Memorandum
Aan

de Staatssecretaris van Financiën, dr. J.A. Vijlbrief

Van

prof. mr. T. Barkhuysen (advocaat-partner Stibbe en
hoogleraar staats- en bestuursrecht Universiteit
Leiden)
mr. P.J. van Amersfoort (voormalig
belastingadviseur PwC en oud-raadsheer Hoge
Raad)
prof. mr. R.H. Happé (emeritus hoogleraar
belastingrecht Tilburg University)

Datum

9 maart 2020

Betreft

Advies inzake vermogensrendementsheffing (box 3) voor de jaren 2013-2016 in het
licht van EVRM-verplichtingen n.a.v. de arresten van de Hoge Raad van 14 juni
2019: naar proactieve en prudente compensatie

1.

INLEIDING EN CONCLUSIE

1.1

Vraagstelling en opzet van het advies

(1)

Dit advies betreft uw vraag – zoals weergegeven in uw brief van 23 januari 2020 aan de
Tweede Kamer (kenmerk 2019-0000215665) – over (kort gezegd) de gevolgen van de
arresten van 14 juni 2019 van Hoge Raad over de vermogensrendementsheffing (zie
hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001, ook wel box 3 genoemd) voor de jaren 2013-2016 in het
licht van EVRM-verplichtingen. In die arresten concludeert de Hoge Raad dat deze heffing
op stelselniveau in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol (“EP”) bij het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”) voor zover het nominaal zonder (veel)
risico’s gemiddeld haalbare rendement lager is dan 1,2 %.1

(2)

Bij de formulering van de adviesvraag hebt u aangegeven dat wij uit mogen gaan van de

1

Zie onder meer HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, r.o. 2.10.2 (voor de jaren 2013 en 2014).
Zie ook HR 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1179 (voor het jaar 2015).

veronderstelling dat het vorenbedoelde rendement over de relevante jaren inderdaad lager is
dan 1,2% (hiernaar wordt in uw opdracht onderzoek gedaan door het Centraal Planbureau
(“CPB”)). Daarom gaan wij in dit advies, gelet op de uitspraken van de Hoge Raad, ervan
uit dat de vermogensrendementsheffing inderdaad op stelselniveau in strijd is met artikel 1
EP EVRM voor alle relevante jaren (2013-2016).
(3)

De tweeledige vraag die daarmee naar ons oordeel voorligt is concreet:
a)

Gebiedt het (EVRM-)recht – mede gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) – dat de Nederlandse Staat maatregelen
treft ervan uitgaande dat de vermogensrendementsheffing op stelselniveau in strijd
is met artikel 1 EP EVRM?

b)

Zo ja, welke maatregelen dient de Nederlandse Staat te nemen naar aanleiding van
de voornoemde strijdigheid met artikel 1 EP EVRM op stelselniveau?

(4)

Dit advies begint met een uiteenzetting van het EVRM-rechtelijke kader, van de toetsing door
het EHRM aan artikel 1 EP EVRM en van de maatregelen die het EHRM neemt om klagers
te compenseren voor schendingen van artikel 1 EP EVRM (paragraaf 2). Daarna komt aan
de orde of het (EVRM-)recht vergt dat de Nederlandse Staat proactief maatregelen ter
compensatie neemt ervan uitgaande dat de vermogensrendementsheffing op stelselniveau in
strijd is met artikel 1 EP EVRM en, zo ja, welke maatregelen dat moeten zijn (paragraaf 3).
Op basis van deze analyse doen wij vervolgens een concreet voorstel om de schade van
eventuele benadeelden vast te stellen en waar nodig te compenseren (paragraaf 4).

(5)

Mede aanleiding voor uw adviesvraag is het advies van de parlementair advocaat over deze
materie.2 Wij hebben kennisgenomen van dit advies, maar gaan daarop niet expliciet in. In
ons betoog en de daaruit getrokken conclusie ligt evenwel een reflectie op (de conclusie van)
het advies van de parlementair advocaat besloten.

1.2

Conclusie van het advies

(6)

Een loyale uitvoering van het EVRM alsook het Nederlands recht (algemene beginselen van
behoorlijk bestuur en behoorlijkheidsnormen) vergt dat de Nederlandse Staat gevolgen
verbindt aan de constatering dat de vermogensrendementsheffing in box 3 op stelselniveau in
strijd is met artikel 1 EP EVRM. De Nederlandse Staat dient naar onze mening proactief
maatregelen te treffen om benadeelden waar nodig te compenseren en moet daarnaast

2

Advies d.d. 14 oktober 2019, kenmerk M33130301/15/20714254/CD.

