Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2015–2016

34 044

Voorstel van wet van de leden Fritsma en De
Graaf inzake de terugzending van criminele
Nederlanders afkomstig uit Aruba, Curaçao en
Sint Maarten

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN REACTIE
VAN DE INITIATIEFNEMERS
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 23 januari 2015 en de reactie van de initiatiefnemers
d.d. 7 oktober 2015, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer
der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling advisering is cursief
afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van
1 oktober 2014 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet
van de leden Fritsma en De Graaf inzake de terugzending van criminele
Nederlanders afkomstig uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten, met
memorie van toelichting.
Het initiatiefwetsvoorstel strekt er toe criminele Nederlanders afkomstig
van Aruba, Curaçao en Sint Maarten terug te sturen en hen eventueel een
inreisverbod op te leggen. Het voorstel neemt de kern van het regeringsvoorstel dat in 2007 namens de regering is ingediend door de toenmalige
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Verdonk (hierna: het
regeringsvoorstel) tot uitgangspunt. Het onderhavige voorstel voorziet in
de mogelijkheid van verblijfsbeëindiging voor Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten overeenkomstig de «glijdende schaal» zoals die
wordt gehanteerd voor vreemdelingen.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de
voorgestelde terugzendregeling in het kader van de regelgeving met
betrekking tot het gebod tot gelijke behandeling en het verbod van
discriminatie. Zij merkt op dat het voorstel een onderscheid maakt naar
nationale afkomst waarbij Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten enerzijds en andere Nederlanders anderzijds ongelijk worden
behandeld. Tevens is sprake van een ongunstiger behandeling van
Nederlanders van de drie genoemde landen ten opzichte van
Unieburgers. Gelet op het in de toelichting aangevoerde, bestaan sterke
twijfels of de voorgestelde terugzendregeling en het onderscheid naar
nationale afkomst dat daarmee wordt gemaakt in het licht van de zware

kst-34044-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

1

rechtvaardigingseisen ingevolge de jurisprudentie terzake gerechtvaardigd kan worden. Daartoe wijst de Afdeling ten eerste op de
reikwijdte van het voorstel. Ervan uitgaande dat de voorgestelde regeling
in het bijzonder bedoeld is voor Nederlanders van Curaçao zoals blijkt uit
de toelichting, komt het feit dat het voorstel ook betrekking heeft op
Nederlanders van de andere landen, de Afdeling als niet proportioneel
voor. Ten tweede wijst de Afdeling op het ontbreken van inzicht in (de
omvang) van het probleem. De in de memorie van toelichting in dit
verband gepresenteerde cijfers zijn te ongedifferentieerd. Zij bieden geen
inzicht in het aandeel van Nederlanders van elk van de drie landen
afzonderlijk in het totaal aan criminaliteit in Nederland. Zij tonen slechts in
het algemeen aan dat Nederlanders van de voormalige Nederlandse
Antillen oververtegenwoordigd zijn in de criminaliteitscijfers in vergelijking met personen van niet-(Europees) Nederlandse afkomst. Deze
vergelijking is in het kader van het gelijkheidsbeginsel en (internationale)
discriminatieverboden echter niet relevant.
De Afdeling adviseert het voorstel te heroverwegen. Onverlet deze
conclusie maakt de Afdeling opmerkingen over de voorgestelde
mogelijkheid van bewaring, de rechtsbescherming daartegen, het
voorgestelde registratiesysteem en de tenuitvoerlegging van de straf.
Het advies van de Afdeling om het voorstel te heroverwegen zal niet door
initiatiefnemers worden opgevolgd, aangezien zij de bij de Afdeling
gerezen twijfels omtrent de voorgestelde terugzendregeling niet delen.
Deze twijfels wegen geenszins op tegen het doel van het voorstel: het
beschermen van de Nederlandse samenleving tegen overlast en criminaliteit. Ook wordt de door de Afdeling gestelde verhouding van het voorstel
tot bestaande regelgeving bestreden.
INHOUDSOPGAVE
Deel A: Algemeen
I.
Inhoud voorliggend voorstel/regeringsvoorstel
II.
Juridisch beoordelingskader
II.1. Het recht op bewegingsvrijheid in internationale
verdragen, Unierecht, Statuut en Grondwet
a. Statuut/Grondwet
b. Europese rechtsorde
c. Internationale verdragen
II.2. Gelijke behandelingstoets

3
3
4
4

Deel B: Het advies
I.
De voorgestelde terugzendregeling en gelijke behandeling
a. Verschil in behandeling
b. Gronden voor verschil in behandeling
c. Rechtvaardiging van het verschil in behandeling
d. Eindconclusie
II.
Overige opmerkingen
II.1. Bewaring: ultimum remedium-karakter en rechtsbescherming
II.2. Informatiesysteem/verwerking (bijzondere) persoonsgegevens
a. Verwerking (bijzondere) persoonsgegevens
b. Niveau van regelgeving
II.3. Tenuitvoerlegging straf

9
9
9
10
10
12
13
13

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

2

4
5
7
7

15
16
16
17

Deel A: Algemeen
I. Inhoud voorliggend voorstel/regeringsvoorstel
Het initiatiefwetsvoorstel strekt er – kort gezegd – toe Nederlanders
afkomstig van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die wegens een misdrijf
onherroepelijk zijn veroordeeld en waarbij onder andere een gevangenisstraf, een jeugddetentie of een taakstraf is opgelegd, terug te sturen naar
hun land van herkomst binnen het Koninkrijk en hen eventueel een
inreisverbod op te leggen.1 Dit voorstel bouwt voort op het regeringsvoorstel uit 2006 zoals gewijzigd in 2007.2 Hoewel het onderhavige
voorstel in de kern op het regeringsvoorstel lijkt, verschilt (de uitwerking
van) de voorgestelde terugzendregeling met dat eerste voorstel. Zo is de
voorgestelde bestuurlijke terugzendregeling, anders dan in het regeringsvoorstel, niet beperkt tot een bepaalde leeftijdscategorie.3 Ook brengt het
voorstel geen beperkingen aan in de periode waarin de betrokkenen in
Nederland wonen.4 Het voorstel maakt het aldus mogelijk om iedere
Nederlander van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die onherroepelijk is
veroordeeld,5 naar zijn land van herkomst terug te sturen, ook al is de
betrokkene op leeftijd en zijn hele (volwassen) leven woonachtig geweest
in Nederland.6 Daarbij sluit het voorstel aan op de regeling die in de
Vreemdelingenwet 2000 geldt voor vreemdelingen en wordt de daar
gehanteerde «glijdende schaal» toegepast:7 naarmate de betrokkene
langer in Nederland verblijft, dient sprake te zijn van een hogere strafmaat
om tot beëindiging van rechtmatig verblijf te kunnen overgaan
(omgekeerd: hoe korter het verblijf in Nederland hoe geringer de
strafmaat die volstaat om de betrokkene terug te zenden). Voorts betreft
het onderhavige voorstel een «kale» terugzending, terwijl in het regeringsvoorstel rekening werd gehouden met opvang van de betrokkene in zijn
land van herkomst via sociale vormingsplicht of door plaatselijke
reclasseringsambtenaren. Tot slot wordt het mogelijk dat verschillende
onderdelen van het voorstel op een verschillend moment in werking
kunnen treden. Voor alle duidelijkheid wijst de Afdeling erop dat daarbij,
gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, het verlenen van de terugwerkende
kracht aan een dergelijke belastende regeling niet mogelijk is.8 Dit

