Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 300 V

Vaststelling van de begrotingsstaat van het
Ministerie van Buitenlandse Zaken (V) voor het
jaar 2020

Nr. 73

BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 25 augustus 2020
Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de
Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)
inzake de ontwerpbeginselen van de International Law Commission over
bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict. Het advies
van de CAVV, dat op 9 juli 2020 is vastgesteld, is als bijlage bijgevoegd1.
De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok

1

kst-35300-V-73
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

Raadpleegbaar via www.tweedekamer.nl

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

1

Kabinetsreactie op advies nr. 36 van de Commissie van advies
inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpbeginselen van de International Law Commission over
bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict
Inleiding
De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV)
heeft op 9 juli 2020 het advies inzake de ontwerpbeginselen van de
International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties over
bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict vastgesteld.
Het gebrek aan toegesneden regels en de onduidelijkheid over de
interpretatie van de bestaande regels vormden de aanleiding voor de UN
Environment Programme (UNEP) om de ILC in 2009 te verzoeken een
studie te verrichten naar milieubescherming ten tijde van gewapend
conflict. De ILC heeft de ontwerpbeginselen, alsmede de toelichting
daarop, in 2019 aanvaard en de regering in de gelegenheid gesteld hierop
te reageren. De Minister van Buitenlandse Zaken heeft de CAVV in
november 2019 om advies verzocht.
Het kabinet is de CAVV dankbaar voor haar gedetailleerd advies, dat
commentaar bevat op de ontwerpbeginselen en daarbij ook ingaat op de
juridische en politieke context. Het kabinet zal het advies van de CAVV
laten vertalen en, samen met de reactie van de Nederlandse regering op
de ontwerpbeginselen, onder de aandacht brengen van de ILC. Het
kabinet zal hieronder nader op het advies van de CAVV ingaan.
Opmerkingen
Het kabinet volgt bij zijn opmerkingen de structuur van het advies van de
CAVV en zal per hoofdstuk ingaan op de aanbevelingen van de CAVV ten
aanzien van eerder door Nederland ingenomen standpunten, alsmede de
suggesties voor het aanpassen van de ontwerpbeginselen.
Politieke context
Het humanitair oorlogsrecht (HOR) bevat in het Eerste Aanvullende
Protocol bij de Geneefse Conventies (API) een aantal bepalingen die
partijen bij een internationaal gewapend conflict verbieden om wapens te
gebruiken die «widespread, long-term and severe» schade aan het milieu
toebrengen (Artikel 35(3) API) en een zorgplicht bevatten om dergelijke
schade te voorkomen
(Artikel 55(1) API). De CAVV stelt volgens het kabinet terecht dat enige
onduidelijkheid bestaat over de interpretatie en toepassing van deze
artikelen die in beginsel alleen gelden voor internationaal gewapend
conflict.
Mandaat en status van de ontwerpbeginselen
De tweede Speciaal Rapporteur van de ILC heeft gesteld dat het niet de
taak is van de ILC om het HOR te ontwikkelen. Volgens de CAVV heeft de
Speciaal Rapporteur hiermee de ruimte van de ILC om het recht op dit
gebied te ontwikkelen sterk ingeperkt. Tegelijkertijd concludeert de CAVV
dat dit niet betekent dat progressieve rechtsontwikkeling wordt uitgesloten. De ILC-studie is uitgevoerd met het doel het gewoonterecht te
codificeren en – tot op bepaalde hoogte – verder te ontwikkelen. De CAVV
stelt dat de keuze voor beginselen hierbij aansluit. Dit komt overeen met
het standpunt van het kabinet dat de keuze van de ILC onderschrijft om de
studie te beperken tot codificatie en de resultaten vast te leggen in
ontwerpbeginselen (en niet een verdrag voor te stellen).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