(2)

voorkomen dat de benadeling zich in de toekomst herhaalt.3
(7)

Voor de eerstbedoelde compensatie is wetgeving niet per se noodzakelijk. Het is mogelijk dat
de Belastingdienst aanslagen opnieuw beoordeelt aan de hand van (nog op te stellen)
beleidsregels. Die beleidsregels zouden een onderscheid moeten maken tussen personen die
in de relevante periode louter hebben gespaard en personen die (daarnaast) hebben belegd (in
de ruimste zin van het woord). Ten aanzien van de eerste groep is compensatie geboden door
verlaging van de belastingdruk in box 3 van 1,2% van het vermogen tot het nominaal zonder
(veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement in de relevante periode volgens de
berekeningen (in uw opdracht) van het CPB. Ten aanzien van de tweede groep moet van geval
tot geval nagegaan worden of compensatie noodzakelijk is.

(8)

De compensatieregeling zou alleen open moeten staan voor belastingplichtigen die alle
rechtsmiddelen tijdig hebben aangewend. Deze groep omvat niet alleen degenen wier
bezwaar viel onder de collectieve massaal bezwaarprocedure, maar ook degenen die niet
onder deze collectieve procedure vielen en wier aanwending van rechtsmiddelen heeft geleid
tot een inhoudelijke behandeling van de zaak en op wier rechtsmiddelen ten tijde van het
wijzen van de arresten die aanleiding zijn tot uw adviesvraag nog niet onherroepelijk was
beslist of waarvan de procedure is geëindigd met een arrest van de Hoge Raad (en die dus al
het mogelijke hebben gedaan om via de aanwending van rechtsmiddelen in Nederland hun
gelijk te halen).

(9)

Ter voorkoming van herhaling van een mogelijke schending van artikel 1 EP EVRM in de
toekomst (vanaf 2017) is wijziging van de (door de Hoge Raad beoordeelde) wettelijke
regeling van de vermogensrendementsheffing nodig, hetgeen ook al is geschied, met ingang
van 2017. De beoordeling van de conformiteit met het EVRM van de nieuwe regeling voor
de jaren vanaf 2017 valt buiten het bestek van dit advies.

2.

HET EVRM-RECHTELIJKE KADER

2.1

Beoordelingskader van artikel 1 EP EVRM

(10)

De toetsing door het EHRM aan artikel 1 EP bestaat uit verschillende onderdelen:
(a) Is een eigendomsrecht in het geding?

3

Hierbij zij wel aangetekend dat het EHRM, mede gelet op de grote beoordelingsvrijheid (margin of
appreciation) die de verdragsstaten op belastinggebied toekomt, marginale verschillen tussen de
belastingdruk in box 3 van 1,2% van het vermogen en het daadwerkelijk rendement waarschijnlijk zou
kunnen billijken, zeker als het om een beperkte periode gaat (zie onder 23).

(3)

(b) Pleegt de overheid een inbreuk op het eigendomsrecht?
(c) Wat is de aard van de inbreuk op het eigendomsrecht? Hierbij maakt het EHRM een
onderscheid tussen onteigening enerzijds en regulering/verstoring van genot van
eigendom anderzijds. Alleen bij onteigening is er zonder meer een verplichting om
volledige compensatie te bieden voor de door de inbreuk geleden schade.
(d) Geschiedt de inbreuk op basis van een duidelijke nationaal wettelijke grondslag.
(e) Streeft de inbreuk een legitiem doel van algemeen belang na?
(f)

(11)

Bestaat er een redelijk evenwicht (fair balance) tussen de eisen van algemeen belang
die worden nagestreefd met de inbreuk en de bescherming van de fundamentele rechten
van het individu? Met deze vraag wordt de proportionaliteit van de inbreuk getoetst.4

