Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2007–2008

30 538

Voorstel van wet van de leden Wolfsen, Van de
Camp en Anker tot wijziging van het Wetboek
van Strafrecht en andere wetten in verband met
het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit
van publiekrechtelijke rechtspersonen

Nr. 5

ADVIES RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INDIENERS
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 26 oktober
2006 en de reactie van de indieners d.d. 19 december 2007, aangeboden aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de
Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van
27 april 2006 heeft de Tweede Kamer bij de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Wolfsen tot wijziging van
het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met het opheffen van
de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen, met
memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van
rechtspersonen, als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk
Wetboek (hierna: BW). Bestaande strafrechtelijke immuniteiten, die in
belangrijk mate zijn gebaseerd op jurisprudentie van de Hoge Raad, worden
met dit voorstel opgeheven. In verband met de opheffing van de immuniteit
wordt tevens een beperking voorgesteld van de bevoegdheid van de Minister
van Justitie tot het geven van aanwijzingen aan het openbaar ministerie
(hierna: OM).
De Raad van State heeft over het voorstel een aantal opmerkingen. Deze
spitsen zich toe op de eigen taak en verantwoordingsstructuur van de
overheid1, de eenheid van de regering en de positie van de Minister van
Justitie jegens het OM, bestuurlijke verhoudingen op decentraal niveau,
opportuniteit van vervolging en juridisering.
Achtergrond van het voorstel

1

Het begrip «overheid» wordt hier gebruikt
als korte omschrijving van «rechtspersonen
die krachtens publiekrecht zijn ingesteld».

KST113907
0708tkkst30538-5
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2007

De discussie over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid is
begonnen met de invoering van de Wet op de economische delicten in 1950,
waarbij ook rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden
gesteld. Gold dat toen slechts voor economische delicten, vanaf 1976 is met de
invoering van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (WvS) de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het algemeen in de wet opgenomen. In die bepaling wordt geen onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke rechtspersonen en rechtspersonen, bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en lid 2 BW,
de laatste hierna ook wel aangeduid als «overheden». In de memorie van
toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 51 WvS werd over de
vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen gesteld: «wanneer het
publiekrechtelijk lichaam als bestuurder heeft gehandeld, zal de verant-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

1

1

Kamerstukken 11 1975/76, 13 655, nr. 3,
blz. 21.
HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 (Volkel).
3
HR 6 januari 1998, NJ 1998,367 (Pikmeer II).
4
Rechtsoverweging 5.7.
5
Aanwijzing van het College van procureursgeneraal voor de opsporing en vervolging van
overheden (aanwijzing nr. 1998A004).
6
Handelingen 11, 1999–2000, 25 294, A.
7
Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de
staat, Den Haag 2002.
8
Zie bijlage D van het advies.
9
Advies strafrechtelijke aansprakelijkheid
voor bestuurders en ambtenaren, september 2006.
10
Onder meer de mogelijkheden geschetst in
het genoemde rapport van de Commissie
Roelvink en de bijlagen bij dat rapport.
11
Öneryildiz v. Turkije [GC]. nr.48 939/99,
ECHR 2004 – XII.
12
De Raad wijst in dit verband ook op de
uitspraken van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM) in de zaken
AI-Adsani v. the United Kingdom [GCI,
no.35 763/97, ECHR 2001-XI en De Jorio v.
Italy, no. 73 936/01, van 3 juni 2004, welke
ondersteunen dat strafrechtelijke immuniteit
van de overheid door het EHRM gerespecteerd wordt mits er een effectief alternatief is
voor onafhankelijk toezicht.
2

