Evaluatie
Wet Auteurscontractenrecht
Eindrapport

Stef J. van Gompel
P. Bernt Hugenholtz
Joost P. Poort
Luna D. Schumacher

Dirk J.G. Visser

1 september 2020

© 2020 S.J. van Gompel, P.B. Hugenholtz, J.P. Poort, L.D. Schumacher & D.J.G. Visser.
Onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum,
ministerie van Justitie & Veiligheid. Auteursrechten voorbehouden. Niets uit dit rapport mag
worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm,
digitale verwerking of anderszins, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de
auteurs.
2

Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen .........................................................................................................................................................5
1.

Inleiding .......................................................................................................................................................................7

1.1.

Aanleiding ..........................................................................................................................................................7

1.3.

Verantwoording ..............................................................................................................................................9

1.2.

2.

1.4.

Opbouw ............................................................................................................................................................10

Wet Auteurscontractenrecht ............................................................................................................................ 11

2.1.

Achtergrond en doelstellingen ............................................................................................................... 11

2.2.

Algemene structuur ....................................................................................................................................12

2.4.

Relatie tot algemeen contractenrecht ................................................................................................. 14

2.3.
3.

Onderzoeksopdracht, -opzet en -methode ...........................................................................................7

2.5.

Toepassingsgebied ......................................................................................................................................13
Implementatie DSM-richtlijn .................................................................................................................. 15

Afzonderlijke wetsbepalingen ......................................................................................................................... 19

3.1.

Artikel 2 lid 3 Aw (aktevereiste) ........................................................................................................... 19

3.3.

Artikel 25c Aw (billijke vergoeding).................................................................................................... 26

3.2.

Artikel 25b Aw (reikwijdte) .................................................................................................................... 22

3.3.1.

Recht op een billijke vergoeding (lid 1) .................................................................................... 27

3.3.3.

Aanvullende billijke vergoeding (lid 6) .................................................................................... 34

3.3.2.
3.3.4.

3.4.

3.5.
3.6.

Artikel 25d Aw (bestsellerbepaling) ................................................................................................... 37

Artikel 25e Aw (non usus-bepaling) .................................................................................................... 45
Artikel 25f Aw (onredelijk bezwarende bedingen) ....................................................................... 52

Artikel 25fa Aw (open access-bepaling) ............................................................................................. 57

3.9.

Artikel 25h Aw (dwingend recht en IPR)........................................................................................... 67

Artikel 25g Aw (geschillencommissie) ............................................................................................... 61

3.10.

Artikel 45d Aw (filmauteurscontractenrecht)................................................................................. 69

4.1.

Kartelrecht en collectieve onderhandelingen .................................................................................. 83

Collectieve regelingen .........................................................................................................................................83

4.2.

5.

Conclusies..............................................................................................................................................36

3.7.
3.8.
4.

Vaststelling door minister van OCW (leden 2 t/m 5) ......................................................... 32

4.3.

Standaard- en modelcontracten ............................................................................................................ 86

Conclusies .......................................................................................................................................................89

Samenvatting en conclusies .............................................................................................................................. 91

Summary and conclusions ..........................................................................................................................................95

3

Bijlage 1.

Deelvragen evaluatie Wet ACR ......................................................................................................... 99

Bijlage 3.

Terminologie: vergoedingen en rechtenverlening ................................................................ 102

Bijlage 5.

Derdenbeding VOD-exploitatie ..................................................................................................... 107

Bijlage 2.

Bijlage 4.

Lijst met gesprekspartners ............................................................................................................. 101
Selectie van bevindingen per sector ........................................................................................... 104

4

Lijst van afkortingen
AAM
ACCS
ACCT
ACM
ACR
AMI
AMvB
Aw
BAM!
BC
BCMM
BIE
BMS
Buma
BVIE
BW
CB
cbo
CPNB
CR
CvTA
DSM
ECLI
Eidas
EMS
EVRM
FAIR
GAU
GEU
GRUR
HR
HvJ EU
IEPT
IER
IIC
IPR
IRDA
IViR
J&V
KNUB
Kobo

Author Accepted Manuscript
Arbeidsmarktagenda Creatieve en Culturele Sector
Platform Arbeidsmarkt Culturele en Creatieve Toekomst
Autoriteit Consument en Markt (voorheen: NMa)
Auteurscontractenrecht
Tijdschrift voor auteurs, media- & informatierecht
Algemene Maatregel van Bestuur
Auteurswet
Beroepsvereniging voor Auteur-Muzikanten
Berner Conventie
Beroepsvereniging Componisten MultiMedia
Bulletin Intellectuele Eigendom
Basic Media Services
Bureau Muziek Auteursrechten (vereniging)
Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom
Burgerlijk Wetboek
Centraal Boekhuis
collectieve beheersorganisatie
Stichting Collectieve Propaganda van het Nederlandse Boek
Computerrecht (tijdschrift)
College van Toezicht Auteursrechten
Digital Single Market
European Case Law Identifier
Electronic identification authentication and trust services (EU verordening)
Extended Media Services
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Film Auteurs in Recht (stichting)
Groep Algemene Uitgevers (onderdeel Mediafederatie)
Groep Educatieve Uitgevers
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (tijdschrift)
Hoge Raad
Hof van Justitie van de Europese Unie
IE portal (website, thans Boek9.nl)
Intellectuele Eigendom en Reclamerecht (tijdschrift)
International Review of Intellectual Property and Competition Law (tijdschrift)
Internationaal privaatrecht
International Right-collecting and Distribution Agency (voormalige stichting)
Instituut voor Informatierecht (UvA)
Justitie en Veiligheid
Koninklijk Nederlandse Uitgevers Bond (inmiddels: Mediafederatie)
Canadees bedrijf dat e-books, audioboeken, e-readers en tabletcomputers
verkoopt
Ktr
Kantonrechter
Lira
Literaire Rechten Auteurs (stichting)
LUG
Literaire Uitgeversgroep (onderdeel Mediafederatie)
MvT
Memorie van Toelichting
Mw
Mededingingswet
NCP
Nederlandse Content Producenten (voorheen: OTP)
Nieuw Geneco Nieuw Genootschap Nederlandse Componisten
NJ
Nederlandse Jurisprudentie (tijdschrift)
5

NJB
NMa
NMUV
Norma
NPO
NPOS
Ntb
NUV
NVJ
NVPI

NWO
obo
OCW
OLG
PALM
PAM
PCMI
Rb
RODAP
Sena
SEO
SER
SGB
Stb
Stemra
StopNL
UKB
VCB
VCTN
Vevam
Videma
VMN
VOD
VOR
VSNU
VVL
VWEU
WIPO
Wnr
WODC
WPPT

Nederlands Juristenblad
Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans: ACM)
Nederlandse Muziek Uitgevers Vereniging
Naburige rechten Organisatie voor uitvoerenden
Nederlandse Publiek Omroep
Nationaal Programma Open Science
Nederlandse Toonkunstenaarsbond (sinds 2018 onderdeel van de Kunstenbond)
Nederlands Uitgeversverbond (inmiddels: Mediafederatie)
Nederlandse Vereniging van Journalisten
Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld- en
geluidsdragers
Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek
onafhankelijke beheersorganisatie
Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
Oberlandesgericht (gerechtshof in Duitsland)
Professionele Auteurs Lichte Muziek (inmiddels: Popauteurs.nl) (vereniging)
Portal Audiovisuele Makers
Platform Creatieve Media Industrie
Rechtbank
Rechtenoverleg voor Distributie van Audiovisuele Producties
Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten
Stichting Economisch Onderzoek
Sociaal Economische Raad
Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf
Staatsblad
Stichting Exploitatie Mechanische Rechten Auteurs
Stichting Onafhankelijke Producenten Nederland
Universiteitsbibliotheken en de Koninklijke Bibliotheek
vrijwillig collectief beheer
Vereniging Componisten en Tekstdichters Ntb
Auteursrechtenorganisatie voor regisseurs van film- en televisiewerken
Collectieve beheersorganisatie voor vertoningsrechten op tv-beelden
Vereniging voort Muziekhandelaren en -uitgevers Nederland
video on demand
Version of Record
Vereniging Samenwerkende Nederlandse Universiteiten
Vereniging voor Letterkundigen (inmiddels: Auteursbond)
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
World Intellectual Property Organization
Wet op de Naburige Rechten
Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen

6

1.

Inleiding

1.1.

Aanleiding

De Wet Auteurscontractenrecht (Wet ACR), die op 1 juli 2015 van kracht is geworden, beoogt de
contractuele positie van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, alsmede
die van uitvoerend kunstenaars, te versterken ten opzichte van de exploitant aan wie de maker
exploitatiebevoegdheid verleent. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is door
de regering toegezegd dat de wet vijf jaar na inwerkingtreding wordt geëvalueerd. Het
Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het Ministerie van Justitie
en Veiligheid heeft het Instituut voor Informatierecht (IViR) en Prof. Visser (Universiteit Leiden)
uitgenodigd deze evaluatie uit te voeren, op verzoek van de Directie Wetgeving en Juridische
Zaken van het ministerie.
Het voorliggende rapport doet verslag van deze evaluatie.

1.2.

Onderzoeksopdracht, -opzet en -methode

Vijf jaar nadat de nieuwe wet in werking is getreden, is het te vroeg om over de volle breedte
van de wet de vraag te beantwoorden of deze reeds haar doelen bereikt heeft. Wel kan de vraag
beantwoord worden, of en in hoeverre de Wet ACR inmiddels merkbare wijzigingen in de
contractuele praktijk ten gevolge heeft gehad. Deze worden in de voorliggende evaluatie
geïnventariseerd en geanalyseerd. Tevens is dit een goed moment om geconstateerde
aandachtspunten bij de toepassing en problemen bij de interpretatie van de wet te signaleren en
zo mogelijk te verhelderen, en te signaleren welke verbeteringen en oplossingen betrokkenen
zien om deze punten en problemen op te lossen. Daarbij fungeert de tussentijdse evaluatie van
de wet die door de regering medio 2018 naar de Tweede Kamer is gezonden, als eerste
uitgangspunt. 1
De algemene onderzoeksvraag van deze evaluatie is derhalve:

Wat zijn tot op heden de effecten van de invoering van de Wet ACR op de contractpraktijk, en welke
knelpunten en onduidelijkheden hebben zich bij de toepassing van de wet tot op heden
voorgedaan?
Deze onderzoeksvraag valt – conform de startnotitie van het WODC en het onderzoeksvoorstel
dat aan deze evaluatie ten grondslag ligt – uiteen in een groot aantal deelvragen die in
hoofdlijnen betrekking hebben op de afzonderlijke artikelen van de Wet ACR. Deze deelvragen,
die zijn opgenomen in Bijlage 1, zijn leidend geweest bij de interviewgesprekken die in het kader
van dit onderzoek zijn gevoerd en bij de uitwerking van de deelonderwerpen in deze
rapportage, waar ze expliciet dan wel impliciet beantwoord worden. 2 Het uitgangspunt bij het
beantwoorden van de onderzoeksvragen is de stand van het huidige nationale recht. De recent
in gang gezette implementatie van de Richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de

1 Handelingen II 2014/15, 52-24 en Handelingen I, 2014/15, 37-2. Deze tussenevaluatie is op 29 juni 2018 aan de
Tweede Kamer gestuurd (Kamerstukken II 2017/18, 29838, 94).
2 Deelvraag 1 komt aldus aan de orde in Hoofdstuk 2, deelvragen 2-20 liggen aan de basis van de diverse paragrafen
van Hoofdstuk 3 en deelvraag 21 wordt behandeld in Hoofdstuk 4.

7

digitale eengemaakte markt (Digital Single Market), kortweg de ‘DSM-richtlijn’, 3 die tot
aanpassing zal leiden van enkele onderdelen van de Wet ACR, maakt daarom als zodanig geen
deel uit van deze studie. Hetzelfde geldt voor de omzetting van de Online omroeprichtlijn, 4 die
mogelijke consequenties zal hebben voor het filmcontractenrecht. Wel zal bij het formuleren van
de conclusies steeds worden nagegaan in hoeverre (de voorgenomen implementatie van) deze
richtlijnen de aandachtspunten oplost en/of de beleidsruimte beperkt. Om die reden zullen de
relevante bepalingen van deze richtlijnen bij de evaluatie van de afzonderlijke artikelen van de
Wet ACR kort worden besproken.
Het onderzoek spitst zich toe op de sectoren die centraal stonden in het WODC-rapport dat aan
de totstandkoming van de Wet ACR ten grondslag heeft gelegen 5: letterkundige,
wetenschappelijke en educatieve uitgeverij, journalistiek, muziek en audiovisueel. Tevens is
enige aandacht besteed aan de (grafische) vormgeving en de game-industrie, die sinds 2004 een
grote vlucht heeft genomen.

Ten behoeve van het onderzoek zijn gesprekken gevoerd met ervaringsdeskundigen (makers en
exploitanten) uit de betrokken sectoren, als ook met advocaten en andere deskundige
betrokkenen. In de beginfase van het onderzoek vonden deze gesprekken face-to-face in kleine
groepjes plaats bij het IViR. Na het van kracht worden van de maatregelen ter bestrijding van
COVID-19 hebben alle verdere groeps- en individuele gesprekken per videoconference of
telefonisch plaatsgevonden. De onderzoekers hebben niet de indruk dat die tussentijdse
aanpassing een belemmering vormde om in de gesprekken de benodigde informatie te
verwerven en opvattingen te inventariseren ter beantwoording van de onderzoeksvragen.

De gesprekken vonden plaats onder de zogeheten Chatham House Rule, hetgeen inhoudt dat de
informatie gekregen in de gesprekken in deze evaluatie kon worden gebruikt, maar deze
informatie en opvattingen niet tot gesprekspartners herleidbaar wordt geciteerd. Deze afspraak,
die in ieder gesprek vooraf werd benadrukt, bevordert de openheid van de gesprekspartners,
maar heeft tot gevolg dat in deze rapportage soms ervaringen en opvattingen worden
weergegeven, zonder dat een nadere onderbouwing of bronvermelding mogelijk is. Een
volledige lijst met gesprekspartners kan wel worden weergegeven (zie Bijlage 2). Met de
genoemde personen is gesproken uit hoofde van hun deskundigheid en brede blik op de
praktijk; het betrof geen consultatiegesprekken met de organisaties die zij in voorkomende
gevallen (tevens) vertegenwoordigen. Gezien het aantal gesprekspartners was de ambitie
evenmin om daarmee een statistisch representatief beeld van de onderzochte sectoren te
verkrijgen. De gesprekken hadden veeleer een signalerende functie.

Naast het voeren van deze gesprekken, zijn voor deze evaluatie de relevante wetsgeschiedenis,
jurisprudentie, (grijze) literatuur, beleidsdocumenten, genoemde tussenevaluatie en position
papers van stakeholders geanalyseerd. Voorts is een inventarisatie en analyse verricht van de tot
op heden bij de geschillencommissie ACR behandelde en aangebrachte klachten, en van de bij de
onderzoekers bekende rechtspraak waarin de Wet ACR een rol heeft gespeeld. Tot slot zijn

3 Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en van de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en
naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, PbEU
2019, L 130/92.
4 Richtlijn (EU) 2019/789 van het Europees Parlement en van de Raad van 17 april 2019 tot vaststelling van
voorschriften inzake de uitoefening van auteursrechten en naburige rechten die van toepassing zijn op bepaalde
online-uitzendingen van omroeporganisaties en doorgifte van televisie- en radioprogramma's en tot wijziging van
Richtlijn 93/83/EEG van de Raad, PbEU 2019, L 130/82.
5 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? Instituut voor Informatierecht,
Amsterdam, augustus 2004 [hierna: Hugenholtz & Guibault 2004].

8

beschikbare model- en standaardcontracten en in de praktijk gehanteerde contracten
geanalyseerd.
In dit rapport wordt veel gesproken over soort vergoedingen, vergoedingsrechten en
rechtenverleningen. In Bijlage 3 worden deze begrippen toegelicht.

De informatieverzameling voor deze evaluatie is op 1 juli 2020 afgesloten.

1.3.

Verantwoording

Bij de samenstelling van de onderzoeksgroep is gestreefd naar deskundigheid en ervaring met
het auteurscontractenrecht en evenwichtigheid ten aanzien van de visies op het onderwerp. Alle
onderzoekers hebben eerder (uitgebreid) gepubliceerd over de Wet ACR. Hugenholtz was
betrokken bij het WODC-rapport uit 2004 dat ten grondslag ligt aan de Wet ACR en was lange
tijd lid van de Commissie Auteursrecht van het Ministerie van Justitie. Hugenholtz schreef op
verzoek van Martijn Garritsen (Martin Garrix) een opinie in de nog steeds lopende procedure
tegen Spinnin Records. 6 Poort was betrokken bij het SEO-onderzoek ‘Wat er speelt. De positie
van makers en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving’ uit 2011. Van Gompel is
secretaris van de Commissie Auteursrecht van het Ministerie van Justitie en was betrokken bij
het Europe Economics/IViR onderzoek ‘Remuneration of authors and performers for the use of
their works and the fixations of their performances’ uit 2015. Visser is als advocaat betrokken
(geweest) bij verschillende rechtszaken over de Wet ACR, waaronder de lopende procedure van
twee freelancers tegen De Persgroep (aan de zijde van De Persgroep) 7 en de zaak
Garrix/Spinnin Records (aan de zijde van Spinnin Records) 8, alsmede een door een componist
bij de geschillencommissie ACR aanhangig gemaakte klacht tegen een musicalproducent (aan de
zijde van de componist). 9 Visser is ook lid van de Commissie Auteursrecht. De onderzoekers zijn
dank verschuldigd aan mr. dr. T.J. de Graaf, universitair hoofddocent aan de Universiteit Leiden
(voor informatie over de juridische status van de elektronische handtekening) en mr. dr. E.J.M.
van Beukering-Rosmuller, universitair docent aan de Universiteit Leiden (voor informatie over
de mogelijkheden van verplichte alternatieve geschillenbeslechting).
Voor dit onderzoek is een begeleidingscommissie samengesteld onder voorzitterschap van prof.
mr. J.H. Spoor (emeritus hoogleraar intellectuele eigendom, Vrije Universiteit). De commissie
bestond verder uit: mr. E.C. van Ginkel (WODC), prof. mr. S. van Gulijk (hoogleraar privaatrecht,
bijzondere overeenkomsten, Tilburg University), mr. C.B. van der Net (Ministerie van Justitie en
Veiligheid), en mr. A. van Rij (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap).

6 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11117 (Spinnin Records/Martin Garrix), cassatie
ingesteld door beide partijen.
7 Ktr. Rb. Amsterdam 17 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3565) en 1 november 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:8099)
(Freelance fotograaf/De Persgroep); Ktr. Rb. Amsterdam 17 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3566) en 1 november
2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:8119) (Freelance journaliste/De Persgroep), hoger beroep aanhangig.
8 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11117 (Spinnin Records/Martin Garrix), cassatie
ingesteld door beide partijen.
9 Visser is ook als advocaat betrokken geweest bij de totstandkoming van de branche-overeenkomst tussen
muziekauteurs en muziekuitgevers (aan de zijde van de muziekuitgevers) en bij overleg over een modelovereenkomst
voor de educatieve uitgeverij (aan de zijde van de educatieve uitgevers).

9

1.4.

Opbouw

De opzet van dit rapport is als volgt. In Hoofdstuk 2 wordt eerst de achtergrond en
doelstellingen, de algemene structuur en het toepassingsgebied van de Wet ACR geschetst,
alsmede de relatie van deze wet tot andere wet- en regelgeving, zoals het algemeen
contractenrecht en de nieuwe unierechtelijke bepalingen die raken aan het
auteurscontractenrecht. Vervolgens worden de bepalingen van de Wet ACR afzonderlijk
geëvalueerd in Hoofdstuk 3. Daarbij wordt per wetsbepaling een toelichting gegeven, eventuele
jurisprudentie besproken, relevante aandachtspunten gesignaleerd en de relatie met het
unierecht uiteengezet, waarbij de nadruk ligt op de vraag in hoeverre het unierecht de
gesignaleerde aandachtspunten oplost en/of de beleidsruimte van de wetgever beperkt.
Hoofdstuk 4 gaat in op collectieve regelingen, waarbij tevens wordt nagegaan welke ruimte het
mededingingsrecht (kartelrecht) laat voor collectieve onderhandelingen en standaard- en
modelcontracten. In Hoofdstuk 5 worden de belangrijkste bevindingen van de evaluatie
samengebracht in een conclusie.

10

2.

Wet Auteurscontractenrecht

2.1.

Achtergrond en doelstellingen

De Wet van 30 juni 2015 tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in
verband met de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerende kunstenaar bij
overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht, 10 kortweg de Wet ACR, is op 1
juli 2015 van kracht geworden. “Kern van de wet is het nieuwe Hoofdstuk Ia in de Auteurswet
dat een aantal bepalingen bevat waarop de maker zich jegens de exploitant kan beroepen bij het
opstellen en het uitvoeren van hun exploitatieovereenkomst”, aldus de tussenevaluatie. 11

Het primaire doel van de Wet ACR, zoals geformuleerd in de openingszin van de Memorie van
toelichting (MvT), is “de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten
opzichte van de exploitanten van hun werken te verstevigen.” 12 De achterliggende gedachte is
dat de natuurlijke maker bij het sluiten van contracten doorgaans de zwakkere partij is, als
gevolg van grotere juridische kennis, ervaring en professionaliteit op het vlak van contracten
aan de kant van exploitanten, alsmede marktconcentratie. Om die redenen verdient de
natuurlijke maker extra wettelijke bescherming jegens die exploitanten, in navolging van
vergelijkbare wetgeving in onder meer Duitsland, België en Frankrijk. 13 Economisch laat zich dat
vertalen als enerzijds informatie-asymmetrie in het voordeel van exploitanten, en anderzijds
een zekere marktmacht van exploitanten bij het sluiten van contracten met makers: voor hem of
haar tientallen anderen. 14

De Wet ACR bevat diverse artikelen die contractuele bedingen verbieden die een reflectie zijn
van deze scheve machtsverhouding, zoals de bepaling inzake onredelijk bezwarende bepalingen
(art. 25f Aw). Ook de non usus-bepaling (art. 25e Aw), de regeling van de geschillencommissie
alsmede het bevorderen van de totstandkoming van modelcontracten zijn in deze context te
plaatsen. Wanneer de maker toegang heeft tot een modelcontract waarin zijn belangen adequaat
gewaarborgd zijn, kan dat zijn kennisachterstand op de exploitant ten aanzien van het
auteursrecht en contractenrecht ten minste ten dele tenietdoen.
Enkele bepalingen uit de Wet ACR hebben direct betrekking op de vergoeding die makers
ontvangen: het recht op een billijke vergoeding en de mogelijkheid daarover collectieve
afspraken te maken (art. 25c Aw) en het recht op een aanvullende billijke vergoeding wanneer
de oorspronkelijke vergoeding een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de
opbrengsten: de bestsellerbepaling (art. 25d Aw). Ook deze artikelen zijn aan te merken als een
correctie van de scheve machtsvergoeding tussen maker en exploitant.

Naast dit meer abstracte doel zijn art. 25c Aw en art. 25d Aw tevens van invloed op de
verdiencapaciteit van makers. Dit roept de vraag op in hoeverre ook die verdiencapaciteit tot de
doelen van de Wet ACR kan worden gerekend. In de parlementaire geschiedenis van de Wet ACR

10 Stb. 2015, 257.

11 Kamerstukken II 2017/18, 29838, 94.

12 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 1. Ook op andere plaatsen in de parlementaire behandeling is dit terug te

vinden. Zie e.g. Kamerstukken II 2012/13, 33308, 7: “Dit wetsvoorstel heeft nadrukkelijk tot doel onevenwichtigheden
in de relatie tussen makers en exploitanten in de culturele markt te corrigeren ten gunste van de maker.”
13 Zie Hugenholtz & Guibault 2004; P.B. Hugenholtz, Sleeping with the Enemy, Amsterdam: Vossiuspers AUP, 2000.
14 Zie: J.P. Poort & J.J.M. Theeuwes, ‘Prova d’Orchestra: een economische analyse van het voorontwerp
auteurscontractenrecht’, AMI 2010, p. 137-145.

11

zijn diverse aanwijzingen te vinden dat dit doel, meer op de achtergrond en wellicht indirect als
afgeleide van een verbeterde contractpositie, inderdaad meespeelde. Zo wordt in de
‘Speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20’ van de regering uit 2011, waarin het wetsvoorstel ACR
als tweede speerpunt wordt aangekondigd, de verdiencapaciteit van makers in een adem
genoemd met versterking van de positie van makers: “Een wettelijke regeling voor het
auteurscontractenrecht zorgt voor een versterking van de positie van de individuele makers en
uitvoerenden en kan hun de instrumenten geven om hun belangen zelf te beschermen en de
verdiencapaciteit van hun werken te vergroten”. 15 En in de nota naar aanleiding van het verslag
schrijft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie: “Uitgangspunt van de wet is inderdaad om
de maker beter in staat te stellen te delen in de opbrengsten die met de exploitatie van zijn werk
worden gegenereerd.” En: “Dit wetsvoorstel moet de maker beter in staat stellen profijt te
trekken van de opbrengsten die met de exploitatie van zijn werk worden gegenereerd.” 16 Als er
opbrengsten zijn, beoogt het wetsvoorstel dus te bevorderen dat de maker daarin kan delen via
een betere contractuele positie. Anderzijds onderstreept de Staatssecretaris in de nota naar
aanleiding van het verslag: “Het gaat er niet om alle makers van een minimuminkomen te
voorzien. Commercieel minder goed verkopende makers genereren minder opbrengsten dan
commercieel goed in de markt liggende makers. Dat verandert niet. Het gaat er wel om dat een
redelijk deel van de exploitatieopbrengsten terecht komt bij degene die de creatieve prestatie
heeft verricht die ten grondslag ligt aan de exploitatie.”
Geconcludeerd wordt daarom dat de verdienmogelijkheden van makers vooral als indirect of
achterliggend doel van de Wet ACR kunnen worden gezien, terwijl het primair oogmerk van de
wet is het corrigeren van onevenwichtigheden in de contractuele verhoudingen.

2.2.

Algemene structuur

De Wet ACR bestaat uit vijf artikelen tot wijziging van de Auteurswet en de Wet naburige
rechten. Artikel I voorziet in diverse aanpassingen van de Auteurswet, waarvan de invoering van
een geheel nieuw Hoofdstuk Ia (‘De Exploitatieovereenkomst’) het meest in het oog springt. De
bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing op iedere “overeenkomst die de verlening van
exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot
hoofddoel heeft” (art. 25b lid 1 Aw). In afwijking hiervan heeft art. 25f lid 1 (verbod op
onredelijk lange opties) en lid 2 (verbod op onredelijk bezwarende bedingen) Aw een ruimer
toepassingsbereik; deze bepalingen zijn van toepassing op iedere “overeenkomst waarbij de
maker het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt of waarbij door de maker een
exclusieve licentie is verleend” (art. 25b lid 2 Aw).

Verder wordt art. 2 Aw op enkele punten gewijzigd; van praktisch belang is met name de nieuwe
regel dat het aktevereiste voortaan ook geldt voor exclusieve licenties. De reikwijdte van art. 2
Aw is niet beperkt tot de overdracht of exclusieve licentie krachtens exploitatieovereenkomst,
reden waarom deze bepaling geen deel uitmaakt van het nieuwe Hoofdstuk Ia.

Artikel I voorziet, ten slotte, in een ingrijpende wijziging van art. 45d Aw, dat deel uitmaakt van
het in Hoofdstuk V geregelde filmauteursrecht (‘Bijzondere bepalingen betreffende
filmwerken’). Behalve het reeds bestaande vermoeden van overdracht van rechten van
filmmakers aan filmproducenten en het daarbij behorende recht op ‘billijke vergoeding’,
15 Kamerstukken II 2010/11, 29838, 29.
16 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6.

12

voorziet deze bepaling nu ook ten behoeve van de belangrijkste filmmakers en -acteurs in een
rechtstreeks jegens exploitanten in te roepen recht op proportionele vergoeding. Het zevende
lid verklaart enkele bepalingen uit Hoofdstuk Ia van overeenkomstige toepassing. Dat neemt
niet weg dat ook andere bepalingen uit dit hoofdstuk (rechtstreeks) van toepassing kunnen zijn
op de contractuele relatie tussen filmmaker en filmproducent.

Artikel II van de Wet ACR voorziet in enkele aanpassingen van de Wet Naburige Rechten (Wnr),
waarvan de belangrijkste is art. 2b Wnr, dat Hoofdstuk Ia Aw integraal van overeenkomstige
toepassing verklaart op uitvoerend kunstenaars. Artikel III bevat bepalingen van
overgangsrecht. De hoofdregel is dat de bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw van toepassing zijn op
overeenkomsten die vanaf 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de wet, zijn
afgesloten. De artikelen 25e (m.u.v. lid 6), 25f en 25fa Aw zijn echter wel van toepassing op
overeenkomsten die voor die datum zijn afgesloten. Artikelen IV en V zijn slotbepalingen.

2.3.

Toepassingsgebied

Hoofdstuk Ia Aw heeft betrekking op iedere “overeenkomst die de verlening van
exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot
hoofddoel heeft”. Het hoofdstuk geeft dwingendrechtelijke normen die door makers en
uitvoerend kunstenaars in hun contractuele relatie met exploitanten kunnen worden
ingeroepen. De bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw normeren belangrijke aspecten van de
exploitatieovereenkomst (vergoedingsplicht, verlening van toekomstige bevoegdheden en
optierechten, terugval van rechten; verbod op onredelijk bezwarende bedingen), maar voorzien
niet in gedetailleerde regulering van de uit een exploitatieovereenkomst voor makers en
exploitanten voortvloeiende verplichtingen. 17

De bepalingen van de Wet ACR vormen een inperking van de contractsvrijheid die in het
Nederlandse (contracten)recht voorop staat. De regels van Hoofdstuk Ia Aw en de andere
contractenrechtelijke bepalingen in de Auteurswet (met name art. 2 Aw en art. 45d Aw) zijn van
dwingend recht, en bepalen aldus het kader waarbinnen makers en exploitanten hun
contractuele relatie naar bevind van zaken mogen inrichten.

De wettelijke regels van het auteurscontractenrecht staan niet op zichzelf. De rechtsverhouding
tussen maker/uitvoerend kunstenaar enerzijds en exploitant anderzijds wordt allereerst
beheerst door de algemene regels van het goederen- en verbintenissenrecht van het Burgerlijk
Wetboek (BW). 18 Deze bepalingen zullen hierna summier worden besproken.

Daarnaast kan het kartelrecht, dat deel uitmaakt van het algemene mededingingsrecht geregeld
in de Mededingingswet en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU),
(verdere) beperkingen opleggen aan de auteursrechtelijke contractsvrijheid. Het kartelrecht
speelt vooral een rol ten aanzien van op brancheniveau tot stand gebrachte collectieve
regelingen in de creatieve sectoren. De relatie van collectieve regelingen met het kartelrecht
wordt in para. 4.1. behandeld.

17 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankenrecht, 4e druk
(Recht en Praktijk, IE2), Deventer: Wolters Kluwer 2019 [hierna: Spoor, Verkade & Visser 2019], p. 555.
18 Zie hierover uitvoerig: B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht: een
rechtsvergelijkend onderzoek naar overdracht en licentieverlening in auteursrechtelijke exploitatieverhoudingen naar
Nederlands, Duits en Amerikaans recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005 [hierna: Lenselink 2005],

13

2.4.

Relatie tot algemeen contractenrecht

Het auteurscontractenrecht kan niet los worden gezien van het algemene privaatrecht geregeld
in het BW. Het auteursrecht is een ‘goed’ resp. een ‘vermogensrecht’ in de zin van art. 3:1 resp.
3:6 BW, en mitsdien onderworpen aan de algemene regels die het BW stelt ten aanzien van
(onder meer) de overdracht, de overgang (incl. vererving) en de gemeenschap van goederen. 19

Op overeenkomsten die strekken tot overdracht of licentie van (delen van) het auteursrecht zijn
daarnaast de algemene regels van het algemene verbintenissenrecht (Boek 6 BW) van
toepassing. 20 Tot deze regels behoort in de eerste plaats de redelijkheid en billijkheid die een
onredelijke contractsbepaling kunnen aanvullen of zelfs overrulen (art. 6:2 en 6:248 BW).
Daarnaast kunnen bij de toepassing en uitleg van auteurscontracten diverse specifieke
bepalingen een rol spelen: art. 6:74 (wanprestatie); art. 6:159 (contractsoverneming); art. 6:248
(rechtsgevolgen van de overeenkomst); art. 6:258 (onvoorziene omstandigheden); art. 6:231247 (algemene voorwaarden) en art. 6:214 (standaardregeling) BW. 21

De in de Auteurswet opgenomen regels van auteurscontractenrecht laten het algemeen
contractenrecht uit het BW in beginsel onverlet. Weliswaar voorzien de dwingendrechtelijke
bepalingen van de Wet ACR doorgaans in strengere normen dan die van het BW, maar de BWbepalingen zijn in beginsel naast de Wet ACR onverminderd van toepassing gebleven; in deze
gevallen werkt de Wet ACR aanvullend ten opzichte van het BW. 22 De algemene regels van het
BW blijven met name van praktische betekenis waar de Wet ACR niet in bijzondere regels
voorziet, bijv. m.b.t. de opzegging van exploitatieovereenkomsten.

Zo heeft de Hoge Raad in het Golden Earring-arrest uitdrukkelijk de mogelijkheid erkend om een
voor onbepaalde tijd afgesloten exploitatieovereenkomst op te zeggen, een bevoegdheid die in
Hoofdstuk Ia Aw niet is geregeld. Daarbij kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat
de exploitant tot retro-overdracht van de verleende rechten verplicht wordt. Wel zullen voor de
opzegging in beginsel voldoende zwaarwegende gronden moeten worden aangevoerd, waarbij
de door exploitanten gepleegde investeringen moeten worden meegewogen, maar langlopende
exploitatieovereenkomsten waarbij de investeringen van de exploitanten zijn terugverdiend
lijken gewoon te kunnen worden opgezegd. 23

In enkele gevallen waarin de regels van de Wet ACR duidelijk afwijken van die van het BW, zijn
de regels van auteurscontractenrecht mogelijk wel aan te merken als lex specialis. Dit is volgens
Spoor/Verkade/Visser bijvoorbeeld het geval voor de in art. 25c lid 6 Aw geregelde aanvullende
billijke vergoeding in gevallen waarin door de maker rechten ten aanzien van toekomstige
exploitatiewijzen zijn verleend, een regel die in zijn rechtsgevolgen duidelijk afwijkt van de
algemene imprévision-bepaling van art. 6:258 BW. 24
19 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 508 e.v; Lenselink 2005, p. 125 e.v.
20 Lenselink 2005, p. 273 e.v.

21 Zie m.b.t. standaardvoorwaarden elders dit rapport, para. 4.2.

22 Zie m.b.t. de verhouding tussen art. 25f Aw en art. 6:2 BW (redelijkheid en billijkheid): Kamerstukken II 2011/12,

33308, 3, p. 21; A.G.I. Terhorst, ‘Auteurscontractenrecht: er is een wettelijke regeling!’, AMI 2015, p. 167 [hierna:
Terhorst, AMI 2015]. Zie m.b.t. de verhouding tussen art. 25e Aw en het BW: Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 571.
23 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 m.nt. D.W.F. Verkade; AMI 2018/2, p. 79 m.nt. P.B. Hugenholtz
(Golden Earring).
24 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 566.

14

Voorts speelt het BW een rol in gevallen die (net) buiten de formele werkingssfeer van de Wet
ACR vallen, bijvoorbeeld ten aanzien van de positie van makers die hun auteursrechten in een
rechtspersoon hebben ondergebracht. De normen van de Wet ACR kunnen in dergelijke gevallen
met toepassing van art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) toch indirect effect sorteren
(‘reflexwerking’). 25
Uiteraard blijven de algemene verbintenissenrechtelijke bepalingen van het BW van groot
praktisch belang voor de (vele) exploitatieovereenkomsten die voor de datum van
inwerkingtreding van de Wet ACR (1 juli 2015) zijn aangegaan. Immers, slechts een beperkt
aantal bepalingen van de wet heeft terugwerkende kracht verkregen (zie para. 2.2.).

2.5.

Implementatie DSM-richtlijn

Hoewel het auteurscontractenrecht zich lange tijd aan de invloed van het unierecht heeft
onttrokken, 26 is dat door de aanvaarding en aanstaande implementatie van de DSM-richtlijn niet
langer het geval. De richtlijn voorziet in diverse bepalingen van auteurscontractenrecht die
gevolgen zullen hebben voor de Nederlandse regels die in dit onderzoek centraal staan. 27

De DSM-richtlijn moet vóór 7 juni 2021 in het Nederlandse auteursrecht zijn geïmplementeerd.
De richtlijn en de implementatiewet vormen belangrijke randvoorwaarden voor de toekomstige
interpretatie of aanpassing van het auteurscontractenrecht in Nederland. Voorts geldt dat, nu de
DSM-richtlijn in werking is getreden op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in
het Publicatieblad van de EU, oftewel op 7 juni 2019, het Nederlandse (auteurscontracten)recht
vanaf dat moment mogelijk deels richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. 28 Voor diverse
auteurscontractenrechtelijke begrippen geldt derhalve al sinds 7 juni 2019 en zeker na 7 juni
2021 dat deze moeten voldoen aan de minimumnormen van de DSM-richtlijn en dat het Hof van
Justitie van de EU het laatste woord heeft bij de interpretatie daarvan.

