat hij door een in Nederland gevestigde onderwijsinstelling is toegelaten voor
het volgen van voltijd onderwijs aan die instelling en over voldoende middelen van
bestaan beschikt; of
d. een gezinslid is van een Nederlander, bedoeld in artikel 2, die voldoet aan de voorwaarden onder a, b of c, een andere Nederlander, die voldoet aan de voorwaarden onder a, b
of c, of van een legaal verblijvende vreemdeling, die voldoet aan de voorwaarden onder
a, b of c, en hij deze burger begeleidt of zich bij hem voegt.
2. Onverminderd het eerste en tweede lid wordt de aanvraag voor de toelating tot vestiging
afgewezen indien de aanvrager:
a. op grond van artikel 16 teruggeleid is, tenzij Onze Minister de toegang noodzakelijk acht
op grond van klemmende redenen van humanitaire aard, in het belang van Nederland,
de onderlinge landsbetrekkingen of de internationale betrekkingen;
b. een ernstige en actuele bedreiging van de Nederlandse openbare orde vormt;
c. onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden die relevant
zijn voor de beoordeling van de aanvraag; of
d. zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd.
3. De toelating tot vestiging wordt niet geweigerd indien weigering, gelet op alle betrokken
belangen, onevenredig zou zijn.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld
over de toepassing van dit artikel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

16

document en diploma’s kunnen overleggen. Alleen als gegevens van alle
Nederlanders uit de drie landen beschikbaar zijn, kan immers worden
beoordeeld of zij een vergunning nodig hebben. Concluderend merkt de
Afdeling op dat de criteria «strafblad» en «startkwalificatie» de groep van
personen die een vestigingsvergunning moet aanvragen inderdaad
verkleinen. Tegelijkertijd kunnen deze criteria alleen dan werkbaar zijn als
eerst alle Nederlanders van de overzeese gebieden de gegevens omtrent
hun strafblad en startkwalificatie overleggen. In die zin is de regeling
algemeen en treft zij alle Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten.
III.2. De gelijke behandelingstoets voor de tweede vraag
In het hiernavolgende wordt ingegaan op de vraag of sprake kan zijn van
een gerechtvaardigd onderscheid indien Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten (onderscheiden naar woonland, hoofdverblijf of
afstamming) met een strafblad of zonder startkwalificatie een vestigingsvergunning moeten aanvragen, waarbij zij moeten voldoen aan de
vereisten zoals in het aangepaste wetsvoorstel vermeld. Daarbij zal het
beoordelingskader worden gehanteerd zoals onder punt I.2 is uitgewerkt.
Achtereenvolgens zal worden bezien of en welk onderscheid tussen welke
groepen wordt gemaakt (a. en b.) en zal worden ingegaan op de vereisten
voor een objectieve rechtvaardiging (c.).
a. De vergelijkingstoets
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of onderscheid wordt
gemaakt en zo ja, tussen welke (groepen van) personen. Er zijn drie
relevante vergelijkingsgroepen denkbaar. Allereerst zijn dat de Nederlanders uit het land Nederland. Een vergelijking met deze groep ligt voor
de hand in verband met het ongedeelde Nederlanderschap. Vervolgens
kunnen dat de Unieburgers uit andere lidstaten en hun familieleden zijn,
voor zover zij rechten ontlenen aan het Unierecht. Tot slot kunnen dat de
overige vreemdelingen zijn (derdelanders) voor wie het verblijfsrecht
wordt bepaald door het nationale recht.
– strafblad
Anders dan voor Nederlanders uit het land Nederland geldt dat het
hebben van een strafblad voor Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten, consequenties kan hebben voor het verblijfsrecht in (het land)
Nederland. Het hebben van een strafblad betekent immers dat zij onder de
werkingssfeer van het wetsvoorstel komen en daarom een vestigingsvergunning nodig hebben.54

54

Met uitzondering van degenen die Europees-Nederlandse ouders hebben, op grond van
artikel 2, derde lid, van het gewijzigde voorstel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