2

In de ontwerpbeginselen wordt onderscheid gemaakt tussen bestaande
verplichtingen («shall») en aanbevelingen («should»). Nederland heeft
zich eerder kritisch uitgelaten over de status van een aantal ontwerpbeginselen. Beginsel 7 stelt dat staten en internationale organisaties die
betrokken zijn bij vredesoperaties «shall consider the impact of such
operations on the environment and take appropriate measures to prevent,
mitigate and remediate the negative environmental consequences
thereof». De CAVV is het met de door Nederland uitgedragen visie eens
dat dit beginsel geen gewoonterecht weergeeft. Het beginsel is volgens
de CAVV echter voldoende flexibel door het gebruik van de woorden
«consider en «appropriate» en het zou aansluiten bij de groeiende praktijk
door internationale organisaties waar Nederland lid van is. Het kabinet
merkt op dat het lidmaatschap van Nederland bij internationale organisaties in dezen minder relevant is. Dergelijk lidmaatschap is geen indicatie
van de gewoonterechtelijke status van een ontwerpbeginsel. Het kabinet
deelt niet de mening van de CAVV en vindt dan ook dat het gebruik van
«shall» in dit beginsel niet op zijn plaats is daar het geen verplichting
betreft.
Ten aanzien van de verplichting tot het delen van informatie (ontwerpbeginsel 24) is de CAVV het eens met het kabinet dat deze verplichting
onvoldoende verankerd is in het internationaal gewoonterecht. Over de
gewoonterechtelijke status van het beginsel om giftige en explosieve
overblijfselen van oorlog op te ruimen (ontwerpbeginsel 27) heeft
Nederland tevens twijfel uitgesproken. De CAVV is het gedeeltelijk eens
met de door Nederland uitgedragen visie en wijst op ontwikkelingen in
het internationaal milieurecht die relevantie kunnen hebben voor het
opruimen van overblijfselen van oorlog, in ieder geval voor zover het
verplichtingen van staten betreft, waaronder het preventiebeginsel en het
beginsel «de vervuiler betaalt». Het kabinet vindt dit een interessante
overweging en zal deze meewegen in het commentaar dat zal worden
gestuurd naar de ILC (via de VN) met het standpunt van het Koninkrijk
over dit onderwerp.
Temporele benadering met betrekking tot gewapend conflict
De ILC heeft voor een temporele benadering gekozen, die steun vond in
de Zesde Commissie van de Algemene Vergadering van de VN. In de
ontwerpbeginselen wordt onderscheid gemaakt tussen voor, tijdens, en
na afloop (onderdelen I, II, III) van een gewapend conflict. Bezetting
(onderdeel IV) is een apart onderdeel van de ontwerpbeginselen en lijkt te
breken met deze temporele benadering. Nederland heeft voorgesteld te
specificeren in de ontwerpbeginselen dat onderdelen I, II en III ook op
bezetting van toepassing zijn. De CAVV merkt op dat de ILC dit advies niet
heeft overgenomen, maar wel een verklaring van deze toepassing heeft
opgenomen in het commentaar bij onderdeel IV over bezetting. Het
kabinet vindt dat deze verwijzing in het commentaar volstaat. De CAVV
merkt tevens op dat er een inconsistentie bestaan in de temporele
benadering. Het beginsel over algemene bescherming van het milieu ten
tijde van gewapend conflict – dat tevens de basis vormt voor de beginselen die van toepassing zijn op de bescherming van het milieu tijdens
gewapend conflict – (ontwerpbeginsel 13) is relevant voor alle fasen, maar
is opgenomen onder onderdeel II. Het kabinet zal deze opmerking
verwerken in het voornoemd commentaar.
Dynamisch-integrale benadering van het recht
De CAVV verwijst naar de ILC-studie over het effect van gewapend conflict
op verdragen waarbij werd geconcludeerd dat verdragen ten tijde van
gewapend conflict niet zomaar kunnen worden opgeschort, ondanks de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