Op 11 mei 2020 is het wetsvoorstel tot implementatie van de DSM-richtlijn naar de Tweede
Kamer gezonden. 29 In dit wetsvoorstel zijn al bepaalde keuzes gemaakt ter zake van de
implementatie van de auteurscontractenrechtelijke bepalingen van deze richtlijn. Naar de
overtuiging van de onderzoekers is de bruikbaarheid van de onderhavige evaluatie er derhalve
mee gediend om per deelonderwerp de mogelijke invloed van de DSM-richtlijn in ogenschouw te
nemen, zonder daarbij te speculeren over mogelijke interpretatiekwesties. 30

De DSM-bepalingen over auteurscontractenrecht zijn opgenomen in hoofdstuk 3 van titel IV van
de richtlijn, in de artikelen 18 t/m 23. De meeste van deze bepalingen regelen onderwerpen die
reeds een plaats hebben gevonden in de Wet ACR. Art. 18 DSM-richtlijn voorziet in een recht
voor auteurs en uitvoerende kunstenaars op een ‘passende en evenredige vergoeding’, dat
correspondeert met het recht op een billijke vergoeding van art. 25c lid 1 Aw. Art. 20 DSM25 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 2; Terhorst, AMI 2015, p. 165.

26 Zie P.B. Hugenholtz & L.M.C.R. Guibault, ‘Study on the conditions applicable to contracts relating to intellectual

property in the European Union’, studie in opdracht van de Europese Commissie, Amsterdam, mei 2002.

27 Ook de Online omroeprichtlijn, die eveneens in 2019 is aanvaard, heeft mogelijk consequenties voor het

auteurscontractenrecht, met name voor de vergoedingsrechten in het filmrecht. Zie daarover para. 3.10.

28 Zie Asser/Hartkamp 3-I 2018/182, sub e.
29 Kamerstukken II 2019/20, 35454, 2.

30 Voor een bespreking van de gevolgen van de auteurscontactenrechtelijke bepalingen in de DSM-richtlijn voor het
Duitse auteurscontractenrecht zij verwezen naar G. Schulze, ‘Das Urhebervertragsrecht nach Erlass der EU-Richtlinie
über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt’, GRUR 2019, 682 [hierna: Schulze, GRUR 2019, 682].

15

richtlijn verplicht tot invoering van een ‘mechanisme voor aanpassing van contracten’, dat sterk
verwant is aan de ‘bestsellerbepaling’ van art. 25d Aw. Art. 21 DSM-richtlijn voorziet in een
‘procedure voor alternatieve geschillenbeslechting’, zoals geregeld in art. 25g Aw. Het
‘herroepingsrecht’ van art. 22 DSM-richtlijn, ten slotte, is reeds terug te vinden in art. 25e Aw.
Transparantieplicht

In één opzicht gaat de DSM-richtlijn verder dan de Wet ACR. In art. 19 DSM-richtlijn is een
transparantieplicht opgenomen, die in zijn algemeenheid nog niet bestaat in het Nederlandse
auteurscontractenrecht (maar mogelijk wel kan worden afgeleid uit de redelijkheid en
billijkheid in het algemene contractenrecht). De enige transparantieplicht uit de Wet ACR is te
vinden in art. 25d lid 4 Aw, en is beperkt tot situaties waarin de auteur zich op non usus wil
beroepen. Deze bepaling komt erop neer dat exploitanten de facto reeds verplicht zijn een
administratie bij te houden waaruit de omvang van de exploitatie blijkt.

De transparantieplicht van art. 19 DSM-richtlijn is tamelijk gedetailleerd beschreven en biedt
verschillende opties. Kern van de zaak is dat de exploitant de maker als hoofdregel jaarlijks een
overzicht moet verstrekken van de volledige exploitatie, inclusief de exploitatie door
rechtsopvolgers, licentienemers en sub-licentienemers. Belangrijk is dat deze informatieplicht
zich (zo nodig) ook uitstrekt over licentienemers en sub-licentienemers. Uit overweging 75 blijkt
onder andere dat ook inkomsten uit merchandising tot de exploitatie-inkomsten worden
gerekend.

Overweging 74 bij de DSM-richtlijn legt uit dat auteurs en uitvoerende kunstenaars informatie
nodig hebben “om de economische waarde te kunnen beoordelen van hun rechten die op grond
van het Unierecht zijn geharmoniseerd. Dit is met name het geval wanneer natuurlijke personen
een licentie verlenen of rechten overdragen met het oog op exploitatie tegen een vergoeding. Die
behoefte doet zich niet voor wanneer de exploitatie is gestaakt of wanneer de auteur of
uitvoerende kunstenaar het algemene publiek een licentie zonder vergoeding heeft verleend”.
Het laatste zinsdeel duidt vermoedelijk op Creative Commons-licenties en andere vormen van
gratis beschikbaar stellen op het internet, waarbij geen inkomsten worden verworven. De
transparantieverplichtingen van art. 19 DSM-richtlijn gelden voorts niet voor collectieve
beheersorganisaties (cbo’s), omdat die hun eigen transparantieregels kennen op grond van de
Richtlijn collectief beheer (Richtlijn 2014/26/EU), 31 zoals geïmplementeerd in de Wet toezicht
en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna:
Wet toezicht cbo’s).
In het implementatiewetsvoorstel wordt de transparantieplicht omgezet in een nieuw art. 25ca
Aw. Het derde lid, dat een implementatie vormt van art. 19 lid 4 DSM-richtlijn, bepaalt dat de
informatieverplichting niet geldt “indien het aandeel van de maker bij de totstandkoming van
het gehele werk niet significant is, tenzij de maker aantoont dat hij de informatie nodig heeft om
een beroep op [de bestsellerbepaling van] artikel 25d te kunnen doen”. Voorts beperkt art. 25ca
lid 4 Aw de informatieplicht tot de onder de omstandigheden redelijkerwijs te verwachten
informatie, indien de administratieve lasten van het verstrekken van de informatie gelet op de
exploitatie-inkomsten van het werk aantoonbaar onevenredig zouden zijn. Deze bepaling vormt
een implementatie van art. 19 lid 3 DSM-richtlijn.
31 Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve

beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake
muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt, PbEU 2014, L 84/72.

16

Met de invoering van een transparantieplicht wordt tegemoetgekomen aan een lang gekoesterde
wens van auteurs en uitvoerend kunstenaars. Blijkens de gevoerde gesprekken bestaat er in de
praktijk aan makerszijde grote behoefte aan meer inzichtelijkheid in de opbrengsten van
exploitanten, met name verderop in de keten. Het bieden van transparantie is van belang voor
de beoordeling of er sprake is geweest van een ‘billijke’ dan wel ‘passende en evenredige
vergoeding’, van onvoldoende exploitatie, of juist van een ‘bestseller’.

17

18

3.

Afzonderlijke wetsbepalingen

In dit hoofdstuk worden de bepalingen van het auteurscontractenrecht, zoals neergelegd in art.
2 Aw, Hoofdstuk Ia Aw (art. 25b-25h) en art. 45d Aw, geëvalueerd. Deze bepalingen hebben
tevens gevolgen voor de positie van uitvoerend kunstenaars. Hoofdstuk Ia Aw is immers van
overeenkomstige toepassing op uitvoerende kunstenaars (art. 2b Wnr) en art. 45d, lid 2 tot en
met lid 6, Aw is van overeenkomstige toepassing op uitvoerende kunstenaars die in een
filmwerk een hoofdrol vervullen (art. 4 lid 2 Wnr). Voorts vereist art. 9 lid 2 Wnr, net als art. 2
Aw, een akte voor zowel overdracht als exclusieve licentieverlening. Waar in de navolgende
bespreking wordt gesproken over ‘makers’, vallen hieronder zowel makers in auteursrechtelijke
zin als uitvoerend kunstenaars. Alleen als er aanleiding is om specifiek in te gaan op de positie
van uitvoerend kunstenaars, zal deze groep afzonderlijk worden besproken.

3.1.

Artikel 2 lid 3 Aw (aktevereiste)

Artikel 2 lid 3 Aw
De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, alsmede de verlening van een exclusieve
licentie, geschiedt bij een daartoe bestemde akte. De overdracht of de verlening van een exclusieve
licentie omvat alleen die bevoegdheden die in de akte staan vermeld of die uit de aard en de
strekking van de titel of licentieverlening noodzakelijkerwijs voortvloeien.
Toelichting
De voor overdracht van auteursrecht vereiste levering en de levering van een exclusieve licentie
vereisen een daartoe bestemde akte, dat wil zeggen: opstelling en ondertekening van een op die
overdracht of exclusieve licentiegericht schriftelijk stuk dat bestemd is tot bewijs te dienen. 32
Het doel van het aktevereiste is tweeledig: enerzijds het beschermen van de maker tegen
lichtvaardige overdracht of exclusieve licentiering, anderzijds het bevorderen van de
bewijslevering en rechtszekerheid. Naar wordt aangenomen leidt het ontbreken of de
ongeldigheid van een akte tot vernietigbaarheid of mogelijk zelfs tot nietigheid van de
overdracht of de exclusieve licentie. 33
Juridische aandachtspunten 34

Grote onduidelijkheid bestaat blijkens de interviews over de rechtsgeldigheid van een akte van
overdracht of exclusieve licentieverlening die langs elektronische weg tot stand is gekomen. De
opmerking in de nota naar aanleiding van het verslag “Ook een per fax of email ontvangen
document waaruit de instemming van de auteur blijkt, kan een akte in de zin van artikel 2 lid 3
Aw zijn”, 35 is niet verhelderend. Spoor/Verkade/Visser achten het aannemelijk dat uit een als
bijlage bij een e-mail ontvangen foto of scan van een met een echte ‘natte’ handtekening
ondertekende akte, erkenning of bewijsbaarheid van het bestaan (hebben) van een
32 Art. 2 lid 3 Aw. Vgl. art. 156 lid 1 Rv: “Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.”
33 Lenselink 2005, p. 322. Zie art. 3:40 lid 2 BW.

34 Ontleend aan Spoor, Verkade & Visser 2019, par. 9.14.
35 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 14.

19

corresponderende ondertekende akte mag worden afgeleid. 36 Onduidelijk is echter of het
gebruik van ingescande handtekeningen, resp. van ‘elektronische’ handtekeningen, laat staan
‘gewone’ e-mail-correspondentie (steeds) genoeg is om van een elektronische onderhandse akte
te kunnen spreken die vereist is om aan de in art. 2 lid 3 Aw gestelde eisen te voldoen, of dat
daarvoor een geavanceerde of gekwalificeerde elektronische handtekening in de zin van de
Eidas-verordening 37 is vereist.

Voor de eisen voor een rechtsgeldige onderhandse akte per e-mail moet te rade worden gegaan
bij de art. 156 en 156a Rv, 38 alsmede bij de art. 3:15a en 3:15c BW. Een akte is volgens art. 156
lid 1 Rv een ondertekend geschrift dat bestemd is om tot bewijs te dienen. Dat hoeft niet per se
een ‘natte handtekening’ te zijn: blijkens art. 3:15a BW kunnen elektronische handtekeningen
dezelfde rechtsgevolgen hebben als een handgeschreven handtekening, 39 en blijkens art. 25 lid 2
Eidas-verordening heeft een gekwalificeerde elektronische handtekening hetzelfde rechtsgevolg
als een handgeschreven handtekening.
Afdeling 1A van Titel 1, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek onderscheidt in navolging van de
Eidas-verordening drie soorten elektronische handtekeningen: de ‘gewone’ elektronische
handtekening (waarbij onder meer gedacht kan worden aan de eerdergenoemde ‘ingescande
handtekening van een papieren drager’), 40 de geavanceerde elektronische handtekening waar
zwaardere eisen aan worden gesteld en de gekwalificeerde elektronische handtekening waar
nog zwaardere eisen aan worden gesteld. “De vraag of voor een bepaalde onderhandse akte een
gewone, een geavanceerde of een gekwalificeerde handtekening is vereist, hangt af van het doel
waarvoor de gegevens worden gebruikt en van alle overige omstandigheden van het geval. In
artikel 156a Rv wordt daarom niet bepaald welke elektronische handtekening is vereist”, aldus
de wetgever. 41 Uit de tekst en wetsgeschiedenis van art. 2 lid 3 Aw kan echter niet worden
afgeleid welk type elektronische handtekening voor een rechtsgeldige overdracht volstaat.
Praktische aandachtspunten

Naast de gesignaleerde juridische onduidelijkheid over de elektronische handtekening, is een
groot probleem dat de praktijk niet aansluit bij het aktevereiste en dat de sanctie op nietnaleving zwaar is: nietigheid of vernietigbaarheid (art. 3:39 BW). 42

36 Zoals dit voorheen bij verzoek- en beroepschriften per fax reeds werd aangenomen door HR 27 november 1992,

ECLI:NL:HR:1992:ZC0778, NJ 1993/569 m.nt. Snijders. In 2016 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden 22 november
2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9529 (met veel aandacht voor de feiten in kwestie) dat een gescande handtekening “in
het huidige digitale tijdperk minstens vergelijkbaar is met die op een faxkopie”, zodat het hof de gescande
handtekening in de gegeven omstandigheden voor authentificatie voldoende betrouwbaar achtte.
37 Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische
identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn
1999/93/EG, PbEU 2014, L 257/73. Art. 3 sub 10 Eidas-verordening definieert een ‘elektronische handtekening’ als:
“gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische
vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen”.
38 Zie hierover bijv. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/157 e.v.
39 Artikel 3:15a lid 1 BW: “Een elektronische handtekening heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven
handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het
doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.”
40 Kamerstukken II 2000/01, 27743, 3, p. 2.
41 Kamerstukken II 2007/08, 31358, 3, p. 4.
42 Op grond van art. 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling “tot nietigheid van de rechtshandeling,
doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling,
slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit”.
Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 2 Aw dient het aktevereiste enerzijds ter bescherming van de auteurs
tegen het ondoordacht overdragen van rechten, en anderzijds ter bevordering van de rechtszekerheid. Zie De Vries

20

Uit alle interviews blijkt dat in de praktijk lang niet altijd gebruik wordt gemaakt van aktes
wanneer overdracht en exclusieve licentie wordt beoogd. Diverse geïnterviewden beschouwen
het aktevereiste als onpraktisch en niet meer van deze tijd. Weliswaar maken sommige grote
contractspartijen in toenemende mate gebruik van geavanceerde elektronische handtekeningen,
maar veel individuele exploitatieopdrachten worden in de praktijk afgedaan via email en dus
hooguit met gewone elektronische handtekeningen. De indruk bestaat dat het aktevereiste in de
praktijk onvoldoende bekend is. Zelfs in de rechtspraak is een geval bekend waarin door de
rechter voorbij wordt gegaan aan het aktevereiste. 43
Het belang van het aktevereiste werd in de interviews nauwelijks benadrukt, terwijl diverse
geïnterviewden het vereiste uitgesproken onpraktisch vonden, vooral ten aanzien van licenties
met tijdelijke exclusiviteit en bij het verlengen van reeds bestaande contractuele relaties. Ook
werd gewezen op de situatie waarbij een groot aantal auteurs bij één wetenschappelijk artikel
betrokken is.
Wel wordt met name in de journalistiek geklaagd over het feit dat de exclusieve licentie of
overdracht soms (alleen) is opgenomen in de algemene voorwaarden van een opdracht.
Daarmee moet dan, vaak door middel van een elektronische handtekening, akkoord worden
gegaan alvorens de overeengekomen vergoeding kan worden ontvangen.
Unierecht

De DSM-richtlijn kent geen aktevereiste of vergelijkbare eis. De elektronische handtekening
wordt beheerst door de Eidas-verordening, maar de lidstaten bepalen welke elektronische
handtekening voor welke handeling vereist is.
Conclusies

Ten aanzien van het aktevereiste lopen recht en praktijk ver uiteen, waarbij de onduidelijke
status van de elektronische handtekening een belangrijke complicatie is. Het gevolg is dat veel
overdrachten en exclusieve licenties nietig of vernietigbaar zijn zonder dat partijen zich daarvan
bewust zijn. Makers hebben in de regel geen strong feelings over het aktevereiste, afgezien van
het feit dat zij iedere bescherming van de maker positief taxeren en dat zij overdracht ‘verstopt’
in algemene voorwaarden onwenselijk vinden. Ook makers vinden een papieren handtekening
of een (geavanceerde) elektronische handtekening voor iedere (tijdelijke) exclusieve licentie
evenwel vaak nogal een rompslomp. De onduidelijkheid over welke elektronische handtekening
vereist is, vormt ook een bron van rechtsonzekerheid.

Het zou daarom veel onduidelijkheid wegnemen wanneer bij wet wordt geregeld dat ieder
elektronisch document, inclusief een e-mail, waaruit de bedoeling van de overdracht of
exclusieve licentie duidelijk blijkt en dat voorzien is van een gewone elektronische handtekening
als akte in de zin van art. 2 lid 3 Aw wordt aangemerkt. Ervan uitgaande dat het aktevereiste in
zijn huidige vorm niet voldoet aan een belangrijke doelstelling ervan (het bevorderen van de
rechtszekerheid) zou zelfs overwogen kunnen worden om het vereiste te vervangen door de eis

(ed.), Parlementaire Geschiedenis van de Auteurswet 1912, p. 2.5. Het is daarom niet duidelijk of de sanctie op nietnaleving van het aktevereiste vernietigbaarheid of nietigheid is.
43 Rb. Amsterdam 10 april 2019, IEPT20190410 (Zonamo), waarin de rechtbank voorbijging aan het argument dat een
handtekening op een contract ontbrak, en akkoord ging met een mondelinge overeenkomst tot overdracht van
auteursrechten.

21

dat de overdracht c.q. de exclusieve licentie schriftelijk dient te geschieden, mede in het licht van
de materiële bepalingen van het auteurscontractenrecht, inclusief art. 25f Aw, die inmiddels tal
van waarborgen bieden tegen oneerlijke contractpraktijken.
Een auteursrechtoverdracht of exclusieve licentieverlening zou echter nimmer in algemene
voorwaarden mogen worden ‘verstopt’. De wetgever zou de auteursrechthebbende daartegen
kunnen beschermen bijvoorbeeld door aansluiting te zoeken bij oplossingen zoals gekozen in de
Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU) waar 'uitdrukkelijke voorafgaande
toestemming/instemming' een vereiste is voor het afstand doen van bepaalde rechten (zie bijv.
art. 6:230p onder g BW) en dat in sommige gevallen ook nog achteraf moet worden bevestigd
(zie bijv. art. 6:230v lid 7 onder b BW). 44

3.2.

Artikel 25b Aw (reikwijdte)

Artikel 25b Aw
1. Dit hoofdstuk is van toepassing op een overeenkomst die de verlening van
exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot
hoofddoel heeft, tenzij artikel 3.28 van het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom
(merken en tekeningen of modellen) van toepassing is.
2. Artikel 25f, eerste en tweede lid, is van toepassing op een overeenkomst waarbij de maker het
auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt of waarbij door de maker een exclusieve licentie is
verleend.
3. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op de maker als bedoeld in de artikelen 7 en 8.
4. Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op de natuurlijke persoon die het auteursrecht
als erfgenaam of legataris van de maker heeft verkregen.
Toelichting
Art. 25b Aw bepaalt de reikwijdte van hoofdstuk Ia Aw (‘De exploitatieovereenkomst’) dat
betrekking heeft op auteurscontractenrecht. Het gaat primair om “overeenkomsten die de
verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een
wederpartij tot hoofddoel” hebben. In de woorden van de MvT: “De exploitatieovereenkomst
ziet op de contractuele relatie tussen maker en exploitanten die als intermediair fungeren bij het
voor het publiek op de markt brengen van werken van de maker.” 45 Voorbeelden zijn een
uitgever of een producent die tekst, beeld of muziek tegen betaling of omgeven door reclame aan
het publiek beschikbaar stelt.
Overeenkomsten waarbij de auteur via een eenzijdige verklaring of gedraging zijn werk in open
access plaatst of onderwerpt aan een Creative Commons-licentie, kwalificeren niet als
exploitatieovereenkomst in de zin van art. 25b lid 1 Aw.

Van toepasselijkheid van hoofdstuk Ia Aw zijn uitgesloten overeenkomsten waarbij een
ontwerper van een ‘tekening of model’ in de zin van het modellenrecht 46 toestemming geeft voor
een depot daarvan ter verkrijging van een Benelux-modelrecht in de zin van art. 3.28 Benelux-

44 Vgl. ook art. 6:230j BW: “Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen
uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”
45 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 5.
46 Zie art. 3.1 BVIE.

22

verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). 47 De achtergrond hiervan is dat het hierbij gaat
om gebruiksvoorwerpen en verpakkingen, waarbij het initiatief doorgaans uitgaat van een
onderneming of andere opdrachtgever.
Blijkens art. 25b lid 2 Aw zijn de bepalingen over onredelijk bezwarende bedingen (leden 1 en 2
van art. 25f Aw) van toepassing op alle overeenkomsten waarbij de maker zijn auteursrecht
overdraagt of exclusief in licentie geeft, dus ook indien er geen sprake is van verlening van een
exploitatiebevoegdheid als hoofddoel. 48

Hoofdstuk Ia Aw is blijkens art. 25b lid 3 Aw niet van toepassing op de fictieve makers van art. 7
en 8 Aw. In de parlementaire geschiedenis wordt evenwel benadrukt “dat fictieve makers zich in
voorkomende gevallen kunnen beroepen op het commune overeenkomstenrecht en dat er
onder omstandigheden sprake zal kunnen zijn van een reflexwerking van het
auteurscontractenrecht op overeenkomsten gesloten door fictieve makers die zich in een
vergelijkbare positie bevinden als natuurlijke makers”. 49 Te denken valt aan gevallen waarin een
(relatief) ‘kleine’ maker om belastingtechnische redenen een BV heeft opgericht waarvan hij
directeur-grootaandeelhouder is. 50
Hoofdstuk Ia Aw is blijkens art. 25b lid 4 Aw van overeenkomstige toepassing op erfgenamen of
legatarissen van auteurs, mits zij natuurlijke personen zijn.

Overeenkomsten met cbo’s vallen niet onder de reikwijdte van hoofdstuk Ia Aw. Dit is volgens de
MvT niet nodig, omdat het toezicht op cbo’s wordt geregeld in de Wet toezicht cbo’s. 51 Het is
echter niet duidelijk of onafhankelijke beheersorganisaties (obo’s) ook onder de reikwijdte van
hoofdstuk Ia Aw vallen. Dergelijke beheersorganisaties hebben meestal wel een winstoogmerk
en vallen op grond van de Wet toezicht cbo’s slechts zeer gedeeltelijk onder het toezicht van het
College van Toezicht Auteursrechten (CvTA). Op grond van art. 25b lid 2 Aw zijn de leden 1 en 2
van art. 25f Aw inzake onredelijk bezwarende bepalingen echter wél van toepassing op de
overdracht of exclusieve licentieverlening van het auteursrecht aan een cbo resp. een obo. 52
Juridische aandachtspunten

Het is ten aanzien van bepaalde categorieën overeenkomsten niet helemaal duidelijk welke wel
en niet onder hoofdstuk Ia Aw vallen. Wanneer heeft een overeenkomst “de verlening van
exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot
hoofddoel”? Hoofdstuk Ia Aw is niet van toepassing op in opdracht gemaakte werken die primair
bedoeld zijn voor gebruik door de opdrachtgever zelf, zoals bijvoorbeeld logo’s, verpakkingen en
websites. 53 Overeenkomsten met betrekking tot het ontwerpen van gebouwen, het schrijven van
47 Art. 3.28 lid 1 BVIE: “Door de ontwerper van een krachtens de auteurswet beschermd werk aan een derde

verleende toestemming tot het verrichten van een depot voor een tekening of model, waarin dat werk is belichaamd,
houdt overdracht in van het op dit werk betrekking hebbende auteursrecht, voor zover bedoeld werk in die tekening
of dat model is belichaamd.”
48 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12: “Een maker moet hem onredelijke bezwarende bedingen kunnen
vernietigen, ongeacht of de overdracht of exclusieve licentieverlening geschiedt met het oog op gebruik door de
opdrachtgever of ter exploitatie.”
49 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12. Zie ook Handelingen II 2014/15, 52-24, p. 12.
50 Kamerstukken II 2013/14, 33308, 9, p. 5.
51 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12.
52 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12.
53 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12.

23

advertentieteksten en het ontwerpen van maatwerksoftware 54 voor een opdrachtgever vallen
evenmin onder het toepassingsbereik van hoofdstuk Ia Aw.

Commercials, logo’s, verpakkingen en websites vallen dus buiten het toepassingsbereik, maar er
zijn uiteraard grensgevallen denkbaar. Gebruik in sponsored magazines en videoclips zal er
waarschijnlijk wel onder vallen. Overeenkomsten met betrekking tot het vervaardigen en
exploiteren van tunes en jingles voor TV- en radioprogramma’s vallen er vermoedelijk niet onder
nu deze de functie van ‘muziek-logo’ of ‘-herkenningsteken’ vervullen, vergelijkbaar met de
herkenningstekenfunctie van gewone beeldmerken.

Voor de sector van ontwerpers van ‘modellen’ (gebruiksvoorwerpen) geldt dat vrijwel alle
ontwerpen die in opdracht zijn vervaardigd buiten de reikwijdte van de Wet ACR vallen. Uit de
wet, in het bijzonder art. 8 Aw (fictief makerschap) en art. 3.28 BVIE dat de samenloop van
auteursrecht en modellenrecht regelt en in de jurisprudentie ruim wordt geïnterpreteerd, 55
volgt dat als een model in opdracht is ontworpen of zonder de naam van de ontwerper wordt
gepubliceerd het auteursrecht van rechtswege toekomt aan de opdrachtgever resp. de openbaar
makende rechtspersoon. Ontwerpers hebben thans dus geen baat bij de Wet ACR.
Ook is thans niet duidelijk in hoeverre makers die opereren vanuit persoonlijke BV’s onder de
bescherming van hoofdstuk Ia Aw vallen, op basis van de in de parlementaire geschiedenis
genoemde reflexwerking.
Praktische aandachtspunten

Ontwerpers
In de praktijk zijn weinig problemen gesignaleerd, behalve bij de ontwerpers van
gebruiksvoorwerpen (‘modellen’). Die vallen door de besproken uitsluiting van artikel 3.28 BVIE
en art. 8 Aw buiten de boot. De vertegenwoordigers van de ontwerpbranche laten weten dat de
Wet ACR om deze reden bij hen geen enkele verbetering of verandering heeft gebracht.
Games en software
In de gamesindustrie en in de software-industrie in het algemeen spelen geen problemen, wordt
in de praktijk geen beroep gedaan op het auteursrechtcontractenrecht en wordt dat ook niet
gemist.

Tunes en jingles
De tunes en jingles voor radio- en televisieprogramma’s die veelal in opdracht worden gemaakt,
vormen in de praktijk een bijzondere categorie waar veel over te doen is. De omroepen en
adverteerders die tegelijk de opdrachtgevers én de (enige) gebruikers zijn van de betreffende
tunes en jingles, trachten op allerlei manieren minder te betalen dan bij ‘gewone’ muziek
gebruikelijk is. Vaak wordt ‘meegetekend’ als componist of uitvoerend kunstenaar door
personen verbonden aan de opdrachtgever die niet daadwerkelijk gecomponeerd of uitgevoerd
hebben, zodat de opdrachtgever meedeelt in de repartitie door de cbo. Of er wordt een kick-back
(terug- of doorbetaling) uit de BumaStemra- of Sena-inkomsten verlangd. Het ‘meetekenen’ is
een vorm van valsheid in geschrifte. Voor zover de overeenkomsten met betrekking tot tunes en

54 Bij de Eerste Kamer behandeling is het nodige gezegd over toepassing van het auteurscontractenrecht op

computersoftware (Kamerstukken I 2014/15, 33308, E, p. 1-2). Zie ook: J.M. Eck, ‘Het auteurscontractenrecht in de
softwarebranche’, AMI 2017, p. 111 en A.P. Meijboom, ‘Software uit het auteurscontractenrecht’, CR 2012/151, p. 323.
55 Zie: BenGH 22 juni 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB5117, BIE 2007/129, IER 2007/82 (Electrolux/Sofam); HR 25 oktober
2013, ECLI:NL:HR:2013:1036, IER 2014/6 m.nt. P.G.F.A. Geerts, NJ 2015/178 m.nt. D.W.F. Verkade (Vuurkorf).

24

jingles niet onder de reikwijdte van de Wet ACR vallen is een dergelijke ‘kick-back’ overigens
niet zonder meer door de wet verboden. Toezicht op deze praktijken lijkt hoe dan ook primair
een taak voor de cbo’s en het CvTA.
Unierecht

Wat betreft het toepassingsbereik geldt dat de DSM-richtlijn een aantal beperkingen die thans
zijn opgenomen in art. 25b Aw, niet kent. Art. 25b Aw is beperkt tot overeenkomsten “die de
verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een
wederpartij tot hoofddoel” hebben. In het implementatiewetsvoorstel wordt in het eerste lid
‘hoofddoel’ vervangen door ‘doel’, omdat een verwijzing naar het hoofddoel van de
overeenkomst in de DSM-richtlijn niet voorkomt. Of dit ook tot een materiële wijziging van de
het toepassingsbereik leidt, is nog niet te zeggen. In Nederland bestaat nog geen rechtspraak
over de exacte betekenis van dit ‘hoofddoel’-criterium. In artikel 18 lid 1 DSM-richtlijn wordt
verwezen naar de situatie “wanneer auteurs en uitvoerende kunstenaars hun uitsluitende
rechten voor de exploitatie van hun werken of andere materialen in licentie geven of
overdragen”, maar het tweede lid maakt duidelijk dat lidstaten gehouden zijn om rekening te
houden “met het beginsel van contractuele vrijheid en een billijk evenwicht tussen rechten en
belangen”.

Overweging 72 bij de DSM-richtlijn bespreekt de raison d’être van het auteurscontractenrecht:
“Auteurs en uitvoerende kunstenaars bevinden zich gewoonlijk in de zwakkere contractuele
positie wanneer zij een licentie verlenen of hun rechten overdragen, ook via hun eigen
onderneming, met het oog op exploitatie tegen vergoeding, en die natuurlijke personen hebben
de bescherming nodig waarin deze richtlijn voorziet om ten volle te kunnen gebruikmaken van
de rechten die krachtens het Unierecht zijn geharmoniseerd. Die behoefte aan bescherming doet
zich niet voor wanneer de contractuele wederpartij een eindgebruiker is en het werk of de
uitvoering niet zelf exploiteert, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn bij bepaalde
arbeidsovereenkomsten.” Uit die laatste zin van overweging 72 zou mogelijk afgeleid kunnen
worden dat het (hoofd)doel van het exploiteren van belang blijft.
Uit de zinsnede “ook via hun eigen onderneming” blijkt dat de bescherming van het
auteurscontractenrecht naast natuurlijke personen ook toekomt aan rechtspersonen waarvan
auteurs directeur-grootaandeelhouder zijn en via welke zij hun werk exploiteren. In de
parlementaire geschiedenis van het Nederlandse auteursrecht werd dit ook al aangenomen op
grond van ‘reflexwerking’. Thans blijkt dit ook uit deze overweging 72 bij de DSM-richtlijn. Dit
zou met het oog op de duidelijkheid en rechtszekerheid bij voorkeur ook in de tekst van art. 25b
Aw tot uitdrukking moeten komen.
De verwijzing naar ‘bepaalde arbeidsovereenkomsten’ is hier niet aanstonds duidelijk, maar
verwijst mogelijk naar de situatie in lidstaten waar geen werkgeversauteursrecht bestaat. In het
implementatiewetsvoorstel wordt er in ieder geval voor gekozen om het fictief makerschap van
art. 7 en 8 Aw van de Wet ACR te blijven uitsluiten. De uitzondering voor werken die onder art.
3.28 BVIE vallen wordt evenwel geschrapt. De consequenties hiervan zijn moeilijk te overzien,
met name nu dergelijke werken vaak ook onder de werking van art. 8 Aw vallen.
Ook is in het implementatiewetsvoorstel een nieuwe zin toegevoegd aan art. 25b lid 3 Aw, die
luidt: “Met uitzondering van artikel 25f is dit hoofdstuk niet van toepassing op overeenkomsten
die door een maker worden gesloten met een collectieve beheersorganisatie of onafhankelijke
beheersorganisatie als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting
25

collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten”. Dit bleek eerder al uit de
toelichting en brengt daarom geen materiële verandering. Wel verduidelijkt de nieuwe tekst het
toepassingsbereik van de Wet ACR ten aanzien van overeenkomsten met obo’s, in die zin dat die
ook niet onder de Wet ACR vallen, met uitzondering van art. 25f Aw.
Overweging 82 bij de DSM-richtlijn bevestigt dat Creative Commons-licenties en open accessregelingen niet onder de reikwijdte van het auteurscontractenrecht vallen. 56

In het implementatiewetsvoorstel wordt, door een aanpassing van art. 45n Aw, de categorie
computerprogrammatuur geheel uitgesloten van de werking van het auteurscontractenrecht.
Blijkens art. 23 lid 2 DSM-richtlijn zijn de auteurscontractenrechtelijke bepalingen niet van
toepassing op computerprogramma’s. Daarmee is de discussie daarover binnenkort ten einde en
zijn de vragen die daarover zijn gerezen niet meer relevant. Voor (video)games blijft gelden dat
de audiovisuele componenten daarvan wel onder de reikwijdte van het auteurscontractenrecht
blijven vallen.
Conclusies

De reikwijdte van het auteurscontractenrecht heeft in de praktijk in het algemeen nog niet veel
vragen opgeroepen. Er zijn geen juridische geschillen over bekend.

De afschaffing van de uitzondering voor modellen die onder art. 3.28 BVIE vallen, zal mogelijk
niet veel veranderen voor ontwerpers. Voor hen blijft ook in de toekomst het fictief makerschap
van art. 8 Aw een belangrijke reden waarom zij niet of nauwelijks van de Wet ACR profiteren. De
vraag of art. 8 Aw moet worden aangepast, gaat het kader van dit onderzoek echter te buiten.
De problematiek van de tunes en jingles is onveranderd blijven bestaan, maar deze zou
vermoedelijk door cbo’s en het CvTA moeten worden gereguleerd, en niet door het
auteurscontractenrecht van hoofdstuk Ia Aw.

De reflexwerking voor auteurs-BV’s dient beter in de tekst van art. 25b Aw tot uitdrukking te
komen, nu dit ook door een overweging bij de DSM-richtlijn lijkt te worden voorgeschreven.

3.3.

Artikel 25c Aw (billijke vergoeding)

Artikel 25c Aw
1. De maker heeft recht op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding voor de verlening
van exploitatiebevoegdheid.
2. Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap kan, een bij algemene maatregel van
bestuur, op voordracht van Onze voornoemde Minister, aan te wijzen adviesorgaan gehoord, de
hoogte van een billijke vergoeding vaststellen voor een specifieke branche en voor een bepaalde
periode na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie. De vaststelling van een billijke
vergoeding geschiedt met inachtneming van het belang van het behoud van de culturele diversiteit,
de toegankelijkheid van cultuur, een doelstelling van sociaal beleid en het belang van de
consument.

56 Overweging 82 DSM-richtlijn luidt: “Niets in deze richtlijn mag worden uitgelegd als een beletsel voor houders van
exclusieve rechten uit hoofde van het auteursrecht van de Unie om het gebruik van hun werken of andere materialen
kosteloos toe te staan, onder meer door middel van niet-exclusieve gratis licenties ten behoeve van alle gebruikers”.

26

3. Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap gaat alleen over tot vaststelling als bedoeld
in het tweede lid op gezamenlijk verzoek van een in de desbetreffende branche bestaande
vereniging van makers en een exploitant of een vereniging van exploitanten. Het verzoek bevat een
gezamenlijk gedragen advies inzake een billijke vergoeding, alsmede een duidelijke afbakening van
de branche waarop het verzoek betrekking heeft.
4. Een vereniging als bedoeld in het derde lid is representatief en onafhankelijk. Uit de statuten van
de vereniging blijkt dat zij tot doel heeft Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een
advies als bedoeld in het derde lid uit te brengen.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld in
verband met de indiening van het verzoek door verenigingen van makers en exploitanten en de
vaststelling van een billijke vergoeding door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
6. Indien de maker exploitatiebevoegdheden heeft verleend ten aanzien van een exploitatie op een
ten tijde van sluiting van de overeenkomst nog onbekende wijze en de wederpartij gaat hiertoe
over, is hij de maker hiervoor een aanvullende billijke vergoeding verschuldigd. Is de bevoegdheid
door de wederpartij van de maker overgedragen aan een derde die tot de bedoelde exploitatie
overgaat, dan kan de maker de aanvullende billijke vergoeding van de derde vorderen.

3.3.1. Recht op een billijke vergoeding (lid 1)
Toelichting
Art. 25c lid 1 Aw bepaalt dat de maker recht heeft op een “in de overeenkomst te bepalen billijke
vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid”. Deze regel, waarvan een equivalent
is te vinden in art. 18 lid 1 DSM-richtlijn, codificeert het beginsel van het ‘iustum pretium’ (de
‘rechtvaardige prijs’). 57 Voor overeenkomsten die zijn gesloten ná 1 juli 2015 geldt dat de aan
makers te betalen vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheden ‘billijk’ moet zijn.
In beginsel wordt de exploitatievergoeding dus nog steeds in belangrijke mate vastgesteld op
basis van contractsvrijheid, maar de overeengekomen vergoeding moet wel ‘billijk’ zijn. Deze
regel is van dwingend recht en beoogt de maker te beschermen ten opzichte van de exploitant,
die zich doorgaans in een betere informatiepositie bevindt en vaak meer marktmacht bezit.