17

Nederlanders uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten worden ook
verschillend behandeld ten opzichte van andere Unieburgers. Unieburgers
hoeven geen vestigingsvergunning te hebben om zich in Nederland te
kunnen vestigen, ook al hebben ze een strafblad.55
– startkwalificatie
De Afdeling merkt op dat – evenals in het voorgaande bij het strafblad is
vermeld – ook hier geldt dat er wel een verschil in behandeling is tussen
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten enerzijds en de overige
Nederlanders en Unieburgers anderzijds in die zin, dat deze laatste
groepen, ook al hebben ze geen startkwalificatie, geen vestigingsvergunning nodig hebben en de doelgroep van het wetsvoorstel wél.56
b. Onderscheidingsgronden
Zoals de Afdeling reeds bij de beantwoording van de eerste voorlichtingsvraag heeft geconstateerd brengt het onderscheid naar woonland,
hoofdverblijf en afstamming een onderscheid naar «nationale afkomst»
met zich mee. Bij het onderscheid naar woonland en hoofdverblijf is dat
een indirect onderscheid naar nationale afkomst. Bij het onderscheid naar
afstamming betreft het een direct onderscheid naar nationale afkomst. Als
het gaat om direct en indirect onderscheid naar nationale afkomst zoals
hier aan de orde, moeten er voor het onderscheid zwaarwegende redenen
zijn wil dat onderscheid gerechtvaardigd zijn. Indien al aangenomen zou
kunnen worden dat sprake is van een onderscheid naar ras of etniciteit is
de rechtvaardigingstoets, zoals reeds opgemerkt, nog strenger.
c. De rechtvaardigingstoets
Bij de rechtvaardigingstoets worden twee vragen beantwoord (zie de
gelijke behandelingstoets in punt I.2.). Ten eerste is de vraag of het doel
legitiem is. De tweede vraag is of het middel geschikt en noodzakelijk is
om dit doel te bereiken en of er een redelijke verhouding bestaat tussen
doel en middel. De vragen met betrekking tot de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van het middel worden hieronder voor de
beide in de tweede voorlichtingsvraag genoemde criteria «strafblad» en
«startkwalificatie» afzonderlijk besproken.

55

Het verblijfsrecht van Unieburgers in een ander lidstaat kan wel aan beperkingen worden
onderworpen om redenen van de openbare orde (artikel 27, eerste lid, van richtlijn
2004/38/EG). Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden om het verblijfsrecht te beperken. De beoordeling of sprake is van redenen van openbare orde dient
uitsluitend te zijn gebaseerd op het gedrag van de betrokkene. Dit gedrag moet een actuele,
werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen (artikel 27, tweede lid, van richtlijn 2004/38/EG). Voor verwijdering van
Unieburgers die een duurzaam verblijf genieten gelden nog strengere eisen: er moet sprake
zijn van «ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid» (artikel 38, tweede lid,
van richtlijn 2004/38/EG). In het gewijzigde voorstel is de grond «een ernstige en actuele
bedreiging van de Nederlandse openbare orde» opgenomen (artikel 7, tweede lid onder b).
56
De Unieburgers dienen wel aan een aantal voorwaarden te voldoen als ze zich in een ander
lidstaat willen vestigen. Op grond van artikel 7 van richtlijn 2004/38/EG heeft iedere burger van
de Unie het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere
lidstaat te verblijven indien hij, o.a. een zelfstandige of werknemer in het gastland is (onder a)
of indien hij voor zichzelf of voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt
om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel
van het gastland en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig
dekt (dit zijn ook de toelatingsgronden van artikel 7 van het gewijzigde voorstel). Het feit dat
de betrokkene of zijn familieleden een beroep doen op het socialebijstandsstelsel van een
gastland leidt niet automatisch tot een verwijderingsmaatregel (artikel 14, derde lid, van
richtlijn 2004/38/EG).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

