Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2016–2017

32 670

Voortgang Natura 2000

Nr. 112

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 9 november 2016
De vaste commissie voor Economische Zaken verzocht mij bij brief van
13 oktober jl. om een reactie te geven op het arrest van het Hof van
Justitie van de Europese Unie over uitbreiding van de Antwerpse haven
(HvJ EU 21 juli 2016, gevoegde zaken C-387/15 (Orleans e.a.) en C-388/15
(Malcorps e.a.)). Deze reactie treft u onderstaand aan.
Context en strekking arrest Orleans e.a.
Het arrest van 21 juli jl. (hierna: arrest Orleans e.a.) heeft betrekking op
een vergelijkbare kwestie als aan de orde was in het arrest Briels e.a.
(C-521/12), dat het Hof op 15 mei 2014 heeft gewezen.1 Het gaat in beide
gevallen om een ruimtelijke ingreep waardoor – blijkens de bij de rechter
voorliggende feiten – in een Natura 2000-gebied een of meer beschermde
habitats worden aangetast. In beide gevallen is door het bevoegd gezag
toch besloten de ingreep mogelijk te maken, onder verwijzing naar het feit
dat de betrokken habitats elders opnieuw worden ontwikkeld, met ten
minste dezelfde omvang en kwaliteit als op de locatie waar de aantasting
plaatsvindt.
De ruimtelijke ingreep waarop het arrest Orleans e.a. betrekking heeft,
betreft de uitbreiding van de Antwerpse haven op de linker Scheldeoever.
Deze uitbreiding is neergelegd in het door de Vlaamse regering vastgestelde Gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan «Afbakening zeehavengebied
Antwerpen, havenontwikkeling linkeroever». Realisatie van het plan leidt
tot verlies van terreinen met bepaalde habitattypen in het Natura
2000-gebied «Schelde- en Durne-estuarium van de Nederlandse grens tot
Gent». Met name 20 hectare aan bestaande schorren en slikken gaat
verloren. Het betreft habitattypen waarvoor op grond van de Habitatrichtlijn instandhoudingsdoelstellingen gelden.

1

kst-32670-112
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2016

Op het arrest Briels e.a. is ingegaan in Kamerstuk 33 669, C, blz. 9 en 10.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

1

Het gaat hier – zo oordeelt het Hof – om een plan waarop de procedure en
het afwegingskader van artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn van toepassing zijn.
Artikel 6, derde lid, eist dat voor plannen en projecten die significante
gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied eerst een
passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied wordt gemaakt.
Vervolgens moet het bevoegd gezag op basis van de passende beoordeling beslissen of voor het plan of project toestemming kan worden
gegeven. Toestemming kan alleen worden gegeven, als het bevoegd
gezag – gelet op de conclusies uit de passende beoordeling – zekerheid
heeft verkregen dat realisatie van het plan of project de natuurlijke
kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.
Is die zekerheid niet verkregen, dan kan toestemming alleen worden
gegeven ingeval is voldaan aan elk van de voorwaarden van artikel 6,
vierde lid: 1) er zijn geen reële alternatieven voor het plan of project, 2) er
is sprake van een dwingende reden van groot openbaar belang waarom
het plan of project toch moet worden gerealiseerd en 3) er worden
compenserende maatregelen voor de aangetaste natuurwaarden
getroffen die waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000
bewaard blijft.
Het Hof herhaalt in het arrest Orleans e.a. ten aanzien van de vraag of op
grond van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn een passende
beoordeling is vereist zijn vaste jurisprudentie. Volgens het Hof moet in
het bijzonder een plan of project dat niet direct verband houdt met of
nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied en dat de instandhoudingsdoelen van het gebied in gevaar dreigt te brengen, worden
beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen voor het
gebied kan hebben (waarvoor dus een passende beoordeling moet
worden gemaakt). Dit moet volgens het Hof met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en -omstandigheden
in het gebied.
Voor het antwoord op de vraag wanneer op basis van de passende
beoordeling kan worden geconcludeerd dat door het plan of project de
natuurlijke kenmerken van een gebied niet worden aangetast en overeenkomstig artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn toestemming voor dat
plan of project kan worden gegeven, verwijst het Hof in het arrest Orleans
e.a. eveneens naar zijn eerdere jurisprudentie. Volgens deze jurisprudentie
vormt een ingreep geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van een
gebied, indien sprake is van een duurzaam behoud van de bepalende
kenmerken van het betrokken gebied die verband houden met de
aanwezigheid van een type natuurlijke habitat2 waarvan het doel van
instandhouding rechtvaardigde dat dit gebied in de lijst van gebieden van
communautair belang in de zin van artikel 4 van de richtlijn werd
opgenomen.3
Meer specifiek herhaalt het Hof wat het eerder oordeelde in het arrest
Briels e.a., namelijk dat bij de beoordeling van de significantie van de
mogelijke aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken
Natura 2000-gebied geen maatregelen in aanmerking kunnen worden
genomen die erin voorzien dat er een areaal van een natuurlijk type
habitat wordt ontwikkeld, waarvan de ontwikkeling zal worden voltooid nà
2