De wet biedt geen aanknopingspunten voor de vaststelling wat een ‘billijke’ vergoeding is. Dit
hangt af van de omstandigheden van het geval. In de parlementaire geschiedenis wordt wel
uiteengezet dat een billijke vergoeding niet per definitie een proportionele vergoeding is. De
billijke vergoeding kan in voorkomende gevallen ook in natura zijn of zijn inbegrepen in het
makershonorarium (doorgaans een uur- of dagvergoeding of andere forfaitaire (lumpsum)
vergoeding). 58 De billijke vergoeding kan ook nihil zijn, 59 hoewel een nul-vergoeding bij ‘zuivere’
exploitatieovereenkomsten waarschijnlijk niet billijk is. De grondgedachte achter de billijke
vergoedingsaanspraak van art. 25c lid 1 Aw is dat de maker kan delen in de opbrengst die met
de exploitatie van zijn werk wordt verkregen. 60
Overigens wordt het aan de rechtspraak overgelaten om in geval van een geschil te bepalen wat
een billijke vergoeding is. Bij de beoordeling van de billijkheid dient de rechter acht te slaan op

57 Zie noot P.B. Hugenholtz onder Rb. Amsterdam 17 mei en 1 november 2019 (Van Uem/Persgroep), AMI 2020, p.

101.

58 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13.
59 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13.
60 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 2.

27

de omstandigheden van het geval, zoals “de aard en de omvang van de verleende
exploitatiebevoegdheden (wat mag de exploitant met het werk doen), de marktverhoudingen en
de exploitatierisico’s.” 61 Voorts kan worden gekeken naar hetgeen in de branche gebruikelijk is,
ofschoon de wetgever benadrukt dat branchegebruiken niet per se ‘billijk’ hoeven te zijn. “In
situaties van structurele ongelijkheid kan een vergoeding gangbaar worden die de toets der
redelijkheid en billijkheid niet kan doorstaan.” 62 Het is in eerste instantie aan de maker om te
onderbouwen dat een exploitatievergoeding gegeven de omstandigheden niet billijk is. Hiertoe
zal de maker omstandigheden moeten aanvoeren die dit aannemelijk maken. De wetgever
vertrouwt erop dat de jurisprudentie die hieruit voortkomt tot concretisering zal leiden door
invulling te geven aan het ruime en onbepaalde karakter van de wettelijke billijkheidsnorm. 63
Jurisprudentie

Tot op heden heeft art. 25c lid 1 Aw nog tot weinig rechtspraak geleid. Er zijn slechts twee
rechtszaken over de billijke vergoeding gevoerd. Deze zaken waren parallel door een freelance
fotograaf en een freelance journaliste aangespannen tegen De Persgroep, uitgever van onder
andere de Twentsche Courant Tubantia en het Brabants Dagblad. 64 Deze jurisprudentie laat zien
dat het ook voor rechters niet eenvoudig is om te beoordelen of een exploitatievergoeding
‘billijk’ is en aan de hand van welke gezichtspunten dit moet worden vastgesteld.

In de twee zaken stond de vraag centraal of de vergoeding van € 497,38 die de freelance
journaliste en de vergoeding van € 546 die de freelance fotograaf van uitgeverij De Persgroep
ontvingen voor de publicatie in een regionaal dagblad van negen artikelen (€ 0,13 per woord),
respectievelijk dertien foto’s (€ 42 per foto), een billijke vergoeding is. De kantonrechter
oordeelde van niet. Mede op basis van een vergelijking met andere gangbare tarieven
(historische en actuele tarieven van De Persgroep en andere uitgevers) en in het licht van het
uurloon dat journalisten in loondienst ontvangen, stelde de kantonrechter de vergoeding vast op
€ 800 voor de freelance journaliste (€ 0,21 per woord) en € 845 voor de freelance fotograaf (€
65 per foto). Hoe de kantonrechter die nieuwe tarieven berekent, en waarom ze precies ‘billijk’
zijn, wordt niet helemaal duidelijk. Het lijkt erop dat de kantonrechter zich met name door het
omgerekende uurloon van journalisten in dienstverband (op basis van de cao) heeft laten leiden,
hoewel de vonnissen suggereren dat ook rekening is gehouden met andere factoren, zoals de
oplage en exploitatierisico’s van het publicatiemedium en de marktpositie van De Persgroep.
Juridische aandachtspunten

De twee vonnissen laten zien dat het voor rechters lastig is om te bepalen of de overeengekomen
vergoeding ‘billijk’ is. Dit probleem doet zich nog in sterkere mate voelen wanneer contracten
niet (duidelijk) onderscheiden tussen het makershonorarium (de vergoeding voor het in
opdracht gemaakte/te maken werk) en de exploitatievergoeding (de vergoeding voor de
verlening van exploitatiebevoegdheid).
61 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 6.

62 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 17.

63 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 6 en 17 (“Wij hebben geen aanwijzingen om te veronderstellen dat de

rechterlijke macht niet in staat is om redelijkheid en billijkheid op een dusdanige wijze te duiden dat aan het
algemeen gevoelen inzake redelijkheid en billijkheid recht wordt gedaan.”).
64 Ktr. Rb. Amsterdam 17 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3565) en 1 november 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:8099)
(Freelance fotograaf/De Persgroep); Ktr. Rb. Amsterdam 17 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3566) en 1 november
2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:8119) (Freelance journaliste/De Persgroep).

28

Strikt genomen normeert art. 25c lid 1 Aw enkel de exploitatievergoeding en niet het
makershonorarium. In de praktijk differentiëren sommige contracten echter niet of nauwelijks
tussen beide vergoedingen. In de journalistieke praktijk vallen deze vergoedingen dikwijls
samen en wordt, zoals bovenstaande jurisprudentie laat zien, volstaan met een woordtarief of
tarief per foto voor de bijdragen of foto’s die zijn gepubliceerd. Hetzelfde geldt voor
boekvertalers die doorgaans een honorarium ontvangen in de vorm van een woordtarief. Ook bij
de uitgave van digitale leermiddelen lijken educatieve auteurs eerder genoegen te nemen met
een honorarium waarin de vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid is
meengenomen. In dergelijke gevallen kan het lastig zijn om te bepalen of de
exploitatievergoeding, die niet als zodanig zichtbaar is, wel ‘billijk’ is.
Een oplossing van dit probleem zou kunnen zijn exploitanten te dwingen om in
exploitatieovereenkomsten een transparant onderscheid te maken tussen het
makershonorarium (voor zover van toepassing) en de vergoeding voor de verlening van
exploitatiebevoegdheid. Daardoor zou het voor de contractspartijen en – in geval van geschil –
de geschillencommissie en/of de rechter eenvoudiger worden vast te stellen welk deel van de
aan de maker toekomende vergoeding aan de billijkheidsmaatstaf van de Wet ACR onderworpen
is. Een mogelijk nadeel van een dergelijke transparantieplicht zou echter kunnen zijn dat dit
onderscheid in sommige gevallen in de praktijk niet te maken valt en strategische of
willekeurige keuzes uitlokt die geen weergave zijn van de realiteit. Exploitanten kunnen er dan
voor kiezen de vergoeding zoveel mogelijk als vergoeding voor de verlening van
exploitatiebevoegdheid te kwalificeren, nu het makershonorarium niet door de Wet ACR
geregeld wordt en bij ontstentenis van een cao of andere collectieve regeling ook niet anderszins
genormeerd wordt. Een objectieve grondslag voor de verdeling is moeilijk te geven. Dat neemt
niet weg dat een verplichting tot het maken van het onderscheid een normerende werking zou
kunnen hebben.

Overigens zijn in de praktijk wel ‘rekentools’ ontwikkeld om een billijk honorarium voor makers
te kunnen berekenen. Een aantal van deze tools is te vinden via de portal van de Fair Practice
Code. 65 Naast honorariumrichtlijnen voor verschillende soorten makers, zoals kunstenaars,
toonkunstenaars, componisten, koordirigenten en zangers, 66 bestaat er sinds 20 december 2019
– als aanvulling op en concretisering van de Fair Practice Code – ook de rekentool ‘Cao-lonen
naar zzp-tarieven’, waarmee cao-salarissen kunnen worden doorberekend naar (uur)tarieven
voor zelfstandigen. 67 Van dergelijke rekentools kan een belangrijke normerende werking
uitgaan, zoals ook blijkt uit een evaluatie van de Richtlijn Kunstenaarshonorarium uit 2018. 68 Uit
die evaluatie volgt dat ruim twee derde van de musea die bekend zijn met de richtlijn, er gebruik
van heeft gemaakt (hoewel dit mede is te verklaren door de compensatie die de musea hiervoor
ontvingen van het Mondriaan Fonds). Voorts blijkt uit die evaluatie dat door het bestaan van de
richtlijn, makers en musea gemakkelijker het gesprek aangaan over vergoedingen. Dit laat het
belang van dergelijke instrumenten zien voor makers die tegen honoraria werken.

65 De Fair Practice Code is te vinden via: https://www.fairpracticecode.nl/nl/fair-practice-code.
66 Zie: https://fairpracticecode.nl/nl/zelf-het-tarief-bepalen.

67 Deze rekentool is op verzoek van het ministerie van OCW opgesteld en door Platform ACCT (Platform Arbeidsmarkt
Culturele en Creatieve Toekomst) aangeboden via: https://smacc.nl/checklist-en-rekentool-fair-practice-code-voorsubsidieaanvragers/.
68 N. van Peursem & S. Ozen, Richtlijn Kunstenaarshonorarium: Onderzoeksrapport, 19 april 2018, te vinden via:
https://bknl.nl/wp/wp-content/uploads/2018/04/Onderzoeksrapport-richtlijn-Kunstenaarshonorarium.pdf.

29

Het gebrek aan duidelijkheid over de ‘billijkheid’ van de vergoeding, waardoor de maker die zich
over de vergoeding beklaagt met een lastige bewijslast wordt opgezadeld, 69 is een van de
redenen waarom tot op heden zo zelden in rechte een beroep is gedaan op art. 25c lid 1 Aw. 70
Een andere reden is ongetwijfeld de precaire relatie tussen makers en exploitanten. In veel
branches zijn makers voor de exploitatie van hun werken aangewezen op een beperkt aantal
producenten of uitgevers, waardoor bij onvrede over de exploitatievergoeding slechts weinig
makers een procedure durven te starten tegen de exploitant uit vrees om hun relatie met
opdrachtgevers op het spel te zetten en mogelijk op een zwarte lijst te belanden.
Praktische aandachtspunten

Makers geven in het algemeen aan dat de billijke vergoedingsaanspraak van art. 25c lid 1 Aw
hun positie amper heeft verbeterd. Terwijl de exploitatievergoedingen als zodanig niet lijken te
zijn verhoogd, is de reikwijdte van de exploitatiecontracten vaak wel verruimd. Thans wordt in
de regel ook de bevoegdheid verleend tot digitale exploitatie. Er worden dus in de praktijk meer
rechten weggetekend voor eenzelfde vergoeding. Exploitanten stellen daar tegenover dat meer
rechten nodig zijn om de producten winstgevend te kunnen blijven exploiteren, zonder dat er
meer verdiend wordt dan vroeger (met minder rechten in de offline / ‘analoge’ exploitatie).

Makers in de muzieksector stellen dat de exploitatievergoedingen niet omhoog zijn gegaan. Er
worden geen hogere royaltypercentages betaald, hoewel de kosten voor opname en distributie
omlaag zijn gegaan. Er wordt ook meer muziek thuis opgenomen en ontwikkeld door individuele
artiesten, maar deze investeringen in thuisapparatuur worden vaak door de artiest zelf
gedragen en drukken daarom de netto exploitatie-inkomsten. Vooral ‘kleine’ makers worden
hierdoor geraakt. Succesvolle makers zien wel vaker dat exploitatiecontracten tussentijds
worden opengebroken, waarbij hogere royaltypercentages kunnen worden bedongen.
In de journalistiek lijkt de situatie zelfs te zijn verslechterd. Waar contracten voorheen vaker
differentieerden tussen honorarium en exploitatievergoeding, is het in deze branche steeds
gebruikelijker om alle rechten tegen een eenmalige lumpsum vergoeding af te kopen. Vooral
freelance journalisten wijzen op de vaak geringe vergoedingen die zij ontvangen voor de
exploitatie van hun werken. Weliswaar hebben persuitgevers – mede tegen de achtergrond van
de invoering van de Wet ACR – per 1 juni 2015 hun contracten met freelance fotojournalisten
aangepast, in die zin dat daarin een (additionele) vergoeding is opgenomen voor de exploitatie
via digitale diensten zoals Blendle, 71 maar journalisten menen dat die verhoging nauwelijks
meer is dan een inflatiecorrectie. Omdat journalistiek werk, in tegenstelling tot bijvoorbeeld
literaire werken en muziek, vaak een tijdelijke waarde heeft, vinden zij dat in elk geval een
billijke vergoeding op zijn plaats is voor de eerste publicatie, omdat nauwelijks exploitatieinkomsten worden gegenereerd met herpublicatie van journalistiek werk. Journalisten vinden
dat de huidige vergoedingen niet in verhouding staan tot de professionaliteit van de makers. Zo
zouden fotojournalisten graag zien dat een billijke vergoeding per uur wordt berekend, en niet
per foto zoals thans gebruikelijk is in exploitatiecontracten. Exploitanten menen dat de door hen
betaalde vergoedingen wel billijk zijn in het licht van de exploitatiewaarde ervan vergeleken met
69 Het gaat hier echter niet per se om een kwestie van bewijslevering in eigenlijke zin. Zie Spoor, Verkade & Visser

2019, p. 563, die suggereren dat het eerder een kwestie van bewijslevering lijkt te zijn “waarbij na hoor en wederhoor
het rechterlijk waarderingsoordeel de doorslag moet geven”.
70 Zie noot P.B. Hugenholtz onder Rb. Amsterdam 17 mei en 1 november 2019 (Van Uem/Persgroep), AMI 2020, p.
101.
71 Vzr. Rb. Den Haag, 9 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1415 (Pictoright/Blendle).

30

de beschikbare alternatieven (zoals foto’s van fotopersbureaus en uit andere bronnen) en het
feit dat zij het exploitatierisico nemen.

Bij boekvertalingen is de vergoeding afhankelijk van de vraag of de vertaling wordt
gekwalificeerd als een ‘literaire vertaling’ waarop het ‘Modelcontract voor de uitgave van een
vertaling van een literair werk’ van toepassing is, of als niet-literaire fictie. Dit wordt in de
praktijk meestal door de uitgever bepaald. Voor vertalingen die onder het Modelcontract vallen,
ontvangen vertalers een honorarium met aanvullend een procentuele royaltyregeling. Ook kan
voor literaire vertalingen een subsidie worden aangevraagd bij het Letterenfonds. Dit alles geldt
niet voor niet-literaire vertalingen, waarvoor geen subsidiemogelijkheden bestaan en vertalers
alleen een honorarium ontvangen in de vorm van een vast woordtarief. Deze woordtarieven zijn
al heel lang stabiel en niet voor inflatie gecorrigeerd. Bovendien worden thans vaak alle rechten
voor digitale exploitatie overgedragen, met inbegrip van de rechten met betrekking tot
luisterboeken en abonnementsmodellen waarbij voor een vast bedrag per maand ‘onbeperkt’
gelezen kan worden. Het honorarium dat vertalers hiervoor ontvangen, wordt niet ervaren als
een ‘billijke’ vergoeding.
Art. 25c lid 1 Aw suggereert dus wel dat makers in theorie altijd een ‘billijke’ vergoeding dienen
te krijgen voor de exploitatie van hun werken, maar kan die pretentie in de praktijk niet
waarmaken. In dit verband geven makers aan dat het recht op een billijke vergoeding lastig is te
effectueren, mede door een gebrek aan transparantie over de omvang en wijze van exploitatie.
Met name journalisten en educatieve auteurs vinden de grondslag voor de vergoeding die zij
ontvangen vaak niet helder; onduidelijk is hoe de vergoeding zich verhoudt tot de exploitatie
van hun werken, met name in de digitale omgeving. Maar ook in de muzieksector bestaat
onduidelijkheid over de inkomsten uit platforms zoals Spotify. Muziekmakers vinden dat
exploitanten onvoldoende transparant zijn over deze exploitatie-inkomsten.

Unierecht

Art. 18 lid 1 DSM-richtlijn introduceert ‘een passende en evenredige vergoeding’ die betrekking
heeft op de ‘billijke vergoeding’ van art. 25c lid 1 Aw. In het implementatiewetsvoorstel wordt
voorgesteld om art. 25c lid 1 Aw ongewijzigd te laten. Dit betekent dat de ‘billijke vergoeding’
voortaan volledig geïnterpreteerd moet worden in overeenstemming met de woorden ‘passende
en evenredige vergoeding’ uit art. 18 DSM-richtlijn.

Uit overweging 73 bij de DSM-richtlijn volgt wat met een ‘passende en evenredige vergoeding’
wordt bedoeld: “De vergoeding van auteurs en uitvoerende kunstenaars dient passend te zijn en
in verhouding te staan tot de werkelijke of potentiële economische waarde van de in licentie
gegeven of overgedragen rechten …”. Dit stemt in belangrijke mate overeen met de idee achter
art. 25c lid 1 Aw om de maker in staat te stellen te delen in de opbrengst die met de exploitatie
van zijn werk wordt verkregen. Voorts stelt overweging 73: “Een forfaitaire betaling kan ook een
evenredige vergoeding vormen, maar mag niet de regel zijn. De lidstaten moeten de vrijheid
hebben om, rekening houdend met de specifieke kenmerken van elke sector, specifieke gevallen
te definiëren waarin een forfaitair bedrag kan worden toegepast.” Dit strookt in grote lijnen met
het uitgangspunt dat de billijke vergoeding mogelijk ook kan zijn inbegrepen in het honorarium,
zoals dit eerder ook in de toelichting op art. 25c lid 1 Aw is verwoord. Een lumpsum vergoeding
kan dus toelaatbaar zijn, “maar mag niet de regel zijn”. En dit kan per sector verschillen.
Net als art. 25c lid 1 Aw normeert ook de DSM-richtlijn de ‘passende en evenredige vergoeding’
niet, maar laat de vaststelling ervan afhangen van de omstandigheden van het geval. Overweging
31

73 stelt dat rekening gehouden moet worden “met de bijdrage van de auteur of uitvoerende
kunstenaar aan het geheel van het werk of het andere materiaal en met alle andere
omstandigheden van het geval, zoals marktpraktijken of de werkelijke exploitatie van het werk.”

Overigens wordt het gebrek aan transparantie over de grondslag van de billijke vergoeding,
waarover makers klagen, voor een belangrijk deel ondervangen door de transparantieplicht uit
artikel 19 DSM-richtlijn. Makers hopen dat, door meer inzicht te krijgen in de omvang en wijzen
van exploitatie, de transparantieverplichting ertoe kan bijdragen dat zij een ‘billijkere’
vergoeding kunnen bedingen voor de exploitatie van hun werken.

3.3.2. Vaststelling door minister van OCW (leden 2 t/m 5)
Toelichting

Krachtens art. 25c leden 2 t/m 5 Aw kan de hoogte van een billijke vergoeding ook voor een
specifieke branche en voor een bepaalde periode worden vastgesteld door de minister van OCW,
op gezamenlijk verzoek van een in de desbetreffende branche bestaande vereniging van makers
en een exploitant of een vereniging van exploitanten. De vaststelling vindt plaats na overleg met
de minister van J&V en raadpleging van de Raad voor Cultuur. De Raad voor Cultuur is hiertoe
bij algemene maatregel van bestuur, op voordracht van de minister van OCW, aangewezen. 72

Deze procedure beoogt collectieve afspraken over de hoogte van een billijke vergoeding in een
specifieke branche mogelijk te maken, zonder dat daarmee mededingingsrechtelijke regels
worden overtreden. Zonder de regeling in art. 25c leden 2 t/m 5 Aw zouden tariefafspraken
tussen makers en exploitanten immers op gespannen voet kunnen staan met het kartelverbod
van art. 6 lid 1 Mededingingswet en art. 101 lid 1 VWEU (zie ook para. 4.1.). 73 Het idee achter de
procedure van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw is dat er aan de vaststelling van de billijke vergoeding
weliswaar een gezamenlijk verzoek van makers en exploitanten ten grondslag ligt, maar dat de
vaststelling als zodanig geschiedt op basis van een toetsing aan het algemeen belang (“het
belang van het behoud van de culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur, een
doelstelling van sociaal beleid en het belang van de consument”) door de minister van OCW, na
overleg met de minister van J&V en advisering door de Raad voor Cultuur. 74 Hierdoor wordt
volgens de wetgever voorkomen dat de binnen de branche tot stand gekomen tariefafspraak in
strijd komt met de Europese mededingingsregels. 75
Het gezamenlijke verzoek van (verenigingen van) makers en exploitant(en) 76 dient te bevatten:
een gezamenlijk gedragen advies inzake een billijke vergoeding; een duidelijke afbakening van

72 Besluit billijke vergoeding artikel 25c Auteurswet, Stb. 2017, 84.

73 D.J.G. Visser, J.A. Schaap & P.J. Kreijger, ACR – Auteurscontractenrecht, deLex 2016, p. 99-100 [hierna: Visser, Schaap
& Kreijger 2016].
74 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 15 (“De minister zal een zelfstandige afweging dienen te maken teneinde het
karakter van overheidsbesluit te waarborgen.”)
75 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 15-16.
76 Ofschoon artikel 25 lid 3 Aw spreekt van een “vereniging van makers en een exploitant of een vereniging van
exploitanten” volgt uit de geest van de wet dat een verzoek ook door meerdere verenigingen van makers en
exploitanten kan worden gedaan, mits de verzoekende partijen maar onafhankelijk en representatief zijn. Vgl.
Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 16 (“van belang is dat de makers en exploitanten op wie de regeling betrekking
heeft voldoende door de verenigingen worden vertegenwoordigd. Op welke wijze aan de eis van representativiteit
wordt voldaan kan per branche verschillen. Deze verschillen kunnen voorvloeien uit de mate waarin en de wijze
waarop makers zich hebben verenigd. Zo kan er bij makers binnen een branche weinig behoefte bestaan om zich te

32

de branche waarop het verzoek betrekking heeft; een afschrift van de statuten van de
indienende verenigingen; alsmede een motivering van de onafhankelijkheid van de verenigingen
en de representativiteit van de verenigingen voor de branche waarvoor de vaststelling van een
billijke vergoeding wordt verzocht. 77 In het advies kan worden voorzien in een onderscheid
tussen verschillende categorieën billijke vergoedingen, waar afzonderlijke tarieven voor een
billijke vergoeding worden voorgesteld voor verschillende categorieën makers (bijv. voor
starters of ervaren makers) of voor verschillende typen werken (bijv. voor proza of poëzie). 78
Verzoeken tot vaststelling van een billijke vergoeding

Tot op heden is er maar één keer een gezamenlijk verzoek tot vaststelling van een billijke
vergoeding gericht aan de minister van OCW. Eind 2018 deden alle verenigingen van
muziekcomponisten en muziektekstschrijvers aangesloten bij BumaStemra en verenigingen
voor muziekuitgevers een verzoek tot het algemeen verbindend vaststellen van (minimale)
billijke vergoedingsaanspraken voor componisten en tekstschrijvers voor muziekexploitatie op
twee derde van de collectief geïncasseerde gelden, voor een periode van tien jaar.

Ondanks een positief advies van de Raad voor Cultuur 79 heeft de minister van OCW bij brief van
27 november 2019 het gezamenlijk verzoek afgewezen. De redenen die de minister hiervoor
geeft zijn, kort gezegd, 1) dat afspraken over de verdeling van collectief geïncasseerde gelden het
toezichtsysteem ten aanzien van collectief beheer zou ‘doorkruisen’ en zou kunnen
‘ondermijnen’ en 2) dat, zolang artikel 16 van de DSM-richtlijn nog niet is geïmplementeerd, 80
het verzoek in strijd zou zijn met het Europees recht op grond van het Reprobel-arrest, 81 dat de
nationale wetgever belet om de opbrengst van wettelijk geregelde reproductievergoedingen,
zoals voor repro-, foto- en privé-kopiëren, gedeeltelijk aan uitgevers te laten toekomen.

Aandachtspunten

De procedure om de hoogte van een billijke vergoeding voor een specifieke branche vast te
stellen is vrij omslachtig. Bovenstaande uiteenzetting laat zien dat er in de praktijk ook nog
nauwelijks gebruik van is gemaakt. Behalve het afgewezen verzoek van muziekmakers en
muziekuitgevers blijkt uit de interviews dat ook literaire vertalers en hun uitgevers contact
hebben gehad met het ministerie van OCW over de mogelijkheid om de hoogte van een billijke
vergoeding door de minister van OCW vast te laten stellen voor literaire vertaaltarieven. Dit
heeft echter niet geleid tot een gezamenlijk verzoek tot vaststelling van een billijke vergoeding.

Het vorenstaande betekent echter niet dat aan het stelsel van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw geen
behoefte bestaat. In diverse sectoren, zoals de journalistiek, de gesubsidieerde popmuziek en de
(publieke) omroep, is er met name vanuit de hoek van makers dringend behoefte aan collectieve
vaststelling van minimumvergoedingen. Het probleem is echter dat in deze sectoren makers niet
verenigen of kunnen er juist meerdere verenigingen zijn. Ook is het mogelijk dat er binnen een branche verdeeldheid
heerst tussen verenigingen van makers.”).
77 Zie art. 25 leden 3 t/m 5 Aw en Besluit billijke vergoeding artikel 25c Auteurswet, Stb. 2017, 84.
78 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 14.
79 Zie: https://www.raadvoorcultuur.nl/documenten/adviezen/2019/06/25/advies-verzoek-tot-vaststelling-billijkeauteursrechtvergoeding.
80 Art. 16 DSM-richtlijn biedt de EU-lidstaten de mogelijkheid om bij wet te bepalen dat de wettelijk geregelde
reproductievergoedingen, zoals voor repro-, foto- en privé-kopiëren, niet alleen aan originaire makers maar ook
(weer) aan uitgevers ten goede kunnen komen. Deze facultatieve bepaling, die de Nederlandse wetgever voornemens
is om te implementeren, wordt informeel aangeduid als de ‘Reprobelfix’, omdat de bepaling de mogelijkheid biedt om
de juridische gevolgen van het Reprobel-arrest (zie volgende noot) te repareren.
81 HvJ EU 12 november 2015, C-572/13, ECLI:EU:C:2015:750 (Reprobel), NJ 2016/370, m.nt. P.B. Hugenholtz.

33

met exploitanten aan tafel komen, waardoor zelfs niet een begin kan worden gemaakt van een
bilateraal gedragen advies over een billijke vergoeding. Dit probleem speelt overigens niet
alleen hier, maar over de hele linie van het auteurscontractenrecht, zoals in Hoofdstuk 4 ten
aanzien van modelcontracten en collectieve regelingen wordt uiteengezet.

Een belangrijk aandachtspunt is dus dat de regeling van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw een
gezamenlijk gedragen advies van makers en exploitanten vereist, maar dat zonder een
werkelijke prikkel om partijen aan tafel te krijgen de regeling in de praktijk een dode letter blijft.
De overheid kan misschien nog wel enige dwang om te onderhandelen uitoefenen jegens publiek
gefinancierde instellingen, zoals de publieke omroep, maar zij kan niet treden in private
aangelegenheden. In tegenstelling tot cao-onderhandelingen, waar werknemers sterke
wettelijke instrumenten ter hand staan, zoals het stakingsrecht, ontbreken dergelijke
instrumenten bij de regeling van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw. Sommige makers, waaronder
fotografen, menen daarom dat de wet ook zou moeten voorzien in de mogelijkheid een billijke
vergoeding collectief vast te stellen op basis van een verzoek door één van de partijen, nadat
bona fide pogingen zijn ondernomen om tot overleg te komen met de wederpartij. Dit zou een
drukmiddel kunnen zijn om de wederpartij te bewegen tot een redelijke overeenstemming te
komen over een billijke vergoedingsafspraak.

Daarnaast speelt het eerder gesignaleerde probleem van het onderscheid tussen de
exploitatievergoeding en het makershonorarium ook hier een rol. De minister kan op grond van
art. 25c leden 2 t/m 5 Aw enkel de hoogte van de vergoeding voor de verlening van
exploitatiebevoegdheid vaststellen, maar niet het makershonorarium. Dit kan eventueel wel bij
collectieve regelingen buiten het kader van de Wet ACR, zoals collectieve vergoedingsafspraken
die (ook) makersvergoedingen of -tarieven betreffen. Zoals in para. 4.1. uitvoeriger wordt
uiteengezet biedt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) thans enige ruimte voor collectieve
onderhandelingen en afspraken tussen opdrachtgevers en zzp’ers over tarieven en andere
voorwaarden, al dan niet als onderdeel van een cao.
Unierecht

In art. 18 lid 2 DSM-richtlijn wordt verwezen naar de vrijheid van lidstaten “om verschillende
mechanismen te gebruiken” om ervoor te zorgen dat auteurs en uitvoerende kunstenaars een
‘passende en evenredige vergoeding’ ontvangen. Het is aannemelijk dat met deze verschillende
mechanismen zowel collectieve afspraken worden bedoeld, zoals deze thans mogelijk zijn op
grond van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw, als verplicht collectief uit te oefenen ‘proportionele’ billijke
vergoedingsaanspraken, zoals deze thans bestaan in art. 45d leden 2 t/m 5 Aw. De DSM-richtlijn
biedt derhalve beleidsruimte voor lidstaten om de vaststelling van de ‘passende en evenredige’
(of: ‘billijke’) vergoeding te faciliteren door middel van sectorspecifieke collectieve regelingen,
mits deze in overeenstemming zijn met het unierecht (zie daarover Hoofdstuk 4).

3.3.3. Aanvullende billijke vergoeding (lid 6)
Toelichting

Op grond van art. 25c lid 6 Aw heeft de maker recht op een aanvullende billijke vergoeding
indien exploitatiebevoegdheden zijn verleend ten aanzien van toekomstige, ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst nog onbekende exploitatiewijzen en de wederpartij hiertoe
overgaat. De maker kan de aanvullende billijke vergoeding ook van een derde vorderen aan wie
de exploitatiebevoegdheden door de wederpartij van de maker zijn overgedragen. De ratio
34

achter deze bepaling is “dat de maker dient te kunnen delen in de opbrengst van de exploitatie
terwijl de exploitant, indien partijen dit zijn overeengekomen, geen onnodige belemmering moet
ondervinden in het ontplooien van een nieuwe exploitatiewijze doordat onduidelijk is of
toestemming is verleend”. 82 Aangezien de verwachte inkomsten uit toekomstige, nog onbekende
exploitatiewijzen bezwaarlijk kunnen worden ingecalculeerd bij de billijke vergoeding ten tijde
van het sluiten van de overeenkomst is hiervoor een aparte en aanvullende billijke
vergoedingsaanspraak gecreëerd. 83 Deze vergoedingsaanspraak is alleen van toepassing op
exploitatieovereenkomsten die zijn gesloten na 1 juli 2015.
Jurisprudentie

Er is tot op heden geen jurisprudentie over de aanvullende billijke vergoeding voor nog
onbekende exploitatiewijzen, zoals bedoeld in art. 25c lid 6 Aw.
Aandachtspunten

Er zijn in de praktijk weinig aandachtspunten gesignaleerd. Omdat de regeling pas vijf jaar van
kracht is, hebben zich nog geen gevallen voorgedaan van ‘toekomstige’ exploitatiewijzen die ten
tijde van het sluiten van exploitatieovereenkomsten sinds 1 juli 2015 nog onbekend waren.
Literaire auteurs en boekvertalers merken evenwel op dat exploitatiecontracten tegenwoordig
niet alleen de bevoegdheid verlenen tot de verkoop van e-books en luisterboeken, maar ook tot
digitale terbeschikkingstelling ervan, waardoor de werken ook via abonnementsmodellen zoals
Koboplus en Storytel kunnen worden geëxploiteerd. Uitgevers verwerven dus meer rechten,
zonder dat daar een aanvullende billijke vergoeding voor makers tegenover staat. Uitgevers
stellen dat bij nieuwe exploitatievormen vaak opnieuw wordt onderhandeld over bijvoorbeeld
een addendum bij contracten of een uitkering van royalty’s in lijn met eerder gemaakte
afspraken.
In de literatuur zijn ook nauwelijks aandachtspunten gesignaleerd. Art. 25c lid 6 Aw wordt wel
gezien als een regeling die de rechtszekerheid ten goede komt, omdat wordt bevestigd dat het
naar Nederlands auteursrecht, in ieder geval sinds 1 juli 2015, mogelijk is exploitatierechten
over te dragen of in licentie te geven die betrekking hebben op toekomstige, nog onbekende
exploitatiewijzen. 84 Dit betekent niet dat het altijd eenvoudig zal zijn om vast te stellen of het
überhaupt de bedoeling van partijen is geweest om toekomstige exploitatiewijzen mede onder
de overeenkomst te laten vallen of wanneer er precies sprake is van “een exploitatie op een ten
tijde van sluiting van de overeenkomst nog onbekende wijze”. 85 Dit zijn echter kwesties van
uitleg, maar geen aandachtspunten die in het kader van deze evaluatie nadere aandacht
behoeven.
Unierecht

De DSM-richtlijn bevat geen afzonderlijke regeling over aanvullende vergoedingen voor
toekomstige, nog onbekende exploitatiewijzen. Art. 25c lid 6 Aw kan echter worden gezien als
een onderdeel van de ‘passende en evenredige vergoeding’ van art. 18 lid 1 DSM-richtlijn, die
makers dienen te ontvangen voor de verlening van exploitatiebevoegdheid. Lidstaten hebben de
vrijheid om bij de implementatie daarvan verschillende mechanismen te gebruiken.
82 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 16.
83 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 565.
84 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 565.

85 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 565-566. Zie ook Visser, Schaap & Kreijger 2016, p. 133.

35

Voorts bevat art. 20 lid 1 DSM-richtlijn een ‘mechanisme voor aanpassing van contracten’, op
grond waarvan makers het recht hebben om “een aanvullende, passende en billijke vergoeding
te vorderen wanneer de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding onevenredig laag blijkt te
zijn in vergelijking met alle relevante daaropvolgende inkomsten die voortvloeien uit de
exploitatie van de werken of uitvoeringen”. Dit mechanisme, dat in para. 3.4. uitvoeriger wordt
besproken, lijkt ook een unierechtelijke grondslag te bieden aan de aanvullende billijke
vergoeding van art. 25c lid 6 Aw, de bestsellerbepaling van art. 25d Aw en mogelijk zelfs, in
meer algemene zin, voor het ex post effectueren van het recht op een ex ante billijke vergoeding.

3.3.4. Conclusies

Uit bovenstaande evaluatie kan worden opgemaakt dat art. 25c Aw de positie van makers niet
(significant) heeft verbeterd. Makers hadden gehoopt dat het recht op een ‘billijke’ vergoeding
hun verdienmogelijkheden zou verbeteren. Mede door het gebrek aan duidelijkheid over de
‘billijkheid’ van de vergoeding, maar ook uit vrees voor blacklisting, durven makers de
aanspraak op een billijke vergoeding echter niet tegen exploitanten in te roepen of in rechte te
handhaven. In zijn algemeenheid heeft art. 25c Aw in de onderzochte sectoren ook niet geleid tot
een aanpassing van de exploitatievergoedingen. Door de ruimere overdracht van rechten, die
ook ziet op digitale exploitatie, worden thans meer rechten weggetekend tegen eenzelfde
vergoeding. Dit steekt met name in sectoren waarin rechten in de regel tegen een forfaitaire
(lumpsum) vergoeding worden overgedragen of voor de volledige duur van het auteursrecht
worden gelicentieerd, zoals de journalistiek en de vertaalsector bij niet-literaire vertalingen.
Overigens kan art. 25c Aw maar beperkt zorgen voor inkomstenverbetering, omdat de bepaling
in beginsel enkel de exploitatievergoeding normeert en niet de ‘maakvergoeding’ die makers
ontvangen voor hun werk. Zoals in para. 2.1. is opgemerkt, is het verbeteren van de
verdiencapaciteit van makers ook slechts een indirect of achterliggend doel van de Wet ACR.

Er lijkt op dit punt wel de nodige winst te behalen door het faciliteren van collectieve regelingen,
zoals brancheovereenkomsten waarin sectorspecifieke afspraken worden gemaakt over billijke
vergoedingen. Hierop zinspeelt ook het advies ‘Passie gewaardeerd’ van de SER en de Raad voor
Cultuur. 86 In Hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op dergelijke collectieve regelingen.