woording behoren te geschieden aan de instellingen en organen die daartoe in
het staats- en administratieve recht in het bijzonder zijn aangewezen. [...]
wanneer de publiekrechtelijke rechtspersoon als ondernemer heeft gehandeld
bestaat er geen voldoende grond haar anders te bejegenen dan privaatrechtelijke rechtspersonen die dezelfde of vergelijkbare ondernemingsactiviteiten
verrichten. [...] Daarom kan een bijzondere wettelijke voorziening beter
achterwege blijven»1.
Sedertdien is er veel gebeurd. De grens tussen overheids- en niet-overheidsinstellingen met publieke taken belast, vervaagde verder door het uitbesteden
van de uitvoering van overheidstaken aan particuliere ondernemingen en door
het toekennen van overheidsbevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Bij de overheid werd de aandacht meer en meer op kwantitatief
meetbare resultaten gericht. Meer dan vroeger werd het strafrecht als
maatschappelijk controleinstrument gezien. Daardoor werd strafrechtelijke
immuniteit van de overheid minder vanzelfsprekend.
In de jaren negentig van de vorige eeuw werd de kwestie verschillende keren
aan de rechter voorgelegd. In het Volkelarrest2 werd de centrale overheid, de
Staat, niet vervolgbaar geoordeeld, terwijl de vervolgbaarheid van decentrale
overheden in het Pikmeer lI-arrest3 nader werd bepaald. In dit laatste arrest
werd de passage in de memorie van toelichting bij de wetswijziging van 1976
ten aanzien van decentrale overheden in de jurisprudentie uitgewerkt:
immuniteit dient slechts dan te worden aangenomen als «de desbetreffende
gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet
anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader
van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak,
zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar
lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen». Verder zou aansluiting
moeten worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van
rechtvaardigingsgronden.4 Het OM heeft zijn vervolgingsbeleid aan deze
arresten aangepast5; nieuwe rechtsontwikkeling zal derhalve, zonder wetswijziging, hooguit via de weg van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering
(WvSv) plaatsvinden.
Op verzoek van de regering bracht de Raad van State in 1999 advies uit over
deze materie.6 De hoofdconclusie van de Raad was dat uitbreiding van
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat (in ruime zin) geen aanbeveling
verdient en dat het gewenst is om te komen tot wetgeving waarin de
immuniteit voor strafvervolging uitdrukkelijk wordt geregeld voor de gehele
overheid. De Raad achtte eventuele uitbreiding van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid voor natuurlijke personen, in de vorm van uitbreiding van de
ambtsdelicten, verdedigbaar.
Naar aanleiding van de opnieuw oplaaiende discussie als gevolg van een
aantal incidenten waarbij een (gebrek aan) overheidsoptreden aan de orde
was, vroeg het kabinet advies aan een commissie onder voorzitterschap van
mr. H.L.J. Roelvink. Deze commissie bracht in 2002 advies uit.7 Uit een
verkennend rechtsvergelijkend onderzoek van de commissie naar de regeling
van strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden en van de
Staat in andere landen (landen van de Raad van Europa en de Europese Unie)
blijkt dat het overgrote deel van deze landen noch strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden noch van de Staat kent8, maar ook dat meer
landen kampen met problemen ten aanzien van strafrechtelijke immuniteit van
de overheid. In verschillende landen zijn eigen oplossingen ontwikkeld om
mogelijk strafwaardige gedragingen van overheden te kunnen onderzoeken en
wel of niet te sanctioneren.
Recent bracht de Raad voor het openbaar bestuur een advies uit over strafrechtelijke aansprakelijkheid voor bestuurders en ambtenaren9.
In Nederland gaat de discussie in hoofdzaak over een keuze tussen handhaven
van de strafrechtelijke immuniteit met wettelijke regeling van de uitzonderingen of opheffing van de strafrechtelijke immuniteit met aanpak van de
problemen die dan rijzen. De initiatiefnemer maakt deze laatste keuze en licht
deze keuze toe. De Raad merkt op dat er ook buiten het strafrecht mogelijkheden zijn om tegemoet te komen aan een wens tot een verder gaande
verantwoordingsplicht van de overheid.10 De uitspraak van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens in de zaak Öneryildiz/Turkije11 dwingt ook niet
tot vergroting van strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid.12 In dit
advies maakt de Raad alleen opmerkingen over enkele vraagstukken die in het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

2

kader van de keuze die initiatiefnemer heeft gemaakt, naar het oordeel van de
Raad nadere aandacht vragen.
1 Gelijkheidsbeginsel
In de discussie over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid
speelt het gelijkheidsbeginsel een belangrijke rol. Hoewel de gehoudenheid
van overheid en overheidsfunctionarissen aan wetten en regels een vanzelfsprekende zaak zou moeten zijn, moet geconstateerd worden dat zij in functie
soms strafbare feiten plegen. De vraag is in hoeverre de reactie daarop gelijk
moet zijn aan die ten aanzien van organen en personen buiten de overheid. In
hoeverre kunnen rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld, op
één lijn worden gesteld met privaatrechtelijke rechtspersonen? Wordt de eigen
aard van de overheid daarmee niet miskend en wordt daarmee geen afbreuk
gedaan aan het democratisch verantwoordingskader waarbinnen de overheid
functioneert?
a. De eigen aard van de overheid
De initiatiefnemer stelt in dit verband: «[...] is ook niet goed in te zien dat in het
kader van de gedachte dat de overheid het algemeen belang dient te behartigen, strafrechtelijke immuniteit per se gelden zou moeten. Het feit dat de
overheid geacht wordt het algemeen belang te dienen is in de ogen van de
initiatiefnemer evenmin een argument om de strafrechtelijke overheidsaansprakelijkheid te beperken.»1
De Raad acht het van belang dat ook het volgende in de overwegingen wordt
betrokken. De taak van de overheid is gebaseerd op de wet en wordt uitgeoefend in het algemeen belang. Overheden hebben niet, zoals andere rechtspersonen, de vrijheid om hun taak naar eigen inzicht in te richten, noch hebben
zij de vrijheid om af te zien van het verrichten van hun taak. Overheden zijn
geen marktdeelnemers die vervangen kunnen worden door andere als zij hun
positie verspelen. Wel hebben zij ten behoeve van een goede behartiging van
het algemeen belang beleids- en beslissingsruimte nodig om verschillende
betrokken (algemene) belangen af te kunnen wegen. Daarbij moeten zij soms
handelingen verrichten die aan anderen niet zijn toegestaan. De rechtvaardigingsgronden voor het handelen van de overheid zijn in dat verband niet ten
volle gelijk aan die voor private personen en organisaties, en een vervolgingsbeslissing ten aanzien van de overheid en van overheidsfunctionarissen kan in
zoverre dan ook afwijken van die ten aanzien van private personen en
organisaties. Deze ongelijkheid in taken en verantwoordelijkheden heeft tot
gevolg dat anders omgaan met strafbare feiten, gepleegd door overheden, dan
met strafbare feiten die door anderen zijn begaan, geen strijd met het
gelijkheidsbeginsel hoeft te betekenen.
De Raad adviseert nader in te gaan op de eigen aard van de overheid en de
betekenis daarvan voor het onderscheid tussen enerzijds rechtspersonen als
bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en lid 2 BW en andere rechtspersonen anderzijds,
waar het strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft.

