Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2018–2019

35 005

Wijziging van de Faillissementswet met
betrekking tot de rechten en verplichtingen
inzake deelname aan betalings- en
effectenafwikkelsystemen in derde-landen

Nr. 5

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 12 november 2018
De regering is de vaste commissie voor Financiën erkentelijk voor de
aandacht die zij aan het thans voorliggende wetsvoorstel heeft
geschonken en voor de door haar daarover gestelde vragen. Deze nota
naar aanleiding van het verslag wordt uitgebracht mede namens de
Minister voor Rechtsbescherming.
De leden van de SP-fractie vragen voor welk probleem deze wijziging een
oplossing is.
Banken voeren overboekingsopdrachten in systemen in, zowel met
betrekking tot geld als met betrekking tot girale financiële instrumenten.
Het is van groot belang dat die opdrachten niet kunnen worden teruggedraaid. In Nederland geldt de zogeheten 00.00-uur-regel. De 00.00-uurregel komt erop neer dat een insolventieprocedure, zoals faillissement,
terugwerkt tot 00.00 uur van de dag waarop die insolventieprocedure
wordt geopend. Dat heeft als consequentie dat het theoretisch mogelijk is
dat, zonder nadere regel, een overboekingsopdracht die wordt ingevoerd
na 00.00 uur maar voor het tijdstip waarop de insolventieprocedure wordt
geopend, kan worden teruggedraaid. De finaliteitsrichtlijn steekt daar een
stokje voor door een uitzondering op de 00.00-uur-regel te maken voor
overboekingsopdrachten. De uitzondering in de richtlijn geldt echter
alleen voor overboekingsopdrachten die worden ingevoerd in systemen in
EU-lidstaten. Nederlandse banken kunnen dus niet altijd 100% finaliteit
garanderen aan systemen in derde landen. Dat maakt dat Nederlandse
banken niet, of slechts tegen hogere kosten, kunnen deelnemen aan
systemen in derde landen. Het voorliggende wetsvoorstel maakt daarom
ook overboekingsopdrachten in systemen in bepaalde derde landen
finaal.
Deze leden vragen voorts waarom de regering een verbetering van de
positie van Nederlandse banken vraagt, terwijl die positie door de banken
zelf in gevaar is gebracht. Voorts vragen deze leden waarom de regering
geen structurele oplossing zoekt voor de problemen met banken, alsook
of de lobby voor dit wetsvoorstel groot was, en of er in de voorbereiding
van dit wetsvoorstel te veel is gesproken met stakeholders, en wat het

kst-35005-5
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2018

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 005, nr. 5

1

criterium is geweest dat de regering zelf heeft gehanteerd om een
beslissing te nemen over deze wetswijziging. Zij vragen eveneens of de
uitbreiding tot stand is gekomen onder invloed van stakeholders. Tot slot
vroegen deze leden of de regering in de openbare consultatie zich ook
door andere stakeholders dan de NVB heeft laten adviseren.
De regering behartigt de belangen van Nederland in de wereld. Hiertoe
behoort ook het bredere belang van stabiliteit van de financiële sector. Tot
het waken over de Nederlandse belangen behoort eveneens dat de
regering wil bevorderen dat Nederlandse banken gemakkelijk, of tegen
acceptabele kosten, kunnen worden toegelaten tot systemen in derde
landen. Dit heeft ook voordelen voor de klanten van banken: zij kunnen
mogelijk profiteren van lagere tarieven. De positie waarin de banken
verkeren staat los van de omstandigheid die aanleiding is voor dit
wetsvoorstel, namelijk dat zij gebruik maken van systemen in derde
landen.
De afgelopen jaren is een uitgebreid geheel van regels met betrekking tot
banken in werking getreden. Met betrekking tot de Europese Unie kan
worden gewezen op bijvoorbeeld richtlijnen als de CRD IV1 en de BRRD2,
en het introduceren van onder andere Europees toezicht, kapitaalbuffers,
herstelplannen, afwikkelplannen, governance-regels en bail-in. Tot deze
structurele oplossingen behoort ook de finaliteitsrichtlijn3, die de finaliteit
regelt van overboekingsopdrachten die door Nederlandse banken worden
ingevoerd. Deze finaliteitsregels gelden echter nog niet voor betalings- en
afwikkelsystemen in derde landen die daarvoor in aanmerking komen. Dit
wetsvoorstel brengt daar blijvend verandering in. Het voorstel draagt bij
aan het bieden van een structurele oplossing voor banken.
De Nederlandsche Bank (DNB) en de Nederlandse Vereniging van Banken
(NVB) hebben bij het Ministerie van Financiën aandacht gevraagd voor
het probleem van het ontbreken van finaliteit van overboekingsopdrachten die door Nederlandse banken worden ingevoerd in betalings- en
afwikkelsystemen in derde landen. Daarbij is gewezen op de aanstaande
uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie. De regering
heeft geconcludeerd dat terecht op dit probleem is gewezen. Dit was
aanleiding om wetgeving te overwegen, te meer omdat er geen effectieve
alternatieven waren. Daarbij stond voorop dat de beoogde oplossing ook
in de praktijk moest werken en daadwerkelijk een oplossing moest bieden
voor het probleem. Daartoe is in de voorbereidingsfase technisch overleg
met DNB en NVB gevoerd. Overigens hebben ook andere EU-lidstaten
eenzelfde regel in hun wetgeving opgenomen. De hieronder nog te
noemen aanbeveling van UNCITRAL heeft eveneens een rol gespeeld4.
Het wetsvoorstel voorziet in twee uitbreidingen. De eerste is de
uitbreiding van het begrip «systeem» tot systemen van derde landen. De
tweede is de uitbreiding van de finaliteitsregel tot alle overboekingsopdrachten, dus ook die opdrachten die worden ingevoerd in een overeenkomst die buiten de Nederlandse definitie van «systeem» valt. In
1