In dit kader kan de procedure voor de goedkeuring van collectieve afspraken over een billijke
vergoeding van art. 25c lid 2 Aw ook een belangrijke rol spelen. In de praktijk wordt hier, mede
door de ingewikkeldheid van de procedure, nog amper gebruik van gemaakt. Ook ontbreekt een
duidelijk ‘incentive’ voor exploitanten om collectieve vergoedingsafspraken te maken. Daarom
zou overwogen kunnen worden om art. 25c lid 2 Aw uit te breiden met de mogelijkheid van een
eenzijdig verzoek indien een bona fide poging om tot een bilaterale afspraak te komen niet tot
resultaat heeft geleid. Ook kan de overheid meer pressie uitoefenen op publiek gefinancierde
instellingen, zoals de publieke omroep, om collectieve afspraken over billijke vergoedingen te
maken. Overigens hoeven partijen niet bang te zijn dat collectieve vergoedingsafspraken via de
procedure van art. 25c lid 2 Aw stuiten op mededingingsrechtelijke bezwaren. Zoals in para. 4.1.
nader wordt uiteengezet, zijn collectieve onderhandelingen met het oog op de vaststelling van
86 SER & Raad voor Cultuur, ‘Passie gewaardeerd: Versterking van de arbeidsmarkt in de culturele en creative sector’,

2017, https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/adviezen/2017/passie-gewaardeerd.pdf, [hierna: SER & Raad
voor Cultuur, ‘Passie gewaardeerd’, 2017], p. 66.

36

een billijke vergoeding ex art. 25c lid 2 Aw niet zonder meer met het mededingingsrecht in
strijd.

Subsidieverleners kunnen ook een rol van gewicht spelen door in hun subsidievoorwaarden te
vermelden dat makers die aan een productie meewerken altijd een billijke vergoeding moeten
ontvangen, bijvoorbeeld in de vorm van een royaltypercentage over de opbrengsten.
Tot slot moet nog worden opgemerkt dat de in para. 3.4. besproken aandachtspunten ten
aanzien van ex post ‘bestsellerclaims’ waar mogelijk in belangrijke mate kunnen worden
ondervangen als partijen vooraf duidelijke afspraken maken over een exploitatievergoeding
voor makers in de vorm van een (oplopende) royalty.

3.4.

Artikel 25d Aw (bestsellerbepaling)

Artikel 25d Aw
1. De maker kan in rechte een aanvullende billijke vergoeding vorderen van zijn wederpartij, indien
de overeengekomen vergoeding gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid
vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk.
2. Indien de ernstige onevenredigheid tussen de vergoeding van de maker en de opbrengst van de
exploitatie van het werk is ontstaan nadat het auteursrecht door de wederpartij van de maker aan
een derde is overgedragen, kan de maker de vordering als bedoeld in het eerste lid tegen de derde
instellen.
Toelichting
Art. 25d Aw bevat een ‘bestsellerbepaling’ of disproportionaliteitsregel op grond waarvan de
maker in rechte een aanvullende billijke vergoeding kan vorderen van zijn wederpartij of van
een derde aan wie het auteursrecht is overgedragen, indien de oorspronkelijk overeengekomen
vergoeding een ‘ernstige onevenredigheid’ vertoont in verhouding tot de exploitatie-opbrengst
van het werk. Deze bepaling geldt alleen voor overeenkomsten die zijn gesloten ná 1 juli 2015.

De ratio van deze regel is om bij een doorslaand succes van de exploitatie van een werk het voor
een maker mogelijk te maken te delen in de opbrengsten van het succes. De wetgever gaat er
daarbij wel vanuit dat de exploitant zijn ondernemersrisico enigszins moet kunnen afdekken en
dat er daarom “alleen sprake is van een doorslaand succes indien de investeringen ruimschoots
zijn terugverdiend. Verliezen geleden op de exploitatie van werken van dezelfde auteur mogen
daarbij meegenomen worden”, aldus de toelichting. 87 Voorts meent de regering dat de regeling
onverlet laat dat de exploitant ook winst moet kunnen maken “om op andere investeringen
geleden verliezen te kunnen compenseren”. 88 Voor zover hiermee de suggestie wordt gewekt
dat dergelijke verliezen ook kunnen meewegen in de vaststelling van een aanvullende
vergoeding lijkt deze toelichting echter moeilijk te rijmen met de tekst en ratio van de
bestsellerbepaling.

Uiteindelijk heeft een maker dus alleen aanspraak op een aanvullende billijke vergoeding bij een
‘ernstige onevenredigheid’ tussen de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding en de
opbrengst van de exploitatie van het werk. De aard van de contractueel overeengekomen
87 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 22.

88 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17; aldus ook Kamerstukken II 2019/20, 35454, 3, p. 34.

37

vergoedingsregeling is daarbij niet bepalend. De maker kan zowel bij ontoereikende forfaitaire
(lumpsum) vergoedingen als bij tekortschietende royaltyregelingen een beroep doen op de
bestsellerbepaling, hoewel van een ‘ernstige onevenredigheid’ vermoedelijk minder snel sprake
zal zijn bij royaltyregelingen, omdat de hoogte van de vergoeding in dat geval voor de maker
gerelateerd is aan de exploitatieopbrengst van het werk en de maker naar rato van de
omzet/verkoop meedeelt in het succes (wat in nog grotere mate speelt bij gestaffelde
vergoedingen, waarbij het royaltypercentage oploopt bij grotere oplagen). 89
De ‘ernstige onevenredigheid’ dient objectief en aan de hand van de omstandigheden van het
geval te worden vastgesteld. 90 Daarbij moet worden gelet op de wederzijdse prestaties, dus ook
op de aard en de omvang van de prestaties van de maker. 91 Art. 25d Aw is “ook van toepassing
op overeenkomsten waarin van meet af aan sprake is van een ernstige onevenredigheid”. 92 Dat
de onevenredigheid ten tijde van de contractsluiting niet was te voorzien is dus niet relevant.

Art. 25d lid 2 Aw breidt het toepassingsbereik van de bestsellerregel uit tot een derde aan wie
het auteursrecht door de wederpartij van de maker is overgedragen. Indien de ernstige
onevenredigheid tussen de vergoeding van de maker en de opbrengst van de exploitatie na die
overdracht is ontstaan, kan de maker de vordering tegen deze derde instellen. Dit betreft een
‘kwalitatieve verplichting’ die verbonden is aan de hoedanigheid van die derde als exploitant en
rechthebbende. 93 Uit de wet volgt dat de vordering niet kan worden gericht tot de licentienemer.
Volgens de toelichting moet de maker in dat geval de licentiegever (zijn wederpartij of een derde
aan wie het auteursrecht door de wederpartij van de maker is overgedragen) aanspreken. 94
Jurisprudentie

Vooralsnog heeft art. 25d Aw niet tot jurisprudentie geleid. Wel heeft de geschillencommissie
ACR zich in 2018 in twee parallelle zaken uitgesproken over de bestsellerbepaling. Het ging in
deze zaken om de scenarioschrijver resp. de regisseur van de film Soof 2, die op grond van de
bestsellerbepaling een aanvullende billijke vergoeding vroegen en kregen. 95

Deze beslissingen van de geschillencommissie ACR zijn nauw verweven met de zeer complexe
en deels onduidelijke (financiële) feiten en bijzondere omstandigheden van de filmfinanciering
in Nederland. De feiten zijn als volgt. De film Soof 2 was een kassucces, net als zijn voorganger
Soof. Ten tijde van de zitting bedroeg de totale exploitatieomzet van de film ongeveer € 7,9
miljoen, waarvan bijna 70% toekwam aan de bioscopen en distributeurs, hetgeen in Nederland
gebruikelijk is. Het grootste deel van de resterende € 2,4 miljoen diende ter dekking van de
productiekosten, waaronder ook vaste vergoedingen voor de producenten, regisseur en
scenarioschrijver.

89 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 567.

90 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17.

91 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 21 (“Een schrijver van een roman zal eerder een geslaagd beroep kunnen
doen op de disproportionaliteitsbepaling dan de maker van een krantenartikel”).
92 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17.
93 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18.
94 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18.
95 Geschillencie. ACR 18 april 2018, nr. 113417 (Regisseur Soof 2), IER 2018/43 m.nt. J. Poort & D.J.G. Visser en nr.
113462 (Scenarioschrijver Soof 2), AMI 2018/15 m.nt. P.B. Hugenholtz, ook te vinden op
www.degeschillencommissie.nl. Onderstaande financiële cijfers zijn overgenomen uit de noot van Poort en Visser.

38

De regisseur en de scenarioschrijver ontvingen voor hun werkzaamheden een vaste vergoeding
van €70.000 resp. €65.000 plus een royalty van 7% resp. 5% van de aan de producenten
toevallende exploitatieopbrengst. Ten tijde van de zitting bedroegen die laatste € 347.000. In
combinatie met een onderschrijding van € 17.000 resulteerde dit in royaltyvergoedingen van
respectievelijk ruim € 25.000 en € 18.000. De producenten ontvingen op grond van de begroting
een producers fee en een vergoeding van overheadkosten. Daarnaast mochten zij volgens de
regels van het Filmfonds 50% van de aan het Filmfonds terugbetaalde subsidie besteden om een
(royalty)vergoeding aan risicodragende investeerders en rechthebbenden te betalen, waarin
ook de producenten zelf kon delen. Van dat bedrag hadden de producenten zichzelf 50%
toegekend en de regisseur en scenarioschrijver 7% resp. 5%. 96 Ten tijde van de zitting bedroeg
het bedrag dat de producenten als royalty hadden ontvangen € 173.000 (50% van de genoemde
€ 347.000). Ook verdienden ze hun risicodragende investering van € 98.000 terug. Daarnaast
konden de producenten dankzij het succes van de film aanspraak maken op ruim € 1 miljoen
aan bonussen en revolverende middelen uit het Filmfonds en het Abraham Tuschinski Fonds,
om deze te herinvesteren in nieuwe films.

Ten aanzien van de vraag welke exploitatieopbrengsten relevant zijn bij toepassing van art. 25d
Aw oordeelde de geschillencommissie dat naar de totale netto-inkomsten van de gehele keten
moest worden gekeken. Dit betrof dus zowel de netto-inkomsten van de producenten (de
wederpartij van de maker), als die van de distributeur, bioscoopexploitanten en eventuele
andere partijen. Omdat informatie daarover ontbrak, werden de totale inkomsten uit de keten
echter buiten beschouwing gelaten en alleen de inkomsten van de producenten in de
beoordeling betrokken, in vergelijking met die van de makers. Volgens de geschillencommissie
bestond de overeengekomen vergoeding voor de producenten en de makers strikt genomen uit
de vaste vergoeding (de salariscomponent) plus de royaltyvergoeding, maar in de vergelijking
zou dan ook de salariscomponent moeten worden betrokken die de producenten voor henzelf in
het filmbudget hebben opgenomen. Ook die component was niet bekend, en daarom vergeleek
de geschillencommissie simpelweg de percentages die de regisseur en de scenarioschrijver (7%
resp. 5%) en de producenten (50%) ontvingen van de als royaltyvergoeding te bestemmen
subsidie van het Filmfonds. De commissie oordeelde dat daarbij sprake was van een ernstige
onevenredigheid, vanwege “de essentiële rol” van de makers en de “ongelijkwaardigheid” tijdens
de contractonderhandelingen. Daarop verhoogde de commissie de royaltypercentages van de
betrokken makers met vijf procentpunt naar 12% resp. 10%.
Juridische aandachtspunten

De uitspraken van de geschillencommissie in Soof 2 zijn kritisch ontvangen. Annotatoren Poort
en Visser noemen ze “niet overtuigend”. 97 Spoor/Verkade/Visser menen dat ze “geen navolging”
verdienen. 98 In hun ogen is de beslissing om de royalty’s voor de betrokken makers met 5% te
verhogen onvoldoende gemotiveerd en zijn ten onrechte vaste componenten van de vergoeding
buiten beschouwing gebleven. Ook Hugenholtz meent dat de uitspraken “genoeg stof voor
overpeinzing” bieden, maar vindt het wel belangrijk dat er nu eindelijk jurisprudentie ligt
waarop kan worden voortgebouwd. 99 De betrokken makers zijn zelf tevreden met de uitkomst.

Een belangrijk aandachtspunt dat door de Soof 2-uitspraken wordt blootgelegd is dat het lastig is
om objectief vast te stellen wanneer er sprake is van een ‘ernstige onevenredigheid’ tussen de

96 Daarnaast ontvingen enkele andere betrokken makers ook een royaltyvergoeding.
97 Poort & Visser, IER 2018/43, p. 408.

98 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 569.
99 Hugenholtz, AMI 2018/15, p. 215.

39

overeengekomen vergoeding en de exploitatieopbrengst van het werk. Een complicerende factor
is dat niet eenduidig uit de wetstekst en de parlementaire geschiedenis volgt op welke
componenten moet worden vergeleken: de inkomsten in de gehele keten of een deel daarvan?
En welke kosten dienen daar van af te worden getrokken alvorens netto-inkomsten worden
vergeleken? Dit levert vooral moeilijkheden op in sectoren met complexe financierings- en
vergoedingsstructuren, zoals het filmbedrijf.
Hierbij speelt ook dat de overeengekomen vergoeding soms bestaat uit een honorarium voor
verrichte werkzaamheden en een exploitatievergoeding. Dat blijkt ook uit de casus Soof 2, waar
zowel de producenten als de makers een vaste vergoeding ontvingen (producers fee resp.
honorarium), die als kostenpost wordt afgetrokken en niet wordt meegeteld in de
exploitatieopbrengst. In hun annotatie betogen Poort en Visser dat het bij toepassing van de
bestsellerbepaling van art. 25d Aw moet gaan over de totale overeengekomen vergoeding.
Alleen als die ‘ernstige onevenredig’ is in verhouding tot de exploitatieopbrengst van het werk is
er sprake van een aanspraak op een bestsellervergoeding. In dat geval zouden de vaste
componenten van de vergoeding niet buiten beschouwing gelaten mogen worden, zoals de
geschillencommissie deed, ook niet als bepaalde informatie over de vaste inkomsten aan
producentenkant zou ontbreken. 100 Hier staat tegenover dat het in art. 25d Aw uit de aard der
zaak gaat om een aanvullende vergoeding voor de exploitatie van een werk, dus niet om de
honorariumcomponent. Dat hierover verschil van interpretatie kan bestaan laat zien dat op dit
punt behoefte is aan een verheldering van de toepassing van art. 25d Aw.
Voorts is onduidelijk waaraan de onevenredigheid van de overeengekomen vergoeding moet
worden afgemeten. Art. 25d lid 1 Aw spreekt van ‘de opbrengst van de exploitatie van het werk’,
maar zijn dat de exploitatie-inkomsten van de producent (de wederpartij van de maker) of alle
inkomsten die in de gehele exploitatieketen (inclusief distributeurs, omroepen, VOD-platforms
en bioscopen) zijn gegenereerd? De geschillencommissie gaat uit van de inkomsten in de gehele
keten, maar dit kan op kritiek rekenen in de literatuur. Hugenholtz merkt op dat als de totale
opbrengst van de exploitatie “in de gehele keten” als maatstaf voor de aanvullende vergoeding
moet gelden, dit kan leiden tot een voor de exploitant uiterst onrechtvaardig resultaat. 101 Ook
Spoor/Verkade/Visser menen dat dit “nogal onredelijk” zou zijn ten opzichte van de
producent. 102 Daarbij komt dat er vaak een gebrek is aan transparantie over de exploitatieinkomsten bij de partijen verderop in de keten.

Dat de opbrengst in de gehele keten als maatstaf is genomen voor de berekening van de
aanvullende vergoeding volgt logischerwijs uit de keuze van de wetgever om in art. 25d lid 2 Aw
de toepassing van de bestsellerbepaling alleen uit te breiden tot situaties van overdracht. 103
Indien door de wederpartij van de maker de rechten niet zijn overgedragen, maar in licentie zijn
gegeven, dan kan de maker zijn vordering niet tot de licentienemer (distributeur, omroep, VODplatform, bioscoop) richten. Dit probleem wordt echter opgelost in het implementatiewetsvoorstel, waarin is geregeld dat de bestsellerregel door makers ook kan worden ingeroepen tegen
licentienemers (zie hieronder). Tijdens de interviews gaven zowel makers als producenten aan
100 Poort & Visser, IER 2018/43, p. 410.

101 Hugenholtz, AMI 2018/15, p. 214 (“Immers, de producent is zelf dikwijls ook het slachtoffer van oneerlijke

contracten met distributeurs en andere exploitanten verderop in de ‘keten’, terwijl hij op zijn beurt geen beroep kan
doen op [art.] 25d Aw. Stel dat er met een speelfilm in de gehele keten EUR 10 M wordt verdiend, terwijl de producent
daarvan EUR 100.000 (netto) ontvangt. Dan kan zelfs een kleine bestseller-correctie ten gunste van de makers het
faillissement van de producent betekenen.”)
102 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 569. In die zin ook: Poort & Visser, IER 2018/43, p. 410-411.
103 Hugenholtz, AMI 2018/15, p. 214.

40

dat zij een dergelijke uitbreiding verwelkomen, omdat de bestsellerclaim dan kan worden
neergelegd daar waar het geld wordt verdiend.

Ook is het de vraag of ‘de opbrengst van de exploitatie van het werk’ ziet op bruto- of nettoopbrengsten. De geschillencommissie gaat uit van netto-inkomsten, omdat uit de parlementaire
geschiedenis blijkt dat er bij de toepassing van de bestsellerbepaling rekening mee is te houden
dat exploitanten hun investeringen kunnen terugverdienen en winst kunnen maken als beloning
van het ondernemersrisico. In de literatuur wordt echter gewezen op het feit dat een nettoberekening wel erg veel vergt van de transparantie van de boekhoudingen van de exploitanten
en dat nauwelijks te controleren is of bepaalde kostenposten niet fictief, onnodig of opgeblazen
zijn. 104 Ook is een netto-calculatie niet per se rechtvaardig ten opzichte van de makers, die door
exploitanten uiteindelijk in brutobedragen worden uitbetaald, waarvan de eigen kosten nog
moeten worden afgetrokken. Daarom meent Hugenholtz dat bij bestsellerclaims een berekening
op basis van bruto-inkomsten meer voor de hand ligt. 105

De Soof 2-uitspraken laten ook zien dat niet helder is op grond van welke aanknopingspunten
een aanvullende billijke vergoeding kan worden berekend die de ‘ernstige onevenredigheid’
opheft. Net als bij de billijke vergoeding ontbreken daarvoor duidelijke aanknopingspunten in de
wet en (vooralsnog) in de rechtspraak. Hierdoor is het lastig om te bepalen of en, zo ja, welke
aanvullende billijke vergoeding in de omstandigheden van het geval op zijn plaats is. Uiteindelijk
zullen concretere normen om een bestsellervergoeding vast te stellen door de jurisprudentie
van de geschillencommissie en de rechter, alsmede in ‘het veld’, moeten worden uitgewerkt en
vormgegeven.
Praktische aandachtspunten

Uit de interviews volgt dat in de muzieksector zelden een beroep op de bestsellerbepaling wordt
gedaan. In de praktijk bevatten muziekexploitatiecontracten vaak royalty’s met een sliding scale,
waardoor makers oplopende royaltypercentages ontvangen bij succes. Hierdoor is minder snel
sprake van disproportionaliteit tussen de exploitatie-inkomsten en de vergoeding die makers
ontvangen. Verder worden exploitatiecontracten bij groot succes eerder opengebroken, ook als
dat niet contractueel is vastgelegd. Hierdoor kunnen makers de vergoedingsregeling vanuit een
sterkere onderhandelingspositie heronderhandelen, ook omdat uitgevers de maker tevreden
willen houden en deze voor langere tijd aan zich willen blijven verbinden.

Makers in de audiovisuele sector signaleren daarentegen dat in contracten de exploitatie soms
bij voorbaat hoog wordt ingeschat om bestsellerclaims te voorkomen, 106 terwijl daar geen
hogere vergoeding tegenover staat. 107 Makers ervaren het wel als positief dat een
bestsellerbepaling in de wet is verankerd, omdat dit hen een instrument geeft om mee te dreigen
wanneer exploitanten niet bereid zijn om een zogenaamde back-end deal te sluiten. Een back-

104 Hugenholtz, AMI 2018/15, p. 214.

105 Zie Hugenholtz, AMI 2018/15, p. 214-215, die erop wijst dat dit ook het standpunt is van de Duitse rechter. Zie bijv.
OLG Mü nchen 31 maart 2011, zaak 29 U 2629/10, GRUR-RR 2011, 405.
106 Een voorbeeld van een contractsbepaling uit de audiovisuele sector waarin de exploitatie bij voorbaat hoog wordt
ingeschat, luidt: “Met betrekking tot de eventuele aanspraak op grond van artikel 25d Auteurswet constateren
partijen dat de onderhavige Productie een grote uiterst commercieel bedoelde en opgezette (speel)film is, die
wereldwijd in alle media kan worden geë xploiteerd en waarvan ook alle zogeheten ‘ancillary rights’, zoals
merchandising, wereldwijd commercieel kunnen worden uitgebaat. De overeengekomen vergoeding is op dit
uitgangspunt gebaseerd.”
107 Ofschoon de voorzienbaarheid van succes geen rol speelt bij de toepassing van de bestsellerbepaling (zie o.a.
Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17), kan van een dergelijke contractsbepaling in praktijk weldegelijk een
(psychologisch) effect uitgaan op de bereidheid van makers om een bestsellervergoeding te vorderen.

41

end deal is een contract waarin wordt overeengekomen dat de maker een vergoeding ontvangt
uit de opbrengsten of winst van de exploitatie, zoals een deel van de opbrengst van verkoop aan
het buitenland. In de praktijk nemen producenten vaak een afwachtende houding aan en gaan
pas over tot het sluiten van een back-end deal nadat een maker de kaart van de bestsellerclaim
heeft getrokken. Niet elke maker durft daartoe over te gaan en in contractonderhandelingen een
percentuele vergoeding te eisen voor het geval er van een groot succes sprake is.
Exploitatiecontracten in de letterkundige, wetenschappelijke en educatieve uitgeverij bevatten
in de regel ook royaltyregelingen, soms met oplopende royaltypercentages bij een groter aantal
verkochte exemplaren. Dit is conform het ‘Modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk
Nederlandstalig literair werk’ uit 2011. Hierdoor kunnen makers bij succes meeprofiteren van
de exploitatieopbrengsten. Ook literaire vertalers ontvangen op grond van het (eveneens in
2011 overeengekomen) ‘Modelcontract voor de uitgave van een vertaling van een literair werk’
een honorarium met aanvullend een procentuele royaltyregeling.

Dit geldt echter niet voor alle makers. Zo vallen boekvertalers – in tegenstelling tot literaire
vertalers – niet onder het Modelcontract. Zij ontvangen meestal alleen een makershonorarium in
de vorm van een woordtarief. Het gevolg is dat, wanneer een boekvertaling een succes wordt, 108
boekvertalers daarvoor in de regel geen (aanvullende) royaltyvergoeding krijgen, die literaire
vertalers wel ontvangen. Geïnterviewden geven aan dat een klein aantal boekvertalers met een
beroep op de bestsellerbepaling in overleg is gegaan met hun uitgever, maar dat slechts enkelen
een (kleine) aanvullende vergoeding hebben weten te bedingen. Uitgevers bevestigen dat er
soms sprake is van een bestsellersituatie, waarvoor boekvertalers een aanvullende vergoeding
krijgen. Dit gebeurde echter ook al voordat de Wet ACR van kracht werd.
Overigens wordt er in vrijwel alle sectoren over geklaagd dat er meestal onvoldoende
transparantie is over genoten exploitatie-inkomsten, waardoor het voor makers lastig is om een
bestsellerclaim hard te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor streaming-inkomsten in de
muzieksector en voor de verdiensten van filmexploitatie, zoals de Soof 2-uitspraken laten zien.
Bij contracten zonder een royaltyregeling is het achterhalen van relevante verkoopinformatie
nog lastiger, omdat makers geen royalty-overzichten ontvangen met informatie over
verkoopaantallen. Dit probleem wordt onder andere door (foto)journalisten en boekvertalers
aangekaart. De transparantieplicht van artikel 19 DSM-richtlijn zou hierin verbetering kunnen
brengen, hoewel dit wel enigszins moet worden gerelativeerd. Zo worden in filmexploitatiecontracten thans al afspraken gemaakt over transparantie, maar die worden volgens de makers
in de praktijk vaak met voeten getreden: zij krijgen helemaal geen inzicht in de exploitatieresultaten. De enige weg die dan openstaat is een gang naar de rechter, maar dat is een stap die
makers in de regel niet snel aandurven.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet ACR heeft de VVD-fractie in de Eerste Kamer
nog specifiek aandacht gevraagd voor de positie van kleinere start-up softwareontwikkelaars die
mogelijk zouden afzien van het onderbrengen van hun onderneming in een rechtspersoon om
een beroep te kunnen blijven doen op de bestsellerbepaling. De Wet ACR geldt immers niet
wanneer de maker in dienst is van zijn eigen vennootschap. 109 Uit de interviews met partijen uit
de software-industrie komt dit echter niet als aandachtspunt naar voren. Er blijkt in het
algemeen weinig effect van het auteurscontractenrecht uit te gaan op de contractuele praktijk in

108 Zie bijv. de lijst van bestverkochte boeken 2019 van CPNB, te vinden via https://www.cpnb.nl/nieuws/cpnb-top-

100-2019. Volgens geïnterviewden vallen meer dan de helft van de boeken op deze lijst niet onder het Modelcontract;
zij zijn naar alle waarschijnlijkheid vertaald op grond van contracten zonder een (aanvullende) royaltyregeling.
109 Handelingen I 2014/15, 37, 2, p. 1-3.

42

de softwarebranche. Er is volgens geïnterviewden ook nog nooit in rechte een beroep op de
bestsellerbepaling gedaan. Zoals in para. 3.2. is opgemerkt, zijn de auteurscontractenrechtelijke
bepalingen uit de DSM-richtlijn niet van toepassing op computerprogramma’s en wordt deze
categorie werken in het implementatiewetsvoorstel geheel uitgesloten van de werking van het
auteurscontractenrecht.
Unierecht

Art. 20 lid 1 DSM-richtlijn bevat onder de noemer ‘Mechanisme voor aanpassing van contracten’
ook een disproportionaliteitsbepaling, die een ruimere reikwijdte lijkt te hebben dan art. 25d
Aw. De bepaling luidt als volgt: “Bij gebrek aan een toepasselijke collectieve overeenkomst die
voorziet in een mechanisme dat vergelijkbaar is met het in dit artikel vastgestelde mechanisme,
zorgen de lidstaten ervoor dat auteurs en uitvoerende kunstenaars of hun vertegenwoordigers
het recht hebben van de partij met wie zij een contract voor de exploitatie van hun rechten
hebben gesloten of van de rechtsopvolger van een dergelijke partij, een aanvullende, passende
en billijke vergoeding te vorderen wanneer de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding
onevenredig laag blijkt te zijn in vergelijking met alle relevante daaropvolgende inkomsten die
voortvloeien uit de exploitatie van de werken of uitvoeringen.”
De bewoordingen van deze bepaling zijn een stuk ruimer dan die van art. 25d Aw. Art. 20 lid 1
DSM-richtlijn lijkt naast traditionele bestsellerclaims, die thans al mogelijk zijn onder art. 25d
Aw, ook ruimte te bieden aan forfaitaire aanpassingen in modelcontracten of collectieve
regelingen, bijvoorbeeld voor nieuwe exploitatievormen. Volgens de European Copyright Society
geeft de bepaling de makers het recht om een aanvullende, passende en billijke vergoeding te
vorderen in elke situatie waarin de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding onevenredig
laag blijkt te zijn in vergelijking met alle relevante daaropvolgende exploitatie-inkomsten, dus
niet alleen in situaties waarin sprake is van een ‘doorslaand succes’ van de exploitatie van een
werk. 110

Het implementatiewetsvoorstel besteedt geen aandacht aan de ruimere toepassing die art. 20 lid
1 DSM-richtlijn lijkt te beogen, maar stelt enkel voor om in art. 25d Aw het woord ‘ernstige’ voor
‘onevenredigheid’ te schrappen. Dit betekent niet dat iedere onevenredigheid volstaat voor een
succesvol beroep op de bestsellerbepaling. Uit overweging 78 bij de DSM-richtlijn volgt dat de
disproportionaliteit tussen de overeengekomen vergoeding en de exploitatie-inkomsten
‘duidelijk’ moet zijn. Met het schrappen van het woord ‘ernstige’ beoogt de wetgever art. 25d Aw
meer in lijn te brengen met de inhoud en strekking van de DSM-richtlijn, aldus de toelichting.
Daarbij wordt wel opgemerkt dat het uiteindelijk is voorbehouden aan het Hof van Justitie van
de EU om uit te leggen in welke gevallen sprake is van een ‘duidelijke’ onevenredigheid. 111

Het implementatiewetsvoorstel wijzigt ook art. 25d lid 2 Aw. Deze bepaling komt te luiden:
“Indien de onevenredigheid tussen de vergoeding van de maker en de opbrengst van de
exploitatie van het werk is ontstaan nadat het auteursrecht door de wederpartij van de maker
aan een derde is overgedragen of gelicentieerd, kan de maker de vordering als bedoeld in het
eerste lid tegen de derde instellen voor zover de opbrengst van de exploitatie van het werk aan
deze derde toekomt.” Dit vormt een belangrijke uitbreiding van de regeling voor makers, omdat
110 European Copyright Society, Comment on the Implementation of Articles 18-22 CDSM Directive, 8 June 2020,
online via: https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2020/06/ecs_comment_art_1822_contracts_20200611.pdf, p. 19.
111 Kamerstukken II 2019/20, 35454, 3, p. 34.

43

dan ook bij licentienemers waaronder distributeurs, bioscopen en VOD-platforms kan worden
geclaimd voor de aldaar verworven onevenredige inkomsten. Bovendien wordt hiermee
voorkomen dat de volledige bestsellerclaim komt te liggen bij de wederpartij van de maker,
terwijl de bestsellerinkomsten vaak elders in de keten zijn genoten en blijven hangen. 112

Hierbij rijst wel de vraag of en in hoeverre bestsellerclaims in rechte kunnen worden verhaald
bij partijen die in het buitenland zijn gevestigd. Als er door ketenpartners verderop in de keten
naar buitenlands recht wordt gecontracteerd, dan kan het claimen van een aanvullende billijke
vergoeding bij buitenlandse exploitanten grotendeels illusoir worden of kunnen bestsellerclaims
via contractuele vrijwaringen toch weer bij de Nederlandse producent terecht komen. Het is
vooralsnog onduidelijk hoe groot dit probleem in de praktijk zal zijn.
Uit de tekst van art. 20 lid 1 DSM-richtlijn volgt dat een bestsellerclaim ook namens makers kan
worden ingesteld door hun vertegenwoordigers. Die moeten daartoe “naar behoren gemachtigd
zijn overeenkomstig het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht”. 113 Overweging
78 benadrukt dat deze vertegenwoordigers “de mogelijkheid [moeten] hebben om een of meer
auteurs of uitvoerende kunstenaars bij te staan in verband met verzoeken om aanpassing van de
contracten, waarbij in voorkomend geval ook rekening wordt gehouden met de belangen van
andere auteurs of uitvoerende kunstenaars.” Dit suggereert dat de DSM-richtlijn de mogelijkheid
van class actions, 114 of vergelijkbare procedures in geval van geschillenbeslechting, nadrukkelijk
toestaat. Dergelijke procedures, waarbij niet één maar een grotere groep makers tegenover een
exploitant komt te staan, kunnen helpen om meer tegenwicht te bieden aan de marktmacht van
exploitanten en daarbij mogelijk het gevaar van blacklisting wat verlichten.
In dit verband vervolgt overweging 78: “Die vertegenwoordigers moeten de identiteit van de
vertegenwoordigde auteurs en uitvoerende kunstenaars zo lang mogelijk beschermen.” Hoe een
bestsellerclaim ingediend en eventueel een aanvullende billijke vergoeding door middel van een
aanpassing van contracten bewerkstelligd kan worden zonder de identiteit van de betrokken
makers te onthullen is niet direct duidelijk. 115 Mogelijk is dit anders bij collectieve aanpassingen
van vergoedingsregelingen, waarvoor art. 20 lid 1 DSM-richtlijn ook ruimte lijkt te geven.
Conclusies

Buiten de Soof 2-geschillen en het geringe aantal in de interviews gesignaleerde gevallen waarin
makers een bestsellervergoeding hebben proberen te vorderen van exploitanten, wordt in de
praktijk zelden een beroep gedaan op art. 25d Aw. Dit is grotendeels te verklaren door de angst
voor blacklisting (de vrees dat exploitanten niet meer met ‘lastige’ makers willen werken),
waardoor makers dit recht niet jegens exploitanten durven in te roepen.

Dit betekent dus niet dat makers in alle sectoren meedelen in het succes van de exploitatie van
hun werken. Makers die hun rechten overdragen tegen een forfaitaire (lumpsum) vergoeding,
zoals gebruikelijk is in de journalistiek en de vertaalsector bij vertalingen van niet-literaire fictie,
profiteren door het ontbreken van een royaltyregeling meestal niet mee bij exploitatiesucces.
Ook is het vaak ondoenlijk om ex post een aanvullende vergoeding van de exploitant te bedingen.

112 Overweging 78 DSM-richtlijn maakt duidelijk dat het echt om alle inkomsten in de hele keten gaat: “Alle voor het

geval relevante inkomsten, in voorkomend geval met inbegrip van inkomsten uit merchandising, moeten in
aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de vergoeding onevenredig laag is.”
113 Overweging 78 DSM-richtlijn.
114 Vgl. art. 3:305a BW, dat het reeds mogelijk maakt om in Nederland class actions namens makers te initiëren.
115 Alleen bij groepswerken is het voorstelbaar dat, onafhankelijk van de identiteit van de klagende maker, kan
worden gekeken of er onevenredige inkomsten met de exploitatie van het werk zijn verworven.

44

In andere sectoren, zoals de muzieksector en de letterkundige, wetenschappelijke en educatieve
uitgeverij, bevatten exploitatieovereenkomsten in de regel wél (oplopende) royaltypercentages,
waardoor minder snel sprake is van disproportionaliteit tussen de exploitatieopbrengsten en de
vergoedingen die makers ontvangen. Ook worden in de muzieksector overeenkomsten sneller
opengebroken, waardoor makers de vergoedingen eerder kunnen heronderhandelen.

Dit laat zien dat ten aanzien van de bestsellerbepaling waarschijnlijk de meeste vooruitgang is te
boeken door op sectorniveau best practices te ontwikkelen over de vergoeding van makers bij
exploitatiesucces. Dit voorkomt ook dat er op een abstracte manier uitleg moet worden gegeven
aan de bepaling van art. 25d Aw, die naar zijn aard veel interpretatieruimte biedt. Afhankelijk
van de sector kan hierbij een rol zijn weggelegd voor brancheorganisaties of subsidieverstrekkers, zoals het Filmfonds, die dergelijke best practices kunnen vastleggen in collectieve
regelingen resp. in hun subsidievoorwaarden (zie ook para. 3.3.4.). Makers zien het liefst dat een
bestsellervergoeding vooraf contractueel wordt overeengekomen, bijv. door een duidelijke (op
royalty’s gebaseerde) vergoedingsregeling met staffel. Dit heeft ook als voordeel dat er dan
overzichten moeten worden verstrekt, waardoor het voor makers inzichtelijker wordt hoe
succesvol de exploitatie van hun werken is.

3.5.

Artikel 25e Aw (non usus-bepaling)

Artikel 25e Aw
1. De maker kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien de wederpartij het
auteursrecht op het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in
voldoende mate exploiteert of, na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen, het
auteursrecht niet langer in voldoende mate exploiteert. De voorgaande zin is niet van toepassing
indien het aan de maker is toe te rekenen dat het auteursrecht binnen de termijn niet in voldoende
mate wordt geëxploiteerd of indien de wederpartij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij
instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid moet wijken.
2. Indien het auteursrecht aan meerdere makers toebehoort en de bijdrage van de maker geen
scheidbaar werk vormt, kan de maker de overeenkomst alleen ontbinden met instemming van de
andere makers. Indien een maker zijn instemming onthoudt en de overige makers hierdoor onevenredig worden benadeeld, kan de ontbinding van de overeenkomst uitsluitend in rechte geschieden.
3. Voorzover exploitatie door de wederpartij niet blijvend onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot
ontbinding van de overeenkomst pas nadat de maker aan de wederpartij schriftelijk een redelijke
termijn heeft gegund het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren en exploitatie binnen deze
termijn uitblijft.
4. Op verzoek van de maker verstrekt de wederpartij voor het verstrijken van de termijn bedoeld in
het derde lid hem een schriftelijke opgave van de omvang van de exploitatie.
5. In overeenstemming met artikel 6:267 BW vindt ontbinding van de overeenkomst plaats door een
schriftelijke verklaring van de maker aan de wederpartij. Op vordering van de maker kan de
ontbinding van de overeenkomst ook door de rechter worden uitgesproken.
6. Indien het auteursrecht door de wederpartij van de maker is overgedragen aan een derde, kan de
maker zijn uit de ontbinding voortvloeiende rechten ook tegen deze derde geldend maken, nadat hij
deze zo spoedig mogelijk schriftelijk van de ontbinding mededeling heeft gedaan.
7. Indien de wederpartij of de derde niet binnen een hem gestelde redelijke termijn tot teruglevering
van het auteursrecht overgaat, kan de rechter op vordering van de maker een in de gegeven

45

omstandigheden redelijk bedrag vaststellen dat de wederpartij dan wel de derde aan de maker dient
te vergoeden, naast de mogelijk aan de maker verschuldigde schadevergoeding.
Toelichting
Wanneer een maker met een exploitant een overeenkomst sluit met als hoofddoel exploitatie
van zijn werk, is het logischerwijs de bedoeling dat die exploitant dat werk ook daadwerkelijk
gaat exploiteren. Doet de exploitant dat niet, dan schiet hij tekort in de nakoming. Dan kan de
maker de overeenkomst in beginsel ontbinden op grond van art. 6:265 e.v. BW, of ervoor kiezen
om nakoming te vorderen op grond van art. 3:296 BW. 116 Uit het algemene contractenrecht volgt
ook dat contractspartijen een contract van onbepaalde duur kunnen opzeggen. De non ususregeling van art. 25e Aw vormt een aanvulling op de mogelijkheden die een maker ten dienste
staan wanneer hij meent dat een exploitant wanpresteert. Dit volgt uit de bedoeling van de
wetgever om de positie van de maker te versterken.