1

Memorie van toelichting, punt 3, tweede
alinea.

De Raad stelt de vraag in hoeverre de reactie op strafbare feiten van overheden gelijk zou moeten zijn aan die ten aanzien van rechtspersonen die niet
tot de overheid kunnen worden gerekend. In dit verband wijst de Raad erop
dat overheden wettelijke taken uitoefenen in het algemeen belang, en niet de
vrijheid hebben om deze taken geheel naar eigen inzicht te verrichten of van
de uitoefening daarvan af te zien. Overheden kunnen anders dan markpartijen
niet worden vervangen. De rechtvaardigingsgronden voor het handelen van
overheden zijn, aldus de Raad, niet ten volle gelijk aan die van privaatrechtelijke rechtspersonen, wat ook in de vervolgingsbeslissing kan doorwerken. De
Raad adviseert nader in te gaan op de eigen aard van de overheden. Graag
voldoen wij aan dit onderdeel van het advies door het volgende naar voren te
brengen. Overheden zijn inderdaad niet in alle gevallen gelijk aan privaatrechtelijke rechtspersonen, en deze ongelijkheid kan ook gevolgen hebben, naar de
Raad terecht vaststelt, voor de strafrechtelijke beoordeling van het handelen
van deze publiekrechtelijke rechtspersonen. Wij zien echter niet in waarom
deze notie handhaving van de immuniteiten van overheden zou rechtvaardigen. Het tegendeel is veeleer het geval: om de reactie op strafbare feiten
begaan door overheden in gelijke gevallen gelijk te doen zijn aan de reactie op

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

3

strafbare feiten van privaatrechtelijke rechtspersonen, is opheffing van de
immuniteiten van overheden juist gewenst. De terechte opmerkingen van de
Raad over een verschil in de rechtvaardigingsgronden voor het handelen van
overheden heeft ons tot de overtuiging gebracht dat het wenselijk is om naast
opheffing van de immuniteiten van overheden in het wetsvoorstel tevens te
voorzien in een specifieke strafuitsluitingsgrond waarin wordt uitgedrukt dat
de gehoudenheid van overheden hun wettelijk opgedragen publieke taak uit te
oefenen in voorkomende gevallen hun feitelijk geen keuze kan laten het
strafbare feit te begaan. Wij gaan nader in op deze strafuitsluitingsgrond in de
paragrafen 1 en 5.3 van de gewijzigde memorie van toelichting.

b. Democratische verantwoordingsstructuren

1

Memorie van toelichting punt 3, eerste
alinea.
2
Ondanks wettelijke bepalingen als artikel 71
van de Grondwet waarin onder andere wordt
bepaald dat voor ministers strafrechtelijke
immuniteit geldt voor alles wat zij zeggen in
de vergadering van de Staten-Generaal. Zie
ook de artikelen 22 en 57 van de Gemeentewet. 22 en 57 van de Provinciewet en 39 van
de Waterschapswet.