De regeling van de vermogensrendementsheffing is onmiskenbaar gebaseerd op een
duidelijke nationaal wettelijke grondslag waarmee – mede gelet op de grote
beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) die de verdragsstaten op belastinggebied
toekomt – een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd. Het discussiepunt is de
proportionaliteit van de inbreuk (vraag (f)). Die vraag beantwoordt het EHRM in het
algemeen door na te gaan of in het geval van een specifiek persoon of een specifieke groep
personen sprake is van een individuele en excessieve last. Daarbij is de hoogte van het
belastingtarief (ook vanwege de al genoemde beoordelingsvrijheid) op zichzelf niet
doorslaggevend, maar deze kan wel een rol spelen bij de beoordeling of van een dergelijke
last sprake is. In de woorden van het EHRM:
“67. In the instant case, the Court takes into consideration in the proportionality analysis
that the tax rate applied exceeds considerably the rate applicable to all other revenues,
including severance paid in the private sector, without determining in abstracto whether or
not the tax burden was, quantitatively speaking, confiscatory in nature. For the Court, given
the margin of appreciation granted to States in matters of taxation, the applicable tax rate
cannot be decisive in itself, especially in circumstances like those of the present case.
68. The Court finds that the applicant, who was entitled to statutory severance on the basis
of the law in force and whose acting in good faith has never been called into question, was
subjected to a tax whose rate exceeded about three times the general personal income tax
rate of 16% (see paragraph 7 above) – and this notwithstanding the fact that the severance
served the specific and recognised social goal of labour reintegration. It does not appear that
any other revenue originating from the public purse was subjected to similarly high tax. (...)
70. As regards the personal burden which the applicant sustained on account of the impugned
measure, the Court notes that she had to suffer a substantial deprivation of income in a period

4

J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM-editie 2020-2021 Deel II, Den Haag: Sdu 2020, p.
513-514 en p. 539.

(4)

of considerable personal difficulty, namely that of unemployment. (...)
71. In the Court’s view, the applicant, together with a group of dismissed civil servants (see
paragraph 6 above), was made to bear an excessive and disproportionate burden, while other
civil servants with comparable statutory and other benefits were apparently not required to
contribute to a comparable extent to the public burden, even if they were in the position of
leadership that enabled them to define certain contractual benefits potentially disapproved
by the public. Moreover, the Court observes that the legislature did not afford the applicant
a transitional period within which to adjust herself to the new scheme.
72. Against this background, the Court finds that the measure complained of entailed an
excessive and individual burden on the applicant’s side. (...)”5

(12)

Het EHRM beantwoordt dus in principe niet de vraag of wetgeving in algemene zin (in de
woorden van de Hoge Raad: op stelselniveau) in strijd is met artikel 1 EP EVRM. Zo vindt
het EHRM als aangegeven het belastingtarief op zichzelf niet doorslaggevend voor de vraag
of artikel 1 EP EVRM is geschonden.6 Een zeer beperkte uitzondering hierop vormen pilot
zaken waarin het EHRM in algemene zin systematische fouten onderkent in nationale
wetgeving en daarbij een grote stroom aan zaken bij het EHRM voorziet vanwege die fouten
(in samenhang met onwil of onkunde zijdens de nationale overheid om effectief op te treden).7

(13)

Naar ons oordeel is overigens in casu aannemelijk dat het EHRM de vaststelling van een
schending van artikel 1 EP EVRM op stelselniveau (zoals beoordeeld door de Hoge Raad)
wel zal meewegen bij zijn toets of er in een individuele voorliggende casus sprake is van een
individuele en excessieve last en daarmee van een schending van artikel 1 EP EVRM. Wij
baseren dit onder meer op de zaak R.Sz. t. Hongarije waar het EHRM het volgende overwoog
alvorens een op de klager toegespitste analyse te verrichten:
“In the instant case, the Court takes into consideration in the proportionality analysis that
the tax rate applied exceeds considerably the rate applicable to all other revenues, without
determining in abstracto whether or not the tax burden was, quantitatively speaking,
confiscatory in nature. For the Court, given the margin of appreciation granted to States in
matters of taxation, the applicable tax rate cannot be decisive in itself, especially in
circumstances like those of the present case.” 8

(14)

Het ligt dus voor de hand dat de omstandigheid dat de Hoge Raad concludeerde tot een
schending op stelselniveau door het EHRM in aanmerking wordt genomen, maar de

5

EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11 (N.K.M. c.s. t. Hongarije). Vgl. EHRM 23 september 1983, nr.
7151/75 7152/75 (Sporrong en Lönnroth t. Zweden). Zie met verdere verwijzingen naar constante
EHRM-jurisprudentie J.H. Gerards e.a. 2020, p. 513-514 en p. 539. Zie specifiek op belastinggebied:
EHRM 23 februari 1995, nr. 15375/89 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH t. Nederland), r.o. 59
en 67.
EHRM 2 juli 2013, nr. 41838/11 (R.Sz. t. Hongarije), r.o. 49 e.v.
Vgl. EHRM 22 juni 2004, nr. 31443/96 (Broniowski t. Polen).
EHRM 2 juli 2013, nr. 41838/11 (R.Sz. t. Hongarije), r.o. 56.