De MvT bij deze bepaling vermeldt dat het bovendien in (rechts)economisch opzicht niet
efficiënt is als rechten waarvoor een markt bestaat, niet worden geëxploiteerd. “De maker dient
in dat geval in de gelegenheid te worden gesteld zijn rechten aan een andere exploitant te
verlenen die in de uitbating daarvan wel is geïnteresseerd. Dit speelt temeer nu het auteursrecht
geldt tot zeventig jaar na het overlijden van de maker”, aldus de toelichting. 117
Jurisprudentie

Nanada/Golden Earring
In de zaak Nanada/Golden Earring, die betrekking had op de situatie vóór het in werking treden
van de Wet ACR, interpreteert de Hoge Raad het uit het algemene contractenrecht
voortvloeiende opzeggingsrecht in het licht van (de ratio van) art. 25e Aw. De Hoge Raad
oordeelde dat, omwille van de voor investeringsbereidheid benodigde rechtszekerheid, het niet
wenselijk is dat exploitatieovereenkomsten zonder meer opzegbaar zijn, maar dat “in het licht
van de uit de totstandkomingsgeschiedenis [van art. 25e Aw] blijkende maatschappelijke
opvattingen [moet] worden aanvaard dat […] voor opzegging van [een exploitatieovereenkomst]
in beginsel een voldoende zwaarwegende grond nodig is”. De Hoge Raad vervolgt met: “De
onwenselijkheid van een onbeperkte mogelijkheid tot opzegging verliest evenwel aan gewicht,
naarmate een exploitatieovereenkomst langer heeft geduurd en investeringen kunnen zijn
terugverdiend. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter daarom tot het
oordeel komen dat in een concreet geval geen zwaarwegende grond nodig was voor de
opzegging.” 118
Geldof/Overamstel
In de zaak Geldof/Overamstel oordeelde de Amsterdamse rechtbank dat het beschikbaar houden
van een boektitel via printing on demand betekent dat de uitgeverij het boek voor het publiek
beschikbaar houdt zoals in de uitgeefovereenkomst is bedoeld én dat er in casu ook geen sprake
was van ‘non usus’. 119 De verhouding tussen voldoende exploitatie en printing on demand wordt
hieronder nader besproken bij de praktische aandachtspunten.

116 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 569.

117 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18.

118 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 m.nt. DWFV (Nanada/Golden Earring), rov. 5.5.3-5.5.4.
119 Rb. Amsterdam 17 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5351 (Geldof/Overamstel).

46

Palm-procedure
Bijzondere vermelding verdient de zogenaamde PALM-procedure van BumaStemra, officieel de
regeling ‘Buitengerechtelijke ontbinding van uitgave-contracten’. Met deze procedure, die al in
2010 in overleg tussen PALM 120 en NMUV 121 is overeengekomen en afgestemd met BumaStemra,
wordt de buitengerechtelijke ontbinding van uitgaveovereenkomsten in goede banen geleid. 122
De procedure kent twee fasen. In de eerste fase zal de partij die van mening is dat de wederpartij
zijn verplichtingen uit de uitgaveovereenkomst niet nakomt, de wederpartij per brief hierover
informeren. In deze brief wordt de kwestie uiteengezet en wordt de wederpartij uitgenodigd om
in overleg te treden. In de brief, waarvan BumaStemra een afschrift ontvangt, wordt aan de
wederpartij een termijn van ten minste drie maanden gegeven. Indien partijen niet binnen de in
de brief gestelde termijn tot consensus zijn gekomen, of een reactie van de wederpartij uitblijft,
dan kan worden overgegaan tot ontbinding van de betreffende uitgaveovereenkomst via een
buitengerechtelijke verklaring gericht van de ene partij aan de wederpartij.
Daarmee start de tweede fase. Een afschrift van die verklaring dient aan BumaStemra te worden
gestuurd. Na ontvangst van de verklaring blokkeert BumaStemra de betwiste gelden (het
aandeel dat aan de uitgever ten goede komt) gedurende een periode van drie maanden. Indien
binnen deze drie maanden geen documenten zijn overlegd waaruit volgt dat partijen tot
overeenstemming zijn gekomen of dat er een procedure aanhangig is gemaakt, dan ontdoet
BumaStemra de betreffende werken van het betwiste deel en gaat over tot het deblokkeren van
de werken. Is er wel een procedure aanhangig gemaakt, dan houdt BumaStemra de gelden
geblokkeerd totdat er een uitspraak is, die in kracht van gewijsde is gegaan.

Tussen 2010 en 1 juli 2015 (vóór de invoering van de Wet ACR) is in totaal in 45 zaken gebruik
gemaakt van de PALM-regeling. In die periode hebben in totaal drie auteurs de PALM-procedure
ingeroepen om de uitgaveovereenkomsten met drie verschillende uitgevers te ontbinden. Eén
auteur is de procedure gestart voor het ontbinden van de uitgaveovereenkomsten met twee
verschillende uitgevers. Bij 19 dossiers is na fase 1 geen fase 2 brief gestuurd. Er heeft dan ook
geen ontbinding plaatsgevonden. In vijf dossiers is een procedure bij de rechter aanhangig
gemaakt, waarvan er vier hebben geleid tot gepubliceerde rechtspraak. 123

Tussen 1 juli 2015 en eind maart 2020 (na de invoering van de Wet ACR) is in totaal in 68 zaken
gebruik gemaakt van de PALM-regeling. 124 In 17 zaken is na fase 1 geen fase 2 brief gestuurd. Er
heeft dus geen ontbinding plaatsgevonden. In twee dossiers hebben partijen nieuwe afspraken
gemaakt. In deze periode zijn zover bekend geen zaken aanhangig gemaakt bij de rechter. De
overige zaken zijn nog niet afgerond.
De PALM-regeling is nog niet aangepast aan art. 25e Aw, maar dat beogen de betrokken partijen
wel. De belangenverenigingen van auteurs en uitgevers hebben overeenstemming bereikt over
een aanpassing van de huidige regeling waarbij de geschillencommissie ACR een rol krijgt. In

120 Professionele Auteurs Lichte Muziek (PALM), inmiddels opgegaan in Popauteurs.nl.
121 Nederlandse Muziek Uitgevers Vereniging, www.nmuv.nl.
122 Informatie ontvangen van BumaStemra.

123 Rb. Amsterdam 23 maart 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0866 (Universal/Van Hemert); Rb. Amsterdam 4 januari

2012, IEF 10756 (Nanada c.s./Van Hemert); Rb. Midden-Nederland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5442 (Music
Creations Publishing/ Xander de Buisonjé); HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 m.nt. D.W.F. Verkade
(Nanada/Golden Earring).
124 Eén auteur is de procedure gestart voor het ontbinden van uitgaveovereenkomsten met 19 verschillende
uitgevers; één auteur voor het ontbinden van de uitgaveovereenkomsten met 14 uitgevers; één auteur voor het
ontbinden van uitgaveovereenkomsten met 9 uitgevers; één auteur voor het ontbinden van uitgaveovereenkomsten
met 3 uitgevers; en drie auteurs voor het ontbinden van de uitgaveovereenkomsten met 2 uitgevers.

47

fase 2 zou de muziekuitgever de mogelijkheid krijgen om een procedure aanhangig te maken bij
de geschillencommissie, naast de mogelijkheid om een gerechtelijke procedure te starten.
Juridische aandachtspunten

Op grond van lid 3 van art. 25e Aw ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst
pas nadat de maker aan de wederpartij schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund het werk
alsnog in voldoende mate te exploiteren en exploitatie binnen deze termijn uitblijft. Dit betekent
dat de maker de exploitant altijd éérst in gebreke zal moeten stellen, waarna de exploitant de
mogelijkheid heeft de ontbinding te voorkomen door alsnog voldoende te gaan exploiteren.
Praktisch gesproken lijkt dit te betekenen dat er sprake is van twee redelijke termijnen: eerst
moet de exploitant binnen een redelijke termijn gaan exploiteren. Doet hij dat niet, dan wordt
hem nóg een redelijke termijn gegund om dat alsnog te gaan doen. Dit geldt niet als het blijvend
onmogelijk is om alsnog voldoende te gaan exploiteren, of wanneer de exploitant expliciet laat
weten niet tot de exploitatie te zullen overgaan. 125

Hiermee is de niet-gebruiksregeling voor de auteur strenger dan de algemene regeling van art.
6:265 BW. Op grond van die laatste kan namelijk in beginsel naar aanleiding van iedere
tekortkoming worden ontbonden nadat de schuldenaar in verzuim is. En als er niet binnen een
(eerste) redelijke termijn voldoende is geëxploiteerd, zou men kunnen aannemen dat de
exploitant al in verzuim ís en er dus al zou kunnen worden ontbonden. Dit hoeft niet als
tegenstrijdig te worden gezien: het is mogelijk dat ontbinding op grond van wanprestatie eerder
mogelijk is dan op grond van non-usus. Als een exploitant vanaf het begin langdurig niets aan
marketing heeft gedaan, terwijl dat wel van hem verwacht mocht worden, kan er sprake zijn van
wanprestatie en is ontbinding op die grond dan direct mogelijk. Ontbinding op grond van nonusus is pas mogelijk als het werk na de tweede redelijke termijn nog steeds niet of niet meer via
de gebruikelijk kanalen wordt aangeboden.
Praktische aandachtspunten

Het grootste praktische probleem is dat door de verschuiving van offline naar online niet meer
zo duidelijk is wat gevallen van ‘usus’ en ‘non-usus’ zijn. Met het digitaal worden van
distributiekanalen (iTunes, Spotify, Netflix, Kobo) en het verdwijnen van fysieke dragers (cd,
dvd) is het concept (‘voldoende’) ‘exploitatie’ steeds problematischer geworden. Tegenwoordig
is online beschikbaarstelling een normaal vereiste, maar als zodanig zeker niet voldoende. Het
gaat ook om blijvende vindbaarheid en onder de aandacht gebracht (blijven) worden op alle
manieren die redelijkerwijs mogelijk zijn en worden. Dit probleem speelt in alle branches.

Er is consensus dat er op exploitanten in de regel een voortdurende inspanningsverplichting
rust om te exploiteren. Waar die uit bestaat verschilt volgens geïnterviewden sterk per branche.
Vroeger betekende dat in de boekenuitgeverij dat het boek ‘in druk’ moest zijn: er moest nog een
voorraad gedrukte exemplaren beschikbaar zijn. Zo niet, dan moest er een herdruk komen of
moesten de rechten terug. 126 Met de komst van printing on demand is ‘in druk’ echter veelal geen
goed aanknopingspunt meer. Zo oordeelde Rechtbank Amsterdam dat een situatie waarin bij het

125 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 20.

126 In het Modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk uit 2011 staat: “Voor het

publiek beschikbaar wil zeggen dat het werk op verzoek van een consument tenminste binnen een maand in
boekvorm verkrijgbaar moet zijn, hetzij uit voorraad, hetzij op bestelling.”

48

Centraal Boekhuis (CB) steeds 30 exemplaren voorradig zijn en zo nodig via printing on demand
worden bijgedrukt, voldoende is. 127 Volgens geïnterviewde auteurs betekent dit dat het
criterium ‘in druk’ dus inderdaad niet langer geschikt is om ‘normale exploitatie’ vast te stellen
en moeten andere aanknopingspunten gezocht worden. Die zijn evenwel nog niet gevonden.

De vraag is of promotie ook onderdeel is van ‘usus’. De mate waarin dat het geval is zal per
branche verschillen. De uitgever van een roman zal gehouden zijn om rond het verschijnen
ervan te investeren in publicitaire aandacht, maar hij hoeft dat niet tot in lengte van jaren te
doen. Wel moet de roman op alle platforms en in alle abonnementsmodellen waar vraag naar is
worden opgenomen. De uitgever van een wetenschappelijk tijdschrift dient ervoor te zorgen dat
een artikel online beschikbaar komt en blijft, maar ook dat het vindbaar blijft via alle courante
zoekmachines. Dit is ook de visie van de geïnterviewden.

Soms wordt de exploitatieplicht contractueel vastgelegd. 128 Waar dit niet (duidelijk) gebeurt kan
de rechter uitleg geven aan de contractuele exploitatieplicht. In de zaak Nanada/Golden Earring
overwoog het hof dat op muziekuitgeverij Nanada ingevolge de overeenkomsten ‘voortdurende
inspanningsverplichtingen rustten, bestaande uit de promotie en exploitatie van muziekwerken
die [verweerders] bij Nanada c.s. hebben ondergebracht, en daarbij behorende administratieve
werkzaamheden’. 129 Deze verplichting werd ook door Nanada erkend. 130

Meerdere makers en samenloop van rechten
Indien een werk meerdere makers heeft, en de afzonderlijke bijdragen geen scheidbare werken
vormen, geldt dat ontbinden wegens niet-gebruik alleen kan met instemming van alle makers.
Indien een maker zijn instemming onthoudt en de overige makers hierdoor onevenredig worden
benadeeld, kan de ontbinding van de overeenkomst uitsluitend in rechte geschieden, aldus art.
25e lid 2. De weg van de buitengerechtelijke ontbinding is dan niet mogelijk. De reden om in dit
geval rechterlijke tussenkomst verplicht te stellen is dat op die manier een afweging kan worden
gemaakt tussen de belangen van alle betrokkenen.

Volgens de regering is het “voorstelbaar” dat de regeling ook wordt toegepast in gevallen waarin
er geen gemeenschappelijk auteursrecht is, maar een samenloop met een databankrecht (of een
naburig recht van de producent), waarbij één of meer rechthebbenden ‘usus’ verhinderen en de
andere partijen hierdoor benadeeld worden. Ook daarbij geldt dat “het vasthouden aan het eigen
recht louter om een andere partij te weerhouden te komen tot een geslaagde exploitatie […]
onder omstandigheden in strijd [kan] komen met de jegens elkaar in het maatschappelijk
verkeer te betrachten redelijkheid en billijkheid en aldus neerkomen op misbruik van recht”. 131

Dit is een belangrijk probleem omdat er dikwijls sprake zal zijn van samenloop van auteursrecht
(van de auteur) en databankrecht (van de uitgever), of van auteursrecht en naburig recht van de
uitvoerend kunstenaar enerzijds en het recht van de fonogrammenproducent anderzijds. Het is
niet waarschijnlijk dat de uitgever of de producent zijn recht moet opgegeven, maar wel dat hij
127 Rb. Amsterdam 17 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5351 (Geldof/Overamstel).

128 Zo bepaalt het Modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk uit 2011 dat

beëindiging mogelijk is “indien gedurende twee achtereenvolgende kalenderjaren sprake is van een dermate gering
exploitatieresultaat behaald met het werk, dat voortzetting van de exploitatie door de uitgever kennelijk onredelijk is
ten opzichte van de auteur, met dien verstande dat deze opzegging niet eerder kan geschieden dan drie jaren na de
datum van de verschijning van de laatste editie van het werk”.
129 Hof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201, rov. 3.5.
130 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270 (Nanada/Golden Earring), rov. 5.2.2.
131 Kamerstukken II 2013/14, 33308, 9, p. 7.

49

het niet mag uitoefenen op een manier die exploitatie door de maker onmogelijk maakt. Bij de
geïnterviewden werd dit (nog) niet als een groot probleem gezien.

(Buitengerechtelijke) ontbinding of opzegging?
De maker kan, indien (schriftelijke opgave van de) exploitatie na afloop van de tweede redelijke
termijn uitblijft, de overeenkomst buitengerechtelijk schriftelijk ontbinden (art. 25e lid 5 Aw). Op
die ontbinding zou ook het gewone overeenkomstenrecht van toepassing zijn, aldus de MvT: “Op
grond van artikel 6:269 BW heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht. Voor een uit hoofde
van de overeenkomst reeds verrichte exploitatie blijft de rechtsgrond dan ook gewoon intact en
rechtsgeldig. Wel brengt de ontbinding volgens [artikel] 6:271 BW een verplichting tot
ongedaanmaking van de door de maker reeds ontvangen prestaties mee.” 132

Dit zou de indruk kunnen wekken dat als een auteur een voorschot heeft ontvangen en een boek
heeft geschreven, maar het boek volledig flopt, de auteur zijn auteursrecht wel via ontbinding
kan terugkrijgen, maar alleen als hij het voorschot terugbetaalt. Volgens Spoor/Verkade/Visser
is die indruk onterecht. In geval van buitengerechtelijke ontbinding wegens non usus heeft de
uitgever tweemaal een redelijke termijn gehad om het werk te exploiteren. Als dat niet is gelukt
heeft hij volgens Spoor/Verkade/Visser pech en valt dat in zijn risicosfeer. Het voorschot
behoeft in zo’n geval niet te worden terugbetaald. Ook zonder ontbinding zou de exploitant dit
voorschot als verloren moeten beschouwen, gezien het uitblijven van verdere exploitatie.
Meestal zal overigens contractueel zijn bepaald dat het voorschot niet terug vorderbaar is. 133

Buiten de muziekindustrie en boekuitgeverij zijn geen problemen of vragen gesignaleerd ten
aanzien van de non usus-regeling. 134 In verfilmingsoptiecontracten is altijd een beperking in de
tijd opgenomen waardoor een beroep op non usus niet nodig is. Bij scenario’s is het gebruikelijk
dat bij niet-gebruik het scenario zelfstandig geëxploiteerd kan worden ten behoeve van een
andere film, waarbij de ontwikkelingskosten (ten dele) worden terugbetaald aan de partij die
eerder voor het scenario had betaald, zodra een aanvang wordt gemaakt met de nieuwe film.
Unierecht

In art. 22 van de DSM-richtlijn is een herroepingsrecht opgenomen dat wordt geïmplementeerd
in art. 25e Aw. De enige wijziging van art. 25e lid 1 Aw die in het implementatiewetsvoorstel
wordt voorgesteld is de schrapping van de zinsnede “of indien de wederpartij een zodanig
zwaarwichtig belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de
maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken”. Art. 22 DSMrichtlijn kent een dergelijke uitzondering niet. Het ‘zwaarwichtige belang’ van de exploitant
geldt volgens de MvT thans “als een inkleuring en specificering van het bepaalde in het licht van
artikel 3:13 BW op grond waarvan degene die een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen
voor zover hij haar misbruikt”. Als dit de strekking is, dan verandert er niet veel want ‘misbruik
van recht’ blijft een verweer dat de exploitant zal kunnen inroepen. 135
132 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 20.

133 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 577-578.

134 Uit de interviews blijkt bijvoorbeeld dat in de fotografie in één sessie vaak veel meer foto’s worden gemaakt dan de

foto’s die uiteindelijk ter exploitatie worden overgedragen of gelicentieerd, zodat er voor de maker meestal voldoende
foto’s overblijven voor eigen gebruik op de website, etc. In die gevallen speelt het probleem van non usus dus niet.
135 Zie Kamerstukken II 2019/20, 35454, 3, p. 20: “Het verwijderen van de zinsnede laat evenwel onverlet dat onder
omstandigheden het inroepen van de bepaling op grond van 3:13 BW neer kan komen op misbruik van recht.”

50

Art. 22 DSM-richtlijn kent een aantal mogelijkheden voor lidstaten om uitzonderingen te maken
op het herroepingsrecht. Zo maakt art. 22 lid 1 DSM-richtlijn het mogelijk om “werken of andere
materialen van de toepassing van het herroepingsmechanisme uit [te] sluiten indien die werken
of andere materialen gewoonlijk bijdragen van een groot aantal auteurs of uitvoerende
kunstenaars omvatten”. Een voorbeeld hiervan zijn filmwerken. 136 In de praktijk is evenwel nog
niet van problemen gebleken omdat geen geval bekend is van inroeping van de non usus-regel in
verband met een film. Blijkens het implementatiewetsvoorstel wordt geen gebruik gemaakt van
deze mogelijkheden om een extra uitzondering te introduceren.
Transparantieplicht
Zoals uiteengezet in para. 2.5., is in art. 19 van de DSM-richtlijn een nieuwe transparantieplicht
opgenomen, die in een nieuw art. 25ca Aw zal worden geïmplementeerd. Belangrijk is dat deze
informatieplicht zich (zo nodig) ook uitstrekt over licentienemers en sub-licentienemers.

Deze nieuwe transparantieplicht kan een grote rol spelen bij het beroep op non usus. En dan niet
alleen ten opzichte van de producenten en uitgevers, maar juist ook ten opzichte van portals en
platformen, zoals Spotify en YouTube. Die bieden thans ook aan producenten weinig inzicht in
de daadwerkelijke exploitatie van werken en de daarmee gegenereerde geldstromen.

Conclusies

Onduidelijk is de verhouding tussen de ontbinding op grond van art. 25e Aw en de reguliere
ontbindingsmogelijkheid van art. 6:265 BW. Dit geldt met name ten aanzien van de noodzaak om
de exploitant al dan niet een tweede termijn te gunnen om voldoende te (gaan) exploiteren en
ten aanzien van de aard en omvang van de ongedaanmakingsverplichtingen in geval van een
succesvol beroep op de non usus-regeling. Ten aanzien van beide punten is opheldering
gewenst, maar is niet eenvoudig aan te geven hoe die opheldering er uit zou moeten zien. Wat
redelijk is, blijft sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Verdedigbaar is dat
ontbinding wegens wanprestatie helemaal los staat van een beroep op non usus en dus eerder
mogelijk kan zijn. Bij een beroep op non usus behoeft geen wanprestatie te worden bewezen en
kan het enkele feit dat er zeer weinig omzet is, voldoende zijn. Dan dient de exploitant wel een
tweede termijn (of ‘tweede kans’) te worden geboden om die omzet te realiseren.
Er moeten nieuwe aanknopingspunten worden gezocht voor wat ‘voldoende exploitatie’ is. In de
boekuitgeverij voldoet het criterium ‘in druk’ niet meer. Printing on demand kan voldoende zijn,
maar is onvoldoende aanknopingspunt voor de benodigde daadwerkelijke exploitatieinspanningen van de uitgever. Bij muziek en film speelt hetzelfde probleem. Daar is het belang
van (de beschikbaarheid van) fysieke exemplaren steeds minder urgent, maar is
beschikbaarheid op courante online platforms, in abonnementen en in alle territoria met een
voldoende marktpotentieel het belangrijkste uitgangspunt.

Mogelijk kan hiervoor inspiratie worden gehaald uit het begrip out-of-commerce of ‘niet meer in
de handel zijnde werken’ van art. 8 DSM-richtlijn. Dat criterium dient een ander doel, maar heeft
een vergelijkbare achtergrond en roept dezelfde vragen op. 137 Belangrijk is dat bij invulling van
het begrip ‘usus’ niet alleen gekeken wordt naar ‘voldoende’ (online) beschikbaarstelling, maar
136 In Duitsland is blijkens § 90 lid 1 sub 3 Urheberrechtsgesetz het non usus-/herroepingsrecht niet op filmwerken

van toepassing.

137 Vgl. S.J. van Gompel, ‘Artikelen 8 tot en met 11 DSM-richtlijn: Niet of niet meer in de handel zijnde werken en

andere materialen’, AMI 2020, p. 5.

51

ook naar (blijvende) vindbaarheid en het (blijvend) onder de aandacht brengen van werken. Dit
zou in de wet, of door nadere regels bij AMvB, kunnen worden verduidelijkt.
De buitengerechtelijke ontbinding van uitgavecontracten via de PALM-regeling bij BumaStemra
lijkt in de praktijk goed te werken en het verdient aanbeveling om het mogelijk te maken dat
daaruit voortvloeiend procedures door exploitanten bij de geschillencommissie ex art. 25g Aw
aanhangig kunnen worden gemaakt.

3.6.

Artikel 25f Aw (onredelijk bezwarende bedingen)

Artikel 25f Aw
1. Een beding dat voor een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn aanspraken op de
exploitatie van toekomstige werken van de maker inhoudt, is vernietigbaar.
2. Een beding dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de
overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen of de overige
omstandigheden van het geval, voor de maker onredelijk bezwarend is, is vernietigbaar.
3. Indien door de wederpartij is bedongen dat de overeenkomst tussentijds kan worden opgezegd,
geldt deze bevoegdheid onder gelijke voorwaarden eveneens voor de maker.
Toelichting
Art. 25f Aw heeft betrekking op verschillende soorten onredelijk bezwarende bedingen. Het
eerste lid heeft betrekking op verplichtingen ten opzichte van het vervaardigen van toekomstige
werken, waaronder opties op het uitgeven van toekomstig werk. Het tweede lid is zeer ruim en
betreft alle mogelijk onredelijke bedingen. Het derde lid van art. 25f Aw bepaalt dat een
exploitatieovereenkomst niet kan voorzien in een eenzijdig opzeggingsmogelijkheid ten gunste
van de exploitant.
Het toepassingsbereik is wel verschillend. Art. 25f leden 1 en 2 Aw hebben betrekking op iedere
overeenkomst van overdracht of exclusieve licentieverlening door de maker, terwijl lid 3 enkel
van toepassing is op exploitatieovereenkomsten in de zin van art. 25b lid 1 Aw (zie para. 2.2.).

Artikel 25f lid 1 Aw (toekomstige werken)
Een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn bij opties op toekomstige werken is niet
toegestaan. Het gaat hier niet om de rechtenverlening of de duur van de rechtenverlening ten
aanzien van bestaande of nog te maken werken, maar om de termijn waarbinnen de maker
contractueel verplicht is zulke werken te vervaardigen. Hier bestaan soms misverstanden over.
Makers en hun advocaten verwijzen wel eens naar art. 25f lid 1 Aw wanneer zij de duur van de
overdracht van de auteursrechten aan een exploitant te lang vinden, maar daar is het eerste lid
niet voor bedoeld. Daarvoor moet men bij het tweede lid zijn of bij andere bepalingen uit de Wet
ACR, zoals de non usus-bepaling of bepalingen ter zake van (aanvullende) billijke vergoeding, of
de opzeggingsmogelijkheden van het commune privaatrecht inroepen.

Met name in de muziekindustrie is het gebruikelijk dat artiesten zich voor een bepaalde periode,
meestal een paar jaar, aan een producent of ‘label’ verbinden. Zij zijn dan contractueel gehouden
om gedurende die periode exclusief voor deze producent muziekwerken en/of uitvoeringen en
opnames te maken. Soms voorziet het contract juist in een minimumaantal albums, nummers of
‘tracks’, zonder daaraan (ook) een termijn in jaren te verbinden. In dat geval kan een dergelijke
overeenkomst vele jaren duren, zolang de artiest niet aan het vereiste minimumaantal zit.
52

Tegenover deze verplichting staat in de muziekwereld vaak een voorschot, afhankelijk van de
bekendheid en het succes van de artiest. Soms, met name in muziekuitgavecontracten tussen
componisten en muziekuitgevers, wordt de termijn van de overeenkomst bepaald door het
voorschot: zolang het voorschot nog niet is terugverdiend, loopt de overeenkomst door. Deze
overeenkomsten bevatten dikwijls ook één of meer eenzijdige opties, waarmee de producent of
het ‘label’ de overeengekomen termijn één of meer malen kan verlengen. Die verlengopties
dienen te worden meegenomen bij de beoordeling of de bewuste termijn onredelijk (lang) is.

Artikel 25f lid 2 Aw (andere onredelijk bezwarende bedingen)
Art. 25f lid 2 Aw bepaalt dat een beding vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor
de maker, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop die tot stand is
gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het
geval. Dit is een ruim geformuleerde bepaling waarbij allerlei omstandigheden kunnen worden
betrokken.

Anders dan in het voorontwerp wordt blijkens de MvT in de bepaling niet gesproken van
‘evident’ onredelijk bezwarend om tot uitdrukking te brengen dat er geen zwaardere toets moet
worden gehanteerd dan reeds op grond van art. 6:2 BW (wegens strijd met de “redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar”) geldt: “Integendeel, door een aparte bepaling op te nemen inzake
de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bepalingen in de Auteurswet geeft de wetgever
het signaal af dat een lichtere toets op zijn plaats is.” 138

De toets van art. 25f lid 2 Aw vertoont grote gelijkenis met het criterium van art. 6:233 aanhef en
sub a BW betreffende de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen in algemene
voorwaarden. 139 Art. 25f lid 2 Aw kan, anders dan art. 6:233 BW, echter ook worden ingeroepen
(i) wanneer de bedingen niet in algemene voorwaarden zijn opgenomen en (ii) wanneer het om
een zogenaamd ‘kernbeding’ gaat. 140 In die zin heeft art. 25f lid 2 Aw dus een veel ruimer
toepassingsbereik omdat het juist op individuele contracten van toepassing is.
Artikel 25f lid 3 Aw (tussentijdse opzegging exploitatieovereenkomst)
Art. 25f lid 3 Aw bepaalt dat wanneer de exploitant de overeenkomst tussentijds mag opzeggen,
de maker dat onder gelijke voorwaarden ook mag. “De tussentijdse opzeggingsbevoegdheid
ontstaat voor de maker dan op grond van de wet. Dit betekent dat eenzijdige opzegclausules ten
faveure van de exploitant niet meer mogelijk zijn”, aldus de toelichting. 141

Jurisprudentie

Er bestaat medio 2020 nog weinig rechtspraak die betrekking heeft op art. 25f Aw. In de zaak
Spinnin Records/Martin Garrix heeft Hof Arnhem-Leeuwarden wel geoordeeld over de eenzijdige
verlengingsoptie in een tweetal overeenkomsten die naar zijn oordeel onredelijk bezwarend
138 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 21.

139 Art. 6:233 aanhef en sub a BW luidt: “Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op

de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de
wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor
de wederpartij.”
140 Vgl. Hof ’s-Gravenhage 28 september 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AY9089, AMI 2008/8 m.nt. P.B. Hugenholtz, IER
2007/4 (VSenV/Sanoma). Bepaling omtrent hergebruik door de uitgever geen kernbeding. Het beding dat de licentie
gedurende de eerste anderhalf jaar exclusief is, is onredelijke bezwarend tegenover freelanceauteurs. Een termijn van
negen maanden is niet onredelijk volgens het hof.
141 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 22.

53

was. In deze zaak zijn diverse bedingen getoetst aan art. 25f lid 2 Aw. Ten aanzien van de meeste
bedingen oordeelde het hof dat door Garrix onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat deze
onredelijk bezwarend waren. Wél onredelijk bezwarend was volgens het hof de eenzijdige
verlengingsmogelijkheid van de productieovereenkomst met twee jaar onder gelijkblijvende
voorwaarden: “Het hof is van oordeel dat deze bepaling in het licht van de concrete
omstandigheden van dit geval, namelijk het grote commerciële succes van [geïntimeerde] en de
daardoor ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan [geïntimeerde] en de
opbrengsten voor Spinnin, ook indien de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar
33%) wordt meegenomen, als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd”. 142 In de zaak
Spinnin Records/Martin Garrix is door beide partijen cassatieberoep ingesteld.
Juridische aandachtspunten

Een belangrijke onduidelijkheid met betrekking tot art. 25f lid 2 Aw is of de rechter de bedingen
ex nunc of ex tunc moet beoordelen. Anders gezegd, gaat het om toetsing in abstracto (inherent
onredelijk bezwarend) of in concreto (in deze omstandigheden onredelijk bezwarend)? Het kan
bijvoorbeeld zijn dat een bepaling over kostenaftrek in abstracto onredelijk vaag of onduidelijk
is, maar dat in de praktijk geen onredelijke kosten worden afgetrokken, waardoor het resultaat
in concreto dus niet onredelijk is.
Praktische aandachtspunten

Artikel 25f lid 1 Aw (toekomstige werken)
Volgens de geïnterviewden neemt in de muziekwereld de gemiddelde duur van de termijnen van
artiestencontracten af, maar zijn er nog altijd contracten die in het licht van de omstandigheden
te lang duren en in de praktijk tussentijds worden beëindigd of heronderhandeld. Daarbij kan de
maker, naast een beroep op art. 25f Aw, ook een beroep doen op de non usus-regel van art. 25e
Aw of de opzeggingsmogelijkheid van het gewone contractenrecht.
Artikel 25f lid 2 Aw (andere onredelijk bezwarende bedingen)
In de MvT worden drie voorbeelden genoemd van volgens de regering onredelijk bezwarende
bedingen. 143 Deze zijn ontleend aan het advies van de Commissie Auteursrecht.

Onduidelijke aftrekposten
Het eerste voorbeeld zijn “bepalingen waarbij royalty’s worden gebaseerd op brutobedragen
waarop onbeperkt aftrekposten, zoals promotiekosten en dergelijke, in mindering kunnen
worden gebracht, zodat netto niets aan de maker wordt uitgekeerd”. Volgens de geïnterviewden
komt dit soort onduidelijke aftrekposten in de praktijk nog regelmatig voor.

‘Gedwongen winkelnering’
Een tweede voorbeeld is “de bij platencontracten wel voorkomende verplichte aansluiting bij
een bepaalde aan de exploitant [de platenproducent] gelieerde muziekuitgever”. De Commissie
Auteursrecht heeft in haar advies in overweging gegeven dergelijke afspraken te verbieden. In
de nota naar aanleiding van het verslag wordt evenwel gesteld: “In antwoord op Kamervragen 144
over de door de NPO gehanteerde contractpraktijk makers te verplichten hun muziekrechten

142 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11117 (Spinnin Records/Martin Garrix), rov.
7.66.
143 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 21-22.
144 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 284.

54

onder te brengen bij een aan de omroep gelieerde muziekuitgeverij, is door ons opgemerkt dat
dit alleen geoorloofd is indien de maker hier vrijwillig mee instemt en er zelf ook voordeel bij
heeft.” 145

Over de praktijk van ‘gedwongen winkelnering’ merken geïnterviewden op dat deze nog steeds
bestaat, al is deze inmiddels soms meer impliciet dan expliciet. Er wordt dan niet in het ene
contract verwezen naar het andere contract of anderszins schriftelijk overeengekomen dat met
een gelieerde rechtspersoon moet worden gecontracteerd, maar het gebeurt de facto wel. Soms
wordt het ‘andere contract’ met de muziekuitgever dan ter later ondertekening nagestuurd.

Geïnterviewden benadrukken evenwel dat dit niet per se nadelig of onredelijk is, als de functies
en entiteiten maar duidelijk gescheiden zijn, gescheiden aanspreekbaar zijn voor hun
inspanningen en als de voorwaarden redelijk zijn. De kwestie van de gedwongen winkelnering
werd verder door de geïnterviewden niet als een van de grootste problemen gezien.

Kickbackregelingen
Een derde voorbeeld is “de zogeheten kickbackregeling op grond waarvan een maker verplicht
is zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen makersvergoeding gedeeltelijk terug te
betalen aan de opdrachtgever. Een dergelijke afspraak omzeilt het systeem van collectief beheer
terwijl het collectief beheer nu juist mede beoogt makers een sterkere positie te geven in de
onderhandelingen over auteursrechtvergoeding met gebruikers.” De verdeling die een cbo
normaliter hanteert, kan inderdaad gezien worden als een redelijke verdeling die resulteert in
een ‘billijke vergoeding’ aan de maker. Als daarvan wordt afgeweken, is goed verdedigbaar dat
er dan geen sprake meer is van een ‘billijke vergoeding’ in de zin van art. 25c lid 1 Aw.

In een Gezamenlijke verklaring van verenigingen van muziekauteurs en muziekuitgevers 146, de
zogenaamde Code of Conduct, die verbonden was aan de aanvraag van 21 december 2018 voor
vaststelling van een billijke vergoeding op grond van art. 25c lid 2 Aw door de minister van
OCW, was opgenomen dat “een ‘kickbackregeling’ waarbij de auteurs (componist(en) of
tekstschrijver(s)) gezamenlijk minder ontvangen dan 2/3e, oftewel 66,66%, van de in
Nederland collectief geïncasseerde vergoedingen voor audio- en audiovisuele exploitatie en
gebruik, in strijd is met artikel 25c en artikel 25f Auteurswet alsmede het advies aan de Minister
(c.q. de vaststelling door de Minister).” 147 Deze vaststelling door de minister van OCW is er
uiteindelijk niet gekomen (zie para. 3.3.2.). De Code of Conduct is medio 2020 wel onderdeel
geworden van een brancheovereenkomst van muziekauteurs en muziekuitgevers. 148

Het voorbeeld waar de MvT naar verwijst, en waarover Kamervragen zijn gesteld, 149 heeft
betrekking op tunes en jingles: korte stukjes ‘herkenningsmuziek’, die tientallen keren per dag
worden gedraaid door de betrokken omroepen. Door de repartitie door Buma en Sena op basis

145 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 24. Een door een belangenvereniging van makers wegens misbruik van

machtspositie ingediende klacht tegen een dergelijk beding dat door de publieke omroep ten gunste van de aan haar
gelieerde muziekuitgever werd gehanteerd, werd wegens gebrek aan prioriteit terzijde gelegd door de NMa (zaak
7213; Platform Makers/NPO e.a.).
146 Te weten: Nieuw Geneco, Popauteurs.nl, Beroepsvereniging Componisten Multimedia, Vereniging BAM!,
Vereniging Componisten en Tekstdichters Ntb, Kunstenbond, Nederlandse Muziekuitgevers Vereniging en Vereniging
van Muziekhandelaren en uitgevers in Nederland.
147 Zie: https://www.raadvoorcultuur.nl/documenten/adviezen/2019/06/25/advies-verzoek-tot-vaststellingbillijke-auteursrechtvergoeding d.d. 25 juni 2019.
148 Code of Conduct muziekuitgevers, 15 juni 2020, beschikbaar via:
https://www.boek9.nl/system/files/B92020/Code%20of%20Conduct%20muziekauteurs%20en%20uitgevers.pdf.
149 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 284.