1

Artikelen 1, 2 en 3 en 4 van het voorstel.
Over het oorspronkelijke voorstel adviseerde de Raad van State op 1 september 2006 (nr.
W03.06.0156/I). Het advies over het gewijzigde voorstel dateert van 26 januari 2007 (nr.
W03.06.0566/I). Beide adviezen zijn gepubliceerd in Kamerstukken II 2006/07, 30 962, nr. 4.
3
In het regeringsvoorstel had de bestuurlijke terugzending betrekking op jongeren van 16 tot 24
jaar. De toentertijd voorgestelde strafrechtelijke terugzendmaatregel was niet aan leeftijd
gebonden.
4
In het regeringsvoorstel was de bestuurlijke terugzending alleen mogelijk wanneer de
betrokkene niet langer dan drie jaar in Nederland heeft gewoond. In geval van de strafrechtelijke maatregel van terugzending lag de grens op twee jaar.
5
In het regeringsvoorstel volstond het niet voldoen aan bepaalde opleidingseisen en het
vertonen van een «evident maatschappelijk ongewenst gedrag» (zich onttrekken aan een
overheidsprogramma ter zake van opleiding, arbeidsparticipatie of integratie, of vermoedelijk
plegen van strafbare feiten) om aan de jongere een bestuurlijke terugzendmaatregel op te
leggen. De toentertijd voorgestelde strafrechtelijke terugzendmaatregel had ook betrekking op
onherroepelijke, voorwaardelijke veroordelingen.
6
In het regeringsvoorstel was de terugzending naar het land van herkomst alleen dan mogelijk
als de betrokkene nog sterke banden had met het land van herkomst, namelijk als hij daar
tenminste tien jaar hoofdverblijf heeft gehad.
7
Zie artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit 2000.
8
Zie aanwijzing 167 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Zoals de Afdeling reeds eerder
heeft opgemerkt, mag aan belastende maatregelen, zoals in casu, geen terugwerkende kracht
worden gegeven, tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking van deze regel rechtvaardigen. Die omstandigheden kunnen worden gevormd door een omvangrijk oneigenlijk gebruik
of misbruik van een wettelijke voorziening of door aanmerkelijke aankondigingseffecten. Van
dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval echter geen sprake. Zie o.a. Kamerstukken
II 2013/14, 33 957, nr. 4, blz. 9.
2

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

3

betekent dat de terugzendmaatregel alleen zal kunnen worden opgelegd
naar aanleiding van nieuwe, nog uit te spreken, onherroepelijke veroordelingen.
Het voorstel van de initiatiefnemers heeft als doel de bescherming van de
Nederlandse openbare orde door criminele Antillianen terug te sturen
naar hun geboorteland. De beperkingen die zijn voorgesteld in het
regeringsvoorstel, zoals een leeftijdscategorie, passen volgens initiatiefnemers niet bij dit streven. Initiatiefnemers willen iedere Antilliaan die
onherroepelijk is veroordeeld, terugsturen naar zijn land van herkomst.
Daarnaast wordt er in het voorstel aansluiting gezocht bij de glijdende
schaal uit het Vreemdelingenbesluit, waarbij leeftijd ook geen relevante
factor is.
Ten overvloede merken initiatiefnemers op dat de voorgestelde terugzendregeling uitsluitend betrekking zal hebben op nieuwe onherroepelijke
veroordelingen.
II. Juridisch beoordelingskader
Het voorstel houdt een beperking in van het recht van Nederlanders van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten om in Nederland te verblijven. Dit roept
de vraag op naar de verenigbaarheid met het gelijkheidsbeginsel en
discriminatieverboden zoals neergelegd in de Grondwet en internationale
verdragen. Door het voorgestelde regime worden Nederlanders van de
drie landen ten opzichte van overige Nederlanders en ten opzichte van
Unieburgers ongelijk behandeld. Nederlanders van de drie genoemde
landen worden door de voorgestelde terugzendregeling immers gelijkgesteld met vreemdelingen (derdelanders). De vraag rijst of deze (on)gelijke
behandeling gerechtvaardigd is. In het navolgende schetst de Afdeling
eerst het juridische kader met betrekking tot het recht op bewegingsvrijheid en daarna het kader over het gelijkheidsbeginsel annex discriminatieverboden. Dit kader is reeds aan de orde geweest in de voorlichting
over het initiatiefvoorstel van het lid Bosman die de Afdeling op
2 december 2014 heeft uitgebracht.9 Voor het toepasselijke juridische
kader is het niet van belang dat het onderhavige voorstel een terugzendmaatregel bevat, terwijl het initiatiefvoorstel van het lid Bosman de
invoering van een toelatingsregeling tot Nederland tot doel heeft.
Na de schets van het juridische kader volgt een beoordeling van de
voorgestelde terugzendregeling in het licht van de (internationale)
gelijkheidsgeboden en discriminatieverboden. Daarbij grijpt de Afdeling
terug op de motivering van het voorstel in de memorie van toelichting. Zij
sluit niet uit dat in een concreet geval aan de rechter wordt voorgelegd of
de terugzendregeling, indien deze kracht van wet heeft, verenigbaar is
met het (internationale) recht. Het uiteindelijke oordeel daarover is dan
uiteraard aan de rechter.
II.1. Het recht op bewegingsvrijheid in internationale verdragen,
Unierecht, Statuut en Grondwet
a. Statuut/Grondwet
In het Statuut voor het Koninkrijk is het ongedeelde karakter van de
Nederlandse nationaliteit vastgelegd,10 alsmede de gelijkwaardigheid van
de landen. De ongedeelde nationaliteit wil zeggen dat voor de vaststelling
van de Nederlandse nationaliteit geen onderscheid wordt gemaakt naar
9
10

Kamerstukken II 2014/15, 33 325, nr. 11.
Artikel 3, eerste lid, onder c, van het Statuut: de regeling van de nationaliteit is een
koninkrijks-aangelegenheid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

4

herkomst of binding aan een land van het Koninkrijk. Een nadere
uitwerking van het ongedeelde Nederlanderschap in de Grondwet is
achterwege gebleven.
Het Statuut bepaalt voorts dat het toezicht op de algemene regelingen
inzake toelating en uitzetting een koninkrijksaangelegenheid is.11 Dit
impliceert dat de regeling van de toelating en uitzetting zelf een aangelegenheid is van de landen.12 Gelet hierop sluit het Statuut het bestaan van
toelatings- en uitzettingsregelingen in het Koninkrijk niet uit.
In de Grondwet is geen bepaling opgenomen over het recht op
bewegingsvrijheid (verplaatsingsvrijheid). Met het oog op de bestaande
toelatings-/uitzettingsregeling toentertijd op de Antillen werd het niet
wenselijk geacht om een bepaling op te nemen waarin is vastgelegd dat
alle Nederlanders zich vrijelijk mogen vestigen in alle landen van het
Koninkrijk. Bovendien, zo blijkt uit de grondwetsgeschiedenis, wilde de
grondwetgever niet elke mogelijkheid van het stellen van toelatings-/
uitzettingsregels voor Caribische Nederlanders voor de toekomst
uitsluiten. Daarbij werd wel benadrukt dat de ruimte die de wetgever heeft
om een dergelijke regeling te maken begrensd is: de wetgever «zal zich er
stellig rekenschap van moeten geven of de situatie een toelatingsregeling
rechtvaardigt en of de te bereiken doeleinden niet langs andere, betere
weg kunnen worden bereikt. Tevens zal de wetgever erop moeten toezien
dat de toelatingsregeling niet discriminatoir is of anderszins grondrechten
ongeoorloofd beperkt».13
b. Europese rechtsorde
Zoals de Afdeling reeds eerder heeft geconstateerd, heeft het Hof van
Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) in het arrest Eman en
Sevinger bevestigd dat Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten
als gevolg van de keuze voor ongedeeld Nederlanderschap aangemerkt
moeten worden als Unieburgers.14 Het feit dat zij woonachtig zijn in een
gebied dat behoort tot de Landen en Gebieden Overzee (LGO’s),15 doet
daaraan niet af. Het Hof verklaarde in dit arrest dat deze Nederlanders zich
kunnen beroepen op de in het tweede deel van het toenmalige
EG-verdrag aan Unieburgers toegekende rechten. Daaronder viel destijds
(onder meer) artikel 18 EG, thans artikel 21 VWEU inzake het recht om vrij
te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten, onder
voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de EU-verdragen
en de bepalingen die ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld, zijn
gemaakt.16 Dit recht is nader uitgewerkt in Richtlijn 2004/38/EG (hierna: de
richtlijn).17 Volgens de huidige stand van de rechtspraak van het Hof
ontlenen Unieburgers alleen rechten aan deze richtlijn, indien sprake is
van een grensoverschrijdend element (zie ook hierna). Volgens vaste
rechtspraak van het Hof strekt de richtlijn er enkel toe de voorwaarden
voor verblijf en binnenkomst te regelen in andere lidstaten dan waarvan
de Unieburger de nationaliteit heeft, aangezien volgens internationaal