18

Legitimiteit van het doel
Met het voorstel wordt beoogd de bescherming van de openbare orde en
de bescherming van het economische welzijn door het tegengaan van een
onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals de bijstand. Deze
doelen zijn op zichzelf legitiem.
Geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van het middel
– strafblad
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten met een strafblad
moeten een vergunning aanvragen als zij zich in Nederland willen
vestigen. Het ontbreken van een strafblad wordt gehanteerd als middel
om het legitieme doel, in dit geval bescherming van de openbare orde in
Nederland, te bereiken. De vraag is of het criterium «strafblad» geschikt,
noodzakelijk en proportioneel is om dit doel te bereiken.
De Afdeling gaat hieronder in op de in de gewijzigde memorie van
toelichting gebruikte argumenten om het maken van onderscheid naar
nationale afkomst bij het hebben van een strafblad te rechtvaardigen. De
Afdeling beoordeelt het criterium «strafblad» in het licht van het doel dat
daarmee wordt nagestreefd en in relatie tot de «openbare orde-grond»
zoals genoemd in artikel 7 van het gewijzigde voorstel waarop de
toelating wordt geweigerd. Voor het maken van het hier bedoelde
onderscheid is een zwaarwegende motivering nodig die naar het oordeel
van de Afdeling vooralsnog niet uit deze gewijzigde memorie van
toelichting kan worden afgeleid. De Afdeling motiveert dit als volgt.
In de eerste plaats wijst de Afdeling op het gebrek aan cijfermatige
onderbouwing. Zij merkt daartoe het volgende op.
De eis van een vestigingsvergunning wordt gesteld aan diegenen die een
strafblad hebben. Dat geschiedt om de Nederlandse openbare orde te
beschermen. Om te kunnen beoordelen of het strafblad kan worden
beschouwd als een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel om het
doel (bescherming van de openbare orde) te bereiken, is inzicht nodig in
de mate waarin personen met een strafblad uit de drie landen de
Nederlandse openbare orde bedreigen. Gegevens met betrekking tot de
vraag in welke mate Nederlanders uit de genoemde drie landen, die in
Nederland ernstige criminele gedragingen hebben getoond, reeds vóór
hun aankomst in Nederland al een strafblad hadden, zijn niet in de
gewijzigde memorie van toelichting opgenomen en ontbreken derhalve.
Nu een vestigingsregeling wordt voorgesteld voor diegenen uit de drie
genoemde landen die een strafblad hebben teneinde de Nederlandse
openbare orde te beschermen, maar geenszins duidelijk is in hoeverre
deze personen de Nederlandse openbare orde bedreigen, kan bij het
criterium «strafblad» moeilijk worden gesproken van een geschikt,
noodzakelijk en proportioneel middel. De Afdeling voegt hier nog aan toe
dat de objectieve rechtvaardigingstoets met zich brengt dat inzicht in de
vraag in hoeverre personen met een strafblad de Nederlandse openbare
orde bedreigen, voor elk van de drie landen afzonderlijk dient te worden
gegeven.
Daarnaast wijst de Afdeling bij criminaliteit onder Nederlanders uit Aruba,
Curaçao en Sint Maarten op het ontbreken van inzicht in de omvang van
het probleem. Duidelijk is dat sprake is van een hardnekkige problematiek
die serieuze aandacht behoeft en om een oplossing vraagt. Het is echter
onvoldoende duidelijk welk aandeel personen uit de drie genoemde

