Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2010–2011

32 818

Wijziging van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 in verband met de
invoering van een tussenregeling voor
valutaresultaten op deelnemingen
(Tussenregeling valutaresultaten op
deelnemingen)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 1 juni 2011 en het nader rapport d.d. 15 juni 2011,
aangeboden aan de Koningin door de staatssecretaris van Financiën. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 12 april 2011, no.11.000950, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 in verband met de invoering van een tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen (Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt ertoe een valutawinst op een deelneming tot de
fiscale winst te rekenen, echter alleen in het geval waarin een belastingplichtige een valutaverlies op een deelneming daadwerkelijk ten laste van
zijn fiscale winst brengt en deze aftrek (door in hoogste instantie het Hof
van Justitie van de Europese Unie) ook wordt gehonoreerd. De voorgestelde regeling werkt terug tot en met het tijdstip2 waarop het persbericht
is uitgebracht waarin het wetsvoorstel is aangekondigd en waarin de te
treffen maatregelen zijn beschreven.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een aantal opmerkingen over het belasten van valutawinsten, de wettelijke vormgeving en de terugwerkende kracht.
Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel
wenselijk is.

1
De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
2
Vrijdag 8 april 2011, 17.00 uur.

kst-32818-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 april
2011, no.11.000950, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van
de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde ontwerp
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 1 juni 2011,
no. W06.11.0119/III, bied ik U hierbij aan.
Naar aanleiding van het advies merk ik het volgende op.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

1

1. Inleiding
Op 28 februari 2008 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ
EU) in de zaak Deutsche Shell een arrest gewezen over de fiscale behandeling van valutaverliezen op het vermogen dat in een vaste inrichting is
geïnvesteerd.1 Kort gezegd komt het arrest erop neer dat valutaverliezen
inzake een vaste inrichting ten laste van de winst van Deutsche Shell
moeten kunnen worden gebracht.2
Gelet op het arrest Deutsche Shell neemt een aantal belastingplichtigen in
Nederland het standpunt in dat dit arrest ook moet worden toegepast bij
deelnemingen en dat dus ook valutaverliezen op deelnemingen ten laste
van de winst moeten kunnen worden gebracht (valutaverliezen op
deelnemingen – en ook valutawinsten op deelnemingen – vallen thans3
onder een wettelijke vrijstelling, de zogenoemde deelnemingsvrijstelling).
In de toelichting op het voorstel wordt de verwachting uitgesproken dat
dit standpunt aanleiding zal geven tot procedures. Dit betekent dat eerst
wanneer deze procedures zijn afgewikkeld, vast zal komen te staan of, en
zo ja in welke gevallen, valutaverliezen op deelnemingen in aftrek kunnen
worden gebracht.4 Indien in die procedures zou komen vast te staan dat
valutaverliezen op deelnemingen – «in bepaalde gevallen» zoals de
toelichting stelt – in aftrek kunnen worden gebracht, zou dat tot de
onevenwichtige situatie leiden dat valutawinsten nog wel onder de
deelnemingsvrijstelling vallen en dus niet in de heffing worden
betrokken.5 Een dergelijke onevenwichtigheid is, mede vanuit budgettair
oogpunt, niet wenselijk, aldus de toelichting. Het wetsvoorstel voorziet
daarom in een belastingheffing over valutawinsten op deelnemingen.