6
7
8

(5)

betrokkene zal de schending voor zijn individuele positie nader moeten onderbouwen en de
verdragsstaat heeft ruimte om contra-indicaties aan te voeren. Wij kunnen daarom niet precies
voorspellen hoe het EHRM uiteindelijk in individuele casus zal oordelen.
(15)

De Nederlandse belastingrechter beoordeelt de vraag of sprake is van een individuele en
excessieve last ten gevolge van de vermogensrendementsheffing in het licht van niet alleen
het inkomen van box 3, maar in het licht van de gehele financiële situatie van betrokkene, dus
ook diens inkomen van de boxen 1 en 2 en diens vermogen. Zie het arrest van de Hoge Raad
van 14 juni 2019 en een uitspraak van 18 december 2019 van het Gerechtshof Den Haag.9
Het is echter, gegeven het oordeel van de Hoge Raad dat op stelselniveau sprake is van een
schending van artikel 1 EP EVRM, de vraag of het EHRM bij de beoordeling of van een
individuele en excessieve last sprake is, ook zal kijken naar het inkomen van de boxen 1 en
2 en naar het vermogen of enkel naar het inkomen van box 3.

(16)

Onze inschatting is dat het EHRM louter zal kijken naar het inkomen van box 3. Het in de
beschouwing betrekken van de gehele financiële situatie van betrokkene (het inkomen van
alle boxen en het vermogen) is onzes inziens alleen aan de orde als de toepasselijke
belastingregelgeving rechtmatig is omdat de wetgever binnen zijn beoordelingsvrijheid is
gebleven, maar een belastingplichtige desalniettemin stelt dat de (toepassing van de)
desbetreffende regeling in zijn geval tot een individuele en excessieve last leidt.10 Als

9

HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, r.o. 2.4.4: “(…) Van de zojuist bedoelde toets op
stelselniveau moet worden onderscheiden de situatie waarin een belastingplichtige stelt in strijd met
artikel 1 EP te worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last als gevolg van de
heffing van box 3. Bij de beoordeling van de vraag of een zodanige individuele en buitensporige last
zich voordoet, moeten de gevolgen van de heffing van box 3 worden bezien in samenhang met de
gehele financiële situatie van de betrokkene. Daarbij is het inkomen uit werk en woning en uit
aanmerkelijk belang een belangrijk aanknopingspunt (vgl. HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:511).
(…).” Vgl. ook Gerechtshof Den Haag 18 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3425, r.o. 5.8.
Vgl. HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:511, r.o. 3.2: “Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is
belastingheffing te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP en dient elke
inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom in overeenstemming met het nationale
recht te zijn en een legitiem doel in het algemeen belang na te streven, terwijl een inbreuk slechts is
toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het
doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen
voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke
verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en
buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze
van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe (vgl.
o.a. HR 3 april 2009, nr. 42467, ECLI:NL:HR:2009:BC2816, BNB 2009/268, r.o. 3.8.1). Een keuze
van de wetgever binnen die beoordelingsvrijheid kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot
een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in zijn geval sterker laat voelen
dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB

10

(6)

daarentegen – zoals voor ons advies het uitgangspunt is – sprake is van ‘onrechtmatige’
belastingregelgeving met betrekking tot een bepaalde box, dan ligt voor de hand de toets te
beperken tot de vraag of binnen die box een individuele en excessieve last aan de orde is.
Want als dat het geval is, kan worden gezegd dat de onrechtmatigheid op regelniveau zich in
het concrete geval manifesteert. Of anders uitgedrukt: het betrokken individu heeft dan last
van de schending op regelniveau. Het EHRM zal dus naar wij inschatten kijken of de
inkomsten die betrekking hebben op vermogensbestanddelen die tot de grondslag van box 3
behoren in die box op een voor het betrokken individu excessieve wijze belast worden. Deze
inschatting wordt ondersteund door uitspraken van het EHRM op het terrein van
belastingheffing en van strenge huurbescherming die voor de verhuurder leidde tot een
negatief rendement op zijn vermogen. Ook in deze zaken werd door het EHRM niet de
aanwezigheid van eventueel ander inkomen of vermogen van de betrokkenen meegenomen
in de beoordeling.11
(17)