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

19

landen hebben in het totaal aan (zware) criminaliteit in Nederland.57 Dit is
van belang om vast te kunnen stellen of hier sprake is van een zodanig
ernstige aantasting van de openbare orde dat een algemene toelatingsregeling, waarbij onderscheid tussen Nederlanders naar hun nationale
afkomst wordt gemaakt, kan worden gerechtvaardigd.
Met betrekking tot de cijfers waarnaar in de gewijzigde memorie van
toelichting wordt verwezen58 merkt de Afdeling nog het volgende op.
Deze cijfers lijken te ongedifferentieerd om als zwaarwegende rechtvaardiging te kunnen gelden. Zij zijn niet gepreciseerd naar herkomst, zodat ze
geen inzicht geven in het aandeel dat Arubanen, Curaçaoënaars of Sint
Maartenaren zouden hebben in de criminaliteit. Daarnaast worden bij dit
cijfermateriaal onder Antillianen ook de Nederlanders van de
BES-eilanden gerekend. Tot slot kan uit de informatie omtrent
«verdachten» niet worden afgeleid of deze personen daadwerkelijk door
de rechter schuldig zijn bevonden aan strafbare feiten.59
Gelet op het ontbreken van inzicht in het aandeel van Nederlanders van
elk van de drie genoemde landen in het totaal aan criminaliteit in
Nederland, kan op voorhand moeilijk worden geconcludeerd dat bij het
criterium «strafblad» sprake is van een middel dat geschikt, noodzakelijk
en proportioneel is om het doel te bereiken.
In de tweede plaats maakt de Afdeling een opmerking over de reikwijdte
van het criterium «strafblad» in het licht van de proportionaliteitseis.
Het hebben van een strafblad betekent dat de betrokkene onder de
werkingssfeer van de toelatingsregeling valt en een vestigingsvergunning
moet aanvragen (eerste fase). Het criterium «strafblad» fungeert zo als
een eerste filter om een risicogroep te bepalen. Bij de beoordeling van zijn
aanvraag (tweede fase) wordt o.a. specifiek gekeken of de betrokkene een
ernstige en actuele bedreiging vormt voor de openbare orde (zie punt
III.1.c. hiervoor). Als hij een dergelijke bedreiging vormt, wordt zijn
verzoek om een vestigingsvergunning afgewezen en mag hij zich niet in
Nederland vestigen.
Zoals eerder is opgemerkt heeft de toepassing van het criterium
«strafblad», evenals het criterium «startkwalificatie», tot gevolg dat iedere
Nederlander van de overzeese gebieden de gegevens omtrent zijn
strafblad moet overleggen. Het recht op vestiging zal echter alleen aan
degenen worden ontzegd die een ernstige en actuele bedreiging voor de
openbare orde vormen (weigeringsgrond van artikel 7, lid 2, onder b va
het gewijzigde voorstel). Met andere woorden: de toepassing van het
selectiecriterium «strafblad» in de eerste stap bij de beoordeling wie een
vestigingsaanvraag moet indienen heeft tot gevolg dat elke Nederlander
van elk land wordt getroffen omdat hij zal moeten aangeven of hij een
strafblad heeft en de gegevens omtrent zijn eventuele strafblad zal
moeten overleggen. Dit, terwijl ten opzichte van al degenen die de vraag
omtrent een strafblad wordt voorgehouden slechts een beperkte groep
van personen, namelijk die welke een actuele en ernstige bedreiging voor
de openbare orde vormen, zal worden geweerd. Gelet op de noodzakelijk
brede toepassing van het criterium «strafblad» moet aan de proportionaliteit ervan, bij gebrek aan een zwaarwegende motivering die bij onderscheid naar nationale afkomst is vereist, ernstig worden getwijfeld.
Volledigheidshalve merkt de Afdeling op dat ook als het criterium
«strafblad» zou worden geschrapt, de bezwaren ten aanzien van de

57

Zie het Jaarrapport Integratie 2012 van het Centraal Bureau voor de Statistiek. In de vergelijkingen en statistieken is sprake van «verdachten» en worden Caribische Nederlanders als
geheel aangeduid als «Antillianen» en beschreven als niet-westerse allochtonen.
58
Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 6, blz. 2.
59
Evenmin is overigens duidelijk of de Antilliaanse verdachten bij hun vertrek uit Caribisch
Nederland «Antillianen» zijn die in Nederland zijn geboren of er reeds lange tijd hebben
verbleven of dat zij recentelijk naar Nederland zijn gekomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