De betreffende jurisprudentie had steeds betrekking op typen natuurlijke habitats. Artikel 6 van
de Habitatrichtlijn heeft echter ook betrekking op leefgebieden van soorten. Er mag van worden
uitgegaan dat de door het Hof geformuleerde regel ook daarvoor geldt.
3
Zie over deze jurisprudentie in relatie tot de voor Natura 2000-gebieden in de aanwijzingsbesluiten geformuleerde instandhoudingsdoelstellingen ook mijn brief aan de Tweede Kamer d.d.
18 december 2015 (Kamerstuk 32 670, nr. 105).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

2

deze beoordeling. Dergelijke maatregelen kunnen in voorkomend geval
slechts als compenserende maatregelen bij de toepassing van de
uitzondering van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn worden
aangemerkt, wanneer is voldaan aan elk van de in dat artikellid gestelde
voorwaarden. Aan dit oordeel doet volgens het Hof niet af dat in het geval
van de uitbreiding van de Antwerpse haven in het plan was opgenomen
dat de betrokken beschermingsmaatregelen – de ontwikkeling van nieuw
habitat – moeten zijn uitgevoerd voordat de aantasting plaatsvindt.4
Het Hof wijst in dit verband op zijn eerdere jurisprudentie waarin het
oordeelde dat de passende beoordeling geen leemten mag vertonen en
volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies moet
bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van
de geplande werkzaamheden voor het betrokken gebied kunnen
wegnemen. De passende beoordeling van de gevolgen van een plan of
project voor het betrokken gebied houdt volgens het Hof in dat, op basis
van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het
betrokken plan of project die op zichzelf of in combinatie met andere
plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied in
gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Het Hof wijst
er verder op dat de eventuele positieve gevolgen van het later ontwikkelen van een nieuwe habitat waarmee het verlies aan oppervlakte en
kwaliteit van hetzelfde type habitat in het Natura 2000-gebied dient te
worden gecompenseerd, in de regel onzeker zijn, en dat de gevolgen hoe
dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen worden. Ook verwijst
het Hof naar het voorzorgsbeginsel dat in artikel 6, derde lid, van de
Habitatrichtlijn ligt besloten; dat beginsel vereist een streng toestemmingscriterium.
Het Hof ziet – zoals uit het voorgaande al blijkt – de maatregelen die
voorzien in de ontwikkeling van nieuwe habitats elders nadrukkelijk niet
als «mitigerende maatregelen», te weten direct aan het plan of project
verbonden maatregelen die de negatieve effecten van het plan of project
moeten voorkomen of verminderen. Het Hof herhaalt in dit verband wat
het in de zaak Briels e.a. al aangaf, namelijk dat de nuttige werking van de
in artikel 6 van de Habitatrichtlijn genoemde beschermingsmaatregelen
erin bestaat te voorkomen dat de bevoegde nationale instantie via
zogenoemde mitigerende maatregelen, die in werkelijkheid compenserende maatregelen zijn, de in dit artikel vastgelegde specifieke procedures
omzeilt en krachtens het derde lid van dat artikel projecten toestaat die de
natuurlijke kenmerken aantasten.
Het Hof sluit het rekening houden met mitigerende maatregelen – anders
dan de thans getroffen natuurontwikkelingsmaatregelen – overigens niet
uit. Het Hof wijst erop dat artikel 6 zelf alleen spreekt over instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en compenserende maatregelen, maar geeft in punt 54 van zijn arrest aan dat bij de invulling van de
passende beoordeling overeenkomstig artikel 6, derde lid, van de
Habitatrichtlijn het voorzorgsbeginsel van de bevoegde nationale instantie
verlangt dat zij de gevolgen van een project voor een Natura 2000-gebied
beoordeelt in het perspectief van de instandhoudingsdoelstellingen van
het gebied, «rekening houdend met de in dit project vastgestelde
beschermingsmaatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele
schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit dit project voortvloeien, te
voorkomen of te verminderen», teneinde ervoor te zorgen dat het project
de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet aantast. De beschermingsmaatregelen waarmee volgens het Hof rekening moet worden gehouden,
4

In het plan was zelfs voorzien in een aparte, latere toetsing aan deze voorwaarde door het
bevoegd gezag.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