1
Zaak C-293/06. Deze valutaverliezen waren
in de periode 1974–1991 (vóór de invoering
van de euro) geleden door Deutsche Shell,
een kapitaalvennootschap met zetel en
bedrijfsleiding in Duitsland, die een vaste
inrichting in Italië had opgericht.
2
Deze uitspraak in de zaak Deutsche Shell
had geen directe gevolgen voor de fiscale
behandeling van vaste inrichtingen in
Nederland, aangezien deze behandeling, zoals
de memorie van toelichting aangeeft
(paragraaf 1, eerste volle alinea, op drie na
laatste volzin), plaatsvindt in lijn met deze
uitspraak.
3
Naar de huidige stand van wet en jurisprudentie in Nederland behoren valutaresultaten
(zowel valutaverliezen als valutawinsten) die
worden behaald met het in deelnemingen
geïnvesteerde vermogen tot de voordelen uit
hoofde van een deelneming (de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969). De Hoge Raad
heeft dit in 1982 beslist (Hoge Raad 9 juni
1982, 21 142, BNB 1982/230).
4
Memorie van toelichting, paragraaf 1, eerste
volle alinea, laatste twee volzinnen.
5
Memorie van toelichting, paragraaf 1, op
twee na laatste volle alinea.
6
Memorie van toelichting, paragraaf 1,
laatste volle alinea, eerste volzin.
7
Memorie van toelichting, paragraaf 1,
laatste volle alinea, op twee na laatste volzin.
Zie ook het persbericht (vijfde alinea),
paragraaf 4 van het algemeen deel van de
memorie van toelichting alsmede de
artikelsgewijze toelichting (eerste volzin van
de toelichting op artikel I, onderdeel B).

Het wetsvoorstel (hierna: de Tussenregeling) heeft een bijzonder karakter.
Belastingheffing over een valutawinst op een deelneming (hierna:
valutawinst) zal zich ingevolge de Tussenregeling voordoen indien:
1°.
een valutaverlies op een deelneming (hierna: valutaverlies) ook
daadwerkelijk door een belastingplichtige ten laste van zijn fiscale
winst is gebracht, en
2°.
er een definitieve uitspraak van de Nederlandse belastingrechter is
(al dan niet naar aanleiding van een uitspraak van het HvJ EU) dat
dit valutaverlies ten laste van de fiscale winst moetkunnen komen.
De Tussenregeling belast aldus valutawinsten uitsluitend bij die belastingplichtigen «die valutaverliezen in aftrek brengen en hun claim ook
gehonoreerd zien».6 De toelichting voegt hier aan toe: «Voor alle
duidelijkheid wordt opgemerkt dat ingeval de belastingplichtige in het
ongelijk wordt gesteld en valutaverliezen niet in aftrek mogen worden
gebracht, de voorgestelde regeling geen gevolgen heeft».7 De Tussenregeling sluit daarmee aan bij de keuze en het feitelijk handelen van een
individuele belastingplichtige en belast diens valutawinst uitsluitend
indien zijn handeling (claim) – het ten laste van de winst brengen van een
valutaverlies – door de rechter wordt gehonoreerd.
Samengevat en kort gezegd, bestaan er voor een belastingplichtige twee
mogelijkheden. Enerzijds kan hij kiezen voor toepassing van de huidige
wettelijke regeling, die door het voorstel niet wordt gewijzigd (hij laat zijn
valutaverliezen en -winsten dus vallen onder de deelnemingsvrijstelling).
Anderzijds kan hij kiezen voor het opzoeken van de gang naar de rechter
(door een valutaverlies in aftrek te brengen) met de daarbij behorende
rechtsonzekerheid gedurende de periode van de procedure, en met twee
mogelijke gevolgen. Verliest hij de procedure, dan vallen zijn valutaverliezen en -winsten onder de deelnemingsvrijstelling en heeft de Tussenregeling geen gevolgen. Wint hij de procedure (zijn valutaverlies moet in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