3

toepasselijkheid van het HOR. In onderdeel IV is de toepassing van deze
integrale benadering volgens de CAVV het meest duidelijk, doordat hier
HOR, mensenrechten en milieurecht zijn opgenomen. Nederland heeft
steun uitgesproken voor deze integrale benadering. Volgens de CAVV legt
Nederland dit echter te eng uit. De CAVV gaat ervan uit dat de notie dat
Nederland de verduidelijking van toepasselijkheid van het milieurecht als
voornaamste doel van de ILC-studie ziet, de rol van andere rechtsgebieden in het bieden van bescherming aan het milieu niet uitsluit. Het
kabinet bevestigt dat deze aanname van de CAVV correct is.
Ontwerpbeginsel 12 bepaalt dat «In cases not covered by international
agreements, the environment remains under the protection and authority
of the principles of international law derived from established custom, the
principles of humanity and from the dictates of public conscience.»Hiermee wordt de zogeheten Martens Clausule uitgebreid naar het
milieurecht.2 De CAVV stelt dat deze uitbreiding gerechtvaardigd is en
baseert dit grotendeels op het onderscheid tussen herdefiniëren en
herinterpretatie. Herdefiniëren is volgens de CAVV niet wenselijk, maar
herinterpretatie daarentegen is noodzakelijk om de actualiteit en eenheid
van het internationaal recht te waarborgen. Het kabinet onderschrijft deze
conclusie niet, en wenst te benadrukken dat de status van de Martens
Clausule controversieel is en een uitbreiding van de interpretatie hiervan
om verklaarbare redenen tot discussie heeft geleid in de Zesde Commissie
van de Algemene Vergadering van de VN. Het feit dat Nederland
bijvoorbeeld steun heeft uitgesproken voor het opnemen van «due
diligence», dat voortvloeit uit «de UN Guiding Principles for Business and
Human Rights», is geen reden voor het kabinet om ook bij de Martens
Clausule een ruime interpretatie te passen. Het kabinet steunt de tekst van
ontwerpbeginsel 12, maar heeft reserves bij de titel die hieraan is
toegekend.
De CAVV gaat vervolgens kritisch in op een aantal ontwerpbeginselen die
meer duiding nodig zouden hebben. Over ontwerpbeginsel 13(2) geeft de
CAVV aan dat UNEP specifiek verzocht om «widespread, longterm and
severe damage» nader te definiëren. Het commentaar bij de ontwerpartikelen vermeldt echter slechts dat API deze standaard niet definieert,
zonder een suggestie hieraan toe te voegen. De CAVV geeft daarom
enkele opties voor nadere duiding en stelt dat deze standaard zou moeten
worden geïnterpreteerd in het licht van de meest recente wetenschappelijke inzichten met betrekking tot verschillende functies die ecosystemen
uitoefenen zoals bijvoorbeeld ook gevolgd door het Internationaal
Gerechtshof in zijn jurisprudentie. Het kabinet vindt dit een interessante
suggestie die zal worden meegenomen in het voornoemde commentaar
dat (via de VN) naar de ILC zal worden gezonden.
Bij ontwerpbeginsel 17 over beschermde gebieden («protected zones»)
vraagt de CAVV zich af hoe dit zich verhoudt tot gebieden die
bescherming genieten onder belangrijke milieuverdragen, zoals het
UNESCO Werelderfgoedverdrag en de Overeenkomst inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats voor
watervogels. De interactie met deze verdragen kan volgens de CAVV
verder worden verduidelijkt. Het kabinet is het eens met de CAVV op dit
punt.

2

De Martens Clausule werd in 1899 geïntroduceerd in het Verdrag nopens de wetten en
gebruiken van de oorlog te land. De clausule omvat gevallen waarin niet is voorzien in het
verdrag, en stelt dat de bescherming «van de beginselen van menselijkheid en de eisen van het
publiek geweten van de menselijke persoon» evengoed van toepassing is.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