Richtlijn 2013/36/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende
toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de
Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176)
2
Richtlijn 2014/59/EU van het Europees parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de
totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en
beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de
Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU,
2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het
Europees parlement en de Raad (PbEU 2014/L 173)
3
Richtlijn nr. 98/26/EG van het Europees parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het
definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en
afwikkelsystemen (PbEG 1998, L 166)
4
UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, 2005, § 86.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 005, nr. 5

2

gesprekken met stakeholders werd erop gewezen dat het mogelijk is dat
bij de eerste uitbreiding – de definitie van «systeem» – er een zeer kleine
kans is dat een overeenkomst op grond van het recht dat daarop van
toepassing is wel wordt gekwalificeerd als «systeem», maar niet op grond
van het Nederlandse recht. In een dergelijk geval zou de uitzondering op
de 00.00-uur-regel niet gelden; deze uitzondering geldt alleen voor
overeenkomsten die voldoen aan de Nederlandse definitie van «systeem».
Deze – misschien theoretische – lacune in een eerder ontwerp van het
wetsvoorstel is onderkend. Een en ander is ondervangen door de tweede
uitbreiding, dus door de uitzondering op de 00.00-uur-regeling ook te
laten gelden voor overboekingsopdrachten die worden ingevoerd in een
overeenkomst die niet voldoet aan de Nederlandse definitie van
«systeem». De beide oplossingen (uitbreiding van definitie van «systeem»
en afschaffen van 00.00-uur-regeling voor alle overboekingsopdrachten)
zijn niet door de praktijk aangedragen, maar zijn door de regering zowel
inhoudelijk gekozen, als uitgebreid tot andere derde landen dan het
Verenigd Koninkrijk.
In antwoord op de vraag naar de openbare consultatie op internet wordt
opgemerkt dat het eenieder vrij stond om opmerkingen te maken of om
de regering te adviseren. Uiteindelijk leverde dit naast de openbare reactie
van de NVB nog twee reacties op van partijen die niet wilden dat hun
reactie op internet zou worden geplaatst. Zonder de afzenders daarvan te
noemen, is in de memorie van toelichting op de inhoud van die reacties
uitvoerig ingegaan.
Tot slot vragen de aan het woord zijnde leden wat de regering gaat doen
aan schaduwbankieren in het licht van deze wijziging.
De voorliggende wijziging ziet niet op schaduwbankieren maar op de
deelname aan betalings- en effectenafwikkelsystemen in derde landen.
Een schaduwbank is een entiteit die bankachtige activiteiten ontplooit,
maar niet onder bancair of vergelijkbaar toezicht staat. Deze bankachtige
activiteiten hebben een of meer van de onderstaande eigenschappen: a)
looptijd-transformatie: middelen aantrekken voor korte termijn en
uitzetten voor lange termijn; b) liquiditeits-transformatie: omzetten van
liquide middelen naar minder liquide middelen; c) leverage (hefboom):
het vergroten van posities met vreemd vermogen of door de aankoop van
derivaten. In 2013 is in kaart gebracht welke maatregelen de aan schaduwbanken verbonden risico’s mitigeren. Toen is ook een aantal prioriteiten
en nieuwe initiatieven genoemd. Nederland was toen – en is ook nu – in
algemene zin positief over de aanpak van eventuele risico’s in de
schaduwbanksector. Schaduwbankactiviteiten kunnen ook voordelen
meebrengen. Zo kunnen zij alternatieve financieringsmethoden vormen
voor de reële economie. Hierbij valt te denken alternatieve kredietplatforms zoals crowdfunding en kredietunies.5
De leden van de D66-fractie vragen wat de oorzaak ervan is dat Nederlandse banken steeds meer gebruik maken van systemen van derde
landen, anders dan globalisering, en wat voor risico’s dit oplevert.
Het heeft de voorkeur dat een dienst wordt aangeboden door een partij
die dat het beste kan doen. Banken – niet alleen Nederlandse banken –
kiezen de systemen uit die zij het meest efficiënt, betrouwbaar en
goedkoop achten. Bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van het
systeem wordt ook een risicoafweging gemaakt. Banken kiezen doorgaans
voor systemen die het minste risico opleveren. Dat bevordert tevens de
stabiliteit van het financiële stelsel.