Over de wijze waarop overheden hun taken hebben uitgevoerd, leggen de
politieke ambtsdragers, die daarvoor verantwoordelijk zijn, verantwoording af
aan democratisch gelegitimeerde organen. Een ambtsdrager kan worden
aangesproken op het handelen en nalaten door ambtenaren die onder zijn
verantwoordelijkheid vallen. Aldus staat het handelen van de overheid – en dat
geldt voor de decentrale overheden evenzeer als voor de centrale overheid –
onder politieke en publieke controle. Overigens dient hierbij onderkend te
worden dat deze politieke en publieke controle in verschillende gradaties aan
de orde kan zijn. Ten aanzien van zelfstandige bestuursorganen, die niet
hiërarchisch ondergeschikt zijn aan een minister en waar de politieke controle
dus op een minder directe wijze doorwerkt, is het verschil met private rechtspersonen minder groot.
In de toelichting bij het voorstel wordt terecht opgemerkt dat de invulling van
de regels, plichten en bevoegdheden de overheid voldoende speelruimte laat
om het begaan van strafbare feiten te voorkomen.1 Deze vaststelling is van
betekenis. De controle op de wijze waarop de speelruimte in een concreet
geval is gebruikt dient bij uitstek in het proces van politieke verantwoording
aan de orde te komen. Belangrijk is daarbij de vraag aan de hand van welke
maatstaven het optreden van de overheid wordt beoordeeld. Is het de
strafrechtelijke beoordeling die de officier van justitie hanteert bij de afweging
omtrent de opportuniteit van de strafvervolging en de rechter bij de beoordeling of er sprake is van een strafwaardige gedraging? Of gaat het in het
bijzonder om de toetsing aan bredere, waaronder ook morele, maatstaven
waarop nu juist in de democratische controle en de politieke verantwoording
de nadruk moet liggen?
De beoordeling in het kader van democratische verantwoording geschiedt uit
een oogpunt van goede behartiging van overheidstaken: rechtmatigheid van
overheidsoptreden is bij deze beoordeling een vanzelfsprekend uitgangspunt.
Strafrechtelijke doelen als leedtoevoeging en vergelding zijn niet de leidende
normen bij een negatief oordeel over overheidsoptreden in het democratisch
verantwoordingsproces. Daar in gaat het bij uitstek om normbevestiging en de
morele legitimatie van het overheidsoptreden. De Raad wijst er in dit verband
nog op dat strafvervolging het democratisch verantwoordingssysteem kan
doorkruisen en omgekeerd. Een openbaar debat over een kwestie die onder de
rechter is, zal aan beperkingen onderhevig zijn. Hoewel een politiek oordeel
over een kwestie een ander is dan het oordeel door de strafrechter, zal
terughoudendheid betracht moeten worden. Het uitspreken van zo’n politiek
oordeel kan, ondanks het andere karakter ervan, vooruitlopen op het oordeel
van de rechter. Verder zullen, in verband met het opsporingsonderzoek wellicht
bepaalde gegevens niet openbaar gemaakt kunnen worden en zal ruimte
worden gezocht voor het niet verstrekken van mogelijk incriminerende
informatie.2 Dit alles kan afbreuk doen aan zowel het democratisch verantwoordingsproces als de strafrechtelijke procedure. De Raad adviseert in de
toelichting alsnog aandacht te besteden aan deze aspecten en tevens in te
gaan op de vraag naar de verhouding tussen de staatsrechtelijke constellatie
waarin het handelen van de overheid wordt gecontroleerd en beoordeeld en
de mogelijkheid van strafvervolging van overheden. Zou er, mocht de politieke
controle in de praktijk tekortschieten, niet aanleiding moeten zijn om allereerst
dit staatsrechtelijke verantwoordingsmechanisme zelf te versterken – en met
meer effect? – in plaats van de introductie van andere controle- en verantwoordingsmechanismen? Juist als onrechtmatig handelen het gevolg is van
een cultuur van onverschilligheid of nonchalance bij de hantering van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

4

voorgeschreven procedures, zal dat op andere wijze dan via het strafrecht
gecorrigeerd moeten én kunnen worden.
De Raad vraagt de indieners in te gaan op de verhouding tussen democratische controle en politieke verantwoording enerzijds en strafrechtelijke
aansprakelijkheid anderzijds. In reactie op de stelling van de Raad dat
strafrechtelijke doelen niet de leidende normen zouden zijn bij een negatief
oordeel over overheidsoptreden, stellen de indieners dat strafrechtelijke
doelen niet per se de leidende normen bij een negatief oordeel over overheidsoptreden hoeven te zijn. De indieners doen hun voorstellen met betrekking tot
het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de overheid dan ook niet
omdat zij van mening zijn dat er sprake is van een deficit als het gaat om
democratische controle. Voor het overige hebben de indieners aan dit
onderdeel van het advies van de Raad gevolg gegeven in paragraaf 7 van de
gewijzigde memorie van toelichting.

2. Eenheid van de regering en de positie van de Minister van Justitie

1

Kamerstukken 11 1999/2000, 25 294 A,
blz. 10.
2
Zie aanwijzing nr. 1998A004.

Opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat heeft ook consequenties voor de eenheid van de regering en het regeringsbeleid. Het OM is
niet volledig onafhankelijk, en de ministeriële verantwoordelijkheid voor zijn
handelen heeft de laatste jaren meer nadruk gekregen. Bovendien is onder
invloed van de toegenomen behoefte aan controle op en verantwoording door
de Minister van Justitie omtrent het handelen en nalaten van het OM, de
feitelijke betrokkenheid van de minister bij beslissingen van het OM toegenomen.
In zijn advies van 1999 wijst de Raad op enkele gevolgen: de Minister van
Justitie zal «een bijzondere positie [...] moeten krijgen binnen de regering. De
ministerraad mag immers niet betrokken zijn bij beslissingen inzake de
vervolging van de staat. In geval van vervolging van de centrale overheid zou
de »verdachte« dan zelf daarover beslissen; in het geval van vervolging van
andere openbare lichamen zou betrokkenheid van de regering als geheel
kunnen leiden tot inbreuken op de autonomie van die lichamen. Om dezelfde
redenen zou toetsing en beoordeling door de Staten-Generaal van het
vervolgingsbeleid in dezen ook vraagtekens oproepen.»1
Voorgesteld wordt nu om aan artikel 127 van de Wet op de rechterlijke
organisatie een tweede lid toe te voegen, dat bepaalt dat de Minister van
Justitie geen aanwijzing inzake opsporing of vervolging van strafbare feiten
kan geven als deze zijn begaan door een rechtspersoon als bedoeld in artikel
2:1 lid 1 of lid 2 BW. In de toelichting wordt opgemerkt dat het opheffen van de
bevoegdheid om in de aangeduide categorie zaken in een concreet geval
aanwijzingen te geven, de bevoegdheid tot het geven van algemene aanwijzingen in deze categorie zaken onverlet laat.
De Raad merkt daarbij op dat deze twee categorieën aanwijzingen in de
praktijk dikwijls moeilijk te onderscheiden zullen zijn, gezien de specifieke aard
van de desbetreffende zaken en de nauwkeurige omschrijving van de
afwegingsfactoren die bij de vervolgingsbeslissing een rol moeten spelen.2 Het
is dus de vraag of de in het wetsvoorstel opgenomen oplossing voldoende
tegemoetkomt aan het ook door de initiatiefnemer onderkende probleem.
De Raad wijst er bovendien op dat de consequentie van de uitsluiting van de
aanwijzingsbevoegdheid van de Minister van Justitie voor deze strafzaken is,
dat de positie van het OM als het gaat om de vervolging van de overheid,
afwijkt van zijn normale staatsrechtelijke positie. Het ontbreken van een
aanwijzingsbevoegdheid doet afbreuk aan de omvang van de ministeriële
verantwoordelijkheid. Het OM zal, terwijl de inlichtingenplicht van de Minister
aan de Kamer wèl intact blijft, bij dergelijke vervolgingsbeslissingen handelen
zonder ministeriële verantwoordelijkheid voor een concrete vervolgingsbeslissing.
Dit klemt in het bijzonder wanneer een beslissing tot niet vervolgen, het
aanbieden van een transactie of het zelfstandig opleggen van een straf aan de
orde is. Alleen een beklagprocedure ex artikel 12 WvSv zou in die gevallen
soelaas kunnen bieden. De Raad adviseert om in de toelichting nader in te
gaan op de gevolgen van het voorstel voor de eenheid van de regering, de
(on)mogelijkheid om in de praktijk een onderscheid te maken tussen individuele en algemene aanwijzingen en de democratische controle op het
vervolgingsbeleid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

5

De Raad stelt de ministeriële verantwoordelijkheid aan de orde in het verband
met het door de indieners voorgestelde om de Minister van Justitie geen
aanwijzingsbevoegdheid te geven inzake opsporing of vervolging van
strafbare feiten als deze zijn begaan door een publiekrechtelijke rechtspersoon.
De Raad merkt naar ons oordeel terecht op dat door het schrappen van de
bevoegdheid van de Minister van Justitie bijzondere aanwijzingen te geven, de
staatsrechtelijke positie van het openbaar ministerie afwijkt van de normale, en
dat dit afbreuk doet aan de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid.
Bij nadere overweging menen wij dat de aanwijzingsbevoegdheid van de
Minister van Justitie in volle omvang gehandhaafd moet blijven. De indieners
hebben hun voorstel op dit punt aangepast. Zij verwijzen naar paragraaf 6 van
de gewijzigde memorie van toelichting.