Verder is voor het beoordelingskader dat het EHRM waarschijnlijk zal toepassen van belang
de vaste lijn van het EHRM om veel waarde te hechten aan het oordeel van de nationale
rechter, met name in situaties waarin de wetgever – zoals hier ook het geval is – de wetgeving
voor toekomstige gevallen heeft aangepast. In feite kan daarin een erkenning worden gelezen
van de verdragsstaat dat de eerder toegepaste regeling tot voor een betrokken individu
onevenredige resultaten leidt. In dat licht kan er ook op worden gewezen dat de wetgever bij
het bepalen van het tarief ervan uit ging dat het daarmee samenhangende rendement vrijwel
zeker zou worden behaald. Uitgangspunt was een tarief dat niet zou leiden tot het afnemen
van het box 3 vermogen als gevolg van de heffing. Nu is komen vast te staan dat deze
premisse van de wetgever – naar hij ook erkent onder meer door de wetswijziging – achteraf
bezien onjuist is, zal het EHRM mede op basis daarvan sneller geneigd zijn om tot een
schending te concluderen op basis van een toets binnen box 3.

2.2

Compensatie (“just satisfaction”) door het EHRM

(18)

Als het EHRM vaststelt dat artikel 1 EP EVRM is geschonden, dan kan het een billijke
genoegdoening toekennen op grond van artikel 41 EVRM.12 Dit is echter geen noodzakelijk
gevolg van het vaststellen van een schending. Het aanwenden van deze bevoegdheid van het
EHRM komt alleen in zicht als het nationaal recht volledig herstel in de oude toestand niet
toelaat. Bovendien maakt het EHRM van deze bevoegdheid in de praktijk vrijwel alleen

11

12

2011/65 en HR 17 maart 2017, nr. 15/04164, ECLI:NL:HR:2017:442, BNB 2017/115). Of dit laatste
zich voordoet, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.”
Zie EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11 (N.K.M. c.s. t. Hongarije) inzake belastingheffing. Zie ook
EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 (Hutten-Czapska t. Polen); EHRM 11 december 2014, nr. 3851/12
(Anthony Aquilina t. Malta) inzake huurbescherming.
Zie daarover met verwijzing naar relevante jurisprudentie, Practice Direction: Just satisfaction claims
(Article 41 of the Convention), te vinden op de website van het EHRM (<echr.coe.int>).

(7)

gebruik als het verband tussen de schending van het EVRM en de schade alsmede de hoogte
van de schade eenvoudig kan worden vastgesteld. Waar het mogelijk is om de zaak op
nationaal niveau opnieuw te beoordelen, laat het EHRM de vaststelling van de schade daarom
in de regel over aan de nationale rechter en de nationale instanties.13 Hierbij komt dat het
EHRM een beslissing over billijke genoegdoening in de regel alleen neemt met inachtneming
van de persoonlijke omstandigheden van de klager in kwestie. Hierdoor leidt een oordeel over
de situatie van één klager niet automatisch tot houvast over hoe andere gevallen beoordeeld
zullen worden.
3.

DE DOOR DE NEDERLANDSE STAAT TE NEMEN MAATREGELEN

(19)

De vereiste loyale uitvoering van het EVRM brengt met zich dat de Nederlandse Staat in actie
moet komen om mogelijke schendingen van artikel 1 EP EVRM te voorkomen, vast te stellen
en weg te nemen. Reeds uit artikel 1 EVRM volgt dat de verdragsstaten zelf in eerste instantie
verplicht zijn om de EVRM-rechten te waarborgen. Bij die verplichting past onzes inziens
niet dat de Nederlandse Staat wacht totdat een burger EVRM-conform handelen van de Staat
via het EHRM afdwingt. Dit klemt temeer nu de arresten van de Hoge Raad al meebrengen
dat de wetgever, en daarmee dus de Staat, aan zet is en in ieder geval een aanwijzing vormen
dat voor een aantal belastingplichtigen – beoordeeld binnen box 3; zie hiervoor onder 16 en
17 – sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM.

(20)

Dit roept de vraag op wat de Nederlandse Staat kan doen om mogelijke schendingen van
artikel 1 EP EVRM te voorkomen, vast te stellen en weg te nemen. Om te beginnen moet de
Nederlandse Staat voor de toekomst bewaken dat de toepasselijke wetgeving op stelselniveau
in lijn van het EVRM is. De voorliggende regeling van de vermogensrendementsheffing is
inmiddels aangepast voor de jaren vanaf 2017. Of die aanpassing EVRM-proof is valt buiten
het bestek van dit advies.