11

Artikel 3, eerste lid, onder f, van het Statuut.
Blijkens de Officiële toelichting op het Statuut.
13
Kamerstukken II 1976/77, 14 200, nr. 3, blz. 5.
14
HvJ EU 12 september 2006, zaak C-300/04. In dit arrest ging het om het uitoefenen van het
kiesrecht voor het Europese parlement. Dit recht geldt voor alle Unieburgers, maar de
lidstaten mogen daarbij voorwaarden stellen, mits zij het beginsel van gelijke behandeling in
acht nemen. Zie Kamerstukken 2014/15, 33 325, nr. 11, blz. 5 e.v.
15
Als bedoeld in artikel 355, tweede lid, van het VWEU.
16
Artikel 21, eerste lid, van het VWEU.
17
Richtlijn 2004/38/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het
recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de
Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van
Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG,
90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG.
12

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

5

recht een staat zijn eigen staatsburgers niet het recht mag ontzeggen het
grondgebied binnen te komen.18
Dit betekent dat – ook al zijn zij Unieburgers – Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten geen beroep kunnen doen op het EU-recht
indien zij vanuit deze landen van het Koninkrijk rechtstreeks naar
Nederland reizen of, hetgeen relevant is voor het onderhavige voorstel,
wanneer zij op grond van de voorgestelde terugzendregeling vanuit
Nederland naar Aruba, Curaçao of Sint Maarten worden teruggezonden.
De voorgestelde terugzendregeling betreft een interne situatie waarop
artikel 21 VWEU, zoals uitgewerkt in de richtlijn, niet van toepassing is,
omdat er geen sprake is van een grensoverschrijdend element.
Met betrekking tot het inreisverbod kan door Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten slechts in twee gevallen een beroep worden
gedaan op de richtlijn.
In de eerste plaats is de richtlijn op hen van toepassing en hebben zij
(afgeleide) rechten van inreis en verblijf onder de voorwaarden van de
richtlijn, indien zij als familielid van een Unieburger met de nationaliteit
van een andere lidstaat vanuit een andere lidstaat naar Nederland
reizen.19
In de tweede plaats kunnen (familieleden van) Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten onder omstandigheden een beroep doen op
Europees recht tegenover de lidstaat Nederland.20 Daarbij mag in ieder
geval geen sprake zijn van misbruik van het Europees recht.21
De (analoge) toepasselijkheid van de richtlijn in deze twee situaties
betekent dat de betrokkene bij inreis in Nederland vanuit een andere
lidstaat op dezelfde wijze moet worden behandeld als wanneer
Unieburgers naar andere lidstaten reizen op de voet van de richtlijn. In dat
geval kan de toegang tot Nederland alleen op grond van het Europeesrechtelijke openbare orde criterium worden geweigerd. Dit openbare orde
criterium is strikter en dus gunstiger voor de betrokkene dan de voorgestelde glijdende schaal.22 Het voorstel zal aldus wat dit betreft niet
effectief zijn ten opzichte van personen die zich onder de hiervoor
genoemde omstandigheden op het EU recht en in het bijzonder op
Richtlijn 2004/38/EG kunnen beroepen. Tegelijkertijd dient dit gebrek aan
effectiviteit te worden gerelativeerd, omdat de betrokkene, na binnenkomst in Nederland via een andere lidstaat, eventueel weer onderworpen
kan worden aan de terugzendregeling. Naar de huidige stand van de
18

Arrest Shirley McCarthy, HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, punten 29 en 34 en arrest O en B,
HvJ EU (Grote Kamer) 12 maart 2014, zaak C-456/12, punt 42. In het recente arrest McCarthy,
HvJ EU (Grote Kamer) 18 december 2014, zaak C-202/13 heeft het Hof in deze rechtspraak geen
verandering gebracht, ondanks een uitdrukkelijke uitnodiging van de AG daartoe.
19
Artikel 5 (inreisrecht), 6 (verblijfsrecht voor maximaal drie maanden) en 7 (verblijfsrecht voor
meer dan drie maanden) van de richtlijn.
20
Zie ook de voorlichting over het voorstel van het lid Bosman, Kamerstukken II 2014/15, 33 325,
nr. 11, blz. 5–6 en 21. Het gaat dan om een analoge toepassing van de richtlijn op (familieleden
van) een Nederlander die na uitoefening van vrij verkeer in een andere lidstaat terugkeert naar
Nederland (arrest Singh, HvJ EG 7 juli 1992, zaak C-370/90, arrest Eind, HvJ EG 11 december
2007, zaak C-291/05, arrest O en B, HvJ EU (Grote Kamer) 12 maart 2014, zaak C-456/12). Ook is
in uitzonderlijke gevallen denkbaar dat een afgeleid verblijfsrecht voor een familielid wordt
ontleend aan de uitoefening van vrij verkeer van werknemers of diensten door een Unieburger
vanuit de eigen lidstaat (arrest S. en G., HvJ EU 12 maart 2014, zaak C-457/12).
21
Artikel 35 van de richtlijn.
22
Het verblijfsrecht van Unieburgers in een andere lidstaat kan aan beperkingen worden
onderworpen om redenen van de openbare orde (artikel 27, eerste lid, van de richtlijn).
Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden om het verblijfsrecht te
beperken. De beoordeling of sprake is van redenen van openbare orde dient uitsluitend te zijn
gebaseerd op het gedrag van de betrokkene. Dit gedrag moet een actuele, werkelijke en
voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen
(artikel 27, tweede lid, van de richtlijn). Voor verwijdering van Unieburgers die een duurzaam
verblijf genieten gelden nog strengere eisen: er moet sprake zijn van «ernstige redenen van
openbare orde of openbare veiligheid» (artikel 38, tweede lid, van de richtlijn).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

6

rechtspraak heeft een dergelijke regeling, zoals hiervoor gesteld, een
intern karakter en is het EU recht daarop niet van toepassing.
c. Internationale verdragen
Een terugzendregeling betekent een beperking van de bewegingsvrijheid
in de zin van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM)23 en het Internationaal Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).24 In beide verdragen is het
recht vastgelegd voor personen die zich wettig op het grondgebied
bevinden om zich vrijelijk te verplaatsen en vrijelijk verblijfplaats te kiezen.
Omdat bij de opstelling van het Statuut voor het Koninkrijk (zie hierna) is
gekozen voor het ongedeeld Nederlanderschap, zou met een beroep op
het recht op bewegingsvrijheid, zoals dat door de genoemde verdragen
wordt beschermd, kunnen worden verdedigd dat iedereen die het
Nederlanderschap bezit zich vrijelijk mag vestigen – waar ook in het
Koninkrijk. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft beschreven25 is door het
gemaakte voorbehoud bij het IVBPR en de interpretatieve verklaring bij
het EVRM internationaalrechtelijk bewerkstelligd dat het Rijk in Europa en
de (toenmalige) Nederlandse Antillen binnen het Koninkrijk worden
aangemerkt als afzonderlijke grondgebieden. De Afdeling wijst erop dat
zowel het voorbehoud als de interpretatieve verklaring door Nederland
zijn gemaakt met als doel de voor de Nederlandse Antillen geldende
regelingen «toelating en uitzetting» te handhaven.26 Dit werd «voor het
economisch en sociaal welzijn van het land onontbeerlijk [{] geacht».27 De
regering erkende weliswaar dat het aanmerken van de Nederlandse
Antillen en Nederland als afzonderlijke landen geen beletsel zou zijn voor
een regeling waarbij de toelating tot Nederland van de Antilliaanse
Nederlanders wordt beperkt. Het kabinet had «zulk een regeling echter
niet in overweging».28 Na de herstructurering van het Koninkrijk op
10 oktober 2010 zijn de teksten van het voorbehoud en de verklaring
aangepast aan de nieuwe situatie, maar dat heeft inhoudelijk niet tot
wijzigingen geleid.
II.2. Gelijke behandelingstoets
In het voorgaande is geconstateerd dat voor de regulering van de
vestiging in een land binnen het Koninkrijk bewust ruimte is gelaten of
gecreëerd in de Grondwet, het Statuut en in het internationale recht.
Daarbij moet worden vastgesteld dat dit voornamelijk geschiedde met het
oog op de reeds voor de Antillen bestaande regelingen. Toelatingsregelingen daar werden noodzakelijk geacht vanwege het economisch welzijn,
de sociaaleconomische omstandigheden en de absorptiecapaciteit van de
eilanden, die wezenlijk verschillen van die van het land Nederland. De
ruimte die het land Nederland heeft om aan Nederlanders van Aruba,
Curaçao en Sint Maarten toelatingsvoorwaarden te stellen, is daarom niet
bij voorbaat dezelfde als die van de andere landen van het Koninkrijk.29