20

proportionaliteit van de regeling, zoals bij de eerste voorlichtingsvraag
vermeld, blijven gelden.
Tot slot merkt de Afdeling op dat in de toelichting niet wordt ingegaan op
de bezwaren bij de effectiviteit van de voorgestelde toelatingsregeling, die
ook voor het criterium «strafblad» (en «startkwalificatie» die hierna aan de
orde komt) gelden. Zo wijst de Afdeling erop dat de Nederlanders van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten, die zich eerst in een andere lidstaat van
de Europese Unie hebben gevestigd en vervolgens naar Nederland reizen
niet kunnen worden verplicht een vestigingsvergunning aan te vragen,
ook al hebben ze een strafblad (en zijn ze niet in het bezit van een
startkwalificatie). Omdat in dat geval gebruik is gemaakt van vrij verkeersrechten, gelden voor deze Nederlanders dezelfde regels als voor andere
Unieburgers die naar Nederland reizen.60 Dit betekent dat het vallen onder
de werking van de regeling kan worden omzeild. Overigens gelden voor
hen wel de voorwaarden van het Unierechtelijke vrij verkeer van personen
dat zij geen actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving (openbare orde of openbare
veiligheid) vormen en over voldoende middelen van bestaan
beschikken.61
Het is aan de wetgever om de zwaarwegende redenen te identificeren die
een onderscheid naar nationale afkomst bij het hebben van een strafblad
kunnen rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande heeft de Afdeling sterke
twijfels of de voorwaarde van het ontbreken van een strafblad (zodat de
betrokkene zich vrij kan vestigen en geen aanvraag om een vestigingsvergunning hoeft te doen) een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel
is ter bescherming van de Nederlandse openbare orde. Deze sterke
twijfels maken dat het onderscheid naar nationale afkomst vooralsnog
niet als objectief gerechtvaardigd kan worden beschouwd.
– startkwalificatie
Als Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten niet over een
startkwalificatie beschikken, moeten zij een vestigingsvergunning
aanvragen. Het vereist van een startkwalificatie is dus het middel is om
het legitieme doel, namelijk de bescherming van het economische welzijn
door het tegengaan van een onevenredig gebruik van sociale voorzieningen zoals de bijstand, te bereiken. De vraag is of het criterium
startkwalificatie een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is om
het doel te bereiken.
De Afdeling gaat hieronder in op de in de gewijzigde memorie van
toelichting gebruikte argumenten om het maken van onderscheid naar
nationale afkomst bij het niet beschikken over een startkwalificatie te
rechtvaardigen. De Afdeling beoordeelt het criterium «startkwalificatie» in
het licht van het doel dat daarmee wordt nagestreefd en in relatie tot de
toelatingsgronden genoemd in artikel 7 van het gewijzigde voorstel
waarop de toelating wordt verleend. Voor het maken van het hier
bedoelde onderscheid is een zwaarwegende motivering nodig die naar
het oordeel van de Afdeling vooralsnog niet uit deze gewijzigde memorie
van toelichting kan worden afgeleid. De Afdeling motiveert dit als volgt.

60

Zie de einduitspraken van de AbRS over het afgeleid verblijfsrecht voor derdelanders die
familielid zijn van Unieburgers die in een ander lidstaat hebben gewoond en vervolgens
terugkeren naar hun eigen land. Daaruit blijkt dat de betrokkene Unieburger in dat geval een
bestendig verblijf moet hebben gehad in een ander lidstaat. Zie AbRS 20 augustus 2014,
nrs. 201108529/1/V4 (0), 201011889/1/V4 (S) en 201007849/1/V2 (S).
61
Voor de gedetailleerde voorwaarden zie de artikelen 7, eerste lid, 27 en 28 van verblijfsrichtlijn
2004/38/EG (voetnoten 55 en 56).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