(21)

De Nederlandse Staat moet daarnaast door een schending van artikel 1 EP EVRM benadeelde
partijen proactief en dus los van een oordeel van het EHRM compenseren. Bij de proactieve
beoordeling of artikel 1 EP EVRM jegens een specifieke persoon is geschonden doordat er
sprake is van een individuele en excessieve last, zijn bepaalde omstandigheden onzes inziens
bepalend.

(22)

Deze omstandigheden zijn:
1. Heeft de individuele belastingplichtige zelf inderdaad in het desbetreffende jaar op
zijn vermogen een rendement gehaald dat lager is dan 1,2%?
2. Zo ja, is dat lage rendement (deels) inherent aan de gekozen wijze van aanhouden

13

Vgl. EHRM 17 december 2019, nr. 25601/12 (Khizanishvili and Kandelaki t. Georgië).

(8)

van het vermogen? Indien het vermogen (mede) wordt aangehouden in de vorm van
beleggingen die gemiddeld genomen niet tot gevolg kunnen hebben dat 1,2% of meer
aan rendement gehaald wordt,14 is dat een omstandigheid die moet worden
meegewogen bij de beoordeling of compensatie geboden is. Met andere woorden: als
iemand zijn vermogen (mede) risicovol heeft belegd, bijvoorbeeld in aandelen of
vastgoed, met kans op een toekomstig hoog rendement, kan niet vanwege de
omstandigheid dat in enig jaar het daadwerkelijke rendement op het totale vermogen
– (mede) door verwezenlijking van risico’s die inherent zijn aan beleggen – lager is
dan 1,2% worden geconcludeerd dat sprake is van een schending van artikel 1 EP
EVRM, die noopt tot compensatie. Iemand die (mede) risicovol belegt kan immers
in zoverre niet geschaad zijn door het fictieve rendement als het soort belegging
gemiddeld wel leidt tot een rendement gelijk aan 1,2%.15
(23)

Deze omstandigheden, die een op de belastingplichtige toegesneden toets vergen, zijn dus
van belang om na te gaan of artikel 1 EP EVRM daadwerkelijk is geschonden in de situatie
van de belastingplichtige in kwestie doordat er in zijn geval sprake is van een individuele en
excessieve last. Deze omstandigheden zullen meebrengen dat personen die louter sparen naar
alle waarschijnlijkheid gecompenseerd zullen moeten worden in de mate waarin het volgens
het CPB in uw opdracht onderzochte nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare
rendement lager is dan 1,2%.16 Hierbij zij wel aangetekend dat het EHRM mede vanwege de
al aangehaalde margin of appreciation marginale verschillen tussen de belastingdruk in box
3 van 1,2% van het vermogen en het daadwerkelijk rendement waarschijnlijk zou kunnen
billijken, zeker als het om een beperkte periode gaat. Een compensatie als door ons
voorgesteld zorgt overigens voor een makkelijkere uitvoering en maximale rechtszekerheid
voor wat betreft de houdbaarheid bij een eventuele vervolgzaak voor het EHRM. Bij personen
die niet louter hebben gespaard zullen de hiervoor bedoelde omstandigheden afhankelijk van
het soort belegging tot een andere uitkomst kunnen leiden.

(24)

Het, in navolging van hetgeen het EHRM accepteerde in de Auerbach-zaak,17 constateren dat
van een schending sprake is en het niet-aanbieden van compensatie volstaat onder deze
omstandigheden onzes inziens niet. Dit aangezien de Auerbach-zaak louter een schending
van het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 (juncto artikel 1 EP) EVRM betrof. Een schending
daarvan kan op verschillende manieren worden hersteld, waaronder ook op een wijze
waarvan de benadeelde niet profiteert omdat het voordeel voor de vergelijkingsgroep wordt
weggenomen en dat is vermoedelijk ook een van de redenen voor het EHRM om naast het
vaststellen van een schending niet ook compensatie toe te kennen. In het onderhavige geval
is een ander soort recht, te weten het eigendomsrecht van artikel 1 EP EVRM, in het geding.

14

Het zal hier gaan om beleggingen die weinig risicovol zijn.
Zie daarover ook onder 27.
Denkbaar is dat er spaarders zijn die een hoger rendement hebben behaald dan 1,2%.
EHRM 29 januari 2002, nr. 45600/99 (Auerbach t. Nederland).