23

Artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol
voegt daar aan toe dat niemand mag het recht worden ontnomen het grondgebied te betreden
van de Staat, waarvan hij een onderdaan is.
24
Artikel 12 van het IVBPR.
25
Advies van 10 oktober 2012, Kamerstukken II 2012/13, 33 325 nr. 4 onder punt 3 (oorspronkelijk
initiatiefvoorstel Bosman) en van 1 september 2006, Kamerstukken II 2006/2007, 30 962, nr. 4,
bijlage II (oorspronkelijk regeringsvoorstel).
26
De Afdeling merkt overigens op dat de toelatingsregelingen destijds door de Nederlandse
wetgever zijn gemaakt ten behoeve van de (toenmalige) Nederlandse Antillen reeds voordat
het Statuut tot stand werd gebracht.
27
Kamerstukken II 1975/76, 13 932 (R 1037), nrs. 1–6, blz. 24.
28
Kamerstukken II 1978/79, 15 396 (R 1110), nrs. 1–3, blz. 8.
29
Kamerstukken II 1976/77, 14 200, nr. 3, blz. 6.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

7

Die ruimte wordt met name genormeerd door artikel 1 van de Grondwet
en bepalingen van internationale verdragen die de gelijkheidsgeboden
annex discriminatieverboden behelzen. De Afdeling merkt hierbij op dat
de bescherming die de Grondwet op dit punt biedt vrijwel overeenkomt
met de bescherming die de internationale gelijkheidsnormen bieden en
dat de Grondwet geen verdergaande bescherming biedt dan de internationale gelijkheidsnormen.
Om te kunnen beoordelen of de hier aan de orde zijnde terugzendregeling
verenigbaar is met de gelijkheidsnormen hanteert de Afdeling de
volgende gelijke behandelingstoets:30
1. De vergelijkingstoets
Wordt onderscheid gemaakt en zo ja, jegens wie?
Is sprake van vergelijkbare gevallen?
2. Onderscheidingsgronden
Op welke grond(en) wordt onderscheid gemaakt?
3. De rechtvaardigingstoets
Bestaat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke
behandeling:
a) is sprake van een gerechtvaardigd (legitiem) doel;
b) is het middel geschikt en noodzakelijk om dit doel te bereiken en
bestaat er een redelijke verhouding tussen doel en middel (proportionaliteit)?
Voor de vergelijkingstoets moet allereerst worden vastgesteld hoe de
groep personen waar het voorstel op ziet wordt omschreven en ten
opzichte van welke andere groep(en) die groep verschillend wordt
behandeld (1). Vervolgens is van belang om vast te stellen op basis van
welke grond onderscheid wordt gemaakt (2). Bij de laatste stap (3), de
objectieve rechtvaardiging, wordt bezien of het gemaakte onderscheid
gerechtvaardigd is en dus toegestaan.
Bij de objectieve rechtvaardiging is van belang op welke grond(en)
onderscheid wordt gemaakt. Er bestaat namelijk een verschil tussen
gronden die in de onderscheiden regelingen met name worden genoemd
(benoemde) en die waarbij dat niet het geval is (onbenoemde gronden).31
Sommige van de «benoemde» gronden zijn in de rechtspraak aangemerkt
als (op voorhand) «verdachte» gronden, zoals ras of geslacht.32 Bij
gronden die in de rechtspraak als «verdacht» worden aangemerkt, wordt
dan ook een zwaardere rechtvaardiging vereist dan bij de zogenoemde
«onverdachte» gronden. Tot slot verdient nog vermelding dat bij bepaalde
(«verdachte») gronden, zoals ras en etniciteit, het onderscheid niet is
toegestaan (dus ook niet kan worden gerechtvaardigd) als dat uitsluitend
of in overwegende mate op die gronden is gebaseerd. Is dat niet het geval
en zijn er andere overwegingen voor het onderscheid, dan kan het
onderscheid alleen maar door de beugel als daarvoor zeer zwaarwegende
redenen zijn. In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) wordt dat de very weighty reasons-test genoemd.33 De
gronden «nationale afkomst» en «geboorte» zijn niet alleen benoemde
maar ook, naar mag worden aangenomen, «verdachte» onderscheidingsgronden vanwege het feit dat men van deze eigenschap geen afstand kan

30

Deze gelijke behandelingstoets is ontleend aan de rechtspraak van het EHRM, zie J.H. Gerards,
Commentaar op artikel 14, in: SDU-Commentaar EVRM, Deel 1 – Materiële bepalingen, Den
Haag: SDU Uitgevers 2013, onderdeel C.2.1.
31
Onbenoemde gronden worden in de betreffende regelingen aangemerkt als categorie «andere
status» of met de aanduiding «welke grond ook».
32
Dat houdt verband met het feit dat het zodanig met de persoon verweven kenmerken zijn, dat
de betrokkene daarvan geen afstand kan doen of dit niet van hem kan worden gevergd.
33
Gaygusuz t. Oostenrijk, EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, paragraaf 42.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

8

doen.34 Dit betekent niet dat er in het geheel geen onderscheid mag
worden gemaakt op deze gronden, maar wel dat zwaarwegende redenen
moeten worden aangedragen om dit onderscheid te kunnen rechtvaardigen.
Zoals de Afdeling bevestigt is de voorgestelde terugzendregeling niet in
strijd met het Statuut voor het Koninkrijk. Het staat Nederland vrij regels
te stellen omtrent de uitzetting van criminele Antillianen. Ook het EU-recht
staat niet in de weg aan het terugsturen van criminele Antillianen naar
hun geboorteland.
De initiatiefnemers gaan verderop in hun reactie in op de opmerkingen
die de Afdeling maakt over de (on)verenigbaarheid van de terugzendregeling en het beginsel van gelijke behandeling.
Deel B: Het advies
I. De voorgestelde terugzendregeling en gelijke behandeling
De Afdeling merkt op dat in de toelichting geen aandacht is besteed aan
de vraag of het voorstel verenigbaar is met de (internationale) gelijkheidsgeboden annex discriminatieverboden. In het navolgende gaat de
Afdeling in op de elementen van de gelijke behandelingstoets zoals
hiervoor weergegeven en betrekt daarbij de argumenten die in de
toelichting zijn aangedragen.
a. Verschil in behandeling
De eerste vraag is of met de voorgestelde terugzendregeling onderscheid
wordt gemaakt en zo ja, tussen welke groepen personen. Het antwoord op
deze vraag is van belang om te kunnen vaststellen of van benadeling
sprake is zodat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is. Er zijn drie
relevante groepen denkbaar met wie de Nederlanders afkomstig uit
Aruba, Curaçao en Sint Maarten kunnen worden vergeleken. Allereerst
zijn dat andere Nederlanders. Een vergelijking met deze groep ligt voor de
hand in verband met het ongedeelde Nederlanderschap. Vervolgens
kunnen dat de Unieburgers uit andere lidstaten en hun familieleden zijn,
voor zover zij rechten ontlenen aan het Unierecht. Tot slot kunnen dat de
overige vreemdelingen zijn (derdelanders) die een zwakker verblijfsrecht
hebben dan de eerste twee groepen.
Het voorstel brengt met zich dat een onherroepelijke strafrechtelijke
veroordeling waarbij een straf is opgelegd een reden kan zijn om
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten terug te zenden naar
hun land van herkomst, terwijl dit niet mogelijk is ten aanzien van
Nederlanders die buiten het Koninkrijk zijn geboren en die (in ieder geval
wanneer zij naast de Nederlandse nationaliteit de nationaliteit van het
geboorteland hebben) ook teruggezonden zouden kunnen worden naar
dat andere land. In dit opzicht worden Nederlanders uit de drie genoemde
landen dus ongunstiger behandeld.
De personen op wie het voorstel ziet worden ook ongunstiger behandeld
ten opzichte van Unieburgers uit andere EU-lidstaten. Unieburgers
kunnen namelijk alleen onder zeer stringente Unierechtelijke
openbare-orde criteria uitgezet worden.35 Deze criteria zijn strikter dan de
voorgestelde «glijdende schaal».
34