2

aftrek komen) dan koppelt de Tussenregeling daar aan vast dat zijn
valutawinsten vanaf de datum van het persbericht alsnog moeten worden
belast.
De Afdeling heeft begrip voor de overweging van de regering dat het
eventueel ontstaan van de mogelijkheid valutaverliezen in aftrek te
brengen, vergezeld zal moeten gaan van het belasten van valutawinsten.
De daartoe voorgestelde Tussenregeling geeft haar aanleiding over de
modaliteiten van deze regeling het volgende op te merken.
1. Inleiding
De Afdeling maakt een aantal inleidende opmerkingen waarin ik mij kan
vinden.
2. Belasten valutawinsten
Zoals onder punt 1 is aangegeven, hangt voor een belastingplichtige het
al of niet belasten van zijn valutawinsten af van de definitieve uitkomst
van een gerechtelijke procedure. Die afhankelijkheid impliceert dat de
Tussenregeling tot het tijdstip waarop die definitieve uitspraak vaststaat,
rechtsonzekerheid met zich brengt, althans voor die belastingplichtige die
kiest voor aftrekbaarheid van valutaverliezen.
Het is niet duidelijk om welke te belasten valutawinsten het nu precies
gaat. Die onduidelijkheid bestaat ook bij de regering en komt met zoveel
woorden vooral tot uitdrukking in de fictiebepaling van het voorgestelde
artikel 28b, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969
(Wet Vpb 1969) en in de toelichting op dat lid. Die toelichting geeft aan
«Zolang het HvJ EU daarover niet heeft beslist, is niet duidelijk of en
welke valutaverliezen ten laste van de winst kunnen worden gebracht» en
«Om overkill te vermijden is in het vierde lid geregeld dat het eerste lid
niet van toepassing is op positieve valutaresultaten als vaststaat dat
wanneer dit resultaat negatief zou zijn dit niet in aftrek zou kunnen
komen». De wetgever creëert hier een theoretische evenwichtigheid
tussen valutawinsten en valutaverliezen door te zeggen dat alleen die
soorten valutawinsten belast gaan worden die overeenkomen met de
soorten verliezen die aftrekbaar zullen blijken te zijn.
Bovendien moet worden afgewacht of de Tussenregeling, na het
uiteindelijke oordeel van de rechter in de te voeren procedures, wel
ongewijzigd in stand kan blijven. De afhankelijkheid van de definitieve
uitkomst van toekomstige rechtspraak impliceert immers dat bij de
vormgeving van de Tussenregeling geen rekening is gehouden (en per
definitie ook niet kan worden gehouden) met eventuele nuanceringen in
die rechterlijke uitspraak. Deze nuanceringen zouden ertoe kunnen leiden
dat de Tussenregeling achteraf niet juist blijkt te zijn en alsnog moet
worden genuanceerd en aangepast.
De Afdeling merkt op dat op deze punten eerst zekerheid zal bestaan
indien de rechter zijn definitieve oordeel heeft uitgesproken in een
procedure die een belastingplichtige voert over de aftrekbaarheid van een
valutaverlies.

1

Vijfde alinea.
Paragraaf 1, laatste en voorlaatste alinea.
3
Toelichting op artikel I, onderdeel B, eerste
volzin; zie ook de voorlaatste volzin van deze
toelichting.
2

Zowel het persbericht1 als het algemeen deel van de memorie van
toelichting2 gaan ervan uit dat de vraag of het valutaverlies van een
belastingplichtige ten laste van zijn fiscale winst moet komen, zal worden
voorgelegd aan het HvJ EU. Ook de artikelsgewijze toelichting geeft aan
dat het in aftrek toelaten van een valutaverlies afhangt van «de jurisprudentie van het HvJ EU».3 Terecht is niet gespecificeerd dat deze jurisprudentie door een Nederlandse rechter dient te worden ingeleid. Gelet op
het onderwerp kunnen immers ook vragen worden voorgelegd door een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