15
16
17

(9)

Een schending daarvan kan maar op één manier worden gecompenseerd, namelijk door de
opgelegde onevenredige betalingsverplichting weg te nemen.18 In een dergelijk geval is dus
compensatie geboden van degenen van wie het eigendomsrecht daadwerkelijk is geschonden.
(25)

Kort en goed concluderen wij dus dat de arresten van de Hoge Raad van 14 juni 2019 voor
de Nederlandse Staat een verplichting meebrengen om na te gaan of, en zo ja waar, de
geconstateerde schending van artikel 1 EP EVRM op stelselniveau is uitgemond in een
schending van dit artikel op individueel niveau doordat er met betrekking tot de
vermogensrendementsheffing sprake is van een individuele en excessieve last. Die
verplichting vloeit voort uit de systematiek van het EVRM die veronderstelt dat de
verdragsstaten naleving van het EVRM binnen hun grondgebied proactief verzekeren (artikel
1 EVRM).

(26)

Overigens brengen ook nationale beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het
zorgvuldigheidsbeginsel, alsmede behoorlijkheidsnormen, mee dat de overheid eigen
onrechtmatig handelen in individuele zaken proactief rechtzet, zeker wanneer er zoals in casu
rechterlijke uitspraken liggen die wijzen op ontoereikende regelgeving op stelselniveau.19

4.

VOORSTEL OP HOOFDLIJNEN OM SCHENDINGEN VAN ARTIKEL 1 EP EVRM
TE ACHTERHALEN EN TE COMPENSEREN

(27)

In het licht van het voorgaande stellen wij voor om twee “loketten” op te zetten waar personen
kunnen aankloppen die, rekening houdend met het heffingvrije vermogen, daadwerkelijk over
hun vermogen belasting verschuldigd zijn20 (waarbij wij ons beperken tot de contouren en
geen uitvoeringskwesties bespreken):

18

De uitspraak Auerbach werd overigens ook kritisch ontvangen. Zie de annotatie van P.J. Wattel in
BNB 2002/126 alsook de annotatie van T. Barkhuysen in NTM/NJCM-Bulletin 2002, p. 1020. Zie ook
T. Barkhuysen & M.L. Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse procesrecht: De betekenis
van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest, Kluwer: Deventer 2017, p. 148 e.v. Eveneens
kritisch: J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten (diss. Leiden), Kluwer:
Deventer 2013, p. 282.
Zie ook de behoorlijkheidswijzer van de Nationale Ombudsman (te vinden op de website
<nationaleombudsman.nl>, waarin voorgeschreven wordt dat de overheid juridische escalatie
voorkomt. Ook wordt aangegeven dat de overheid zich coulant dient op te stellen als zij fouten heeft
gemaakt. Zij moet daarbij oog hebben oog voor claims die redelijkerwijs gehonoreerd moeten worden
en belast de burger niet met onnodige en ingewikkelde bewijsproblemen en procedures.
De omstandigheid dat de in box 3 verschuldigde belasting in voorkomend geval is gemitigeerd door
de persoonsgebonden aftrek (zie artikel 5.1 van de Wet IB 2001), zou onzes inzien genegeerd moeten
worden. De volgens de wet verschuldigde belasting zou derhalve moeten worden berekend over het
zogenoemde voordeel uit sparen en beleggen en niet over het belastbare inkomen uit sparen en
beleggen.

19

20

(10)

1. Het Loket Spaarders: bij dit loket kunnen personen die in de relevante periode louter
spaarden en dus niet een rendement van ten minste 1,2% hebben gehaald, aankloppen
voor compensatie. In dit loket beperkt de Belastingdienst zich louter tot een controle
of de belastingplichtige inderdaad alleen gespaard heeft in de relevante periode. Als
dat het geval is, dan volgt compensatie door verlaging van de belastingdruk in box 3
van 1,2% van het vermogen tot het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld
haalbare rendement in de relevante periode volgens de berekeningen van CPB.
2. Het Loket ‘Beleggers’: bij dit loket kunnen alle niet (louter) spaarders aankloppen
voor compensatie. Deze groep omvat dus ook personen die deels hebben gespaard en
deels hebben belegd (in de ruimste zin van het woord). Hier controleert de
Belastingdienst hoe risicovol de beleggingen waren en of het lage rendement het
gevolg is van kort gezegd verwezenlijking van de risico’s die inherent zijn aan
beleggen. Als van dat laatste geen sprake is en het daadwerkelijke rendement op het
totaal aangehouden vermogen lager is dan 1,2%, is compensatie aan de orde op de
wijze als bij het Loket Spaarders. Als ter zake van (een deel van) de beleggingen het
lage rendement wel het gevolg is van verwezenlijking van de risico’s die inherent
zijn aan beleggen, zou slechts compensatie moeten worden verleend voor de rest van
het vermogen indien het daadwerkelijke rendement van die rest van het vermogen
lager is dan 1,2%.
(28)