3

bedoeld in de geciteerde zinsnede, zijn maatregelen die in de uitvoeringspraktijk veelal worden gevat onder het begrip «mitigerende maatregelen».
Tot slot geeft het Hof een samenvatting van zijn eerdere jurisprudentie
over de strikte eisen die gelden voor de toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 6, vierde lid.
Betekenis arrest
Ten opzichte van de eerdere jurisprudentie van het Hof biedt het arrest
Orleans e.a. geen wezenlijke nieuwe inzichten.
Uit het arrest blijkt – evenals uit het eerdere arrest Briels e.a. – dat bij de
beoordeling door het bevoegd gezag van de gevolgen van een plan of
project voor een Natura 2000-gebied in het kader van artikel 6, derde lid,
van de Habitatrichtlijn uitsluitend rekening mag5 worden gehouden met
de in een plan of project vastgestelde beschermingsmaatregelen
waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen op de locatie van de natuurlijke habitat of het leefgebied van een
soort dat schadelijke gevolgen ondervindt. Zoals in het voorgaande is
aangegeven, worden in de uitvoeringspraktijk dergelijke maatregelen
veelal gevat onder het begrip «mitigerende maatregelen».
Als de in het plan of project vastgestelde maatregelen niet voorkomen dat
op een bepaalde locatie een in het licht van de instandhoudingsdoelen
relevante aantasting van een habitattype of leefgebied plaatsvindt en de
maatregelen evenmin leiden tot een beperking van die aantasting, maar
uitsluitend strekken tot verbetering, vergroting of ontwikkeling van dat
type habitat of dat leefgebied op een andere locatie, dan kunnen deze
maatregelen niet bij de beoordeling worden betrokken. Dergelijke
maatregelen kunnen dus ook niet ten grondslag worden gelegd aan de
conclusie dat de natuurlijke kenmerken door het plan of project met
zekerheid niet worden aangetast en dat toestemming voor het plan of
project kan worden gegeven. Zij kunnen hooguit een rol spelen in de
specifieke procedure van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn, die
toestemmingverlening toch mogelijk maakt ingeval sprake is van
dwingende redenen van groot openbaar belang, reële alternatieven
ontbreken en adequate natuurcompensatiemaatregelen worden getroffen.
Het arrest lijkt overigens in ieder geval wèl ruimte te laten voor een
benadering waarbij reeds vóór het moment van het geven van
toestemming voor een plan of project een zodanige versterking en
uitbreiding van de natuur is gerealiseerd, dat de latere ingreep met
zekerheid de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen van het
gebied niet in gevaar brengt.
In vergelijking met het arrest Briels e.a. biedt het arrest Orleans e.a. wel
een verduidelijking, namelijk dat de in het arrest Briels e.a. geformuleerde
lijn ook geldt voor een situatie waarin in een plan nadrukkelijk is bepaald
dat het project pas mag worden gerealiseerd nadat de natuur ontwikkeld
is en in het plan zelfs is voorzien in een aparte, latere toetsing daarop door
het bevoegd gezag. Gezien de basisredenatie van het Hof is dat niet
onlogisch: de aantasting van de natuurlijke kenmerken – het door
uitbreiding van de haven verdwijnen van een (groot) bestaand areaal van
een natuurlijke habitat dat in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied van belang is – wordt immers niet voorkomen of
verminderd, maar is een feit. Maatregelen kunnen dan logischerwijze
5

Uit de formulering van punt 28 van het arrest Briels e.a. en punt 54 van het arrest Orleans volgt
dat met de positieve effecten van de betrokken mitigerende maatregelen zelfs rekening moèt
worden gehouden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