3

rechter in een andere (EU) staat, waar een soortgelijke regeling als de
regeling voor de valutaresultaten in de deelnemingsvrijstellingter
discussie staat.1 Het HvJ EU zou, naast een prejudiciële uitspraak, ook een
uitspraak kunnen doen naar aanleiding van een ingebrekestelling door de
Europese Commissie. In zo’n procedure zou de Europese Commissie,
mede gelet op de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Deutsche Shell, tot
actie overgaan indien zij van oordeel zou zijn dat de Nederlandse
belastinginspecteur de bepalingen over het vrij verkeer van vestiging
onjuist toepast. Het is onzeker wanneer de «jurisprudentie van het
HvJ EU» definitief vaststaat.
Uit de toelichting komt niet duidelijk naar voren waarom is gekozen voor
een regeling met deze onzekerheden voor een belastingplichtige en of is
overwogen om aan belastingplichtigen een keuzemogelijkheid te bieden
om valutaresultaten (positief én negatief) buiten de deelnemingsvrijstelling te houden op een wijze die los staat van de uitkomst van te voeren
procedures. Daarmee zou geen onzekerheid bestaan over het antwoord
op de vraag welke valutaverliezen aftrekbaar zijn en welke valutawinsten
belast.
Evenmin wordt in de toelichting ingegaan op de vraag in hoeverre er ten
gevolge van het arrest van het HvJ EU in de zaak Deutsche Shell in andere
lidstaten (dan wel, gelet op het vrij verkeer van kapitaal, met derde
landen) vergelijkbare problemen spelen en, zo ja, wat daar de stand van
zaken van eventuele procedures is, dan wel hoe die problemen daar zijn
opgelost. Informatie daarover is van belang omdat, zoals de zaak
Deutsche Shell leert, wellicht langs die weg antwoorden kunnen worden
gevonden.
De Afdeling adviseert in de memorie van toelichting op deze aspecten in
te gaan en daarmee uitgebreider te motiveren waarom is gekozen voor de
in het wetsvoorstel vormgegeven Tussenregeling.
2. Belasten valutawinsten
In de memorie van toelichting is uitgebreider ingegaan op de voor- en
nadelen van mogelijke alternatieven, zoals de Afdeling heeft gevraagd.
De problematiek van de niet aftrekbare valutaverliezen op deelnemingen
is in het buitenland niet of nauwelijks aan de orde, omdat Nederland een
van de weinige landen is waar valutaresultaten op deelnemingen zijn
vrijgesteld. In het licht daarvan heb ik in de memorie van toelichting geen
aandacht besteed aan de behandeling van die problematiek in het
buitenland.
3. Wettelijke vormgeving
Zoals in punt 1 is aangegeven is het oogmerk van de Tussenregeling om
aan te sluiten bij de keuze en het feitelijk handelen van een individuele
belastingplichtige en bij het door de rechter honoreren van diens claim.
De Afdeling merkt het volgende op over de wettelijke vormgeving van de
Tussenregeling.

1
De Afdeling wijst erop dat ook nog een
mogelijkheid is dat het EFTA Court een
uitspraak doet of dat het, in een procedure
waar een niet-EUlidstaat bij betrokken is, zou
kunnen gaan om het vrij verkeer van kapitaal.
2
Gewezen zij hier bijvoorbeeld op artikel 9
van de Wet Vpb 1969 waarvan de tekst luidt
«Bij het bepalen van de winst komen mede in
aftrek:».

a. Gelet op het oogmerk van de Tussenregeling om voor het belasten van
valutawinsten aan te sluiten bij de keuze en het feitelijk handelen van een
individuele belastingplichtige, behoeft de formulering van het voorgestelde artikel 28b, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 verduidelijking. De
zinsnede «Indien [...] een negatief valutaresultaat [...] ten laste van de
winst komt, of is gekomen» suggereert dat al direct bij de inwerkingtreding van de Tussenregeling (en met terugwerkende kracht tot de datum
van het persbericht) een negatief valutaresultaat wettelijk ten laste van de
winst mag «komen».2 En dat is niet het geval en evenmin beoogd. Van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