Duidelijke uitspraken die daarop wijzen zijn er niet, maar gelet op de sterke verwevenheid met
(onveranderlijke) persoonskenmerken is aannemelijk dat deze gronden (zullen) worden
aangemerkt als «verdacht».
35
Zie artikel 27 en 28 van Richtlijn 2004/38/EG.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

9

Nederlanders afkomstig van de drie landen worden overigens voor de
toepassing van de voorgestelde terugzendregeling gelijkgesteld met
vreemdelingen uit derde landen. Het voorstel volgt immers grotendeels
het vreemdelingenrechtelijke regime. Uit de jurisprudentie van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat wanneer ongelijke
gevallen gelijk behandeld worden er ook sprake kan zijn van een verboden
onderscheid.36
b. Gronden voor verschil in behandeling
De voorgestelde terugzendregeling is van toepassing op Nederlanders die
geboren zijn in Aruba, Curaçao en Sint Maarten of die daar zijn genaturaliseerd.37 Dit betekent, zoals de Afdeling reeds eerder in dat kader heeft
geconstateerd, dat het voorstel een direct onderscheid maakt naar
nationale afstamming of afkomst, in de betekenis van de onderscheidingsgrond national or social origin genoemd in het IVBPR en het EVRM. Zoals
de Afdeling recentelijk in de voorlichting over het initiatiefvoorstel
Bosman heeft aangegeven, is het onderscheid op grond van de «nationale
afkomst» alleen dan gerechtvaardigd, wanneer daarvoor zwaarwegende
redenen aanwezig zijn. Het is aan de wetgever om deze zwaarwegende
redenen aan te dragen.38 Indien ervan zou worden uitgegaan dat tevens
sprake is van onderscheid naar ras of etniciteit in het kader van het EVRM
en IVBPR, heeft de Afdeling in dezelfde voorlichting reeds opgemerkt dat
het onderscheid naar ras in de juridische zin niet samenvalt met het
onderscheid naar nationale afkomst. Dit lijkt anders wat betreft het
Internationale verdrag inzake uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR), omdat daarin, volgens de definitiebepaling, ook
onderscheid naar afkomst of nationale afstamming als een vorm van
onderscheid naar ras wordt gezien. Gelet op de uitleg die het Rassendiscriminatiecomité aan dit verdrag geeft, heeft de Afdeling echter verondersteld dat het IVUR ten opzichte van het EVRM op dit punt niet wezenlijk
anders wordt geïnterpreteerd. Wat etniciteit betreft, heeft het EHRM
geoordeeld dat deze grond nauw verbonden is met het begrip ras. Deze
gronden zijn zeer verdacht en kunnen daarom moeilijk worden gerechtvaardigd.39
c. Rechtvaardiging van het verschil in behandeling
De Afdeling merkt op dat het onderhavige voorstel, na het regeringsvoorstel en het initiatiefvoorstel van het lid Bosman, een derde voorstel is
dat ertoe strekt het recht van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten om vrij naar Nederland te reizen en in Nederland te verblijven te
beperken. Over de eerste twee voorstellen was de Afdeling kritisch. Deze
kritische houding volgt uit het strenge beoordelingskader dat op grond
van het (internationale) recht geldt wanneer een regeling een onderscheid
maakt naar nationale afkomst. Indien en voor zover met de voorgestelde
regeling al zou kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderscheid naar etniciteit of ras, dan is de rechtvaardigingstoets nog zwaarder
dan bij onderscheid naar nationale afkomst. Ieder nieuw voorstel op dit
terrein kan dus juridisch kwetsbaar zijn: er zullen zwaarwegende rechtvaardigingsgronden moeten worden aangedragen om aan de strikte
beoordelingseisen te kunnen voldoen.

36

Zie Thlimmenos t. Griekenland, EHRM (Grote Kamer) 6 april 2000, nr. 34369/97, paragraaf 44.
Artikel 1, eerste lid, van het voorstel.
38
Kamerstukken II 2014/15, 33 325, nr. 11, blz. 11.
39
Kamerstukken II 2014/15, 33 325, nr. 11, blz. 11 en 12.
37

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

10

Hieronder gaat de Afdeling in op de vraag of het verschil in behandeling
gerechtvaardigd is. Daarbij gaat zij in op de argumenten uit de toelichting
en wijst op de kwetsbaarheden van het voorstel in het licht van de
rechtvaardigingstoets. Tot slot trekt zij de conclusie dat, gelet op hetgeen
in de toelichting is vermeld, vooralsnog niet is gebleken van de vereiste
zwaarwegende motivering die een toelatings- of uitzettingsregeling
juridisch kan rechtvaardigen. De Afdeling sluit dan ook af met de
eindconclusie dat er sterke twijfels bestaan of de voorgestelde terugzendregeling een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is en, als
gevolg daarvan, of het onderscheid naar nationale afkomst dat de
voorgestelde regeling maakt gerechtvaardigd kan worden. De Afdeling
adviseert daarom het voorstel te heroverwegen.
– Geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van het middel
Het doel van de voorgestelde terugzendregeling is, naar de Afdeling
begrijpt uit de toelichting, de bescherming van de Nederlandse openbare
orde. De Afdeling merkt op dat dit doel in het kader van gelijkheidsnormen en discriminatieverboden als legitiem doel kan worden aangemerkt. Hierna gaat de Afdeling in op de argumenten uit de toelichting.
Deze worden beoordeeld in het kader van de vraag of de voorgestelde
regeling geschikt, noodzakelijk en proportioneel is om het doel
(bescherming van de openbare orde) te bereiken.
i. Reikwijdte van het voorstel
Het voorstel strekt zich in gelijke zin uit tot Nederlanders van zowel Aruba,
Curaçao als Sint Maarten. In de memorie van toelichting wordt deze keuze
gemotiveerd met de stelling dat «Antillianen in Nederland sterk [zijn]
oververtegenwoordigd in de criminaliteitsstatistieken».40 Vervolgens stelt
de toelichting dat «deze criminaliteit volgens onderzoek vrijwel volledig
voor rekening [komt] van personen afkomstig van Curaçao ({)»,41 hetgeen
in de toelichting in grote mate wordt geïllustreerd aan de hand van de
voorbeelden over jongeren van Curaçao. Ervan uitgaande dat de
voorgestelde regeling in het bijzonder bedoeld is voor Nederlanders van
Curaçao, komt het feit dat deze volgens de tekst van het voorstel ook
betrekking heeft op Nederlanders van Aruba en Sint Maarten, in het licht
van de zware rechtvaardigingstoets de Afdeling als niet proportioneel
voor. Overigens merkt de Afdeling op dat ook als de voorgestelde regeling
beperkt zou zijn tot Nederlanders van Curaçao, dan nog aan de eis van
geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit dient te worden
voldaan en de overige hier naar voren gebrachte bezwaren gelden.
ii. Bescherming Nederlandse openbare orde
Evenals in de voorlichting over het initiatiefvoorstel van het lid Bosman,42
wijst de Afdeling op het ontbreken van inzicht in het probleem in het licht
van de rechtvaardigingstoets. De in de memorie van toelichting aangedragen cijfers zijn te ongedifferentieerd om als zwaarwegende rechtvaardiging voor het onderscheid naar nationale afkomst te kunnen gelden. Ten
eerste zijn de cijfers niet gepreciseerd naar herkomst, zodat ze geen
inzicht geven in het aandeel dat Arubanen, Curaçaoënaars of Sint
Maartenaren afzonderlijk hebben in de criminaliteit. Aangezien het hier
drie afzonderlijke landen betreft, is dit wel noodzakelijk. Bij het cijfermate-