4

hooguit nog elders compensatie bieden; dat verandert niet door introductie van een extra toetsingsmoment.
De door het Hof in het arrest Briels e.a. geformuleerde lijn, welke is
bevestigd en verder verduidelijkt in het arrest Orleans e.a., heeft al
onmiddellijk zijn doorwerking gekregen in de jurisprudentie van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.6 Dat geldt voor
situaties waarin een onmiddellijke fysieke aantasting van een habitattype
of leefgebied op een bepaalde locatie plaatsvindt, zoals aan de orde was
in voornoemde arresten. Maar dat geldt ook voor situaties waarin op
gebiedsniveau een toename van stikstofdepositie op een type natuurlijke
habitat op de ene locatie wordt verrekend met een vermindering van de
stikstofdepositie op hetzelfde type natuurlijke habitat dat is gelegen op
een andere locatie in het gebied. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak
geeft een verrekening van de toe- en afnames van stikstofdeposities over
de totale oppervlakte van een habitattype in het Natura 2000-gebied
onvoldoende inzichten om een oordeel over het duurzaam behoud van
dat habitattype in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen te
kunnen geven. De resultaten van een dergelijke verrekening kunnen
volgens de Afdeling dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de
beoordeling van de effecten van een project.7 Het spreekt voor zich dat
deze jurisprudentie ook doorwerkt in de praktijk van toetsing van plannen
en vergunningverlening. Tegen deze achtergrond verwacht ik dan ook niet
dat het arrest Orleans e.a. in Nederland voor de rechts- en uitvoeringspraktijk wezenlijke veranderingen met zich zal brengen.
Meer specifiek ten aanzien van de programmatische aanpak stikstof
beperk ik mij tot enkele algemene constateringen, gelet op het feit dat
enkele beroepszaken bij de Afdeling bestuursrechtspraak voorliggen
waarin principiële rechtsvragen door belanghebbenden met betrekking tot
deze aanpak zijn opgeworpen.
Zoals mijn ambtsvoorgangster aangaf in de memorie van antwoord naar
aanleiding van vragen van de Eerste Kamer over het wetsvoorstel
programmatische aanpak stikstof, heeft het arrest Briels e.a. geen
aanleiding gegeven voor een wijziging van de systematiek en opzet van
de programmatische aanpak stikstof.8 Ook het arrest Orleans e.a. geeft,
zoals moge blijken uit het voorgaande, daartoe geen aanleiding.
Het voor de periode juli 2015 – juli 2021 vastgestelde programma aanpak
stikstof leidt nergens tot een situatie van een onmiddellijke fysieke
aantasting van een type natuurlijke habitat, die wordt gecompenseerd
door ontwikkeling van nieuwe habitats elders in het gebied. Van verrekening tussen locaties van stikstofdeposities is evenmin sprake. Het
programma stelt zeker dat op geen van de onderscheiden locaties van de
voor stikstof gevoelige habitats in de in dat programma opgenomen
Natura 2000-gebieden een toename van de stikstofdepositie plaatsvindt,
ook niet bij toedeling van de op grond van het programma beschikbare
depositie- en ontwikkelingsruimte aan nieuwe projecten die stikstofdepositie veroorzaken; per saldo leiden de in het programma aanpak stikstof
voorziene maatregelen voor alle gebieden en habitats tot een afname van
de stikstofdepositie. Toename van stikstofdepositie wordt alleen bij
uitzondering toegelaten, voor zover daarvoor met toepassing van artikel 6,
6

Zie o.m. de uitspraken d.d. 24 december 2014 (201202327/1/R2), 24 december 2014 (201300125/
1/R2), 24 december 2014 (201309655/1/R2), 11 februari 2015 (201401736/1/R6), 11 februari 2015
(201401736/1/R6), 11 maart 2015 (201207642/1/R1), 15 juli 2015 (201407102/1/R2,
201407123/1/R2 en 201407273/1/R2), 14 oktober 2015 (201406957/1/R2) en 27 januari 2016
(201406537/1/R2 en 201406589/1/R2).
7
Zie bijvoorbeeld ro 9.9 van de uitspraak van 24 december 2014 (201309655/1/R2), ro 34.6 van de
uitspraak van 11 maart 2015 (201207642/1/R1) en ro 7.3 van de uitspraak van 15 juli 2015
(201407102/1/R2, 201407123/1/R2 en 201407273/1/R2).
8
Zie voetnoot 1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

5

vierde lid, van de Habitatrichtlijn compensatie heeft plaatsgevonden
(Maasvlakte 2).
Uit de voor de onderscheiden Natura 2000-gebieden opgestelde gebiedsanalyses, die onderdeel uitmaken van de passende beoordeling die ten
grondslag ligt aan het programma aanpak stikstof, blijkt dat voor elk
gebied aantasting van de natuurlijke kenmerken met zekerheid kan
worden uitgesloten. In de passende beoordeling is speciaal aandacht
besteed aan de mogelijkheid van een eventuele tijdelijke toename van de
stikstofdepositie gedurende de eerste helft van het tijdvak van het
programma, als de uitgifte van ontwikkelingsruimte en het gebruik
daarvan sneller zou verlopen dan de daling van de stikstofdepositie.
Daarbij is onderbouwd dat deze toename altijd tijdelijk van aard is en nog
gedurende de programmaperiode op dezelfde locatie zal worden gevolgd
door een afname die verzekert dat per saldo de stikstofdepositie afneemt,
en dat aantasting van de natuurlijke kenmerken ook in deze situatie is uit
te sluiten. Aan artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn is derhalve
voldaan.9
De Staatssecretaris van Economische Zaken,
M.H.P. van Dam

9

Uit de gebiedsanalyses blijkt overigens dat het samenstel van maatregelen van het programma
in elk van de betrokken Natura 2000-gebieden ook verslechtering van de kwaliteit van de
habitats in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn uitsluit en bijdraagt aan de
realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen van de gebieden, overeenkomstig artikel 6,
eerste lid, van de Habitatrichtlijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 32 670, nr. 112

6