21

In de eerste plaats wijst de Afdeling op de kwetsbare aannames die ten
grondslag liggen aan de functie van het criterium «startkwalificatie» en
het gebrek aan cijfermatige onderbouwing van deze aannames en van de
omvang van het probleem. De algemene aanname dat mensen met een
startkwalificatie een betere uitgangspositie hebben op de arbeidsmarkt
dan diegenen die geen startkwalificatie hebben en derhalve minder snel
een beroep doen op sociale voorzieningen, is niet van enige logica
ontbloot. De vraag is echter of deze algemene aanname maakt dat sprake
is van een geschikt, proportioneel en noodzakelijk middel om het doel te
bereiken. Niet is uitgesloten dat de betrokkenen, ondanks het feit dat zij
een startkwalificatie hebben, geen werk (kunnen) vinden en daarom
bijstand aanvragen. Gegevens met betrekking tot de vraag naar de
feitelijke situatie ontbreken.62
Daarnaast wijst de Afdeling op het ontbreken van een inzicht in de
omvang van het probleem.63 Daarbij merkt zij op dat het beroep dat
Nederlanders uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten op de sociale voorzieningen doen weliswaar groot is, als dit wordt bezien in het licht van de
Nederlanders uit die landen die zich in Nederland vestigen. Het doel van
de voorwaarde van een startkwalificatie om zich vrij in Nederland te
kunnen vestigen, is echter het tegengaan van een onevenredig gebruik
van de sociale voorzieningen, zoals de bijstand. De vraag is of van een
zodanig onevenredig gebruik van sociale voorzieningen sprake is dat een
algemene toelatingsregeling is gerechtvaardigd. Om deze vraag te kunnen
beantwoorden moet het beroep van de Nederlanders uit de drie
genoemde landen worden bezien in de context van het totaal aan
bijstandskosten. De vraag is dan wat het aandeel is in het totaal van
bijstandsuitkeringen in Nederland dat wordt uitgekeerd aan Nederlanders
uit Aruba Curaçao en Sint Maarten. Daarenboven is het van belang inzicht
te hebben in de mate waarin Nederlanders uit de genoemde drie landen,
die in Nederland een onevenredig beroep doen op sociale voorzieningen,
zoals de bijstand, reeds vóór hun aankomst in Nederland geen startkwalificatie hadden. Gelet op het ontbreken van feiten ter zake, kan moeilijk
worden geconcludeerd dat bij het criterium «startkwalificatie» sprake is
van een middel dat geschikt, noodzakelijk en proportioneel is om het doel
te bereiken. De Afdeling voegt hier nog aan toe dat – evenals bij het
criterium «strafblad» – de objectieve rechtvaardigingstoets met zich
brengt dat inzicht in de vraag in hoeverre personen zonder een startkwalificatie een onevenredig beroep doen op sociale voorzieningen, voor elk
van de drie landen afzonderlijk dient te worden gegeven.
In de tweede plaats maakt de Afdeling een opmerking over het criterium
startkwalificatie in relatie tot de toelatingsgronden genoemd in artikel 7
van het gewijzigde voorstel. Ingevolge dit gewijzigde voorstel wordt de
toelating tot vestiging onder meer verleend indien – kort gezegd – de
aanvrager in Nederland werknemer of zelfstandige is (toelatingsgrond a.)
dan wel voor zichzelf en zijn gezin over voldoende bestaansmiddelen
beschikt en over een (adequate) ziektekostenverzekering (toelatingsgrond
b.). Deze toetsingsvoorwaarden worden juist gesteld – zo expliciteert de
voorgestelde wettekst – om te voorkomen dat een beroep wordt gedaan
op de sociale voorzieningen.64 Ook als is aangetoond dat de betrokkene
door een onderwijsinstelling is toegelaten en over voldoende middelen
62

Evenals bij het strafblad geldt ook hier dat de cijfers uit het Jaarrapport Integratie 2012 van het
CBS waarop in de gewijzigde memorie van toelichting naar wordt verwezen onvoldoende
houvast bieden. In de statistieken worden Caribische Nederlanders als geheel aangeduid als
«Antillianen» en beschreven als niet-westerse allochtonen.
63
Idem.
64
Artikel 7, eerste lid onder b, van het gewijzigde voorstel luidt: «b. voor zichzelf en voor zijn
gezinsleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun
verblijf ten laste komen van de bijstand, en over een verzekering beschikt die de ziekte- kosten
volledig dekt;».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