40

Memorie van toelichting, paragraaf 2.
Memorie van toelichting, paragraaf 2.
42
Kamerstukken II 2014/15, 33 325, nr. 11, blz. 19–20.
41

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

11

riaal worden overigens onder «Antillianen» ook de Nederlanders van de
BES-eilanden gerekend.43
In de tweede plaats geven de cijfers geen inzicht in het aandeel van
Nederlanders van elk van de drie landen in het totaal aan criminaliteit. Dit
is van belang om vast te kunnen stellen of sprake is van een zodanig
ernstige aantasting van de openbare orde dat een terugzendregeling
waarbij een onderscheid naar nationale afkomst wordt gemaakt, kan
worden gerechtvaardigd. De cijfers geven aan dat bij de Antilliaanse
gemeenschap, in vergelijking met andere groepen inwoners met
niet-westerse afkomst, sprake is van een hardnekkige problematiek die
serieuze aandacht behoeft en om een oplossing vraagt. Zo blijkt uit de
cijfers van de Dienst Justitiële Inrichtingen waarnaar in de toelichting
onder andere wordt verwezen, dat Nederlanders van de voormalige
Nederlandse Antillen in 2012 de grootste groep vormden in de groep
gedetineerden met niet-(Europees) Nederlandse afkomst. Dit geldt ook
voor de jaarlijkse instroom van gedetineerden: Nederlanders van de
voormalige Nederlandse Antillen maakten het grootste aandeel uit van
alle niet in Nederland geboren groepen instromers.44 Ook de daarbij
genoemde cijfers zijn hoog wanneer ze afgezet worden tegen andere
groepen personen met niet-(Europees) Nederlandse afkomst. De in de
toelichting vermelde cijfers van gedetineerden en de instroom van
gedetineerden zijn echter niet relevant in het kader van de beoordeling
van het voorstel in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de (internationale) discriminatieverboden. In dat kader gaat het niet om de vraag hoe
groot de groep is ten opzichte van andere groepen personen met
niet-(Europees)Nederlandse afkomst die in Nederland problemen
veroorzaken. Zoals hiervoor gesteld, is gelet op het doel van het voorstel,
namelijk bescherming van de Nederlandse openbare orde, van belang het
aandeel van Nederlanders in het totaal aan criminaliteit in Nederland met
een precisering naar elk van de drie landen. Hoe groot dit aandeel per
land is, blijkt niet uit de toelichting.
Tot slot kan uit de cijfermatige informatie omtrent «verdachten» waarnaar
in de toelichting ook wordt verwezen, niet worden afgeleid of deze
personen daadwerkelijk door de rechter schuldig zijn bevonden aan
strafbare feiten.
Gelet op het ontbreken in de toelichting van inzicht in het aandeel van
Nederlanders van elk van de drie genoemde landen in het totaal aan
criminaliteit in Nederland waaruit zou blijken dat sprake is van een
ernstige aantasting van de openbare orde, kan ook om die reden moeilijk
worden geconcludeerd dat de voorgestelde terugzendregeling een
geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is om het doel, namelijk de
bescherming van Nederlandse openbare orde te bereiken.
d. Eindconclusie
Het voorstel maakt een onderscheid naar nationale afkomst waarbij
Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten enerzijds en andere
Nederlanders anderzijds ongelijk worden behandeld. Tevens is sprake van
een ongunstiger behandeling van Nederlanders van de drie genoemde
landen ten opzichte van Unieburgers. Gelet op het in de toelichting
aangevoerde, leidt hetgeen hiervoor onder c is vermeld ertoe dat er sterke
twijfels bestaan of de voorgestelde terugzendregeling en het onderscheid
naar nationale afkomst dat daarmee wordt gemaakt in het licht van de
zware rechtvaardigingseisen gerechtvaardigd kan worden. Indien al zou
43

Zie het Jaarrapport Integratie 2012 van het Centraal Bureau voor de Statistiek, blz. 28
waarnaar in de toelichting wordt verwezen.
44
Memorie van toelichting, paragraaf 2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

12

kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderscheid naar ras of
etniciteit geldt dit te meer, omdat in dat geval ingevolge de jurisprudentie
van het EHRM nog zwaardere eisen worden gesteld aan de objectieve
rechtvaardiging dan bij de grond nationale afkomst. De Afdeling adviseert
om het voorstel te heroverwegen.
Bij de Afdeling bestaan er twijfels omtrent de gerechtvaardigdheid van de
voorgestelde terugzendregeling en het onderscheid naar nationale
afkomst dat daarmee wordt gemaakt.
In reactie hierop willen de initiatiefnemers allereerst opmerken dat een
onderscheid op grond van geboorteland inherent is aan een terugzendregeling binnen het Koninkrijk. Binnen de landen van het Koninkrijk wordt
namelijk geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit, maar hebben we
wel te maken met inwoners van vier verschillende landen. Het betreft dus
geen gelijke gevallen. Dit onderscheid wordt overigens ook door onder
meer het land Curaçao gemaakt. Ook Curaçao kent de mogelijkheid om op
grond van het openbare orde-criterium «Europese» Nederlanders terug te
sturen naar het land van herkomst wanneer hun gedrag daar aanleiding
toe geeft. De Afdeling gaat hier in haar advies volledig aan voorbij.
Zoals de initiatiefnemers eerder hebben aangegeven is het doel van het
voorstel de bescherming van de Nederlandse openbare orde. Een
precisering naar herkomst om inzage te krijgen in het aandeel dat
Curaçaoënaars, Arubanen of Sint-Maartenaren afzonderlijk hebben in
criminaliteit is volgens initiatiefnemers niet te maken en overigens ook
niet noodzakelijk. Feit is dat de problemen onder Antillianen in Nederland
groot zijn, zoals blijkt uit de toelichting bij het initiatiefvoorstel. Deze
problemen vereisen volgens initiatiefnemers een eenduidige aanpak
waarbij het niet van belang is uit welk van de drie landen de Antillianen
afkomstig zijn. Immers zolang de in Nederland woonachtige Antillianen
geen strafbare feiten plegen worden zij ook niet teruggestuurd naar
Curaçao, Aruba of Sint Maarten.
II. Overige opmerkingen
Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling opmerkingen over de
voorgestelde bewaring, over de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens van de betrokkenen en over de tenuitvoerlegging van de straf.
II.1. Bewaring: ultimum remedium-karakter en rechtsbescherming
Ingevolge het voorstel wordt de persoon ten aanzien van wie een besluit
tot terugzending is genomen, met het oog op die terugzending voor ten
hoogste twee weken in bewaring gesteld dan wel op een andere wijze in
zijn vrijheid van beweging beperkt.45 Tegen een maatregel strekkende tot
inbewaringstelling kan bezwaar worden gemaakt en kan vervolgens een
beroep op de bestuursrechter worden ingesteld.46 Dit is de reguliere
bestuursrechtelijke rechtsgang. Verder wordt bepaald dat, indien een
beroep bij de bestuursrechter wordt ingesteld, de rechtbank onmiddellijk
het tijdstip van het onderzoek ter zitting bepaalt en uitspraak doet binnen
zeven dagen na de sluiting van het onderzoek. De wijze waarop de
rechtsbescherming tegen bewaring is geregeld dient ertoe om de snelle
afhandeling van een beroep tegen de bewaring te bevorderen, aldus de
toelichting.47
45