3. Bestuurlijke verhoudingen op decentraal niveau
In de jurisprudentie wordt met betrekking tot de vervolgbaarheid van centrale
en decentrale overheden thans een onderscheid gemaakt: volledige immuniteit
voor de centrale overheid, beperkte immuniteit voor decentrale overheden. De
immuniteit van deze laatste categorie is beperkt tot die taken die tot het
exclusieve domein van het bestuurlijk handelen – als overheid – gerekend
kunnen worden. Het probleem van de eenheid van regering en beleid speelt bij
de vervolging van decentrale overheden niet, wel de invloed van een
vervolgingsbeslissing op de directe contacten die het OM heeft met het lokale
bestuur en met verantwoordelijken voor de bestuurlijke handhaving.
Het bestuurlijk optreden van het OM is sedert de invoering van het driehoeksoverleg steeds belangrijker geworden. Ging het aanvankelijk alleen om het
afstemmen van het optreden bij grootschalige ordeverstoringen, in 1989 is een
wettelijke basis gecreëerd voor overleg met betrekking tot het bestuur en
beheer van de politie en daarmee het lokale veiligheidsbeleid.1 Bovendien
vindt op het gebied van de handhaving van onder andere milieuwetgeving
regelmatig overleg plaats met gemeentelijke en provinciale handhavingsorganisaties. Dat bij een eventuele strafvervolging de verhoudingen met het
college van burgemeester en wethouders en met ambtelijk verantwoordelijken
onder spanning kan komen te staan, is niet louter denkbeeldig. In het voorliggende wetsvoorstel wordt getracht dit probleem op te lossen door in een
nieuw derde lid van artikel 9 WvSv te bepalen dat het Functioneel Parket is
belast met de vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen.
De Raad merkt op dat in dat geval tevens bepaald zal moeten worden dat ook
de (leiding van de) opsporing niet op het lokale niveau moet berusten.
Opsporing door het politiekorps waarvan de korpschef in het lokale driehoeksoverleg participeert, zet het overleg onder spanning; als de opsporing een feit
betreft dat is begaan door een orgaan of functionaris van de desbetreffende
korpsbeheerder, ontstaat de situatie dat tegen het eigen bevoegd gezag een
onderzoek wordt ingesteld.
De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op de
gevolgen van het voorstel voor de bestuurlijke verhoudingen op decentraal
niveau en het voorstel eventueel aan te vullen.

1

Wet van 14 december 1988, Stb. 1988,576.
20 Memorie van toelichting, punt 1, derde
alinea.

De Raad meent dat als de vervolgingstaak ten aanzien van publiekrechtelijke
rechtspersonen wettelijk wordt neergelegd op centraal niveau bij het
functioneel parket, er ook wettelijk in zou moeten worden voorzien dat de
opsporingstaak niet op lokaal niveau berust. Hij adviseert in te gaan op de
gevolgen van het wetsvoorstel voor de bestuurlijke verhoudingen op
decentraal niveau. Wij merken in reactie op dit onderdeel van het advies het
volgende op. In de huidige praktijk zijn lagere overheden al in een belangrijk
aantal gevallen strafrechtelijk vervolgbaar. Het opsporingsonderzoek vindt
daarbij op decentraal niveau plaats, veelal onder gezag van de officier van
justitie bij het functioneel parket. Ons hebben geen signalen bereikt dat deze
werkwijze problemen oplevert, bijvoorbeeld in de lokale driehoek. Daarom zijn
de indieners van mening dat wettelijke maatregelen om in geval van strafrechtelijke vervolging van lokale overheden de opsporing altijd buiten de desbetreffende politieregio te leggen niet nodig zijn. In de uitzonderlijke gevallen
waarin de integriteit van politieke en bestuurlijke ambtsdragers binnen lagere
overheden in ernstige mate in het geding is kan het opsporingsonderzoek door
de rijksrecherche worden uitgevoerd. Zo speelt de Rijksrecherche nu al een
belangrijke rol bij de opsporing van gevallen van ambtelijke corruptie, juist

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

6

vanwege het feit dat bij inzet van het regiokorps al snel de vraag kan worden
opgeworpen naar de onpartijdigheid van het onderzoek.

4. Opportuniteit van de vervolging
a. De beslissing omtrent vervolgen
Met de eigenheid van aard en taak van de overheid kan volgens de toelichting
rekening gehouden worden bij de beoordeling van de opportuniteit van het
instellen van strafvervolging.1 De toelichting refereert in dit verband ook aan
de kabinetsreactie op het advies van de Raad van 1999, waarin wordt gewezen
op de beoordeling door de rechter van eventuele strafuitsluitingsgronden als
overmacht en wettelijk voorschrift. Voordat een zaak aan de rechter wordt
voorgelegd, moet het OM echter een vervolgingsbeslissing nemen. In de
toelichting wordt in dit verband opgemerkt dat bij het nemen van die
beslissing aansluiting kan worden gevonden bij het gangbare stelsel van
strafrechtelijke rechtvaardigingsgronden.2 Tevens meldt de toelichting dat het
OM niet langer zal kunnen afzien van vervolging op basis van een positief
antwoord op de vraag of «het gedragingen betreft die naar haar aard en gelet
op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht».3 De overheid dient op gelijke voet met
natuurlijke personen of private rechtspersonen vervolgbaar te zijn, aldus de
toelichting. Het lijkt dan tegenstrijdig om er bij de vervolgingsbeslissing
enerzijds van uit te gaan dat aangesloten wordt bij de strafrechtelijke rechtvaardigingsgronden zoals deze van belang zijn in het geval van overheidsoptreden en anderzijds op te merken dat de aard van de gedragingen van
bestuursfunctionarissen niet kan leiden tot het afzien van vervolging. De Raad
adviseert de toelichting op dit punt te verduidelijken.
De Raad meent, onder verwijzing naar het Pikmeer-II-criterium, dat het
tegenstrijdig is om bij de vervolgingsbeslissing mede te betrekken of een
rechtvaardigingsgrond aanwezig is voor strafbare feiten die door lagere
overheden worden begaan, en anderzijds ervan uit te gaan dat de aard van de
gedragingen van bestuursfunctionarissen niet kan leiden tot het afzien van
vervolging tegen deze overheden. Naar ons oordeel is om de volgende
redenen van een tegenstrijdigheid geen sprake. Als gevolg van dit wetsvoorstel kan de aard van de gedragingen van binnen lagere overheden optredende
bestuursfunctionarissen niet meer op voorhand een beletsel opleveren voor de
vervolging van deze overheden. Vervolgbaarheid betekent niet dat er per
definitie ook altijd vervolgd zal moeten worden: voor gedragingen, waarvoor
als gevolg van dit wetsvoorstel in beginsel vervolging kan worden ingesteld,
kan als naar het oordeel van de officier van justitie een rechtvaardigingsgrond
bestaat, van het vervolgen van deze overheden worden afgezien. Wij stippen
daarbij aan dat een gedraging niet kan worden gerechtvaardigd door de enkele
omstandigheid dat zij gelet op haar aard en gelet op het wettelijke systeem
rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.
Van het strafbaar feit moet namelijk kunnen worden gezegd dat het begaan
ervan redelijkerwijs noodzakelijk was ter uitvoering van de desbetreffende
bestuurstaak, wil dat feit gerechtvaardigd zijn.