55

van secondewaarde worden hier zeer grote bedragen voor uitgekeerd, die naar het oordeel van
de omroepen grotendeels aan de omroepen zouden moeten toekomen. Blijkens de
parlementaire geschiedenis vallen overeenkomsten over het vervaardigen van jingles en tunes,
reclamefilms en ander reclamewerk op grond van artikel 25b lid 1 niet onder de meeste
bepalingen van het hoofdstuk Ia Aw, maar mogelijk wel onder art. 25f Aw. 150

Andere voorbeelden
Er bestaan allerlei andere (mogelijk) onredelijk bezwarende bedingen. Geïnterviewden
noemden diverse onredelijke vrijwaringsclausules ten aanzien van aanspraken van cbo’s en
aanspraken van derden, verplichtingen om wettelijke vergoedingsaanspraken over te dragen of
er afstand van te doen, bepalingen waarin is opgenomen dat de billijke vergoeding “is
inbegrepen in honorarium”, bepalingen dat vergoedingsrechten zijn inbegrepen in de
vergoeding en vergaande afstand van morele rechten. Ook wordt door geïnterviewden
gesignaleerd dat muziekuitgavecontracten soms worden verhuld als een ‘administratie-deal’ om
zo aan de werking van het auteurscontractenrecht te ontkomen.

Sinds de invoering van de Wet ACR komen volgens de geïnterviewden in de muziekwereld buyout contracten (volledige afkoop van rechten) minder voor. In andere sectoren, met name ook in
de audiovisuele sector en bij het (grafisch) ontwerpen, komen (pogingen tot) buy-out contracten
echter nog steeds veel voor. Bij korte commerciële (schrijf)opdrachten wordt een afkoop van
rechten en een lumpsum-betaling overigens niet altijd als een probleem gezien. ‘Boter bij de vis’
en direct inkomen krijgen daarbij vaak de voorkeur boven een royaltyregeling.

Om onredelijke bepalingen tegen te gaan zijn door NVPI en Kunstenbond/Ntb aanbevelingen
voor artiestenovereenkomsten, 151 aanbevelingen voor licentieovereenkomsten 152 en een model
sessie-overeenkomst tot stand gebracht. 153 Tussen verschillende verenigingen van
muziekauteurs en de verenigingen van muziekuitgevers bestaat een brancheovereenkomst met
daarin een Code of Conduct die eveneens onredelijke bedingen benoemt en uitsluit. 154

Unierecht

De DSM-richtlijn kent geen bepalingen over onredelijk bezwarende bedingen als zodanig. In het
implementatiewetsvoorstel wordt wel voorgesteld om in art. 25b lid 3 Aw te bepalen dat, met
uitzondering van art. 25f Aw, hoofdstuk Ia Aw niet van toepassing is op overeenkomsten met
cbo’s en obo’s (zie para. 3.2.), maar volgens de MvT is dit ook al zo naar huidig recht. 155

150 Zie Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 15: “Andere voorbeelden waarin geen sprake is van exploitatie zijn het

ontwerp voor verpakking van levensmiddelen, jingles en tunes, websites etc. Dergelijke werken kenmerken zich
doordat er geen sprake van een afzonderlijke markt waarop de werken, eenmaal tot stand gekomen, kunnen worden
verkocht. Een logo voor een bepaald bedrijf is uit de aard van de zaak verbonden aan dat bedrijf.”
151 Beschikbaar via: https://www.ntb.nl/wp-content/uploads/2018/01/Noorderslag-2018-Aanbevelingenartiestenovereenkomst.pdf.
152 Beschikbaar via: https://www.ntb.nl/wp-content/uploads/2019/01/Aanbevelingen-licentiecontracten.pdf.
153 Beschikbaar via: https://www.ntb.nl/wp-content/uploads/2019/01/Sessie-overeenkomst.pdf.
154 Code of Conduct muziekuitgevers, 15 juni 2020, beschikbaar via:
https://www.boek9.nl/system/files/B92020/Code%20of%20Conduct%20muziekauteurs%20en%20uitgevers.pdf.
155 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12: “Toezicht op collectieve beheersorganisatie wordt geregeld in de Wet
toezicht cbo’s. Dit laat onverlet dat ingevolge artikel 25b lid 2, artikel 25f inzake onredelijk bezwarende bepalingen
van toepassing is op overdracht van het auteursrecht aan een collectieve beheersorganisatie.”

56

Conclusies
Art. 25f leden 1 en 2 Aw spelen in de contractpraktijk, met name tijdens onderhandelingen en
heronderhandelingen inmiddels een rol van betekenis. Vooral in de muziekindustrie wordt er
vaak een beroep op gedaan. Er is echter nog weinig rechtspraak. Ook al komen onredelijke
bepalingen in de praktijk nog steeds veelvuldig voor, er lijkt geen aanleiding te bestaan om art.
25f Aw aan te passen. Vergemakkelijking van een beroep in rechte zou via aanpassing van art.
25g Aw over geschillenbeslechting bevorderd kunnen worden. Art. 25f lid 3 Aw lijkt vooralsnog
een slapend bestaan te leiden.

3.7.

Artikel 25fa Aw (open access-bepaling)

Artikel 25fa Aw
De maker van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met
Nederlandse publieke middelen is bekostigd, heeft het recht om dat werk na verloop van een
redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, om niet beschikbaar te stellen voor het
publiek, mits de bron van de eerste openbaarmaking daarbij op duidelijke wijze wordt vermeld.
Toelichting
De open access-bepaling (Art. 25fa) is als ‘Amendement Taverne’ in de Wet ACR gekomen. 156
Zoals vermeld in de toelichting bij dit amendement, beoogt het invulling te geven aan de
groeiende wens om wetenschappelijk werk in open access te publiceren. Het sluit ook aan bij het
regeerakkoord 2017-2021, 157 waarin de wens is geformuleerd dat open access in
wetenschappelijk onderzoek de norm wordt, en de Europese doelstelling om te komen tot 100%
open access in 2020. 158 Het artikel neemt derhalve een bijzondere plaats in in het
auteurscontractenrecht, en de doelstellingen ervan wijken af van de algemene doelstelling van
de Wet ACR die zijn besproken in para. 2.1., namelijk het versterken van de contractuele positie
van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van de exploitanten van hun werken.

Binnen het kader van deze evaluatie past het dan ook niet om de effecten van deze bepaling te
onderzoeken op de praktijk van het wetenschappelijk publiceren en het debat rondom open
access in brede zin. Daarbij spelen vele factoren in een complexe samenhang een rol, die een
separaat onderzoek zouden vergen. Het gaat bij die factoren onder meer om de
subsidievoorwaarden van financiers zoals NWO en de Europese Commissie, die publicatie in
open access tijdschriften of via andere vormen van gold open access 159 als voorwaarde kunnen
stellen; de systemen van kwaliteitsbeoordeling van wetenschappelijk onderzoek op nationaal en
internationaal niveau, die vaak nog gebaseerd zijn op de internationale ranking en
impactfactoren van wetenschappelijke tijdschriften; en andere beleidsinitiatieven gericht op
open access, zoals het internationale Plan S. 160 Zoals aangegeven in para. 1.2. is de
onderzoeksvraag hier afgebakend tot hoe de open access-bepaling van art. 25fa Aw in de praktijk
156 Kamerstukken II 2014/15, 33308, 11. In een eerder ingediende versie van dit amendement (Kamerstukken II
2013/14, 33308, 8) ontbrak het woord ‘Nederlandse’ en week de toelichting op de redelijke termijn af.
157 Vertrouwen in de toekomst. Regeerakkoord 2017 – 2021. VVD, CDA, D66 en ChristenUnie. Bijlage bij Kamerstukken II
2017/18, 34700, 34.
158 Kamerstukken II 2019/20, 31288, 692. Zie ook de conclusies van de Europese Raad van 27 mei 2016:
https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9526-2016-INIT/en/pdf, p. 8 (punt 12).
159 Een belangrijke variant hiervan is dat de auteur een processing fee aan de uitgever betaalt, opdat een artikel ook
voor niet geabonneerde lezers vrij toegankelijk is.
160 Zie: https://www.coalition-s.org/.

57

werkt en welke concrete problemen of aandachtspunten met betrekking tot de bepaling
gesignaleerd worden, mede gelet op de uitkomst van de pilot ‘You share, we take care’.

Art. 25fa Aw is volgens art. III lid 1 Wet ACR met terugwerkende kracht ook van toepassing op
overeenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn gesloten: in beginsel kunnen auteurs op grond van het
artikel dus ook hun oudere werk in open access beschikbaar stellen. Het amendement heeft
betrekking op een kort werk van wetenschap. De toelichting maakt duidelijk dat deze term is
ontleend aan art. 16 lid 2 Aw en geeft aan dat het daarbij gaat om artikelen en korte bijdragen
aan (congres)bundels, maar niet om boeken. Spoor/Verkade/Visser betogen dat een grens van
achtduizend woorden verdedigbaar is, in lijn met de op art. 16 lid 2 Aw gebaseerde
readerregeling. 161 Een potentieel afbakeningsprobleem bestaat ten aanzien van bijdragen in
onderwijsmaterialen en studieboeken, die mogelijk niet onder het artikel vallen. 162

Voorts geeft de toelichting aan dat “werk van personen in dienst van een universiteit of een
andere door de overheid gefinancierde onderzoeksinstelling” geacht wordt onder de definitie te
vallen van werk dat met Nederlandse publieke middelen is bekostigd en dus onder het artikel
valt. Voor wat betreft de wijze van openbaarmaking moet (uiteraard) vooral gedacht worden
aan het open internet, waarbij van belang is dat het gaat om een beschikbaarstelling om niet.

Een belangrijk en in beginsel weinig concreet element van art. 25fa Aw is de zinsnede “na
verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan”. Deze redelijke termijn
dient ertoe de uitgever in staat te stellen zijn investering in redactie, peer review en publicatie
terug te verdienen via abonnements- of toegangsgelden. De duur ervan kan volgens de
toelichting op het amendement verschillen, onder meer afhankelijk van het aandeel publieke
financiering in de publicatie, en kan ook nul zijn. 163 Het is aan de rechter hierover te oordelen,
maar vooralsnog zijn hier geen uitspraken over geweest. In Duitsland is in een vergelijkbaar
wetsartikel een termijn van twaalf maanden vastgelegd, maar de toelichting op het amendement
geeft aan dat het in veel gevallen ook aanzienlijk korter kan zijn. 164
Belangrijk is dat art. 25fa Aw aan auteurs een niet overdraagbaar recht geeft werken op het
internet te plaatsen, maar niet een verplichting daartoe. Wel kunnen publieke financiers van
onderzoek zoals de NWO het gebruik van dit recht door auteurs als voorwaarde stellen voor
financiering. Ook kunnen universiteiten hun werknemers verplichten van deze bepaling gebruik
te maken.

Samengevat biedt het artikel dus zowel voor wat betreft de omvang van de in open access te
publiceren werken, als ten aanzien van de duur van de redelijke termijn geen concrete
handvatten. Ook is het artikel niet concreet over de versie die de auteur op grond van dit artikel
openbaar mag maken: wetenschappelijke tijdschriften onderscheiden de oorspronkelijke kopij
van auteurs, de definitieve kopij na het proces van peer review of redactie (de zogeheten Author
Accepted Manuscript, AAM) en de definitief gepubliceerde opgemaakte versie (de zogeheten
Version of Record, VOR). Deze aspecten zouden met jurisprudentie nader kunnen worden
geconcretiseerd. Vooralsnog is er echter nog geen rechtspraak over art. 25fa Aw.
161 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 583.

162 Zie ook: W. Soetenhorst, Open accessregeling artikel 25fa Aw. NJB blog, 26 september 2018,

https://www.njb.nl/blogs/open-accessregeling-artikel-25fa-aw/ (laatst gezien: 04-03-2020).

163 In de oorspronkelijke versie van de toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33308, 8) wordt dit gekoppeld aan de

verschijningsfrequentie van het desbetreffend blad. Bij een tijdschrift dat wekelijks verschijnt, zou een termijn van
een maand bijvoorbeeld redelijk zijn, bij maandelijkse publicatie een termijn van enkele maanden.
164 Kamerstukken II 2014/15, 33308, 11.

58

Belangrijkste ontwikkelingen sinds inwerkingtreding en aandachtspunten
Volgens de tussenevaluatie van de Wet ACR die op 29 juni 2018 naar de Tweede Kamer werd
gestuurd 165, had het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) aangegeven dat de mogelijkheden die
het nieuwe art. 25fa Aw biedt, al voor inwerkingtreding van de wet werden toegepast, en mogen
werken in de praktijk vaak direct – dus niet pas na een redelijke termijn – beschikbaar worden
gesteld. Voorts zag het samenwerkingsverband tussen de Universiteitsbibliotheken en de
Koninklijke Bibliotheek (UKB) nog geen significante stijging van het aantal open accesspublicaties in de repositories van Nederlandse universiteiten maar kondigde het UKB aan in
2018 aandacht te besteden aan het deponeer- en open access-beleid bij Nederlandse
universiteiten tegen de achtergrond van art. 25fa Aw.

Van 31 januari tot en met 31 augustus 2019 liep de pilot ‘You share, we take care’, waarin een
aantal concrete uitgangspunten voor het operationaliseren van art. 25fa Aw door de VSNU in de
praktijk werd getoetst op werkbaarheid en draagvlak. De uitgangspunten waren door het
Nationaal Programma Open Science (NPOS) opgesteld: Het betrof de gepubliceerde versie (VOR);
in alle gevallen werd ter invulling van de ‘redelijke termijn’ uit art. 25fa Aw een termijn van zes
maanden gehanteerd vanaf de eerste online beschikbaarstelling van artikelen; het ging om
artikelen, conference papers en losse hoofdstukken in edited collections, maar niet om
monografieën en hoofdstukken daaruit. Voorts golden deze uitgangspunten ook als de uitgever
zich zou beroepen op buitenlands recht, wanneer slechts een deel van de auteurs via
Nederlandse publieke middelen is gefinancierd en ongeacht afspraken over auteursrecht tussen
onderzoeker en werkgever. 166

Het evaluatierapport van de pilot gaat in op het resultaat ervan in termen van deelname en
output, de motieven van wetenschappers om wel of niet deel te nemen, de opvattingen van
uitgevers en de workflow. 167 Doelstelling was een deelname van 5% van de onderzoekers, die
door vier universiteiten werd gehaald, hetgeen voor die universiteiten resulteerde in een 6%
toename van het aantal in open access gepubliceerde peer reviewed artikelen. In totaal namen
600 onderzoekers deel aan de pilot en zijn meer dan 2800 publicaties gedeeld, waarbij het veelal
ging om recente publicaties maar deels ook om publicaties uit eerdere jaren. Aldus kan art. 25fa
Aw volgens het evaluatierapport – mits breed geïmplementeerd – leiden tot een forse toename
van het aantal open access-publicaties. Bij die implementatie moet wel zicht gehouden worden
op eventuele strengere eisen van onderzoekfinanciers zoals het NWO en de 100%-doelstelling
die verder gaat dan het artikel zelf mogelijk maakt, aldus de evaluatie. Als zodanig fungeert art.
25fa Aw volgens het evaluatierapport primair als vangnet voor werk dat niet in een open accesstijdschrift is verschenen, of valt onder een andere open access deal, waarbij vaak kortere
termijnen worden gehanteerd. Zo hanteren NWO en Plan S een kortere embargotermijn, in
beginsel nul maanden. Ook de Europese Commissie gaat een termijn van nul maanden hanteren
binnen het programma ‘Horizon Europe’.
Onderzoekers waren over het algemeen positief over de mogelijkheden die de pilot hen met een
beroep op art. 25fa Aw bood. Redenen om niet deel te nemen waren vooral onzekerheid over de
reacties van uitgevers en/of coauteurs, en de precaire positie van editors die hiermee zouden
afwijken van het beleid van hun uitgevers. Het evaluatierapport van de pilot concludeert dat het
belangrijk is art. 25fa Aw verder te verankeren in de cao of het arbeidscontract van

165 Kamerstukken II 2017/18, 29838, 94.

166 Zie: A. Schalken, Evaluatierapport pilot You Share, We Take Care (publieke versie), Nationaal programma open
science, 2019.
167 Idem.

59

onderzoekers en in lokaal beleid. Voorts stelt het rapport dat het zinvol is te verkennen of er met
specifieke uitgevers nadere afspraken te maken zijn in het kader van zogeheten ‘transformatieve
deals’, waarin open access onderdeel uitmaakt van bredere afspraken over het publiceren in en
gebruiken van materiaal uit tijdschriften, toegang tot metadata, etc. Uitgevers toonden zich
volgens het evaluatierapport kritischer over de uitgangspunten in de pilot. Het ging daarbij met
name over het gebruik van de VOR en niet de AAM-versie van publicaties en het delen van
boekhoofdstukken.
De gesprekken die in het kader van de onderhavige evaluatie van de Wet ACR zijn gevoerd,
bevestigen diverse elementen uit het evaluatierapport van de pilot ‘You share, we take care’.
Vanuit de kant van universiteiten wordt art. 25fa Aw vooral gezien als vangnet om publicaties
openbaar te kunnen maken die niet al eerder open access verschijnen in het kader van gold open
access of andere deals. Daarbij zou het tevens een stok achter de deur kunnen zijn om uitgevers
ertoe te bewegen dergelijke deals te sluiten, maar het artikel wordt volgens de VSNU niet als
pressiemiddel ingezet. Het is meer een signaal aan uitgevers om hun businessmodel te
veranderen. Hoe meer zulke deals er worden gesloten, hoe kleiner de rol van art. 25fa Aw wordt.
Voor auteurs/onderzoekers is het vooral van belang op redelijk korte termijn de VOR – het
opgemaakte gepubliceerde artikel – te kunnen delen. De pilot ‘You share, we take care’ bood die
mogelijkheid en onderzoekers kregen daarnaast ondersteuning bij de praktische uitvoering. In
tegenstelling tot verdergaande initiatieven zoals Plan S, biedt art. 25fa Aw onderzoekers
volledige vrijheid te publiceren in tijdschriften die voor hun vakgebied en carrière het
belangrijkst zijn, zonder te hoeven investeren in article processing fees teneinde gold open access
te bedingen. 168

Uitgevers toonden zich – net als bij de evaluatie van de pilot – kritischer. Een punt van aandacht
daarbij is dat het animo van uitgevers voor het sluiten van gold open access deals verschilt
tussen disciplines. Dit houdt onder meer verband met de rol van monografieën in de
wetenschapspraktijk die verschilt tussen vakgebieden en het tempo waarmee artikelen
verouderen. In veel vakgebieden neemt het aantal citaties van een artikel na een half jaar
duidelijk af en zou zes maanden dus een goede invulling zijn van de ‘redelijke termijn’. Met name
in de humanities, social sciences en rechtsgeleerheid zou dit volgens uitgevers echter te kort
kunnen zijn en bovendien zijn de onderzoeksbudgetten in die wetenschapsgebieden vaak
krapper waardoor het betalen van article processing fees minder gangbaar is. 169 Er zijn evenwel
onvoldoende aanwijzingen dat tijdschriften of uitgevers daadwerkelijk zijn opgeheven als gevolg
van open access onder art. 25fa Aw. Uitgevers hebben daarnaast een voorkeur voor het openbaar
maken van de AAM-versie en niet de VOR onder dit artikel.

Conclusies

Art. 25fa Aw fungeert vooral als vangnet voor auteurs om werken na een redelijke termijn in
open access te publiceren, wanneer alternatieve en door onder meer financiers van onderzoek
als het NWO en uitgevers geprefereerde routes van gold open access niet begaanbaar zijn of om
andere redenen door auteurs niet worden verkozen. Auteurs en universiteiten staan hier
positief tegenover en uit de pilot ‘You share, we take care’ blijkt dat het artikel een wezenlijke
168 Ten aanzien van art. 25fa Aw doen zich mogelijk ook IPR problemen voor wanneer naar buitenlands recht wordt

gecontracteerd, vooral bij publicaties met co-auteurs. Zie hiervoor de bespreking in para. 3.9.
169 In wetenschapsgebieden waarin wel financiële ruimte is voor het betalen van article processing fees, kan dit er juist
toe leiden dat uitgevers van twee walletjes kunnen eten: universiteitsbibliotheken blijven betalen voor dure
abonnementen terwijl een deel van de auteurs tevens article processing fees betaalt voor gold open access.

60

bijdrage kan leveren aan het realiseren van de ambitie zo veel mogelijk wetenschappelijk werk
in open access beschikbaar te maken.
Het artikel biedt zowel voor wat betreft de omvang van werken die eronder vallen, als voor de
versie en de duur van de redelijke termijn geen concrete handvatten. Ook is er enige
onzekerheid ingeval wordt samengewerkt met buitenlandse coauteurs.

In de pilot is gekozen voor een termijn van zes maanden en publicatie van de officiële,
opgemaakte version of record (VOR). Publicaties met buitenlandse coauteurs en naar
buitenlands recht zijn ook onder de pilot geschaard. Voor auteurs en universiteiten is daarmee
een ruime en voor auteurs transparante invulling gegeven aan art. 25fa Aw, die qua termijn
korter is dan de twaalf maanden die in Duitsland geldt, en die mogelijk in zekere mate ingaat
tegen de belangen en het businessmodel van uitgeverijen, met name in de humanities, social
sciences en rechtsgeleerheid. Vooralsnog is er echter geen jurisprudentie over art. 25fa Aw en
zijn er geen aanwijzingen voor het verdwijnen van tijdschriften of uitgevers als gevolg van de
toepassing van de open-access bepaling. Gelet op de inzet van betrokkenen op gold open access
en het sluiten van zogeheten transformatieve deals, waarin open access onderdeel uitmaakt van
bredere afspraken over het publiceren in en gebruiken van materiaal uit tijdschriften, en waarbij
de rol van art. 25fa Aw naar verluidt steeds kleiner wordt, lijkt er geen aanleiding het artikel
nader aan te scherpen.

3.8.

Artikel 25g Aw (geschillencommissie)

Artikel 25g Aw
1. Onze Minister van Veiligheid en Justitie kan een geschillencommissie aanwijzen voor de
beslechting van geschillen tussen een maker en zijn wederpartij of een derde inzake de toepassing
van artikel 25c, eerste en zesde lid, 25d, 25e of 25f.
2. Wordt het geschil niet binnen drie maanden nadat afschrift van de uitspraak van de
geschillencommissie aan partijen werd verzonden bij de rechter aanhangig gemaakt, dan wordt
hetgeen in de uitspraak is vastgesteld na het verstrijken van deze termijn geacht te zijn
overeengekomen tussen partijen.
3. Een geschil kan ook ten behoeve van makers aanhangig worden gemaakt door een stichting of
vereniging met volledige rechtsbevoegdheid voorzover zij de belangen van makers ingevolge haar
statuten behartigt.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent
de financiering, samenstelling, inrichting, procedures, bekostiging, werkwijze van en toezicht op de
geschillencommissie.
Toelichting
Geschillen over de billijke vergoedingen van art. 25c leden 1 en 6 Aw, art. 25d Aw en art. 45d lid
1 Aw, en over de ontbinding wegens onvoldoende gebruik van art. 25e Aw en de onredelijke
bedingen van art. 25f Aw, kunnen op grond van art. 25g Aw worden voorgelegd aan een
geschillencommissie. 170 De geschillencommissie die daartoe per 1 oktober 2016 bij AMvB 171 is
aangewezen is de Geschillencommissie Auteurscontractenrecht (geschillencommissie ACR),
ondergebracht bij de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (SGB). 172
170 Zie art. 45d lid 7 Aw t.a.v. de billijke vergoeding van art. 45d lid 1 Aw.

171 Besluit aanwijzing Geschillencommissie Auteurscontractenrecht, Stcrt. 2016, 48969.
172 www.degeschillencommissie.nl.

61

De gedachte was dat beslechting door een specifieke geschillencommissie sneller, goedkoper en
laagdrempeliger zou zijn dan een gang naar de rechter; bovendien zou een geschillencommissie
gerezen geschillen door bemiddeling kunnen schikken. Daarnaast bestond de verwachting dat
door het concentreren van procedures bij een gespecialiseerde geschilleninstantie er snel
jurisprudentie over de uitleg van de bepalingen van de Wet ACR zou worden gevormd, waarmee
de rechtsvorming zou worden gediend. Uitspraken van de geschillencommissie zijn bindend
voor partijen, tenzij een van hen binnen drie maanden na afschrift van de uitspraak aan partijen,
het geschil bij de rechter aanhangig heeft gemaakt, aldus art. 25g lid 2 Aw.
Bij AMvB kunnen nadere regels worden gesteld over de financiering, samenstelling, procedures,
bekostiging en werkwijze van de geschillencommissie, maar dat is (nog) niet gebeurd. De regels
zijn door belanghebbende partijen, verenigd in Platform Makers resp. Platform Creatieve Media
Industrie, zelf uitgewerkt in een ‘Reglement Geschillencommissie Auteurscontractenrecht’. 173

De geschillencommissie bestaat uit drie leden: een voorzitter aangezocht door de SGB, een lid
voorgedragen door Platform Makers en een lid voorgedragen door Platform Creatieve Media
Industrie. Het klachtengeld voor de maker bedraagt (thans) € 150 (excl. btw) en er is geen
verplichte procesvertegenwoordiging. De kosten van de geschillencommissie worden door de
Federatie Auteursrechtbelangen gefinancierd uit collectief voor rechthebbenden geïnde gelden.
Bij de geschillencommissie kan alleen worden geklaagd als beide partijen daarmee instemmen.
Vereist is dat de exploitant (meestal de beklaagde) is aangesloten bij de geschillencommissie.
Dat kan naar aanleiding van een bepaalde klacht, maar geldt vervolgens voor onbepaalde tijd
(minimaal een kalenderjaar). Aansluiting kan individueel of per gehele branchevereniging.
Jurisprudentie

Zoals in para. 3.3. is uiteengezet zijn er tot medio 2020 slechts twee uitspraken gedaan door de
geschillencommissie in de zaak Soof 2. Deze uitspraken zijn kritisch ontvangen. Verschillende
geïnterviewden noemen de Soof 2-uitspraken als reden om geen vertrouwen te hebben in de
geschillencommissie en om die reden niet vrijwillig aan procedures bij de geschillencommissie
mee te doen. Overigens aarzelden veel exploitanten daar toch al over.

Met uitzondering van deze twee zaken is er dus geen jurisprudentie van de geschillencommissie.
In interviews wordt herhaaldelijk benadrukt dat makers geen klachten (durven) in te dienen en
dat, wanneer dat wel gebeurt, exploitanten weigeren om zich te onderwerpen aan de procedure
bij de geschillencommissie. Volgens geïnterviewden is dat in vier gevallen gebeurd, waaronder
twee klachten van freelancers tegen de Persgroep. In één geval heeft bemiddeling door de
bemiddelingsdeskundige geleid tot een schikking. In maart 2020 is een klacht ingediend die wel
in behandeling is genomen, althans de verweer- en bemiddelingsfase is ingegaan. 174

Aandachtspunten

De belangrijkste aandachtspunten van art. 25g Aw zijn de geringe bereidheid van makers om te
klagen bij de geschillencommissie en de nog geringere bereidheid van exploitanten om zich aan
te sluiten en aldus vrijwillig te verschijnen.
173 Raadpleegbaar op: www.degeschillencommissie.nl/over-ons/commissies/auteurscontractenrecht/.
174 Dit betreft een klacht ingediend door een componist tegen een musicalproducent.

62

Makers zijn volgens veel geïnterviewden bang te worden geboycot door exploitanten. Uit de
gevoerde gesprekken komt naar voren dat deze angst voor blacklisting reëel is en duidelijk het
grootste probleem vormt.

Het tweede probleem is de weigering van exploitanten om aan de geschillencommissie deel te
nemen. Medio 2020 waren alleen de muziekuitgevers met hun branchevereniging als zodanig bij
de geschillencommissie aangesloten. Verder waren veruit de meeste exploitanten niet
aangesloten. 175 Enkele individuele wetenschappelijke uitgevers zijn wel aangesloten. En
afgezien van de producenten van de film Soof 2, hebben de meest exploitanten in concrete
gevallen tot nu toe geweigerd bij de geschillencommissie te verschijnen. Dit heeft grotendeels te
maken met angst voor het onbekende, de neiging om eerst de kat uit de boom te kijken, en de
angst voor een stortvloed aan claims door de laagdrempeligheid van de procedure. 176 Dat blijkt
bij procedures bij geschillencommissies voor geheel ander branches (reisbranche, autobranche
etc.) overigens erg mee te vallen. Ook de onmogelijkheid op ieder moment op te kunnen zeggen
– dit kan alleen tegen het einde van het kalenderjaar – wordt als reden genoemd. Tot slot wordt
het negatieve oordeel over de Soof 2-beslissing ook vaak genoemd als reden om zich niet aan te
sluiten.

Een derde probleem is dat de procedure volgens geïnterviewden te lang duurt. De bedoeling was
dat de nadruk zou komen te liggen op tijdig schikken en mediation, maar in werkelijkheid duurt
de procedure van klagen en bemiddelen langer dan beoogd. Na aanmelding van een klacht krijgt
een exploitant die nog geen lid is eerst een maand om zich te melden, waarna vervolgens het
aansluitingsgeld moet worden betaald. Als hij wel lid is of lid geworden is krijgt hij vervolgens
één of, na verlenging, anderhalve maand om schriftelijk een verweer te voeren. Daarna komt er
nog de bemiddelingspoging die weken kan duren. Vervolgens begint pas de eigenlijk procedure
met een mondeling behandeling. Hierdoor lijkt de belangstelling om een geschil op te lossen via
een procedure bij de geschillencommissie bij voorbaat al gering te zijn.

Een vierde probleem is dat (vooralsnog) geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om als
brancheorganisatie te klagen, waardoor makers anoniem kunnen blijven. Een geschil kan op
grond van art. 25g lid 3 Aw ook ten behoeve van makers aanhangig worden gemaakt door een
stichting of vereniging die de belangen van makers ingevolge haar statuten behartigt. De idee
daarachter is dat individuele makers mogelijk niet zouden durven klagen, omdat zij bang zijn dat
zij dan door exploitanten worden geboycot. Inderdaad geven veel geïnterviewden aan dat dit
een probleem is. Het Reglement van de geschillencommissie biedt daarnaast de mogelijkheid om
anoniem te klagen via een gemachtigde, 177 maar ook hiervan is nog geen gebruik gemaakt,
omdat de vrees bestaat dat een klacht uiteindelijk toch kan worden herleid tot de betrokken
makers, waarna een boycot alsnog een reëel risico is.
Na de Soof 2-uitspraken is de samenstelling van de geschillencommissie veranderd en is het
aantal voorzitters en commissieleden uitgebreid. Ook wordt nog gewerkt aan procedurele

175 Kamerstukken I 2017/18, 33308, F, p. 3: “Via collectieve registratie van de NMUV (Nederlandse Muziekuitgevers

Vereniging) en de VMN (Vereniging van Muziekhandelaren en -uitgevers) zijn nagenoeg alle muziekuitgevers bij de
geschillencommissie aangesloten […]. Andere brancheverenigingen laten de beslissing over aansluiting bij de
geschillencommissie aan hun individuele leden.” Deze situatie is medio 2020 onveranderd.
176 Uit de reactie van Platform Creatieve Media Industrie in het kader van de tussenevaluatie blijkt dat individuele
publieke omroepen aarzelen om zich aan te sluiten bij de geschillencommissie, onder andere uit vrees voor hoge
kosten en veel extra proefzaken om bestaande contracten open te breken, wat veel extra werkdruk en onzekerheid
zou geven. Zie Kamerstukken I 2017/18, 33308, F, p. 3.
177 Zie: https://www.degeschillencommissie.nl/wp-content/uploads/acrz-brochure.pdf, p. 3.

63

veranderingen. Zo wordt de mogelijkheid van intern beroep overwogen en wordt gekeken naar
de mogelijkheid om gedurende het jaar (en niet slechts per 31 december) het lidmaatschap van
de geschillencommissie te kunnen beëindigen. Een voorstel om het aantal (vice)voorzitters uit
de rechterlijke macht uit te breiden met meer leden is afgewezen, omdat dit zou leiden tot
kostenverhoging en op gespannen voet zou staan met de gewenste laagdrempeligheid in
verhouding tot een gang naar de rechter. Dit blijkt uit de ‘Eindrapportage interne evaluatie
Geschillencommissie Auteurscontractenrecht’ van de Federatie Auteursrechtbelangen van 26
juni 2020, die de onderzoekers hebben ingezien. Daaruit blijkt ook dat het Platform Creatieve
Media Industrie (PCMI) dat de exploitanten vertegenwoordigt hoe dan ook niet kan garanderen
dat er meer registraties komen, omdat wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat het aan de
individuele exploitant is om per geschil over registratie te beslissen. 178 Er is dus kennelijk geen
bereidheid om aansluiting per branchevereniging te stimuleren. Platform Makers betreurt het
dat pogingen die zijn ondernomen om exploitanten door aanpassing van de voorwaarden te
bewegen tot aansluiting bij de geschillencommissie zonder resultaat zijn gebleven. 179
De voorstellen om een bezwaarprocedure tegen aanwijzing van een bemiddelingsdeskundige te
introduceren en de aanwijzing van een tweede bemiddelingsdeskundige mogelijk te maken en
de verkorting van de opzegtermijn voor een exploitant om een registratie te beëindigen naar
drie maanden vanaf de datum van opzegging zijn wel geaccepteerd. Deze laatste aanpassingen
kunnen als verbetering worden aangemerkt, maar zullen, zo verwacht de Federatie
Auteursrechtbelangen, niet leiden tot een groter aantal zaken of een groter aantal
aansluitingen. 180 Hieruit kan geconcludeerd worden dat de branche het zelf niet eens kan
worden over verbeteringen van het systeem van geschillenbeslechting die de problemen zullen
wegnemen of verminderen.
In een Kamerbrief met ‘eerste bevindingen’ over het auteurscontractenrecht sprak de minister
voor Rechtsbescherming reeds zijn teleurstelling uit over de terughoudende opstelling van de
meeste exploitanten. Opvallend is met name de houding van de publieke omroepen, die
vooralsnog weigeren zich aan geschillenbeslechting door de commissie te onderwerpen. Er
wordt wel druk uitgeoefend op de publieke omroepen om zich aan te sluiten. 181

Geïnterviewde makers zijn van mening dat de gang naar de geschillencommissie verplicht zou
moeten worden als de maker dat wenst. Van de kant van de exploitanten wordt opgemerkt dat
men na de Soof 2-uitspraken geen vertrouwen heeft in de geschillencommissie en de voorkeur
geeft aan een gang naar de rechter. Er bestaat twijfel over het nut van een verplichte gang naar
de geschillencommissie, omdat er bij onvrijwilligheid vrijwel zeker toch een gang naar de
rechter volgt en men dan maar beter meteen naar de rechter kan gaan. Makers benadrukken
overigens dat ook bij verplichte aansluiting voor exploitanten, of het opnemen van een
verplichte gang naar de geschillencommissie in modelcontracten, de angst voor blacklisting een
zeer grote belemmering zal blijven voor hun bereidheid om te klagen.
Unierecht

Op grond van art. 21 van de DSM-richtlijn dienen lidstaten ervoor te zorgen dat geschillen over
de transparantieverplichting en de bestsellerbepaling “kunnen worden onderworpen aan een

178 Federatie Auteursrechtbelangen, ‘Eindrapportage interne evaluatie Geschillencommissie Auteurscontractenrecht’,

26 juni 2020, p. 3.
179 Id. p 3.
180 Id. p. 3.
181 Kamerstukken I 2017/18, 33308, F, p. 3.

64

vrijwillige procedure voor alternatieve geschillenbeslechting”. De Nederlands wetgever zag
hierin blijkens het implementatiewetsvoorstel geen aanleiding om art. 25g Aw aan te passen,
anders dan door een verwijzing naar de transparantieplicht in “artikel 25ca,” in te voegen.

Een belangrijke vraag die hierbij rijst is wat de ‘vrijwilligheid’ van de procedure hier behelst. Is
vrijwilligheid er alleen aan de kant van de maker die, in plaats van een gang naar de rechter, kan
kiezen voor een gang naar de geschillencommissie, ook als de exploitant dat niet wil? Of is er ook
vrijwilligheid aan de kant van de exploitant, waardoor in geval van een weigering van de
exploitant om zich te onderwerpen aan de geschillencommissie, er voor de maker alleen een
gang naar de rechter over blijft? Dit laatste is de huidige situatie in Nederland.
Op grond van artikel 21, tweede volzin, DSM-richtlijn moeten lidstaten er ook voor zorgen “dat
representatieve organisaties van auteurs en uitvoerende kunstenaars deze procedures kunnen
inleiden op specifiek verzoek van een of meer auteurs of uitvoerende kunstenaars”. Dit roept
dezelfde vraag op: kunnen zij dit alleen als de exploitanten daar ook vrijwillig aan mee werken?