Artikel 3, vijfde lid, van het voorstel.
Artikel 5, eerste lid, van het voorstel. Daarin wordt abusievelijk verwezen naar het eerste lid
van artikel 8:1 van de Awb (dat artikellid bestaat niet meer).
47
Memorie van toelichting, Artikelsgewijs, Artikel 5.
46

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

13

De Afdeling merkt op dat het voorstel, zo ook de regels omtrent de
inbewaringstelling, is gebaseerd op het regime dat voor vreemdelingen is
opgenomen in de Vreemdelingenwet 2000. Anders dan in de Vreemdelingenwet 2000, is echter een aantal cruciale waarborgen dat wel voor
vreemdelingen in een vergelijkbare situatie geldt niet opgenomen in het
onderhavige voorstel.
De Afdeling wijst er ten eerste op dat de maatregel van inbewaringstelling
in het vreemdelingenrecht, vanwege het ingrijpende karakter ervan, als
ultimum remedium geldt. Dit betekent dat de betrokkene slechts dan in
bewaring mag worden gesteld wanneer met een lichter middel (bijv. een
meldplicht) niet kan worden volstaan om te voorkomen dat de betrokkene
zich aan zijn uitzetting onttrekt.48 In het voorstel komt het ultimum
remedium-karakter van de maatregel van bewaring naar het oordeel van
de Afdeling onvoldoende tot uitdrukking. De wettekst maakt het weliswaar
mogelijk dat in plaats van de maatregel van bewaring andere vrijheidsbeperkende maatregelen worden opgelegd («dan wel op andere wijze in zijn
vrijheid van beweging beperkt»), maar het eerste gedeelte van de
voorgestelde formulering («de persoon ({) wordt ({) in bewaring gesteld»)
is imperatief geformuleerd. Daar komt bij dat de formulering «dan wel»
uit lijkt te gaan van nevenschikking terwijl dit zich moeilijk verdraagt met
het ultimum remedium karakter van de bewaring.
Voorts wijst de Afdeling erop dat de beoogde versnelling van de
procedure tegen de bewaring, waartoe wordt voorgesteld dat de
rechtbank onmiddellijk het tijdstip van het onderzoek ter zitting bepaalt en
binnen zeven dagen na de sluiting van het onderzoek uitspraak doet,
grotendeels teniet wordt gedaan doordat de reguliere bestuursrechtelijke
procedure met de bezwaarfase en de daarbij behorende termijnen wordt
toegepast. Deze reguliere procedure houdt concreet in dat de betrokkene
zes weken de tijd heeft om tegen de bewaringsmaatregel bezwaar te
maken (terwijl volgens het voorstel de bewaring maximaal twee weken
kan duren), het bestuursorgaan in beginsel de termijn van zes weken heeft
om daarop te beslissen en de betrokkene weer zes weken heeft om
daartegen beroep bij de rechter in te stellen. Hieruit volgt dat de voorgestelde procedure achttien weken kan duren voordat de fase bij de rechter
kan aanvangen. Dit verdraagt zich slecht met het beginsel van «speedy
trial» van artikel 5, vierde lid, van het EVRM, inhoudende dat de
betrokkene recht heeft op een snel oordeel omtrent de rechtmatigheid van
zijn gevangenhouding. Juist om de snelheid bij het oordeel over de
rechtmatigheid van de bewaring te bevorderen valt een beroep tegen de
maatregel van bewaring in het vreemdelingenrecht thans, in de vigerende
regelgeving, onder de regeling van rechtstreeks beroep bij de rechter. De
fase van bezwaar wordt dus overgeslagen.49 Het is tot slot de vraag
waarom in het voorstel alleen een maatregel van inbewaringstelling met
een besluit wordt gelijkgesteld waartegen de betrokkene in rechte kan
opkomen, terwijl, anders dan in het vreemdelingenrecht,50 deze gelijkstelling niet geldt voor de andere vrijheidsbeperkende maatregelen die in
48

Thans ligt een wetsvoorstel in de Tweede Kamer waarin het ultimum remedium van de
maatregel van bewaring in de wettekst tot uitdrukking is gebracht. Zie artikel 59c van het
voorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van Richtlijn
2013/32/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming
(PbEU 2013, L 180) en Richtlijn 2013/33/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni
2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale
bescherming (PbEU 2013, L 180). Zie ook het arrest van het Hof van Justitie van de EU van
5 juni 2014, zaak C-146/14 PPU, Mahdi, ECLI:EU:C:2014:1320.
49
Zie bijlage 1 van de Algemene wet bestuursrecht waarin een beroep tegen een bewaringsmaatregel uitgezonderd is van de verplichte bezwaarfase.
50
Zie artikel 93, eerste lid, van de Vw 2000.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

14

plaats van bewaring volgens het voorstel kunnen worden opgelegd.51
Tegen die maatregelen kan de betrokkene volgens het voorstel niet
opkomen. Ook ontbreekt in het voorstel een bepaling die regelt dat de
betrokkene in geval van een onrechtmatige inbewaringstelling recht heeft
op schadevergoeding.52
Nu het voorstel beoogt aansluiting te zoeken bij het regime dat thans
geldt voor vreemdelingen op grond van de Vreemdelingenwet 2000,
ontbreken overtuigende argumenten om de voor deze vreemdelingen
geldende waarborgen niet ook voor de Nederlanders uit de overzeese
gebieden te doen gelden. Het voorstel schiet op dit punt tekort. De
Afdeling adviseert bij de vormgeving van de regels omtrent rechtsbescherming bij bewaring aan te sluiten bij de regeling uit de Vreemdelingenwet 2000.
Ten aanzien van de maatregel van inbewaringstelling merken de
initiatiefnemers op dat zij zoveel mogelijk aan willen sluiten bij de
systematiek van de vreemdelingenbewaring in het vreemdelingenrecht.
Daarom wijzigen initiatiefnemers het voorstel van wet waarbij in artikel 3,
vierde lid, de voorwaarden om tot inbewaringstelling over te kunnen gaan
in lijn worden gebracht met de bestaande systematiek in het vreemdelingenrecht. Toekomstige wijzigingen, aanscherpingen, in de bestaande
regels ten aanzien van vreemdelingenbewaring zullen hiermee ook
weerslag hebben op de situatie van Antillianen waar het voorstel
betrekking op heeft.
Om tegemoet te komen aan de opmerkingen van de Afdeling ten aanzien
van het overslaan van de bezwaarfase en het beginsel van «speedy trial»
hebben indieners in het gewijzigde voorstel van wet een nieuw artikel 10
opgenomen. In dit nieuwe artikel wordt geregeld dat alle besluiten die op
grond van deze wet worden genomen, opgenomen worden in bijlage 1
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Opname in die bijlage bij de
Awb betekent dat er rechtstreeks beroep openstaat bij de rechter en niet
eerst de bezwaarprocedure moet worden doorlopen. Tevens is er een
nieuw artikel 11 ingevoegd waarin de citeertitel van de wet wordt
vastgesteld. Reden daarvoor is dat daarmee in bijlage 1 van de Awb op
eenvoudige wijze naar deze wet kan worden verwezen.
De initiatiefnemers zijn op de hoogte van artikel 5, lid 5, van het EVRM
waaruit het recht op schadevergoeding bij onrechtmatige detentie
voortvloeit. Deze waarborgen zullen worden gegarandeerd doordat in het
gewijzigde voorstel van wet een nieuw vierde lid aan artikel 5 is toegevoegd waarin artikel 106 Vreemdelingenwet 2000 van overeenkomstige
toepassing is verklaard.
II.2. Informatiesysteem/verwerking (bijzondere) persoonsgegevens
Ten behoeve van de uitvoering van het voorstel zal een informatiesysteem
worden ontwikkeld. Dit informatiesysteem bevat een systematisch
geordende verzameling van gegevens over de doelgroep van het voorstel
en staat ten dienste aan de uitvoering van terugzendingen en weigering
van toegang tot Nederland, aldus het voorstel.53 Bij of krachtens een
algemene maatregel van bestuur zullen regels worden gesteld omtrent in
ieder geval de daarin op te nemen gegevens en de verwerking ervan.
Daarnaast voorziet het voorstel in de verwerking van bijzondere persoons51