b. Wekken van verwachtingen
1

Memorie van toelichting, punt 1, derde
alinea.
Memorie van toelichting, punt 4, laatste
alinea, met voetnoot; ook in punt 3, tweede
alinea, wordt dit standpunt ingenomen.
3
Memorie van toelichting, punt 5, eerste
alinea.
4
Memorie van toelichting, punt 1, laatste
alinea; punt 5, vijfde alinea; punt 6, vierde s
alinea.
5
De mogelijkheid tot het indienen van een
klacht ex artikel 12 WvSv over niet-vervolgen
zal het onbegrip omtrent de beslissing van het
OM niet wegnemen; indien de rechter de
klacht niet honoreert deelt de rechter in het
onbegrip.
2

De afweging omtrent de opportuniteit van vervolging brengt het OM in een
kwetsbare positie. Bij een positieve beslissing bestaat het risico dat het OM
wordt verweten vervolging in te stellen onder publieke (media)druk, bij een
negatieve dat het OM zich te veel laat leiden door overwegingen van bestuurlijke samenwerking. De reikwijdte van de strafuitsluitingsgronden staat
immers, ook met de uitspraak in het tweede Pikmeer-arrest, nog niet vast.
In de toelichting wordt enige malen gerefereerd aan de mening van «het
publiek», en aan «publieke rechtsgevoelens».4 De Raad merkt in dit verband op
dat invoering van de mogelijkheid van strafvervolging van de overheid
verwachtingen kan wekken die uiteindelijk niet beantwoord worden. Denkbaar
is dat er, meer dan thans, sprake zal zijn van druk tot het instellen van
opsporingsonderzoeken. Indien het OM op grond van een opportuniteitsafweging besluit tot niet vervolgen, zal het onbegrip het handelen van het OM
treffen.5 Het handelen van de overheid kan, zeker als het een overtreding van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

7

een strafrechtelijk te handhaven norm betreft, politiek relevant zijn; de
opportuniteitsafweging door het OM kan daarmee ook een politieke lading
krijgen. Datzelfde kan de rechter treffen, wanneer hij uitspreekt dat er sprake is
van een strafuitsluitingsgrond, of komt tot vrijspraak op grond van gebrek aan
bewijs, bijvoorbeeld in geval van nalaten, of wegens gebrek aan causaliteit in
geval van letsel of dood. Dit kan het vertrouwen in de rechterlijke macht
aantasten. Ook de memorie van toelichting maakt melding van onbegrip als
besloten wordt tot niet-vervolging in concrete zaken, maar dan tegen de
achtergrond van de huidige jurisprudentie. Er moet rekening mee worden
gehouden dat het voorstel in de praktijk, vanwege alle afwegingen die OM en
rechter in concrete zaken moeten maken, slechts betrekkelijk zelden zal leiden
tot een veroordelend vonnis. De Raad adviseert daarom in de toelichting nader
in te gaan op het effect van een en ander op de verwachtingen van het publiek
en de mogelijke gevolgen voor de positie van het OM en het vertrouwen in de
rechterlijke macht.
De Raad vraagt de indieners nader in te gaan op verwachtingen van het
publiek ten aanzien van de (niet-)vervolging en veroordeling bij strafbare feiten
begaan door de overheid. De maatschappelijke druk op het openbaar
ministerie om bij elk ernstig incident in de sfeer van een publiekrechtelijke
rechtspersoon een vervolging in te stellen kan groot zijn. Wij zijn ons ervan
bewust dat hier voor het openbaar ministerie niet altijd een gemakkelijke taak
ligt. Van het openbaar ministerie mag echter verwacht worden dat het steeds
een zorgvuldige vervolgingsbeslissing zal nemen. Door echter nu bij voorbaat
al af te moeten zien van vervolging van de overheid maar wel bijvoorbeeld
betrokken particulieren te vervolgen, kan publieke onrust, onbegrip en
frustratie worden gevoed. Daarnaast zijn het OM en de rechter steeds beter in
staat om hun besluiten goed toe te lichten en derhalve daar meer draagvlak
voor te creëren. Aan het motiveren van vonnissen is een belangrijke stimulans
is gegeven door PROMIS project dat gericht is op verbetering van de
communicatie tussen strafrechter en de samenleving. Maar bijvoorbeeld ook
door de introductie van artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv («Het vonnis
geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de
officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de
redenen op die daartoe hebben geleid.»), dat in de wet is opgenomen door een
amendement-Wolfsen-Griffith.