Overweging 79 bij de DSM-richtlijn lijkt te suggereren dat een procedure van alternatieve
geschillenbeslechting moet worden ingevoerd, omdat “auteurs en uitvoerende kunstenaars
[vaak aarzelen] om hun rechten ten aanzien van hun contractuele wederpartijen af te dwingen
voor een rechterlijke instantie”. 182 Wanneer exploitanten simpelweg zouden kunnen weigeren
mee te werken, heeft de introductie ervan mogelijk weinig betekenis. 183 Uitgaande van deze
ratio, ligt het niet in de rede de mogelijkheid van alternatieve geschillenbeslechting afhankelijk
te laten zijn van de bereidheid van exploitanten om aan de beslechting van een geschil vrijwillige
medewerking te verlenen.

Omdat de klachtbevoegdheid ook aan brancheorganisaties toekomt, is denkbaar dat ook daar de
vrijwilligheid en de keuzevrijheid niet bij de exploitant ligt. 184 Argumenten daarvoor zouden ook
ontleend kunnen worden aan het feit dat art. 23 DSM-richtlijn het onmogelijk maakt om
contractueel af te wijken van de mogelijkheden die art. 21 DSM-richtlijn biedt. Verdedigbaar lijkt
dat die bepaling weinig nut heeft als de exploitant wel vrij is om ervoor te kiezen zich helemaal
niet aan deze alternatieve geschillenbeslechting te onderwerpen.

182 Overweging 79 DSM-richtlijn luidt als volgt: “Auteurs en uitvoerende kunstenaars aarzelen vaak om hun rechten
ten aanzien van hun contractuele wederpartijen af te dwingen voor een rechterlijke instantie. De lidstaten moeten
dan ook voorzien in een procedure voor alternatieve geschillenbeslechting om vorderingen van auteurs en
uitvoerende kunstenaars of namens hen optredende vertegenwoordigers in verband met transparantieverplichtingen
en het contractaanpassingsmechanisme te behandelen. […]”.
183 Vgl. Schulze, GRUR 2019, 682: “Ein vergleichbares freiwilliges Schlichtungsverfahren sah § 17a WahrnG für
Streitigkeiten über die Vergütungspflicht nach § 54 UrhG vor. Von diesem Verfahren war nie Gebrauch gemacht
worden. Deshalb wurde die Regelung im Zuge der Umsetzung der Verwertungsgesellschaften-Richtlinie
ersatzlos gestrichen. Aufgrund dieser Erfahrung könnte man meinen, ein vergleichbares freiwilliges
Streitbeilegungsverfahren für die Ansprüche auf Auskunft und Vertragsanpassung habe wenig Sinn, weil sich
insbesondere die Verwerterseite derartigen Verfahren entziehen werde und entziehen könne, solange das Verfahren
freiwillig ist”.
184 Vgl. Schulze, GRUR 2019, 682: “Nach Art. 21 S. 2 CDSM-RL müssen die Mitgliedstaaten aber eine Regelung treffen,
wonach Vertretungsorganisationen von Urhebern und ausübenden Künstlern derartige Verfahren auf besonderen
Antrag eines oder mehrerer Urheber oder ausübenden Künstler einleiten können. Demnach können sich die
Verwerter einem derartigen Verfahren nicht von vornherein verschließen”.

65

Overigens lijkt uit overweging 78, alinea 2, bij de DSM-richtlijn te volgen dat (aanvankelijk) ook
‘anoniem’ geklaagd moet kunnen worden door een belangenorganisatie, 185 zoals thans onder
voorwaarden in Nederland bij de geschillencommissie ook mogelijk is.
Conclusies

Geconcludeerd kan worden dat de geschillencommissie in de huidige constellatie niet, althans
onvoldoende, bijdraagt aan het verwerkelijken van de doelstelling van de Wet ACR. Dit komt
onder andere door het gebrek aan uitspraken, de negatieve reactie op de twee uitspraken die
wel zijn gedaan, de zeer geringe bereidheid van exploitanten om zich aan te sluiten en de angst
voor blacklisting aan de kant van de makers.

In het licht van de ervaringen in Nederland en bovenstaande analyse van (de achtergrond van)
art. 21 DSM-richtlijn zijn de onderzoekers geneigd te denken dat de keuzevrijheid aan de zijde
van de exploitant zou moeten worden beperkt, door deelname aan de geschillenbeslechting bij
de geschillencommissie voor de exploitant verplicht te maken als de maker daarvoor kiest. De
(directe of latere) gang naar de rechter blijft voor beide partijen ook mogelijk, maar de
mogelijkheid van de drempelverhogende weigering van de exploitant zou daarmee worden
weggenomen. De vraag is evenwel of verplichte deelname aan dergelijke alternatieve
geschillenbeslechting in overeenstemming is met art. 6 EVRM, art. 17 Grondwet en art. 47
Handvest EU. 186 Uit de arresten Alassini 187 en Menini 188 van het HvJ EU zou afgeleid kunnen
worden dat verplichte mediation en niet-bindend advies onder voorwaarden 189 wel toelaatbaar
zijn, maar verplicht bindend advies, zelfs met mogelijkheid van volledig (hoger) beroep bij de
rechter, mogelijk niet. De beslissing hierover is, mede in het licht van art. 21 DSM-richtlijn, aan
het HvJ EU. Het verdient evenwel zonder meer aanbeveling dat subsidieverlenende instanties
deelname aan de geschillencommissie verplicht stellen in hun subsidievoorwaarden.

Daarnaast zouden organisaties van makers meer gebruik moeten maken van de mogelijkheid
om collectief (en voor makers dus anoniem) te klagen over bijvoorbeeld algemene voorwaarden
of modelcontracten van exploitanten, waardoor het risico van blacklisting wordt verminderd.
Een beroep op de bestsellerbepaling of de non usus-bepaling in een concreet geval is overigens
dusdanig verbonden met de individuele omstandigheden van het geval dat collectief of anoniem
klagen in de praktijk daarbij lastig voorstelbaar is.
Hoe men het ook wendt of keert, de angst voor blacklisting blijft de grootste belemmering voor
makers om individueel een beroep te doen op de bepalingen van het auteurscontractenrecht,
zowel bij de geschillencommissie als bij de rechter. Dit probleem wordt niet weggenomen door
de verplichting voor exploitanten om bij de geschillencommissie te verschijnen.

185 Overweging 78, alinea 2, DSM-richtlijn luidt als volgt: “Die vertegenwoordigers moeten de identiteit van de
vertegenwoordigde auteurs en uitvoerende kunstenaars zo lang mogelijk beschermen”. Deze overweging ziet op
bestsellerclaims, maar geschillen daarover moeten juist kunnen worden onderworpen aan een vrijwillige procedure
voor alternatieve geschillenbeslechting, als bedoeld in art. 21 DSM-richtlijn.
186 Art. 47 Handvest: “Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden,
heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.
Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een
onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten
adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende
financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter
te waarborgen.”
187 HvJ EU 18 maart 2010, zaak C-317/08, ECLI:EU:C:2010:146 (Alassini).
188 HvJ EU 14 juni 2017, zaak C-75/16, ECLI:EU:C:2017:457 (Menini).
189 Belangrijkste voorwaarden: lage kosten en weinig vertraging.

66

3.9.

Artikel 25h Aw (dwingend recht en IPR)

Artikel 25h Aw
1. Van het bepaalde in dit hoofdstuk kan door de maker geen afstand worden gedaan.
2. Ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst, zijn de bepalingen van dit hoofdstuk van
toepassing indien:
a. de overeenkomst bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht,
of;
b. de exploitatiehandelingen geheel of in overwegende mate in Nederland plaatsvinden of dienen
plaats te vinden.
Toelichting
Van het bepaalde in hoofdstuk Ia Aw kan door de maker geen afstand worden gedaan; het
auteurscontractenrecht is dwingend recht. Dit is een essentieel aspect van het systeem van het
auteurscontractenrecht, dat immers juist beoogt te beschermen tegen bepaalde oneerlijke
contractpraktijken. Art. 25h lid 2 Aw versterkt het dwingendrechtelijke karakter door te bepalen
dat de bepalingen van hoofdstuk Ia Aw ongeacht een eventuele rechtskeuze van toepassing
blijven als de overeenkomst zonder rechtskeuze onder het Nederlands recht zou vallen of
wanneer de exploitatie geheel of in overwegende mate in Nederland plaatsvindt of dient plaats
te vinden.
Juridische aandachtspunten 190

Met art. 25h lid 2 Aw is beoogd dat de bepaling van ‘bijzonder dwingend recht’ is in de zin van
art. 10:7 BW, wat betekent dat een keuze voor vreemd recht onder deze omstandigheden geen
afbreuk doet aan de toepasselijkheid van het auteurscontractenrecht. Kennelijk is er bij het
auteurscontractenrecht naar het oordeel van de Nederlandse wetgever sprake van “bepalingen
aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn
openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden
toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht
overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst” (art. 9 lid 1
Rome I-verordening). 191 Er is in de literatuur betwijfeld of dit inderdaad zo is. 192 Het oordeel
hierover is uiteindelijk aan het HvJ EU. 193

Praktische aandachtspunten

Er is niet gebleken dat (Nederlandse) uitgevers of producenten een rechtskeuze voor
buitenlands recht proberen te maken om de toepassing van het Nederlandse
auteurscontractenrecht te (proberen te) ontlopen. Wel wordt in vertaalcontracten soms een
rechtskeuze gemaakt voor het recht van de oorspronkelijke buitenlandse uitgever of auteur. De
190 Ontleend aan Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 586-587.

191 Art. 9 lid 1 Verordening EG 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit

overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6; art. 10:7 lid 1 BW.
192 T.M. de Boer, ‘Auteurscontracten en Internationaal Privaatrecht’, AMI 2011, p. 3. Zie ook Visser, Schaap & Kreijger
2016, p. 229-230, en D.J.G. Visser, ‘De Open Access bepaling in het auteurscontractenrecht’, AMI 2015, p. 72. Overigens
staat de Nederlandse wetgever niet alleen in deze opvatting. Art. 25h lid 2 Aw is ontleend de Duitse regeling in § 32b
Urheberrechtsgesetz.
193 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 26.

67

uitgeverij verbonden aan Amazon hanteert een rechtskeuze voor het recht van Luxemburg, ook
bij de uitgave van Nederlandse boeken. Met die rechtskeuze wordt de Wet ACR mogelijk niet
buiten werking gesteld, maar in combinatie met een forumkeuze voor een buitenlandse rechter
zal het afdwingen van een eventuele op Nederlands auteurscontractenrecht gebaseerde claim
niet eenvoudig zijn. Voorts wordt verderop in de exploitatieketen, bijv. in contracten tussen
producenten en distributeurs, soms buitenlands recht gekozen. Dergelijke contracten vallen
mogelijk geheel of ten dele buiten de werkingssfeer van het auteurscontractenrecht, maar
kunnen een producent wel in een lastige positie brengen. Als een Nederlandse producent voor
een buitenlandse opdrachtgever werkt die naar buitenlands recht wil contracteren en een
volledig ‘rechtenvrij product’ wil, terwijl hijzelf met Nederlandse makers naar Nederlands recht
contracteert, is het onmogelijk om een rechtenvrij product te leveren. Hij kan dan
geconfronteerd worden met (bijv. bestseller)claims van Nederlandse makers met betrekking tot
exploitatie in het buitenland die naar Nederlands recht mogelijk zijn, maar waar hij de
buitenlandse exploitant voor heeft moeten vrijwaren (zie ook para. 3.4.). Deze situaties hebben
zich nog niet voorgedaan, maar zijn zeker niet ondenkbaar. De nieuwe transparantieplicht kan
ook de contractuele relaties met derden onder de werking van het auteurscontractenrecht
brengen. Als die contracten naar buitenlands recht zijn afgesloten kan de afdwingbaarheid van
die plicht evenwel problemen opleveren.

In de discussie over de toepasselijkheid van de open access-bepaling van art. 25fa Aw is wel de
vraag opgekomen wat rechtens is als een buitenlandse wetenschappelijke uitgever een
rechtskeuze voor buitenlands recht hanteert. Dit roept de vraag op welk recht normaliter –
zonder een rechtskeuze – op een uitgeefovereenkomst van toepassing zou zijn. Volgens art. 4 lid
2 Rome I-verordening is dat het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie
van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Welke partij in een
exploitatiecontract de ‘kenmerkende prestatie’ verricht, is echter niet in algemene zin te zeggen.
Indien het gaat om een eenvoudige licentieovereenkomst ligt het voor de hand dat dit de
licentieverlenende auteur is. Indien de exploitant behalve het betalen van royalty’s jegens de
auteur allerlei andere (exploitatie)verplichtingen op zich neemt, ligt dat mogelijk anders. 194

Een bijkomende complicatie, die juist bij wetenschappelijke publicaties dikwijls voorkomt, is dat
een wetenschappelijk artikel het product is van een samenwerking van een groot aantal auteurs
uit verschillende landen. Overigens zal dit IPR-probleem naar verwachting minder nijpend
worden naarmate open access in Europa en elders wordt geaccepteerd als een universele norm
voor wetenschappelijk publiceren.
Unierecht

In art. 23 van de DSM-richtlijn wordt bepaald dat de artikelen 19, 20 en 21 van dwingend recht
zijn. Artikel 18 van de DSM-richtlijn over de billijke vergoeding wordt daar opmerkelijk genoeg
niet bij genoemd, mogelijk omdat het tweede lid de lidstaten de ruimte laat om bij de omzetting
“verschillende mechanismen te gebruiken” teneinde het vergoedingsrecht te realiseren.

Overweging 81 bij de DSM-richtlijn legt uit dat de genoemde bepalingen “een dwingend karakter
[moeten] hebben en de partijen mogen niet van die contractuele bepalingen kunnen afwijken,
ongeacht of deze zijn opgenomen in de contracten tussen auteurs, uitvoerende kunstenaars en
hun contractuele wederpartijen of in overeenkomsten tussen die contractuele wederpartijen en

194 M.M.M van Eechoud, Choice of law in copyright and related rights: Alternatives to the lex protectionis, Deventer:
Kluwer Law International 2003, p. 198-202. P. Goldstein & P.B. Hugenholtz, International Copyright, 4e edn, Oxford:
OUP 2019 [hierna: Goldstein & Hugenholtz 2019], p. 135-136.

68

derden, zoals geheimhoudingsovereenkomsten. Bijgevolg moet artikel 3, lid 4, van [de Rome Iverordening] zodanig worden toegepast dat, indien alle overige op het tijdstip van de keuze van
het toepasselijke recht bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, de
keuze van de partijen voor een ander toepasselijk recht dan dat van een lidstaat de toepassing
van de in deze richtlijn neergelegde bepalingen inzake transparantie,
contractaanpassingsmechanismen en alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures, zoals
omgezet in de lidstaat van de aangezochte rechtbank, onverlet laat”.

Art. 3 lid 4 Rome I-verordening luidt als volgt: “Indien alle overige op het tijdstip van de keuze
bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, laat de keuze door de
partijen van het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het
Gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, in voorkomend
geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd, onverlet”.

Dit betekent dat onder deze omstandigheden (“alle overige op het tijdstip van de keuze van het
toepasselijke recht bestaande aanknopingspunten bevinden zich in een of meer lidstaten”) een
rechtskeuze voor het recht van een land buiten de EU geen afbreuk doet aan de toepasselijkheid
van de bepalingen inzake transparantie, contractaanpassingsmechanismen en alternatieve
geschillenbeslechtingsprocedures, zoals opgenomen in de DSM-richtlijn of in de nationale
implementatie van het betreffende land.
Conclusies

Er lijken zich op dit moment weinig problemen voor te doen met betrekking tot art. 25h Aw die
aanleiding zouden kunnen geven tot wetswijziging. Problemen met de toepassing ervan op
rechtskeuzes door wetenschappelijke uitgevers in verband met de toepasselijkheid van de open
access-bepaling zullen naar verwachting op termijn worden ingehaald door de bredere
ontwikkelingen ten aanzien van open access.

3.10. Artikel 45d Aw (filmauteurscontractenrecht)
Artikel 45d Aw

1. Tenzij de makers en de producent van een filmwerk schriftelijk anders zijn overeengekomen,
worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in
artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk te verhuren en anderszins openbaar te maken, dit te
verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te
synchroniseren. Het vorenstaande geldt niet ten aanzien van degene die ten behoeve van het
filmwerk de muziek heeft gemaakt en degene die de bij de muziek behorende tekst heeft gemaakt.
Ongeacht de wijze van overdracht is de producent aan de makers voor de overdracht van rechten
en de exploitatie van het filmwerk een billijke vergoeding verschuldigd. Van het recht op een billijke
vergoeding kan geen afstand worden gedaan.
2. Onverminderd het in artikel 26a bepaalde is een ieder die het filmwerk uitzendt of doet
uitzenden of op enige andere wijze mededeelt aan het publiek, per draad of draadloos, met
uitzondering van de beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat het filmwerk voor
de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is, aan de
hoofdregisseur en de scenarioschrijver van het filmwerk die deze rechten aan de producent heeft
overgedragen een proportionele billijke vergoeding verschuldigd. Van het recht op een
proportionele billijke vergoeding kan geen afstand worden gedaan.
69

3. Het recht op de vergoeding bedoeld in het tweede lid wordt uitgeoefend door representatieve
rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van hoofdregisseurs of
scenarioschrijvers te behartigen door de uitoefening van dat recht. Artikel 26a, tweede en derde lid,
is van overeenkomstige toepassing.
4. Degene die de in het tweede lid bedoelde vergoeding verschuldigd is, is gehouden aan de
rechtspersonen bedoeld in het derde lid de bescheiden of andere informatiedragers ter inzage te
geven, waarvan de kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid, de
hoogte en de verdeling van de vergoeding.
5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven over de uitoefening
van het recht bedoeld in het tweede lid.
6. Het recht op een proportionele billijke vergoeding bedoeld in het tweede lid is niet van
toepassing op een filmwerk waarvan de exploitatie als zodanig niet het hoofddoel is.
7. Artikel 25d en artikel 25e zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 25c, tweede tot en met
zesde lid, en artikel 25g zijn van overeenkomstige toepassing op de billijke vergoeding bedoeld in
het eerste lid.
Toelichting
Het filmauteurscontractenrecht vormt sinds 1985 een bijzondere regeling voor films die afwijkt
van de hoofdregels van de Auteurswet en ook ten opzichte van hoofdstuk Ia Aw een deels
afwijkende bijzondere regeling kent. Het belangrijkste kenmerk ervan was tot 2015 dat er
blijkens art. 45d lid 1 Aw een vermoeden van overdracht bestaat aan de filmproducent en dat
daartegenover een aanspraak op een billijke vergoeding staat van de maker ten opzichte van de
producent. Met de introductie van het auteurscontractenrecht in 2015 is daar bijgekomen dat
naast deze ‘gewone’ billijke vergoeding van art. 45d lid 1 Aw bepaalde hoofdmakers op grond
van art. 45d lid 2 Aw aanspraak hebben op een proportionele billijke vergoeding voor bepaalde
vormen van exploitatie van films. De proportionele billijke vergoeding is voor wat betreft
kabeldoorgifte praktisch gezien grotendeels in de plaats gekomen van de vergoeding die in het
verleden voor secundaire kabeldoorgifte werd betaald. 195

De proportionele billijke vergoedingsaanspraak komt alleen toe aan de hoofdregisseur en de
scenarioschrijver en – op grond van art. 4 lid 2 Wnr – de hoofdrolspelers. Deze aanspraak richt
zich, anders dan de billijke vergoeding van lid 1, niet tegen de wederpartij van de maker, oftewel
de filmproducent als zodanig. Hij geldt namelijk jegens ‘een ieder’ die het filmwerk op een
bepaalde manier exploiteert. En dat is meestal juist niet de producent, zoals hierna zal blijken.
Daarnaast moet deze vergoedingsaanspraak verplicht collectief worden uitgeoefend. Er kan geen
afstand van worden gedaan.
Deze wettelijke verplichte proportionele vergoeding heeft betrekking op alle vormen van lineair
uitzenden en het openbaar maken van van elders afkomstige signalen, maar niet op distributie
van exemplaren, bioscoopexploitatie en (video) on demand exploitatievormen.
Naast deze wettelijk verplichte collectief uit te oefenen proportionele billijke vergoeding zijn de
belangrijkste Nederlandse betrokken partijen begin 2015 overeengekomen dat vrijwillig een
collectieve proportionele billijke vergoeding voor dezelfde hoofdmakers wordt betaald voor
video on demand-diensten. Dit ‘vrijwillig collectief beheer’ (VCB-model) ligt vast in het RODAPPAM convenant en wordt onder andere geëffectueerd via een aanhangsel met derdenbeding in
de overeenkomsten tussen Nederlandse producenten en makers.

195 Zie D.J.G. Visser, ‘De kabeldoorgiftevergoeding is dood; leve de kabeldoorgiftevergoeding!’, AMI 2014, p. 82.

70

Juridische aandachtspunten
Vermoeden van overdracht
Er heeft lange tijd onduidelijkheid bestaan over de vraag of van het vermoeden van overdracht
in het filmauteursrecht afgeweken zou kunnen worden in overeenkomsten tussen makers en
cbo’s. Als dat mogelijk zou zijn, zouden makers hun verbodsrechten op voorhand aan cbo’s
kunnen overdragen, waarna deze rechten niet bij de filmproducenten zouden komen te
berusten, maar door de cbo’s jegens deze producenten of jegens kabeldistributeurs of omroepen
zouden kunnen worden uitgeoefend. Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat een
dergelijke overdracht op voorhand aan een cbo niet mogelijk is; 196 de advocaat-generaal bij de
Hoge Raad concludeerde inmiddels tot verwerping van het hiertegen ingestelde
cassatieberoep. 197 Wanneer het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in stand zou blijven,
betekent dit dat het voor cbo’s in Nederland voorshands 198 niet mogelijk is om op grond van
enig verbodsrecht een vergoeding te bedingen voor kabeldoorgifte of enige andere vorm van
openbaarmaking. Deze omstandigheid versterkt het belang van de wettelijk verplichte en
vrijwillig overeengekomen proportionele billijke vergoeding.
Praktische aandachtspunten

Gewone billijke vergoeding
De ‘gewone’ billijke vergoeding van art. 45d lid 1 Aw is per 1 juli 2015 niet ingrijpend gewijzigd
en er is in de praktijk op dat punt ook niets veranderd.

De versterking van deze billijke vergoedingsaanspraak ten opzichte van de aanspraak die tot 1
juli 2015 gold, is erin gelegen dat geen afstand mogelijk is. 199 Deze billijke vergoeding kan wel
(nog steeds) in één keer worden afgekocht, maar alleen “indien de vergoeding de
billijkheidstoets kan doorstaan”. 200 Het afkopen van deze vergoeding was en is nog steeds
gebruikelijk. Nog altijd wordt dikwijls bepaald dat de billijke vergoeding geacht moet zijn
onderdeel uit te maken van het honorarium. Evenals onder het regime van art. 25c lid 1 Aw, dat
in geval van overdracht vermoedelijk niet rechtstreeks op films van toepassing is omdat art. 45d
lid 1 Aw wat dit betreft een lex specialis is voor filmwerken, kan door een maker te allen tijde
gesteld worden dat de door hem ontvangen vergoeding niet als billijk is aan te merken. Maar dat
gebeurt in de praktijk zelden. Er is op dit punt dus weinig veranderd of verbeterd. Alle aandacht
gaat in de praktijk uit naar de hierna te bespreken proportionele vergoeding.

Wettelijke proportionele billijke vergoeding
Aan de wettelijk verplichte collectieve proportionele billijke vergoeding is invulling gegeven in
het RODAP-PAM convenant van 22 januari 2015. 201 RODAP vertegenwoordigt de NPO, RTL en
Talpa (voorheen SBS), de kabeldistributeurs, waaronder Ziggo, en de Nederlandse
televisieproducenten verenigd in de NCP (de vereniging van Nederlandse contentproducenten).

196 Hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4183, AMI 2016/9 m.nt. J.J.C. Kabel en Hof Amsterdam 13

november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4101 (Lira/Ziggo). Anders oordeelde in eerste instantie Rb. Amsterdam 27
augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5397, AMI 2014, p. 208 (kort) m.nt. J.J.C. Kabel (Lira/UPC).
197 Parket bij de HR 20 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:354 (Lira/Ziggo).
198 Het HvJ EU heeft hierover het laatste woord.
199 Tot medio 2015 was het slechts onmogelijk om afstand te doen van de billijke vergoedingsaanspraak voor verhuur.
200 Kamerstukken II 2013/14, 33308, 10, p. 3.
201 Dat convenant gold voor vijf jaar en is per 1 januari 2020 geëindigd. Er wordt onderhandeld over verlenging,
waarbij de € 0,18 per abonnee per maand voor kabeldoorgifte voorlopig betaald blijft worden (zie onder).

71

PAM, het Platform Audiovisuele Makers, omvat de cbo’s Lira, Vevam en Norma. Dit convenant
voorziet in een vergoeding voor de in art. 45d lid 2 Aw bedoelde filmmakers en de
hoofdrolspelers voor lineaire televisie-uitzendingen plus gratis ‘uitzending gemist’ (‘Basic Media
Services’, BMS). Uit hoofde van het convenant wordt voor de lineaire televisie-uitzending over
veertig zenders en gratis ‘uitzending gemist’ door alle Nederlandse distributeurs verenigd in
RODAP van 2015 tot 2020 aan de rechtenorganisaties in PAM een vast bedrag van € 0,18 per
abonnee per maand betaald. Deze vergoeding wordt door Lira, Vevam en Norma verdeeld aan
resp. scenarioschrijvers, hoofdregisseurs en hoofdrolspelers.
De wettelijke proportionele billijke vergoeding is verschuldigd door “een ieder die het filmwerk
uitzendt of doet uitzenden of op enige andere wijze mededeelt aan het publiek, per draad of
draadloos, met uitzondering van de beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat
het filmwerk voor de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd
toegankelijk is”. Het gaat dus om ‘traditioneel’ lineair uitzenden en iedere andere ‘mededeling
aan het publiek’ (zoals kabeldoorgifte), exclusief de online on demand-‘beschikbaarstelling’.

De distributie van fysieke dragers valt niet onder de proportionele vergoeding, omdat daarbij
geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’. Of bioscoopexploitatie eronder valt, 202
hangt af van de wijze waarop het signaal het bioscoopscherm bereikt. 203 De vertoning van films
valt er niet onder. Het real-time vertonen van live registraties van bijvoorbeeld opera’s of
toneelstukken die elders worden opgevoerd en gelijktijdig in een bioscoop worden getoond, valt
er wel onder, hoewel hiervoor in de praktijk (nog) niet wordt geïncasseerd, mogelijk omdat het
hierbij uitsluitend om voorstellingen in het buitenland lijkt te gaan.

Bioscopen hebben in 2018 met de Staat een herzien ‘btw-convenant Film 2018’ ondertekend op
grond waarvan zij, in ruil voor een laag btw-tarief, 15 eurocent per bioscoopkaartje afdragen
aan de Stichting Abraham Tuschinski Fonds waaruit de productie van Nederlandse films wordt
gestimuleerd. Blijkens artikel 5.1 van dit convenant gelden de afspraken uit dit convenant voor
onbepaalde tijd, “maar in elk geval zolang voor de toegang van bioscoopvoorstellingen een
verlaagd btw-tarief geldt, artikel 45d van de Auteurswet voor zover het de bioscoopsector
aangaat ongewijzigd blijft en er geen sprake is van een door de Staat opgelegde heffing op de
opbrengsten uit betaalde bioscoopkaartjes”. Van de zijde van bioscopen wordt opgemerkt dat er
anno 2020 het voornemen bestaat om een wettelijke investeringsplicht voor VOD-platforms én
bioscopen in te voeren. 204 In de consultatieversie van het betreffende wetsvoorstel bedraagt
deze voorgestelde verplichting voor de bioscopen 3% van de ‘relevante omzet’ bedragen en voor
de platforms 6%.

De proportionele vergoeding heeft ook betrekking op de ‘mededeling aan het publiek’ ter plaatse
waarbij het signaal van elders afkomstig is, bijvoorbeeld bij het vertonen van een televisieuitzending in een café of bedrijfsruimte. Videma incasseert hiervoor.
Volgens alle betrokkenen heeft de proportionele vergoeding voor lineair gebruik rust gebracht
in de contractpraktijk. De geldstroom voor makers is via de cbo’s veiliggesteld, na de onrust ten
202 In Kamerstukken II 2013/14, 33308, 10, p. 3 wordt bioscoopexploitatie genoemd als exploitatievorm die alleen

onder art. 45d lid 1 Aw valt.

203 HvJ EU 24 november 2011, C-283/10, ECLI:EU:C:2011:772 (Circul Globus Bucureşti).

204 Dit blijkt uit de brief d.d. 19 december 2019 van de minister van OCW aan de Tweede Kamer betreffende

‘Stimulerinsmaatregel Nederlands cultureel audiovisueel aanbod’ (Kamerstukken II 2019/20, 32820, 330, p. 3).

72

gevolge van de onduidelijkheid over secundaire/primaire kabeldoorgifte, 205 de al dan niet
bestaande mogelijkheid om verbodsrechten bij voorbaat aan cbo’s over te dragen, en de
daarmee samenhangende (tijdelijke) weigering van kabelexploitanten om aan Lira, Vevam en
Norma te betalen. De PAM-cbo’s zijn echter van oordeel dat de vergoeding van € 0,18 per
abonnee per maand te laag is en tot € 0,25 per abonnee zou moeten worden verhoogd.

Rechthebbenden (‘hoofdmakers’)
Momenteel zijn alleen de ‘hoofdmakers’ rechthebbenden op de wettelijke verplichte en de
vrijwillige proportionele vergoeding. Hoofdmakers zijn de scenarioschrijver, de hoofdregisseur
en de hoofdrolspelers. Het belangrijkste bezwaar van makerszijde is dat niet-hoofdmakers
achter het net vissen; zij ontvangen geen vergoeding. 206 Norma heeft eigen richtlijnen om vast te
stellen wie hoofdrolspeler is. 207 Met RODAP is afgesproken dat deze regels bepalend zijn.

‘Hoofdregisseur’ is voor Vevam ook een onduidelijke categorie. Oorspronkelijk was de term
bedoeld ter onderscheiding van bijvoorbeeld de director of photography, maar dat is het nu niet:
vaak is het de eindregisseur die in dienst is bij de omroep. Door aldus het aantal regisseurs te
minimaliseren wordt volgens de makers misbruik gemaakt van de wet. Bij Vevam wordt vaak
onderling door regisseurs een afspraak gemaakt. Bij Lira vielen ondertitelaars aanvankelijk
buiten de boot, maar die zijn nu in een eigen repartitiereglement opgenomen. Dat reglement is
dus niet beperkt tot hoofdmakers. 208 Er zijn evenwel veel meer personen die creatieve bijdragen
leveren aan de totstandkoming van een film. Er zou volgens de makers een ‘subpot’ moeten
komen voor de audiovisuele sector in zijn algemeenheid, onder meer voor cameramensen. Maar
wel enkel als onmiskenbaar een artistieke bijdrage wordt geleverd.

Tegen deze achtergrond is op 12 december 2019 Stichting FAIR opgericht. Stichting FAIR (Film
Auteurs in Recht) tracht haar doel van belangenbehartiging te bereiken door onder andere het
beheer en de exploitatie van collectieve rechten op filmwerken. Stichting FAIR vertegenwoordigt
makers van filmwerken, onder te verdelen in vier disciplines:
a. op het gebied van beeld: cameramensen;
b. op het gebied van geluid: sound designers, (supervising) sound editors en montage
editors;
c. op het gebied van art department: set dresser special effects editors, art directors en
production designers; en
d. op het gebied van montage/editing: editors.

Als de regeling zou worden verruimd en meer makers dan nu aanspraak zouden maken op de
proportionele billijke vergoeding, dan moet volgens de makers de vergoeding door RODAP
omhoog. Dat is tegelijk de belangrijkste reden waarom de omroepen en distributeurs daar geen
voorstander van zijn. De regeling mag wat hen betreft wel naar meer makers worden uitgebreid,
maar dan moet de bestaande vergoeding niet omhoog, maar anders worden verdeeld.
205 Zie hierover Spoor, Verkade & Visser 2019, nr. 4.32, alsmede HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735, NJ
2015/365 m.nt. PBH, AMI 2014/9 (Norma/NLKabel). Zie ook de artikelen van Kabel, Spoor en Visser in AMI 2014, p.
73-84.
206 Zie hierover ook de Motie Verhoeven, Kamerstukken II 2014/54, 33308, 17 (die evenwel niet direct ging over het
onderscheid hoofdmakers/niet-hoofdmakers, maar meer in algemene zin over niet door PAM vertegenwoordigde
rechthebbenden).
207 Verdeling hoofdrol/middenrol/kleine rol, zie: https://www.stichtingnorma.nl/overig/qa-betaling/. Hoofdrol
betreft een hoofdaandeel binnen een productie waarbij de uitvoerende kunstenaar ter indicatie ongeveer 20% van de
duur van de productie te zien of te horen is.
208 Zie voor reglement: https://www.cedar.nl/uploads/10/Lira/Repartitiereglement_BMS_V0117.pdf (Kop 2 onder e,
p. 2-3).

73

Buitenlandse scenarioschrijvers en regisseurs
Op grond van de regels over gelijke behandeling in de EU geldt de proportionele billijke
vergoeding ook voor in een andere uniestaat woonachtige buitenlandse regisseurs,
scenarioschrijvers en hoofdrolspelers, voor zover hun rechten aan de filmproducent zijn
overgedragen. Dat het vergoedingsrecht ook valt onder het assimilatiebeginsel van de Berner
Conventie staat echter niet vast, zoals hieronder zal worden uiteengezet.

Vrijwillige proportionele billijke vergoeding
Naast de invulling van de wettelijke verplichte proportionele vergoeding voorziet het RODAPPAM convenant ook in een vrijwillige collectieve vergoeding voor video on demand-exploitatie
(VOD; ‘Extended Media Services’, EMS). 209 Dit is uitgewerkt in een ‘Aanhangsel VOD
exploitatie’. 210 Op grond hiervan kunnen de bij Lira, Vevam en Norma aangesloten
scenarioschrijvers, hoofdregisseurs en hoofdrolspelers die hun rechten overdragen aan de
producent met betrekking tot VOD-exploitatie, via Lira, Vevam en Norma betaling door de VODexploitanten vorderen van een in het aanhangsel gedefinieerde ‘billijke proportionele
vergoeding’.

De RODAP-producenten verplichten zich ertoe het ‘Aanhangsel VOD exploitatie’ op te nemen in
de opdrachtovereenkomst tussen de producent of omroep en een scenarioschrijver,
hoofdregisseur of een hoofdrolspeler voor het leveren van een bijdrage aan een filmwerk waarin
de rechten met betrekking tot VOD-exploitatie worden overgedragen aan de producent of
omroep. Een ‘billijke proportionele vergoeding’ betekent de billijke proportionele vergoeding
waarvan de tariefstructuur en de methodiek ingevolge het Convenant dient te worden
overeengekomen tussen RODAP en de PAM-cbo’s, welke de VOD-exploitant dient te betalen aan
de cbo’s uit hoofde van de VOD vergoedingenovereenkomst voor VOD-exploitatie.
VOD-exploitatie wordt in het ‘Aanhangsel VOD exploitatie’ gedefinieerd: “de beschikbaarstelling
van een filmwerk in het kader van een dienst die geheel of mede is gericht op een Nederlands
publiek, op zodanige wijze dat het Filmwerk voor de leden van het publiek tegen betaling in
Nederland op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is, met uitzondering
van dergelijke beschikbaarstelling die gratis toegankelijk is of beschikbaarstelling in het kader
van een catch up dienst die de consument gedurende een periode van maximaal 14 dagen na de
lineaire uitzending toegang geeft tot het filmwerk zonder dat de consument daarvoor hoeft bij te
betalen bovenop het abonnement voor de lineaire uitzending.”
Teneinde te bewerkstelligen dat alle VOD-exploitanten aan de vergoedingsplicht zijn
onderworpen, is de producent verplicht een in het Aanhangsel nauwkeurig beschreven
‘Derdenbeding’ (kettingbeding) volledig en ongewijzigd op te nemen in elke VODexploitatieovereenkomst die de producent sluit. Dit derdenbeding is integraal opgenomen in
bijlage 5.

Clausule hoofdmakers

Naast het derdenbeding dat in overeenkomsten met andere exploitanten dient te worden
opgenomen, hebben de Nederlandse producenten en omroepen zich verbonden om vanaf 1
januari 2017 de volgende clausule op te nemen in de contracten met ‘hoofdmakers’:
209 Deze afspraken zijn na afloop van het convenant per 1 januari 2020 nog niet verlengd.
210 Zie: http://rodap.nl/files/2016-12/1482500130_aanhangsel_en_derdenbeding.pdf.