Zie artikel 3, vijfde lid, van het voorstel.
Zie artikel 106 van de Vw 2000 waarin de eis van de schadevergoeding in geval van onrechtmatige detentie uit artikel 5, lid 5, van het EVRM is opgenomen.
53
Artikel 7 van het voorstel.
52

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

15

gegevens.54 Bij ministeriële regeling zal onder andere worden geregeld op
welke wijze de verwerking van deze gegevens plaatsvindt, hoe deze
gegevens worden beveiligd tegen verlies of onrechtmatige verwerking,
welke gegevens, aan welke personen of instanties, voor welk doel en op
welke wijze kunnen worden verstrekt.55
a. Verwerking (bijzondere) persoonsgegevens
De Afdeling merkt op dat met de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten inbreuk
wordt gemaakt op hun recht op privacy, zoals gewaarborgd in artikel 10
van de Grondwet en artikel 8 EVRM. Vanuit een oogpunt van proportionaliteit van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is het nodig dat het
doel waarmee (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt zo
concreet en zo nauw mogelijk wordt omschreven. Ook uit de Wet
bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) volgt dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde
doeleinden mogen worden verzameld.56 Deze doeleinden moeten
specifiek zijn en er moeten waarborgen zijn dat de doelbinding bij
verwerking van persoonsgegevens gewaarborgd is.57 Daarnaast bepaalt
de Wbp dat gegevens die met het oog op deze welomschreven
doeleinden worden verzameld en verwerkt toereikend, ter zake dienend en
niet bovenmatig zijn.58
De Afdeling is van oordeel dat het voorstel met betrekking tot het
informatiesysteem tekortschiet. Zo is het doel van de verwerking van
persoonsgegevens onvoldoende nauwkeurig («ten dienste van») omdat
daarin niet de noodzakelijkheidseis van de verzameling van persoonsgegevens is opgenomen. De Afdeling beveelt aan het voorstel in het licht
hiervan aan te passen. Bovendien maakt het voorstel verwerking van alle
bijzondere gegevens mogelijk, terwijl niet alle bijzondere gegevens (zoals
gegevens over godsdienst of levensovertuiging of politieke gezindheid
van de betrokkene)59 relevant zullen zijn voor de doelmatige en doeltreffende uitvoering van de voorgestelde terugzendregeling.
De Afdeling adviseert de mogelijkheid van het verwerken van bijzondere
gegevens te beperken tot die gegevens die daartoe noodzakelijk zijn en
deze keuze in de toelichting dragend te motiveren.
b. Niveau van regelgeving
De Afdeling merkt op dat de belangrijkste elementen van een regeling in
de wet in formele zin behoren te worden opgenomen. De elementen zoals
de wijze waarop het informatiesysteem zal worden ingericht, welke
gegevens daarin worden opgenomen, de toegankelijkheid van het
systeem, regels omtrent de bescherming van de privacy van degenen ten
aanzien van wie een terugzendmaatregel en een inreisverbod is opgelegd
(of het voornemen daartoe bestaat) behoren daar naar het oordeel van de
Afdeling toe.
54

Artikel 8 van het voorstel.
Artikel 8, tweede lid, van het voorstel.
56
Artikel 7 van de Wbp.
57
Zie het advies van de Raad van State van 4 januari 2007 inzake Wet eenmalige gegevensuitvraag werk en inkomen, Kamerstukken II 2006/2007, 30 970, nr. 4
58
Artikel 11 van de Wbp.
59
Bij bijzondere persoonsgegevens gaat het volgens artikel 16 van de Wbp om persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid,
gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van
een vakvereniging, strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat
gedrag.
55

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

16

Het voorstel schiet op dit punt naar het oordeel van de Afdeling tekort,
omdat een aantal essentiële elementen zoals hiervoor genoemd niet in
het voorstel opgenomen zijn maar op het niveau van een amvb of zelfs op
het niveau van een ministeriële regeling zullen worden geregeld. De
Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.
De initiatiefnemers hebben, conform de opmerkingen van de Afdeling,
artikel 7 van de wet aangepast. Ten behoeve van het Informatiesysteem
zal zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij hetgeen in de artikelen
107 en 107a van de Vreemdelingenwet 2000 is geregeld met betrekking tot
het verwerken en verstrekken van persoonsgegevens. Verder wordt in het
voorgestelde artikel 7, tweede lid, nadrukkelijk omschreven welke
persoonsgegevens het Informatiesysteem zal bevatten. Daarnaast wordt
in het gewijzigde derde lid van artikel 7 het doel van de verwerking van
deze persoonsgegevens omschreven. Met deze wijzigingen wordt ook
tegemoet gekomen aan de opmerking van de Afdeling om de belangrijkste elementen van de regeling in de wet op te nemen. Tevens is in
artikel 8 een nieuw tweede lid ingevoegd.
II.3. Tenuitvoerlegging straf
De voorgestelde maatregel van terugzending geldt voor Nederlanders van
Aruba, Curaçao en Sint Maarten die onherroepelijk zijn veroordeeld en bij
wie onder andere een gevangenisstraf, een jeugddetentie of een taakstraf
is opgelegd.60 De vraag rijst of de straf in Nederland ten uitvoer zal
worden gelegd voordat de betrokkene naar één van de hiervoor
genoemde landen wordt teruggezonden, of dat de terugzending zo snel
mogelijk plaats zal vinden zonder dat de opgelegde straf eerst in
Nederland ten uitvoer is gelegd.
In dat laatste geval rijst de vraag hoe zal worden verzekerd dat de door de
Nederlandse rechter opgelegde straf op Aruba, Curaçao of Sint Maarten
ten uitvoer zal worden gelegd. De Afdeling wijst erop dat artikel 40 van
het Statuut hiervoor geen toereikende grondslag biedt. Dit artikel bepaalt
dat vonnissen door de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao of Sint
Maarten gewezen, in het gehele Koninkrijk ten uitvoer kunnen worden
gelegd. Hieruit volgt echter niet dat Aruba, Curaçao en Sint Maarten
verplicht zijn om de in Nederland opgelegde straffen in die landen ten
uitvoer te leggen, wanneer de betrokkene teruggezonden wordt.61 Bij
gebrek aan wettelijke uitwerking van de onderlinge rechtshulp op het punt
van tenuitvoerlegging, bestaat voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten geen
plicht om de Nederlandse strafvonnissen ten uitvoer te leggen. Uit de
toelichting blijkt ook niet dat op dit terrein reeds samenwerkingsafspraken
zijn gemaakt tussen Nederland en de drie landen. Gelet op het
voorgaande zal de in Nederland opgelegde straf in Nederland dienen te
worden uitgevoerd. De eventuele terugzending kan pas daarna plaatsvinden.
De Afdeling adviseert de toelichting in bovengenoemde zin aan te vullen.

60
61

Artikel 1 van het voorstel.
Zie ook HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7145 en de conclusie van de A-G, ECLI:NL:
PHR:2013: BZ7145, punt. 3.6–3.7.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

17

De toelichting is op dit punt aangevuld. In Nederland woonachtige
Antillianen van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die onherroepelijk zijn
veroordeeld tot een gevangenisstraf, jeugddetentie of taakstraf zullen,
alvorens te worden teruggezonden, in Nederland hun straf ondergaan.
De Vice-President van de Raad van State
J.P.H. Donner
De initiatiefnemers,
Fritsma
De Graaf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 044, nr. 4

18