4

objectief ten laste van de winst «komen» van een valutaverlies zal pas
sprake kunnen zijn indien uiteindelijk de rechter definitief daartoe beslist.
Het gebruik van de woorden «daadwerkelijk» en «brengen» in persbericht
en artikelsgewijze toelichting is hier van belang. Zij hebben een andere
betekenis dan «komen», en geven aan hoe een belastingplichtige feitelijk
handelt.
De Afdeling adviseert de tekst van artikel 28b, eerste lid, van de Wet Vpb
1969 in overeenstemming te brengen met het oogmerk van de Tussenregeling.
b. Zoals ook in punt 1 is aangegeven zal er ingevolge de Tussenregeling
pas sprake kunnen zijn van belastingheffing over een valutawinst indien
een belastingplichtige daadwerkelijk een valutaverlies ten laste van zijn
winst brengt. Gelet daarop is het niet duidelijk of de Tussenregeling ook
geldt indien een belastingplichtige zich bij zijn aangifte in eerste instantie
aan het deelnemingsregime houdt (en dus een valutaverlies niet ten laste
van zijn fiscale winst brengt) maar vervolgens bezwaar maakt tegen de
opgelegde aanslag.
De Afdeling adviseert hier duidelijkheid over te bieden en het wetsvoorstel zo nodig aan te vullen.
c. Ook het oogmerk van de Tussenregeling om uitsluitend een valutawinst
te belasten in de situatie waarin de rechter het in aftrek brengen van een
valutaverlies honoreert, komt niet tot uitdrukking in de voorgestelde tekst
van artikel 28b, eerste lid, van de Wet Vpb 1969.
De Afdeling adviseert de tekst van artikel 28b, eerste lid, van de Wet Vpb
1969 in overeenstemming te brengen met het oogmerk van de Tussenregeling.
3. Wettelijke vormgeving
a. De Afdeling merkt op dat, gelet op het oogmerk van de Tussenregeling
aan te sluiten bij de keuze en het feitelijk handelen van een individuele
belastingplichtige, de formulering van het voorgestelde artikel 28b, eerste
lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969)
verduidelijking behoeft, zodat het in overeenstemming met het oogmerk
van de Tussenregeling wordt gebracht.
Het voorgestelde artikel 28b van de Wet Vpb 1969 is in navolging van het
advies van de Afdeling aangepast.
b. De Afdeling vraagt zich af of de Tussenregeling ook geldt indien een
belastingplichtige zich bij zijn aangifte in eerste instantie aan het
deelnemingsregime houdt maar vervolgens bezwaar maakt tegen de
opgelegde aanslag.
Het voorgestelde artikel 28b van de Wet Vpb 1969 is eveneens van
toepassing ingeval de belastingplichtige zich in eerste instantie aan het
deelnemingsregime houdt, doch bezwaar maakt tegen de opgelegde
aanslag en dit bezwaar betrekking heeft op valutaverliezen die de
belastingplichtige alsnog in aftrek wenst te brengen. Zolang de aanslag
nog niet definitief vaststaat, staat het de belastingplichtige vrij om
bezwaar aan te tekenen. Alsdan wordt het verlies alsnog door haar ten
laste van de winst gebracht. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat
genoemd artikel 28b eerst definitieve gevolgen heeft ingeval de geclaimde
aftrek wordt gehonoreerd.
c. Het oogmerk van de Tussenregeling is om een valutawinst in de heffing
te betrekken ingeval een valutaverlies daadwerkelijk ten laste van het
resultaat is gebracht. Dit behoeft dan ook niet in alle situaties door
tussenkomst van een rechter te geschieden. Zo kan het zijn dat een ander
dan de betreffende belastingplichtige de procedure heeft gewonnen. Het
is dan niet noodzakelijk voor de belastingplichtige om, indien de situatie
vergelijkbaar is, dit opnieuw aan de rechter voor te leggen. Alsdan is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