Deze loketten zouden onzes inziens alleen open moeten staan voor belastingplichtigen die
alle rechtsmiddelen tijdig hebben aangewend. Deze groep omvat niet alleen degenen wier
bezwaar viel onder de collectieve massaal bezwaarprocedure,21 maar onzes inziens ook
degenen die niet onder deze collectieve procedure vielen en wier aanwending van
rechtsmiddelen heeft geleid tot een inhoudelijke behandeling van de zaak en op wier
rechtsmiddelen ten tijde van het wijzen van de arresten die aanleiding zijn tot uw adviesvraag
nog niet onherroepelijk was beslist of waarvan de procedure is geëindigd met een arrest van
de Hoge Raad (en die dus al het mogelijke hebben gedaan om via de aanwending van
rechtsmiddelen in Nederland hun gelijk te halen).

(29)

Het is mogelijk om deze loketten op te zetten zonder dat nieuwe wetgeving wordt
uitgevaardigd. De Belastingdienst heeft immers de bevoegdheid aanslagen, ook ambtshalve,22
te herzien. Van deze bevoegdheid kan voor de genoemde groepen belastingplichtigen gebruik
worden gemaakt. Om een en ander uitvoerbaar te houden, is het wellicht het beste dat van
deze bevoegdheid alleen gebruik wordt gemaakt op verzoek. Dat vergt een goede

21

Zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2019-2020, 35 303, H, waarin de staatssecretaris toezegt ook
belastingplichtigen die onder de massaal bezwaarprocedure vallen te zullen compenseren als een
materiële schadevergoeding wordt toegekend door het EHRM in de daar thans aanhangige zaken.
Zie artikel 65, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de daaraan derogerende regeling
van artikel 9.6 van de Wet IB 2001.

22

(11)

voorlichtingscampagne en een duidelijk beleidskader. Betrokkenen moet op basis daarvan
voorafgaand aan een verzoek zoveel mogelijk duidelijkheid worden geboden of een
herzieningsverzoek kans van slagen heeft. Dat is voor de categorie louter spaarders relatief
eenvoudig, maar voor de andere categorie vergt dat nadere doordenking. Overigens zou voor
de bedoelde categorie spaarders ook voor ambtshalve herziening zonder verzoek daartoe
kunnen worden gekozen indien zou blijken dat dit qua uitvoering eenvoudiger is.23
(30)

Het is denkbaar dat de loketten pas opengaan nadat de thans bij het EHRM lopende
procedures tot een einde zijn gekomen. Het voordeel van deze benadering is dat de
Nederlandse Staat dan mogelijk meer inzicht heeft in hoe het EHRM de claims van burgers
daadwerkelijk beoordeelt. Het is echter de vraag of die procedures tot een dergelijk inzicht
zullen leiden. Het EHRM kampt bovendien met een forse achterstand bij de behandeling van
zaken, waardoor het geenszins ondenkbaar is dat de procedures jaren zullen duren. Het is
daarbij verder denkbaar dat het EHRM een schending constateert en vervolgens ten aanzien
van de compensatie de bal weer bij de Nederlandse Staat legt hetzij door aan te dringen op
een minnelijke schikking hetzij door aan te geven dat de Nederlandse Staat gepaste
maatregelen dient te nemen.24

(31)

Om deze redenen en met het oog op loyale naleving van het EVRM geven wij er de voorkeur
aan dat de bedoelde loketten zo snel mogelijk en los van een EHRM-oordeel worden geopend
om zo doende proactief schendingen van artikel 1 EP EVRM te achterhalen en recht te zetten.
Een voordeel van deze benadering is ook dat deze problematiek op korte termijn opgelost
wordt waardoor belastingplichtigen niet in een langdurige onzekerheid blijven verkeren.
***

23

24

Dan staat tegen de beslissing geen rechtsmiddel open; zie art. 9.6, lid 3, Wet IB 2001, tenzij op door
de betrokkene aangewende rechtsmiddelen nog niet onherroepelijk is beslist.
Zie hiervoor in paragraaf 2.2.

(12)