4

De samenhang tussen ontwerpbeginselen 13, 14 en 15 zou volgens de
CAVV verder kunnen worden verduidelijkt. De CAVV merkt hierbij op dat
ontwerpbeginsel 15 over «environmental considerations» weinig toevoegt
en zou kunnen worden geschrapt. Hoewel de CAVV terecht concludeert
dat ontwerpbeginsel 15 mogelijk overlapt met andere ontwerpbeginselen,
ziet het kabinet geen reden voor te stellen dit ontwerpbeginsel te
schrappen. Ontwerpbeginsel 14 ziet op de bescherming van het milieu en
de toepassing hierop van de beginselen van het HOR. Ontwerpbeginsel 15
stelt dat milieuoverwegingen moeten worden meegenomen in militairoperationele processen, zoals «targeting».
Geen onderscheid internationale en niet-internationale gewapende
conflicten
De beslissing van de Speciale Rapporteurs om geen onderscheid te
maken tussen internationale en niet-internationale gewapende conflicten
is volgens de CAVV grotendeels gebaseerd op de aanpak van het
Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) in de studie over de
gewoonterechtelijke status van het HOR. Het ICRC heeft echter niet ten
aanzien van alle artikelen uit het HOR geconcludeerd dat dit een weergave
is van het gewoonterecht. Het ICRC heeft bijvoorbeeld niet geconcludeerd
dat de zorgplicht om milieuschade te voorkomen, zoals opgenomen in
artikel 55 API, een weergave is van internationaal gewoonterecht. Volgens
de CAVV heeft de ILC onvoldoende gedaan om de toepassing in
niet-internationaal gewapend conflict van ontwerpbeginsel 13(2)
(gebaseerd op artikel 55 API) te motiveren. Het kabinet onderschrijft deze
conclusie van de CAVV en voegt toe dat de vermelding dat ontwerpbeginsel 13(2) in samenhang moet worden gelezen met ontwerpbeginsel 14
over de toepassing van de HOR-beginselen, onvoldoende motiveert
waarom ontwerpbeginsel 13(2) gewoonterecht weergeeft en van
toepassing zou zijn in niet-internationaal gewapend conflict.
Reikwijdte van het begrip «environment»
De CAVV adviseert «environment» niet nader te definiëren en geeft de
voorkeur aan een brede benadering die rekening houdt met veranderingen in wetenschappelijke inzichten. De ILC heeft nog geen definitieve
keuze gemaakt over de reikwijdte. De CAVV merkt op dat de beginselen
gericht op de culturele aspecten van de bescherming van het milieu veelal
zijn bekritiseerd voor zover deze voorbij de doelstellingen van de studie
lijken te gaan. Ook Nederland heeft twijfel geuit over ontwerpbeginsel 5
dat speciale maatregelen voorstelt voor de bescherming van de leefomgeving van inheemse volkeren. De CAVV deelt deze kritiek niet en stelt dat
dit beginsel slechts de bijzondere relatie tussen inheemse volkeren en hun
leefomgeving benadrukt en goed past in de dynamisch-integrale
benadering van de ILC. Het kabinet kan zich vinden in de opmerking van
de CAVV dat ontwerpbeginsel 5 het woord «should» bevat en daarom
geen verplichting weergeeft. Het kabinet zal eerder geuite kritiek niet
herhalen en geen verder bezwaar uiten tegen dit beginsel.
Schade aan het milieu buiten gevechtshandelingen om
De CAVV is van mening dat het ontwerpbeginsel over schade veroorzaakt
aan kwetsbare natuurgebieden door opvang van ontheemden (ontwerpbeginsel 8) en de ontwerpbeginselen over illegale exploitatie van
natuurlijke hulpbronnen (ontwerpbeginselen 10, 11, 18 en (indirect) 21)
een belangrijke bijdrage leveren aan de rechtsontwikkeling. De bredere
benadering van de ILC met betrekking tot milieuschade is volgens de
CAVV bijzonder waardevol. De verantwoordelijkheid van staten voor
bedrijven (zie ontwerpbeginselen 10 en 11) is volgens de CAVV ook

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

5

relevant buiten conflictsituaties. Beginsel 11 bevat een zorgplicht («due
diligence») waarbij volgens de CAVV een ontwikkeling op het gebied van
mensenrechten wordt vertaald naar het milieurecht. Het kabinet is het
eens met de CAVV op bovengenoemde punten. Dit blijkt ook door de
eerder uitgesproken steun door Nederland over het opnemen van een
zorgplicht in de ontwerpbeginselen.
Evaluatie
In een korte evaluatie spreekt de CAVV in algemene zin waardering uit
voor de ontwerpbeginselen. Wel is volgens de CAVV enige verbetering
mogelijk ten aanzien van het verduidelijken van het toepasselijk recht in
ontwerpbeginsel 17 over beschermde gebieden, de standaarden voor
toelaatbare milieuschade in ontwerpbeginsel 13(2), de normatieve status
van ontwerpbeginselen 24 en 27, en de samenhang tussen ontwerpbeginselen 13, 14 en 15.
De ILC-studie levert volgens de CAVV een waardevolle bijdrage aan de
consolidatie en ontwikkeling van het internationaal recht. De CAVV
beveelt de Minister van Buitenlandse Zaken dan ook aan om steun uit te
speken. Het kabinet zal de algemene aanbeveling van de CAVV
overnemen en steun uitspreken voor de ontwerpbeginselen. In het
commentaar dat (via de VN) naar de ILC zal worden gezonden, zullen de
suggesties en opmerkingen van de CAVV die het kabinet in deze reactie
onderschrijft worden meegenomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 V, nr. 73

6