5. Juridisering
Met de introductie van de strafrechtelijke vervolgbaarheid van alle overheidshandelen zal vaker dan nu al het geval is, de rechter worden ingeschakeld om
het functioneren van overheidsorganen te controleren. Dat kan een extra
impuls betekenen voor een zich reeds manifesterend klimaat waarin persoonlijke schuld en afrekening op de voorgrond staan. Ambtenaren en ambtsdragers zullen willen weten op welke punten zij risico lopen op strafvervolging
en hoe zij zich daartegen kunnen indekken. In verband met de vraag of er
sprake is van een strafuitsluitingsgrond, zal ook getracht worden de specifieke
overheidstaken nader te preciseren. Ook de uitkomsten van een strafrechtelijk
onderzoek zullen – al dan niet onder politieke of publieke druk – kunnen leiden
tot meer regels en meer geprotocolleerd werken. Strikt handelen volgens de
regels in plaats van op eigen initiatief en met eigen professionele afwegingen,
kan daarvan weer het gevolg zijn. De Raad adviseert in de memorie van
toelichting op dit aspect in te gaan.
De Raad vreest dat het wetsvoorstel het proces van juridisering en regulering
van het bestuur verder zal stimuleren. Wij delen deze vrees niet. Het wetsvoorstel beoogt niet te bewerkstelligen dat persoonlijke schuld en afrekening op de
voorgrond komen te staan. Door opheffing van de immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen worden de mogelijkheden verruimd om juist niet
«persoonlijke schuld en afrekening» op de voorgrond te zetten, in de gevallen
waarin het meer in de rede ligt dat de rechtspersoon zelf wordt vervolgd. Dat
ambtenaren willen weten op welke punten zij risico lopen en zich daartegen
willen kunnen indekken, zoals de Raad dat noemt, is begrijpelijk. De indieners
menen echter dat door opheffing van de immuniteit van de rechtspersoon
gevoegd bij het opnemen van de eerder genoemde specifieke strafuitsluitings-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

8

grond, van een bijdrage van dit wetsvoorstel aan een «manifesterend klimaat
waarin persoonlijke schuld en afrekening op de voorgrond staan» geen sprake
zal zijn.
Het nauwkeuriger preciseren welke de taken van de publiekrechtelijke
rechtspersoon zijn, kan bij de strafrechtelijke beoordeling van door haar
begane strafbare feiten slechts in beperkte mate een rol spelen. Niet zozeer de
besluitvorming over de te behartigen taken als wel de strafbare feiten die zijn
begaan bij de daadwerkelijke uitvoering van de feitelijk behartigde taken, staan
bij de strafrechter ter discussie.
De Raad stelt ook aan de orde dat de uitkomsten van een strafrechtelijk
onderzoek zullen leiden tot meer regels en geprotocolleerd werken ten koste
van eigen initiatief op basis van professionele afwegingen. Wij zien dit niet als
problematisch. Het strafrechtelijk onderzoek vloeit immers al voort uit het
(vermoeden van) overtreden van regels. Als blijkt dat die regels niet worden
nageleefd, kan er inderdaad sprake zijn van een aanscherping van het gedrag.
Dat is naar de mening van de indieners ook een beoogd effect. Het gaat hier
immers niet zomaar om bureaucratische of mogelijk overbodige regels, maar
om regels met betrekking tot strafbare feiten, de harde kern van gedragsnormen. Daarnaast zouden de indieners er op willen wijzen dat hoewel de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid op dit moment nog niet op
het zelfde peil staat als de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het particuliere
bedrijfsleven, de indieners niet de indruk hebben dat hierdoor ondernemingen
minder goed dan de overheid in staat zijn om te handelen op basis van «eigen
initiatief en met eigen professionele afwegingen».
De Vice-President van de Raad van State,
H.D. Tjeenk Willink
De indieners,
Wolfsen
Van de Camp
Anker

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 30 538, nr. 5

9