22

van bestaan beschikt (toelatingsgrond c.), wordt toelating tot vestiging
ingevolge het gewijzigde voorstel verleend.
Omdat het in het gewijzigde voorstel aannemelijk wordt geacht dat het
doel (voorkomen van onevenredig beroep op sociale voorzieningen) kan
worden bereikt met de toelatingsgronden zoals hierboven weergegeven,
is de vraag wat de toegevoegde waarde van het criterium «startkwalificatie» dan nog is en daarmee de vraag of dit wel een geschikt en
noodzakelijk middel is om het doel te bereiken. Immers, ook als de
betrokkene geen startkwalificatie heeft maar wel werknemer of
zelfstandige in Nederland is (toelatingsgrond a) of beschikt over
voldoende bestaansmiddelen voor zichzelf en zijn gezinsleden (toelatingsgrond b), of door een onderwijsinstelling is toegelaten en over voldoende
bestaansmiddelen beschikt (toelatingsgrond c) kan het doel worden
bereikt. Gelet op deze twijfels omtrent de toegevoegde waarde van het
criterium «startkwalificatie» is de geschiktheid, proportionaliteit en
noodzaak van dit middel niet overtuigend aangetoond. Volledigheidshalve
merkt de Afdeling op dat ook al zou het criterium «startkwalificatie»
worden geschrapt, dan de bezwaren ten aanzien van de proportionaliteit
van de regeling, zoals bij de eerste voorlichtingsvraag vermeld, blijven
gelden.
Het is aan de wetgever om de zwaarwegende redenen die een onderscheid naar nationale afkomst in combinatie met het criterium van de
startkwalificatie kunnen rechtvaardigen, te bepalen. Gelet op het
voorgaande heeft de Afdeling sterke twijfels of de voorwaarde van het
hebben van een startkwalificatie (zodat de betrokkene zich vrij kan
vestigen en geen aanvraag om een vestigingsvergunning hoeft te doen)
een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is ter bescherming van
het economische welzijn door het tegengaan van een onevenredig
gebruik van sociale voorzieningen zoals de bijstand. Deze twijfels maken
dat het onderscheid naar nationale afkomst vooralsnog moeilijk als
objectief gerechtvaardigd kan worden beschouwd.
d. Conclusie
In antwoord op de tweede voorlichtingsvraag concludeert de Afdeling dat
het hebben van een strafblad of het ontbreken van een startkwalificatie bij
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten maakt dat deze
personen worden verplicht een vestigingsvergunning aan te vragen. Met
deze twee criteria wordt de groep die onder de werking van het
wetsvoorstel valt, verkleind.65 Tegelijkertijd kunnen deze criteria alleen
dan werkbaar zijn als eerst alle Nederlanders van de overzeese gebieden
de gegevens omtrent hun strafblad en startkwalificatie overleggen. In die
zin is de regeling algemeen. Bij zowel het hebben van een strafblad als bij
het ontbreken van een startkwalificatie zijn er echter sterke twijfels of het
onderscheid dat daarmee wordt gemaakt naar nationale afkomst, kan
worden gerechtvaardigd. Het onderscheid naar nationale afkomst kan
vooralsnog moeilijk als objectief gerechtvaardigd worden beschouwd.
Indien al zou kunnen worden aangenomen dat sprake zou (kunnen) zijn
van onderscheid naar etniciteit of ras, geldt dit temeer omdat dan nog
zwaardere eisen worden gesteld aan de objectieve rechtvaardiging dan bij
de grond nationale afkomst.
Het voorgaande klemt te meer gelet op de onderscheidingsgrond
afstamming. Ingevolge deze grond, in combinatie met de criteria
«strafblad» en «startkwalificatie», kunnen de afstammelingen van de
Nederlanders uit de BES-eilanden immers onder de toelatingsregeling
65

Dit blijkt ook uit de beantwoording van de vragen van de verschillende fracties in de Tweede
Kamer aan de initiatiefnemer in de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II
2013/14, 33 325, nr. 8, blz. 10.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

23

vallen en dienen zij een vestigingsvergunning aan te vragen. Dit terwijl
deze eilanden tot het land Nederland behoren. Binnen één land –
Nederland – worden Nederlanders met een Caribische (BES) afstamming
aldus anders behandeld dan Nederlanders met een Europese afstamming,
waarbij sterke twijfels bestaan over de objectieve rechtvaardiging
daarvan.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 325, nr. 11

24