5

Zie voorts Kamerstukken II 23 112, nr. 1713 en Kamerstukken II 32 013, nr. 117

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 005, nr. 5

3

Tot slot vragen deze leden of er voorbeelden zijn van derde landen met
een afwijkende wetgeving, waar beheerders zijn gelokaliseerd van wier
systemen Nederlandse banken gebruik maken?
Voor zover bekend, hebben weinig andere landen de 00.00-uur-regeling.
Voor de landen die geen 00.00-uur-regel kennen, is het niet nodig een
uitzondering daarop te maken voor een insolventieprocedure van een
bank. Een voorbeeld van een – toekomstig – derde land dat geen
00.00-uur-regeling kent, is het Verenigd Koninkrijk. Overigens hebben ook
Frankrijk, Hongarije, Italië, Noorwegen en Zweden wetgeving op dit punt
in voorbereiding. België, Denemarken, Duitsland en Spanje hebben al
gebruik gemaakt van de optie in de Finaliteitsrichtlijn.
De leden van de D66-fractie vragen of het risico’s oplevert dat het
toepasselijke recht het recht is van het land van de beheerder van een
systeem.
Voorop wordt gesteld dat een systeem partijen minder snel of niet zal
toelaten indien de rechten en verplichtingen in geval van een insolventieprocedure van zo’n partij worden beheerst door het recht dat van
toepassing is op die insolventieprocedure en niet door het recht dat van
toepassing is op het systeem. Het systeem zou dan steeds moeten
onderzoeken wat «het in huis haalt». Dat is precies de reden waarom de
voorgestelde regel ook wordt aanbevolen door de Verenigde Naties met
betrekking tot de Modelwet van de United Nations Commission on
International Trade Law (UNCITRAL); daarmee artikel 12 van de Insolventieverordening voor EU-lidstaten eveneens uitbreidend tot derde landen.6
De voorgestelde regeling sluit, met andere woorden, goed aan bij
internationale aanbevelingen.
De regel dat de rechten en verplichtingen die een deelnemer heeft uit of in
verband met zijn deelname aan het systeem, worden bepaald door het
recht waardoor dat systeem wordt beheerst, geldt nu al met betrekking tot
systemen van EU-lidstaten (artikel 212e Fw.). Een gevolg van dit
wetsvoorstel is dat die regel wordt uitgebreid tot systemen van derde
landen. Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat die uitbreiding niet geldt voor
alle derde landen, maar wordt beperkt tot derde landen die voldoen aan
bij algemene maatregel van bestuur genoemde voorwaarden (het
voorgestelde subonderdeel 3° van onderdeel 1 van artikel 212a Fw.). Het
kabinet is voornemens bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat
de uitbreiding beperkt is tot landen die, kort gezegd, zijn aangesloten bij
de Bank of International Settlements, omdat ervan uit kan worden gegaan
dat in die landen een adequaat toezicht wordt uitgeoefend. Goed toezicht
op systemen verkleint het risico voor banken. Daaraan wordt nog
toegevoegd dat banken bij hun keuze voor deelname aan een bepaald
systeem, zich mede zullen laten leiden door het recht dat van toepassing
is op dat systeem. Zij zullen niet kiezen voor een land waarvan het recht
risico’s oplevert.
De leden van de SP-fractie vragen waarom de uitbreiding van de
reikwijdte van de finaliteitsregel niet is begrensd.
De reikwijdte van de finaliteitsregel is op twee wijzen beperkt: geografisch
en inhoudelijk. Met betrekking tot de geografische beperking wordt
verwezen naar het voorgaande antwoord op de vraag van de D66-fractie:
het kabinet is voornemens bij algemene maatregel van bestuur de
uitbreiding te beperken tot derde landen die zijn aangesloten bij de Bank
of International Settlements. Met betrekking tot de inhoudelijke beperking
wordt erop gewezen dat de uitzondering op de 00.00-uur-regel al beperkt
was tot overboekingsopdrachten als bedoeld in artikel 212a, onderdeel k
6

Verordening (EU) 2015/848 van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (PbEU 2015, L 141).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 005, nr. 5

4

Fw die worden ingevoerd in een systeem als bedoeld in onderdeel b van
dat artikel, en nu wordt uitgebreid tot overboekingsopdrachten die
worden ingevoerd in overeenkomsten die niet voldoen aan de kwalificatie
van «systeem» (zie voor een uitgebreidere uitleg op dit punt het antwoord
op vraag 2 in deze nota); het gaat dus nog steeds om een beperking tot
overboekingsopdrachten. De uitbreiding van de finaliteitsregel betreft
geen andere rechtshandelingen dan overboekingsopdrachten.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 005, nr. 5

5