5

genoemd artikel 28b van toepassing alhoewel er in die situatie geen
sprake is van een gerechtelijke tussenkomst.
4. Terugwerkende kracht
Artikel II van het wetsvoorstel bepaalt dat de Tussenregeling in werking
treedt met ingang van de dag na de dag van uitgifte van het Staatsblad
waarin de wet wordt geplaatst, en terugwerkt tot en met vrijdag 8 april
2011, 17.00 uur (het tijdstip van aankondiging van het wetsvoorstel in het
persbericht). Onder de omstandigheden zoals onder punt 1 verwoord,
worden vanaf dit tijdstip gerealiseerde valutawinsten belast. Voor het
geval ervan moet worden uitgegaan dat de Tussenregeling (per saldo)
leidt tot een verzwaring van de belastingheffing, merkt de Afdeling het
volgende op. Zoals de Raad van State al eerder heeft opgemerkt1, dient
aan belastingmaatregelen die een verzwaring van de belastingheffing
inhouden geen terugwerkende kracht te worden gegeven, tenzij
bijzondere omstandigheden een afwijking van deze regel rechtvaardigen.
Die omstandigheden kunnen worden gevormd door een omvangrijk
oneigenlijk gebruik of misbruik van een wettelijke voorziening of door
aanmerkelijke aankondigingseffecten. Bij een eventuele terugwerkende
kracht dient de maatregel voor belastingplichtigen in elk geval voldoende
kenbaar te zijn.
omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik
Van oneigenlijk gebruik of misbruik zal naar het oordeel van de Afdeling in
casu geen sprake kunnen zijn.
aanmerkelijke aankondigingseffecten
Zonder de terugwerkende kracht bestaat er vrees voor anticipatiegedrag
bestaande uit het voorkomen van heffing over valutawinsten, namelijk
door deelnemingen – op of vóór de dag van uitgifte van het Staatsblad
waarin de wet wordt geplaatst – over te dragen aan een concernlichaam2
dat in Nederland is gevestigd. Uit de toelichting komt niet naar voren in
hoeverre sprake zou kunnen zijn van aanmerkelijke aankondigingseffecten. Zo is onduidelijk hoeveel gevallen het betreft en in welke omvang
die gevallen zich zullen kunnen voordoen.
voldoende kenbaarheid
Zo terugwerkende kracht op basis van een toets aan vorenstaande criteria
gerechtvaardigd moet worden geacht, dient het voorstel bovendien
voldoende kenbaar te zijn. Die kenbaarheid dient zodanig te zijn dat «de
marktdeelnemers die de economische handelingen waarop de wet doelt
verrichten, van de komende vaststelling van deze wet en de voorgenomen
terugwerkende kracht op zodanige wijze in kennis zijn gesteld dat zij in
staat zijn te begrijpen welke gevolgen de voorgenomen wetswijziging
voor hun handelingen heeft».3 De kenbaarheid van de voorstellen zal
moeten volgen uit het persbericht van 8 april 2011. Belastingplichtigen
zullen aan de hand van het persbericht de vraag moeten kunnen beantwoorden wat de fiscale gevolgen zijn van de verkoop van een deelneming
met latente valutawinst.

1
Voor een meer uitvoerige uiteenzetting zij
verwezen naar Kamerstukken II 1994/95,
24 172, A, punten 1 en 2.
2
Artikelsgewijze toelichting op artikel II.
3
HvJ EG 26 april 2005, nr. C-376/02 (Stichting
Goed Wonen II, BNB 2008/36c*).
4
Verwezen zij hier naar hetgeen onder punt 2
hiervoor is opgemerkt.

Uit het persbericht volgt niet of alleen de valutawinst van de deelneming
waarop het verlies is geleden in de heffing wordt betrokken, of de
valutawinst van alle deelnemingen. Ook is niet duidelijk welke valutawinsten belast gaan worden, aangezien nog niet vaststaat welke valutaverliezen volgens de definitieve rechterlijke uitspraak ten laste van de
winst moeten worden gebracht.4
De Afdeling adviseert om op de genoemde aspecten in te gaan, daarbij in
het bijzonder aandacht te besteden aan de rechtsonzekerheid die vanaf de
datum van het persbericht tot het tijdstip van de definitieve rechterlijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

6

uitspraak zal bestaan met betrekking tot de vraag welke valutawinsten
belast gaan worden en welke niet, en zo nodig het voorstel aan te passen.
4. Terugwerkende kracht
Zoals de Afdeling opmerkt, regelt artikel II van het wetsvoorstel dat het
wetsvoorstel terugwerkt tot en met vrijdag 8 april 2011, 17.00 uur. De
Afdeling merkt op dat voor het geval het wetsvoorstel leidt tot een
verzwaring van de belastingheffing geen terugwerkende kracht aan de
belastingmaatregelen dient te worden gegeven tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking van deze regel rechtvaardigen. Allereerst merk ik
op dat het de vraag is of de voorgestelde maatregel een verzwaring
inhoudt van de belastingheffing. Indien belastingplichtigen geen
valutaverliezen ten laste van het resultaat brengen zal de voorgestelde
regeling per saldo geen gevolgen hebben. De deelnemingsvrijstelling
blijft in die situatie gewoon van toepassing op eventuele valutawinsten.
Een verzwaring zou alleen aan de orde komen ingeval de belastingplichtige ervoor kiest om valutaverliezen ten laste van de winst te
brengen. Alsdan zou er onder omstandigheden sprake kunnen zijn van
een verzwaring in die zin dat het voordeel van het in in aftrek gebrachte
verlies wordt verkleind.
De Afdeling noemt als bijzondere omstandigheden omvangrijk oneigenlijk
gebruik of misbruik dan wel aanmerkelijke aankondigingseffecten. Zoals
in de memorie van toelichting is opgemerkt is het juist deze omstandigheid die zich in casu zal voordoen. Immers, zonder terugwerkende
kracht zou de belastingplichtige de mogelijkheid hebben om valutaverliezen ten laste van de winst te brengen en zou de belastingplichtige
kunnen voorkomen dat valutawinsten op de andere door haar gehouden
deelnemingen in de heffing worden begrepen. Dit zou eenvoudigweg
kunnen door voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel deze deelnemingen aan een zustervennootschap over te dragen. Die zustermaatschappij geniet vervolgens de eventuele valutawinsten. Aangezien die
zustermaatschappij geen valutaverliezen ten laste van het resultaat heeft
gebracht zou deze de eventuele valutawinsten onbelast kunnen genieten,
terwijl de overdragende belastingplichtige de verliezen ten laste van de
winst heeft gebracht.
Om hoeveel gevallen het zou gaan ingeval er geen terugwerkende kracht
aan het wetsvoorstel zou worden gegeven is niet bekend aangezien deze
situatie zich nu niet zal voordoen omdat het voordeel van overdracht aan
een zustermaatschappij met het oog op het ontgaan van de voorgestelde
regeling is weggenomen. Het zou, indien er geen terugwerkende kracht
aan de regeling zou worden gegeven en de belastingplichtigen kunnen
inspelen op de voorgestelde regeling, gaan om aanzienlijke budgettaire
belangen. Voor wat betreft de vraag of alleen valutawinsten op een
deelneming waarop het valutaverlies is geleden in de heffing worden
begrepen dan wel dit geldt voor alle deelnemingen die door de betreffende belastingplichtige worden gehouden merk ik op dat het gaat om alle
deelnemingen die door de belastingplichtige worden gehouden. Dit is in
het persbericht tot uitdrukking gebracht door middel van de opmerking
dat «doel van dit wetsvoorstel is om bij belastingplichtigen die valutaverliezen ten laste van de winst brengen eveneens de valutawinsten op
deelnemingen in de heffing te betrekken».
De Afdeling adviseert vervolgens om aandacht te besteden aan de
rechtsonzekerheid die vanaf de datum van het persbericht tot het tijdstip
van de definitieve rechterlijke uitspraak zal bestaan met betrekking tot de
vraag welke valutawinsten zullen worden belast. Hierbij kan het volgende
worden opgemerkt. De rechtsonzekerheid ontstaat niet als gevolg van de
terugwerkende kracht. Ook ingeval aan het voorstel van wet geen
terugwerkende kracht zou worden verleend, zou deze rechtsonzekerheid
bestaan. Immers, zoals ook uit het persbericht blijkt, is niet duidelijk of en
zo ja in hoeverre valutaverliezen ten laste van de winst kunnen worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

7

gebracht. Eerst nadat daaromtrent zekerheid aanwezig is, bijvoorbeeld
door een arrest van het HvJ EU, kan worden vastgesteld of valutawinsten
in de heffing worden begrepen. Deze onzekerheid kan belastingplichtige
voorkomen door de valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling te
houden.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De staatssecretaris van Financiën,
F. H. H. Weekers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 818, nr. 4

8