74

“ Met betrekking tot de overdracht door de [hoofdregisseur], [scenarioschrijver], [hoofdrolspeler]
aan de producent/omroep van het exclusieve recht tot beschikbaarstelling van het filmwerk
[Werktitel] in het kader van een dienst die geheel of mede is gericht op een Nederlands publiek, op
zodanige wijze dat het filmwerk voor de leden van het publiek tegen betaling in Nederland op een
door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is, zijn partijen het volgende
overeengekomen.
De overdracht van dit exclusieve recht geschiedt uitdrukkelijk onder de voorwaarden zoals
vastgelegd in het als bijlage aan deze overeenkomst gehechte ‘Aanhangsel VOD Exploitatie’ met
bijbehorend Derdenbeding, die eveneens zijn te vinden op www.pam-online.nl en www.rodap.nl.
Door ondertekening van deze overeenkomst verklaren partijen het aangehechte ‘Aanhangsel VOD
Exploitatie’ met bijbehorend Derdenbeding integraal onderdeel van c.q. van toepassing op deze
overeenkomst. Bij eventuele strijdigheid tussen de bepalingen van deze overeenkomst en de
bepalingen uit het aangehechte ‘Aanhangsel VOD Exploitatie’ met bijbehorend Derdenbeding,
prevaleren steeds de bepalingen uit het ‘Aanhangsel VOD Exploitatie’ met bijbehorend
Derdenbeding.”
Hoogte vrijwillige proportionele vergoeding
Voor bepaling van de hoogte van de vrijwillige proportionele vergoeding voor VOD is een
arbitraal vonnis verkregen. 211 Op basis van dit arbitrale vonnis is de vrijwillige proportionele
vergoeding bepaald op 5,2% van de inkomsten uit betalingen van consumenten voor VOD
(minus 25% kosten aftrek) van alle Nederlandse film- en tv-werken. Dat komt effectief neer op
3,9%. De distributeurs binnen RODAP betalen over het PAM-repertoire, in de praktijk zo’n 15%
van het gehele repertoire dat zij doorgeven, dus 3,9% van de inkomsten als een vrijwillige
proportionele vergoeding. Gemiddeld betalen zij dus ruim een half procent (3,9% van 15% =
0,585%) van hun totale VOD-inkomsten aan de PAM-cbo’s. Deze regeling geldt alleen voor
Nederlandse films waarop het ‘derdenbeding’ van toepassing is verklaard. Dat zijn in de praktijk
dus sowieso alleen Nederlandse films van ná 1 januari 2017.

Evaluatie vrijwillige proportionele billijke vergoeding
Makers en cbo’s zijn eenstemmig van oordeel dat de vrijwillige VOD-regeling een ‘onding’ is en
dat de vergoedingsaanspraak wettelijk gewaarborgd zou moeten worden. De VOD-rechten
zouden als verbodsrecht bij de cbo’s moeten berusten, of de proportionele billijke vergoeding
voor VOD zou in de wet verankerd moeten worden. Een belangrijk bezwaar is dat grote (buitenlandse en binnenlandse) VOD-aanbieders niet bij de vrijwillige regeling zijn aangesloten, ook al
heeft Netflix recent aangekondigd mee te gaan doen. Van andere buitenlandse VOD-platforms is
dat niet bekend. De Nederlandse aanbieder Pathé Thuis stelt zich op het standpunt dat deelname
aan deze regeling onder de huidige omstandigheden voor haar een bedrijfseconomisch
onverantwoorde kostenverhoging en concurrentienadeel ten opzichte van buitenlandse VODplatforms met zich mee zou brengen. Bovendien doen enkel de producenten die zijn aangesloten
bij NCP/StopNL mee. Nederlandse filmdistributeurs weigeren vooralsnog het kettingbeding te
aanvaarden.
Daarnaast functioneert het systeem ook om andere redenen niet goed. Er is geen goede database
van PAM-repertoire en informatie ontbreekt over welke werken wel en niet onder de regeling
vallen. Voor toepassing is vereist dat er ten minste één PAM-hoofdmaker bij de productie
betrokken is, maar dat wordt niet goed geregistreerd en gecontroleerd. Een groot probleem is
ook dat het beding in de relatie maker-producent wel wordt opgelegd, maar in de rest van de
keten niet. Als het beding in het contract met de filmdistributeur niet wordt opgenomen, zoals

211 NAI Arbitrage 24 juli 2017, IEF 17178 (RODAP/Lira, Vevam & Norma).

75

thans gebeurt, kunnen de betrokken cbo’s niet incasseren. De RODAP-exploitanten zien ook wel
problemen, maar geven de voorkeur aan verbetering van het huidige vrijwillige systeem. Zij
waarschuwen voor het feit dat een belangrijk deel van de vergoeding aan buitenlandse
rechthebbenden ten goede zou komen. Zoals hieronder wordt uiteengezet is het de vraag of dat
risico reëel is.

One-stop-shop?
Van de mogelijkheid geboden door art. 45d lid 5 Aw om bij AMvB nadere regels te geven over de
uitoefening van het recht op een proportionele billijke vergoeding is geen gebruik gemaakt. Bij
de AMvB zou bepaald kunnen worden “dat cbo’s dienen samen te werken (one-stop-shop) bij de
onderhandelingen over de proportionele billijke vergoeding. Voorts kan worden bepaald dat –
indien de exploitanten zich hebben verenigd ten behoeve van de betaling van een vergoeding –
collectieve beheersorganisaties zich eerst tot een vereniging van exploitanten, zoals RODAP,
dienen te wenden alvorens individuele exploitanten te benaderen. Bij de algemene maatregel
van bestuur kan daarnaast zo nodig worden voorzien in de aanwijzing van één of meerdere
cbo’s voor de uitoefening van het recht op een proportionele billijke vergoeding”. 212 Deze
problemen lijken zich niet voor te doen omdat Vevam, Lira en Norma grotendeels samen
optrekken in PAM en voor een deel de incasso aan Videma over laten, procedureafspraken
maken met de exploitanten verenigd in RODAP, en er anno 2020 geen concurrentie is als tussen
Norma en IRDA in het verleden. Wanneer alle makers een proportionele aanspraak zouden
krijgen zou de mogelijkheid van een one-stop-shop gerealiseerd kunnen komen, hetzij via een
vrijwillige samenwerking, hetzij via een verplichting daartoe op basis van het nog niet in
werking getreden artikel 21 Wet toezicht cbo’s dat verplichte samenwerking door cbo’s bij
AMvB mogelijk kan maken.
Unierecht

Invloed implementatie Online omroeprichtlijn
De implementatie van de Online omroeprichtlijn 213 dwingt de wetgever tot het maken van
bepaalde keuzes ten aanzien van kabeldoorgifte, directe injectie en andere vormen van
doorgifte. Daarbij is verplicht collectief beheer voor sommige vormen verplicht voorgeschreven
en voor andere optioneel. Onder het huidige Nederlandse systeem komen alle verbodsrechten
evenwel in de praktijk via het vermoeden van overdracht bij de producent te berusten. Dit
betekent dat een systeem van proportionele billijke vergoeding nodig is, en blijft, om te
waarborgen dat collectief geïncasseerde gelden bij individuele makers terecht komen. Ook bij
die implementatie dient opnieuw de keuze gemaakt te worden of, en zo ja, aan welke makers een
proportionele billijke vergoeding toekomt voor welke vormen van uitzending of doorgifte.
Invloed implementatie DSM-richtlijn
De implementatie van de DSM-richtlijn hoeft niet te leiden tot noodzakelijke aanpassingen van
het filmauteurscontractenrecht. De proportionele billijke vergoeding is zonder twijfel een
toelaatbare invulling van de ‘passende en evenredige vergoeding’. 214 Wel geldt de aanspraak op
een ‘passende en evenredige vergoeding’ voor alle makers, dus voor zover Nederland de
proportionele billijke vergoeding mede wil inzetten ter vervulling van deze vergoedingsplicht,

212 Kamerstukken II 2013/14, 33308, 10, p. 5.

213 Richtlijn (EU) 2019/789 van 17 april 2019 tot vaststelling van voorschriften inzake de uitoefening van

auteursrechten en naburige rechten die van toepassing zijn op bepaalde online-uitzendingen van omroeporganisaties
en de doorgifte van televisie- en radioprogramma's en tot wijziging van Richtlijn 93/83/EEG van de Raad.
214 Zie Overweging 73 bij de DSM-richtlijn.

76

zou deze wel aan alle makers en uitvoerende kunstenaars dienen toe te komen, niet enkel aan de
hoofdmakers.
Internationaal auteursrecht
Uit de gevoerde gesprekken blijkt dat aanbieders van VOD-diensten vrezen dat een wettelijke
VOD-heffing zal leiden tot kostenverhoging en verstoring van concurrentieverhoudingen met
aanbieders uit landen waar geen VOD-vergoeding bestaat. VOD-aanbieders wijzen er bovendien
op dat een groot deel van de vergoedingen zal dienen te worden uitgekeerd aan buitenlandse
rechthebbenden.

Makers en uitvoerenden zien daarentegen weinig bezwaren tegen de erkenning van wettelijke
vergoedingsaanspraken van ‘buitenlanders’, ervan uitgaande dat de VOD-regeling alsdan zou
gelden voor alle platforms, en niet enkel voor de platforms die onder de huidige vrijwillige VODregeling vallen. Zij menen dat uitbreiding naar buitenlanders mogelijk zelfs kan leiden tot extra
buitenlandse inkomsten voor Nederlandse makers/uitvoerenden, mede gezien de bestaande
reciprociteitsafspraken met buitenlandse cbo’s. Deze verwachting wordt mede ingegeven
doordat in steeds meer Europese landen vergelijkbare vergoedingsrechten worden erkend. 215

In het onderstaande zal worden onderzocht in hoeverre buitenlandse rechthebbenden
inderdaad aanspraak zouden kunnen maken op het vergoedingsrecht indien dit bij wet zou
worden erkend. Om deze vraag te beantwoorden zal eerst worden onderzocht of een
vergoedingsrecht voor filmauteurs zich uitstrekt tot buitenlandse filmmakers. Vervolgens wordt
nagegaan of dit anders is voor filmacteurs die uit hoofde van de Wnr een vergoedingsaanspraak
zouden hebben. Ten slotte wordt kort ingegaan op de vraag of Amerikaanse makers voldoen aan
de materiële eisen die voor het vergoedingsrecht zouden gelden.

Het toepassingsbereik van de Nederlandse Auteurswet, met inbegrip van het bepaalde in art.
45d Aw, wordt in de eerste plaats bepaald door art. 47 Aw. De wet geldt, kort samengevat, voor
werken van Nederlandse auteurs of van auteurs die in Nederland woonplaats hebben, alsook
voor werken die voor het eerst (of ‘simultaan’) in Nederland zijn uitgegeven. Laatstgenoemde
aanvullende regel is in verband met filmwerken echter nauwelijks relevant; het begrip ‘uitgeven’
omvat immers niet het vertonen of uitzenden van films (art. 47 lid 3 Aw). Het in het unierecht
verankerde algemene discriminatieverbod (art. 18 VWEU) breidt het toepassingsbereik van de
Auteurswet uit tot alle makers en uitvoerende kunstenaars afkomstig van een EU-lidstaat. 216 Dit
impliceert dat een in art. 45d Aw verankerd wettelijk vergoedingsrecht in beginsel zou kunnen
worden ingeroepen door iedere burger van een EU-lidstaat, mits overigens aan de in dit artikel
gestelde eisen is voldaan.
Minder eenvoudig te beantwoorden is de vraag of ook niet-Europeanen aanspraak op een
wettelijke VOD-vergoedingsrecht zouden hebben. Makers van werken die als land van
oorsprong hebben een van de (thans 178) landen die tot de Berner Conventie zijn toegetreden,
kunnen zich beroepen op het assimilatiebeginsel (non-discriminatiebeginsel) dat is geregeld in
art. 5 lid 1 BC: “De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn
beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de

215 Zie R. Xalabarder, ‘International legal study on implementing an unwaivable right of audiovisual authors to obtain
equitable remuneration for the exploitation of their works’, studie in opdracht van CISAC, 2018,
https://www.cisac.org/Media/Studies-and-Reports/Publications/AV-Study/AV-Study.
216 Hof van Justitie EG 20 oktober 1993, gevoegde zaken C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847 (Phil Collins).

77

rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen
verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend.”
Duidelijk blijkt uit deze tekst dat het assimilatiebeginsel niet enkel geldt voor de rechten die ten
tijde van de totstandkoming van de BC (laatstelijk bij de Akte van Parijs 1971) op nationaal
niveau bestonden of in de BC als minimumrechten zijn erkend, maar ook voor nieuwe, niet in de
BC geregelde rechten (“de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan
eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen”). 217

Of de wettelijke vergoedingsaanspraak onder het assimilatiebeginsel valt, hangt er dus van af of
de aanspraak als een auteursrechtelijk ‘recht’ in de zin van art. 5 lid 1 BC is aan te merken.
Hoewel de BC geen omschrijving geeft van ‘rechten’, is duidelijk dat hieronder in elk geval vallen
alle verbodsrechten die aan een auteursrechthebbende toekomen met betrekking tot het
gebruik (de exploitatie) van zijn werk. Naar mag worden aangenomen vallen hieronder
eveneens de vergoedingsrechten die dienen ter compensatie van door wettelijke beperkingen
toegestane gebruiksvormen, zoals de reprorecht- en thuiskopievergoedingen.
Burger concludeert daarom: “In sum, a copyright right is comprised of at least (1) a right (2)
granted to an individual author (3) to authorize a use of his/her work, or for remuneration in
connection with a use of the work if the legislature statutorily limits the exclusivity of the right. If
the right does not contain the three elements necessary to be a copyright right, national treatment
will not apply and foreign authors will not benefit.” 218

Onder verwijzing naar het artikel van Burger formuleren Goldstein & Hugenholtz in hun
handboek drie meer abstracte eisen waaraan een recht in de zin van art. 5 lid 1 BC dient te
voldoen: “Characterized at the highest useful level of abstraction, an economic right subject to
national treatment under the 1971 Berne Paris Act consists of three elements: it is effective against
the world at large; it enables the author to control, or benefit from, the use of a literary or artistic
work; and it values the use of the work, however roughly, proportionately to the work’s success or
prospective success in the marketplace. The presence in a domestic compensation system of any one
of these attributes will indicate that national treatment may be required; the presence of all three
will indicate that it must be extended.” 219
Uitgaande van de opvattingen van Burger en Goldstein/Hugenholtz vallen niet alleen de
auteursrechtelijke verbodsrechten onder de assimilatieregel, maar ook de van de
verbodsrechten direct afgeleide vergoedingsrechten, zoals het reprorecht en het recht op
thuiskopievergoeding. Daarentegen zijn regels van auteurscontractenrecht, zoals het in art. 26c
Aw geregelde algemene recht op een billijke vergoeding voor de verlening van
exploitatierechten en het recht op billijke vergoeding ex art. 45d lid 1 Aw, waarschijnlijk niet aan
te merken als ‘rights’ in de zin van art. 5 lid 1 BC. Deze vergoedingsrechten zijn niet meer dan
(dwingendrechtelijke) regels van contractenrecht, die niet jegens derden geldend kunnen
worden gemaakt. Mede onder verwijzing naar de geschiedenis van de Berner Conventie, die in
zijn oorspronkelijke versie enkel voorzag in (minimum)verbodsrechten, concluderen Hilty en
Peukert dan ook dat de in 2002 in Duitsland ingevoerde regels van auteurscontractenrecht niet
aan het assimilatiebeginsel zijn onderworpen. 220 Volgens Hilty en Peukert is het in art. 32 e.v.
UrhG geregelde algemene recht op een billijke (‘angemessene’) vergoeding geheel anders van

217 Zie P. Burger, ‘The New Photocopy Remuneration Provisions in the Federal Republic of Germany and Their

Application to Foreign Authors under International Copyright Law’, IIC 1988, p. 490 [hierna: Burger, IIC 1988].
218 Burger, IIC 1988, p. 501.
219 Goldstein & Hugenholtz 2019, p. 100.
220 R. Hilty & A. Peukert, ‘Das neue deutsche Urhebervertragsrecht im internationalen Kontext’, GRUR Int 2002, 643.

78

aard dan de van de verbodsrechten afgeleide vergoedingsrechten, die ook in hun opvatting wel
onder het assimilatiebeginsel vallen. De opvatting van Hilty en Peukert wordt in de Duitse
rechtsleer breed gedragen.

Hoe nu een eventuele wettelijke vergoedingsaanspraak voor VOD te kwalificeren? Het
vergoedingsrecht zou, evenals het reeds bestaande recht op proportionele vergoeding ex art.
45d lid 2 Aw, aanvullend zijn ten opzichte van het recht op een billijke vergoeding jegens de
filmproducent van het eerste lid. Evenals dat recht ontstaat de vergoedingsaanspraak eerst door
de overdracht van het auteursrecht aan de producent. De vergoedingsaanspraak heeft derhalve
zijn oorsprong in de overeenkomst tussen de filmauteur en de producent, en heeft ten doel de
auteur in kwestie een billijke vergoeding voor de overdracht van zijn recht aan de producent te
waarborgen. Daarmee heeft de vergoedingsaanspraak een wezenlijk ander karakter dan de
repro- of thuiskopievergoedingsrechten; deze laatste vergoedingsrechten staan los van
contractuele verhoudingen en dienen ter compensatie van wettelijke beperkingen op
uitsluitende rechten (i.c. het reproductierecht). In het geval van art. 45d Aw is van een wettelijke
beperking van een exploitatierecht helemaal geen sprake; de auteur aan wie de
vergoedingsaanspraak toekomt heeft zijn exploitatierecht immers overgedragen aan de
producent.
Anders dan de billijke vergoedingsaanspraak van het eerste lid, zou een wettelijke
vergoedingsaanspraak voor VOD-gebruik echter wel kunnen worden ingeroepen jegens
gekwalificeerde derden, te weten de op grond van de wet rechtstreeks aansprakelijke VODplatforms. Is dan toch sprake van een recht dat erga omnes kan worden uitgeoefend, “effective
against the world at large”? Hoewel de tekst van het bestaande art. 45d lid 2 Aw inderdaad het
beeld van een absoluut recht (met derdenwerking) oproept, nuanceert de toelichting bij deze
bepaling dit beeld enigszins. Volgens de regering kan het recht enkel worden ingeroepen tegen
“degene die van de producent toestemming heeft gekregen het filmwerk uit te (doen) zenden of
op enige andere wijze mede te delen aan het publiek”. 221 De verplichting om de filmmakers
billijk te vergoeden wordt als het ware ten dele verlegd naar de omroepen en
kabelmaatschappijen die van de producent aan wie de auteurs hun rechten hebben
overgedragen toestemming tot uitzending van het filmwerk hebben verkregen.

Geconcludeerd kan worden dat een wettelijke VOD-vergoedingsaanspraak, evenals het
bestaande vergoedingsrecht ex art. 45d lid 2 Aw, een hybride rechtsfiguur zou zijn. Hoewel het
recht in het contractenrecht gesitueerd is, en ten doel heeft de auteur in ruil voor de overdracht
van zijn recht een billijke vergoeding te waarborgen, heeft het tevens goederenrechtelijke
kenmerken, doordat het tegen gekwalificeerde derden kan worden ingeroepen. Daar komt bij
dat het vergoedingsrecht enkel collectief kan worden uitgeoefend. Met dat al voldoet de
vergoedingsaanspraak ex art. 45d lid 2 Aw niet aan de door Burger geformuleerde criteria, maar
lijkt het meer abstracte schema van Goldstein/Hugenholtz wellicht toch ruimte te laten voor
toepassing van de assimilatieregel van art. 5 lid 1 BC.
Omdat een wettelijk vergoedingsrecht voor VOD niet beperkt zou blijven tot filmmakers, maar
zich tevens zou uitstrekken tot filmacteurs, dient vervolgens te worden nagegaan of
buitenlandse filmacteurs hiervoor in aanmerking zouden komen. Het toepassingsbereik van de
Wnr is grotendeels geregeld in art. 32 Wnr. Zeer kort samengevat komt deze bepaling erop neer
dat voor bescherming in aanmerking komen acteurs die onderdanen zijn van een EU/EERlidstaat, in Nederland verblijf hebben, dan wel onderdaan zijn van een land dat tot het Verdrag

221 Kamerstukken II 2013/14, 33308, 10, p. 4.

79

van Rome is toegetreden. Art. 32 lid 1 sub d jo. lid 6 Wnr breidt het toepassingsbereik uit tot
acteurs die hebben gespeeld in films die in de EU/EER of in een verdragsstaat van het Verdrag
van Rome door een ‘omroeporganisatie’ zijn uitgezonden. Tot het Verdrag van Rome zijn op het
moment van schrijven 94 staten toegetreden; daartoe behoren echter niet de Verenigde Staten.
Het begrip ‘omroeporganisatie’ omvat blijkens de definitie hiervan in art. 1 sub e jo. sub g Wnr
traditionele omroepinstellingen die via de ether of kabel uitzenden, niet echter aanbieders van
VOD-diensten.

Buitenlandse acteurs van buiten de EU die zich wel op het Verdrag van Rome zouden kunnen
beroepen, kunnen aan dit verdrag echter geen aanspraak op een VOD-vergoeding ontlenen,
aangezien het Verdrag geen betrekking heeft op online beschikbaarstelling. Het WIPOverdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) doet dat wel, maar strekt zich niet uit tot
filmacteurs. Deze lacune wordt weliswaar gedicht door het Verdrag van Beijing inzake
audiovisuele uitvoeringen uit 2012, dat uitdrukkelijk voorziet in een uitsluitend recht van
‘making available’ voor filmacteurs, maar dit verdrag is door de EU en haar lidstaten (nog) niet
geratificeerd. Bovendien is het om de hiervoor genoemde redenen maar de vraag of dat recht
tevens een aanspraak op het vergoedingsrecht zou impliceren.

Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat Amerikaanse filmacteurs normaliter geen
aanspraak zouden kunnen maken op een wettelijke VOD-vergoeding ten aanzien van door VODaanbieders aangeboden Amerikaanse speelfilms. 222 Voor zover niet-Europese makers op grond
van het assimilatiebeginsel wel voor het vergoedingsrecht in aanmerking zouden kunnen
komen, dient de aanspraak voorts te voldoen aan de door de wet aan het vergoedingsrecht te
stellen materiële eisen. Naar mag worden aangenomen zullen deze eisen aansluiten bij hetgeen
thans geldt c.q. zal gelden voor het recht op proportionele vergoeding van art. 45d lid 2 Aw. Op
grond van deze bepaling komt het vergoedingsrecht toe aan de hoofdregisseur en de
scenarioschrijver van het filmwerk die zijn exploitatierechten aan de producent heeft
overgedragen. Volgens Spoor/Verkade/Visser impliceert dit dat Amerikaanse makers
vermoedelijk geen recht hebben op de vergoeding, omdat naar Amerikaans recht het
auteursrecht van rechtswege bij de filmproducent berust en er van ‘overdracht’ derhalve geen
sprake is. 223 Uitgaande van de ratio van het vergoedingsrecht zou daarentegen ook verdedigd
kunnen worden dat makers in het geval van een cessio legis (wettelijke overdracht) toch
aanspraak hebben op het vergoedingsrecht. Of Amerikaanse filmmakers in materiële zin voor
het vergoedingsrecht kwalificeren, is derhalve eveneens onzeker.
Met dat al kan worden geconcludeerd dat allerminst vaststaat dat een wettelijk
vergoedingsrecht voor VOD-platforms voor een belangrijk deel aan niet-Europese makers en
uitvoerenden ten goede zal komen, maar dat dit ook niet kan worden uitgesloten. Wel is zeker
dat Europese filmmakers en -acteurs van het vergoedingsrecht zullen meeprofiteren. Daar staat
tegenover dat Nederlandse filmmakers en -acteurs in de komende jaren in toenemende mate
aanspraak zullen kunnen maken op elders in de EU geldende vergoedingsrechten van
vergelijkbare aard. Hoe dit netto uitpakt voor makers en acteurs zal onder meer af hangen van
bestaande vergoedingsaanspraken in andere landen, en van de relatieve populariteit van
Nederlands repertoire in andere lidstaten. Een zeer tentatieve analyse van cijfers van het
European Audiovisual Observatory en NL Filmfonds over de consumptie en beschikbaarheid van

222 Zie HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7324 (Thuiskopie/Norma en IRDA).
223 Spoor, Verkade & Visser 2019, p. 755.

80

audiovisuele werken van nationale en buitenlandse makelij in bioscopen en op VOD-platforms
geeft aanleiding de verwachtingen op dit punt te temperen. 224
Conclusies

Ten aanzien van de gewone billijke vergoeding uit hoofde van art. 45d lid 1 Aw is in de praktijk
weinig veranderd. Ten aanzien van de proportionele billijke vergoeding zijn in het licht van de
bovenbeschreven aandachtspunten de volgende aanpassingen denkbaar.

Allereerst zou de aanspraak op een proportionele billijke vergoeding ex art. 45d lid 2 Aw
kunnen worden uitgebreid naar alle makers. Hier wordt van de zijde van de makers op
aangedrongen. Het bezwaar dat dit zou leiden tot te veel cbo’s, althans tot te veel
betaaladressen, zou kunnen worden weggenomen door het introduceren van een one-stop-shop,
hetzij via een vrijwillige samenwerking, hetzij bij AMvB of via het nog niet in werking getreden
artikel 21 Wet toezicht cbo’s, op grond waarvan cbo’s kunnen worden verplicht tot nauwere
samenwerking. Dat deze uitbreiding van deze aanspraak zal leiden tot discussie over of, en zo ja
met hoeveel, de totale billijke vergoeding omhoog zou moeten, is onvermijdelijk.

Daarnaast zou de wettelijke verplichte collectief uit te oefenen proportionele billijke vergoeding
ex art. 45d lid 2 Aw ook van toepassing verklaard kunnen worden op VOD-exploitatie. De
huidige vrijwillige regeling voor een proportionele vergoeding voor VOD werkt in de praktijk
zeer slecht. Het is voor alle betrokkenen uiterst onpraktisch om via derden-bedingen en
kettingbedingen deze verplichting correct op te leggen en na te leven. Bovendien onttrekken
zich tot op heden belangrijke exploitanten (platforms en distributeurs) aan het systeem. Het
verdient daarom aanbeveling om de proportionele billijke vergoeding voor VOD wettelijk
verplicht te stellen. Het vaak genoemde bezwaar dat een belangrijk deel van deze vergoeding
aan buitenlandse makers ten goede zou kunnen komen is weliswaar een onzekere factor, maar
is onvoldoende reden om de vergoeding niet wettelijk te regelen. Voorshands lijkt het echter wel
verstandig een wettelijke VOD-vergoeding te beperken tot VOD tegen betaling door de
consument en niet uit te breiden naar andere vormen van online beschikbaar stellen, hoewel ook
dat een mogelijkheid zou zijn.

224 Het beeld is het meest compleet voor bioscoopbezoek: buitenlandse films zijn goed voor 80-90% van het
bioscoopbezoek in Nederland, terwijl Europese films typisch 40% van hun bezoekers buiten de nationale markt halen.
Als deze cijfers representatief zijn voor het algemene beeld voor de consumptie van audiovisuele media – en de cijfers
in de hier beschouwde bronnen over de collecties op TVOD en SVOD wijzen niet in een andere richting – zou dus 8090% van de opbrengst van een VOD-heffing op de nationale markt naar het buitenland gaan, indien niet-Europeanen
(lees: de VS) mee zouden delen in de verdeling. Voor de resterende 10-20% zou een extra stroom in omgekeerde
richting komen van 40%/60% × 10~20% = 7~13%. Per saldo zou naar schatting dus 17 tot 33% in de nationale
markt terechtkomen en 67 tot 83% naar het buitenland gaan.
Indien niet-Europeanen niet meedelen in de opbrengsten wordt het beeld evenwichtiger: niet-Nederlandse Europese
films zijn jaarlijks goed voor omstreeks 10% van het Nederlandse bioscoopbezoek, wat redelijk in balans is met
hiervoor genoemde 7~13% (aangenomen dat het bezoek aan Nederlandse films in het buitenland vrijwel geheel
binnen Europa gebeurt. Cijfers ontleend aan: NL Filmfonds, Film Facts & Figures 2019 en European Audiovisual
Observatory, Yearbook 2018/2019 Key Trends.

81

82

4.

Collectieve regelingen

Afgezien van de in de Wet ACR opgenomen dwingendrechtelijke normen, geldt in het
auteurscontractenrecht het beginsel van contractsvrijheid. Partijen bij een exploitatieovereenkomst zijn in beginsel vrij de vorm en inhoud van ieder contract afzonderlijk te bepalen.
Dat neemt niet weg dat er in de praktijk in diverse sectoren behoefte bestaat aan collectieve
regelingen waarin (al dan niet bindende) standaardbedingen en richtsnoeren voor
exploitatiecontracten worden overeengekomen. Daarbij spelen verschillende factoren een rol.
Voor auteurs en uitvoerende kunstenaars zijn collectieve regelingen de instrumenten bij uitstek
om hun contractuele onderhandelingspositie (verder) te versterken. Voor exploitanten zijn de
voordelen van collectieve regelingen gelegen in verlaging van transactiekosten en
efficiëntievoordelen. Een bijkomend voordeel is dat door collectieve regelingen de behoefte aan
meer gedetailleerde wettelijke maatregelen afneemt.

Collectieve regelingen kunnen allerlei vormen aannemen, variërend van modelcontracten en
minimumtariefafspraken tot algemene richtsnoeren en ‘codes of conduct’. Ten aanzien van het in
art. 25c lid 1 Aw gewaarborgde recht op billijke vergoeding voorziet de wet in art. 25c lid 2 Aw
in een bijzondere procedure voor de goedkeuring van dergelijke collectieve regelingen (zie para.
3.3.2.). Voor het overige laat de wet zich over de collectieve regelingen niet uit.
In de praktijk bestaat al lange tijd onduidelijkheid over de vraag of het maken van collectieve
afspraken door het mededingingsrecht (kartelrecht) is toegestaan. Uit de door de onderzoekers
gevoerde gesprekken met praktijkdeskundigen blijkt dat deze onduidelijkheid onder het regime
van de Wet ACR voortduurt en makers en exploitanten terughoudend heeft gemaakt bij het
initiëren van collectieve onderhandelingen. De angst voor overtreding van de Mededingingswet
lijkt in de creatieve sector diep verankerd te zijn.

In dit onderdeel wordt eerst ingaan op het kartelrechtelijk aspect. Daarna volgt een beschrijving
van in de praktijk bestaande collectieve regelingen.

4.1.

Kartelrecht en collectieve onderhandelingen

Het mededingingsrechtelijke kartelverbod is neergelegd in art. 101 lid 1 VWEU en art. 6 e.v.
Mededingingswet (Mw). Op grond van art. 6 lid 1 Mw zijn verboden “overeenkomsten tussen
ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging
op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” Een door
het unierecht of nationale recht verboden kartel is van rechtswege nietig.

Het begrip ‘onderneming’ wordt in het mededingingsrecht ruim uitgelegd en omvat in het
algemeen iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent. Omdat een zelfstandige auteur
evenals andere zzp’ers in beginsel als ‘onderneming’ is aan te merken, vallen collectieve
afspraken binnen het bereik van het kartelverbod. Het kartelverbod geldt ingevolge art. 16 Mw
echter niet voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s).
De Mededingingswet voorziet bovendien in enkele algemene uitzonderingen op het
kartelverbod, waaronder de ‘bagatelregeling’ van art. 7 Mw. Uitgezonderd worden
ondernemingsafspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en waarvan
83

de gezamenlijke omzet een bepaald bedrag niet te boven gaat. Hetzelfde geldt voor afspraken
waarbij het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen
op de relevante markt(en) niet groter is dan 10% en de overeenkomst de handel tussen
lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Op grond van art. 6 lid 3 Mw geldt het kartelverbod evenmin voor ondernemingsafspraken die
“bijdragen tot de verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de
technische of economische vooruitgang”, mits de voordelen van de efficiencyverbetering mede
aan de consumenten ten goede komen en de mededinging op de relevante markt niet in
belangrijke mate wordt uitgeschakeld. Deze bepaling biedt enige ruimte voor
ondernemingsafspraken die positief bijdragen aan de economische welvaart in brede zin.

Het vorenstaande verklaart in belangrijke mate de ingewikkelde wettelijke procedure voor
toetsing en goedkeuring van collectieve branche-afspraken inzake de billijke vergoeding, die in
art. 25c Aw zijn beslag heeft gekregen. 225 Hoewel de wet dit niet met zoveel woorden zegt, mag
worden aangenomen dat door de minister van OCW goedgekeurde collectieve overeenkomsten
inzake de billijke vergoeding niet (afzonderlijk) aan het mededingingsrecht behoeven te worden
getoetst c.q. van het kartelverbod zijn uitgezonderd. Immers, de vaststelling van de billijke
vergoeding door de minister is in het algemeen belang, dat wil zeggen “geschiedt met
inachtneming van het belang van het behoud van de culturele diversiteit, de toegankelijkheid
van cultuur, een doelstelling van sociaal beleid en het belang van de consument” (art. 25c lid 2 in
fine Aw). Om deze reden onttrekken ook de daarop gerichte collectieve onderhandelingen zich
aan het kartelverbod. In dit verband valt tevens te wijzen op art. 20 lid 1 (aanhef) van de DSMrichtlijn waarin de uniewetgever uitdrukkelijk verwijst naar collectieve overeenkomsten over de
uit hoofde van die bepaling verschuldigde aanvullende vergoeding.
Collectieve vergoedingsafspraken die niet (enkel) de billijke vergoeding ex art. 25c Aw betreffen,
maar bijvoorbeeld (ook) ‘maakvergoedingen’ of -tarieven betreffen, vallen in beginsel wel onder
het kartelverbod. Tot voor kort leken dergelijke tariefafspraken stuk te lopen op het strenge
kartelbeleid van de nationale mededingingsautoriteit ACM, destijds de NMa. 226 Maar daarin lijkt
verandering te zijn gekomen.

In ‘Passie gewaardeerd’, het gezamenlijke rapport van de SER en Raad van Cultuur (commissieVerhulp) over de zwakke positie van zzp’ers in de culturele sector dat in 2017 werd uitgebracht,
adviseren de raden aan de overheid om te onderzoeken hoe collectief onderhandelen door
zzp’ers in de culturele en creatieve sector uit de sfeer van het mededingingsrecht kan worden
gehaald. De raden stellen voor dat de overheid de sector experimenteerruimte geeft om te
onderzoeken hoe dit in de praktijk werkt en wat de effecten zijn op de prijzen en tarieven. 227
Naar aanleiding van het rapport werd in de Tweede Kamer een motie Ellemeet/Asscher
aangenomen, waarin de regering werd verzocht “om in overleg met de sector op korte termijn
en in lijn met het advies Passie gewaardeerd van de SER en de Raad voor Cultuur,
experimenteerruimte te creëren opdat zzp’ers werkzaam in de culturele en creatieve sector
collectief kunnen onderhandelen”. 228
225 Zie het uitvoerige exposé over het mededingingsrecht in de MvT bij art. 25c Aw, Kamerstukken II 2011/12, 33308,

3, p. 13 e.v.

226 Zie bijvoorbeeld de leidraad van ACM uit 2017, https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/16979/Geen-

tariefafspraken-in-caos-voor-zzpers.
227 SER & Raad voor Cultuur, ‘Passie gewaardeerd’, 2017, p. 66. Zie ook de motie Monasch & Van Dijk (Kamerstukken II
2015/16, 32820, nr. 194) die hierop al eerder aandrong.
228 Kamerstukken II 2017/18, 34775 VIII, nr. 19.

84

Blijkens een in november 2019 gepubliceerde leidraad laat de ACM tegenwoordig aan zzp’ers
enige ruimte voor collectieve onderhandelingen en afspraken met opdrachtgevers over tarieven
en andere voorwaarden van zzp’ers, al dan niet als onderdeel van een cao. 229 De leidraad noemt
drie mogelijkheden om aan het kartelverbod te ontsnappen:

1) Zzp’ers die feitelijk ‘zij-aan-zij’ werken met werknemers in loondienst, zijn voor die
activiteiten geen ‘ondernemingen’ in de zin van de Mededingingswet. De Leidraad verwijst hier
naar het arrest van het HvJEU in de zaak FNV KIEM/Staat der Nederlanden over de
mededingingsrechtelijke status van remplaçanten van orkestleden, waarvoor FNV KIEM een cao
met minimumtarieven had afgesloten. Volgens de NMa was deze cao niet onttrokken aan de
werkingssfeer van art. 6 MW. Het Europese Hof oordeelde echter dat een dergelijke
tariefafspraak buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht valt “indien die
dienstverleners ‘schijnzelfstandigen’ zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie
bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers.” 230 Volgens de Leidraad van de ACM
mogen zzp’ers voor activiteiten waarbij zij ‘zij-aan-zij’ werken met werknemers met elkaar
afspraken maken over (minimum)tarieven of andere voorwaarden. Zij mogen daarover ook
collectief onderhandelen en afspraken maken met opdrachtgevers, al dan niet in het kader van
een cao. De Leidraad noemt als voorbeeld van een ‘zij-aan-zij’-werker de freelance tekstschrijver
die in opdracht werkt voor een tijdschrift en hetzelfde werk verricht als de
tijdschriftmedewerkers in loondienst.
2) De tweede door de Leidraad genoemde mogelijkheid betreft de reeds genoemde
bagateluitzondering. De 10%-regel lijkt hier echter maar beperkte ruimte te laten voor
collectieve regelingen in de creatieve sector.

3) De derde mogelijkheid betreft de uitzondering voor efficiëntieverbeteringen van art. 6 lid 3
Mw. “Om daaronder te vallen moet aan verschillende voorwaarden worden voldaan. De afspraak
moet de sociale bescherming van zzp’ers verbeteren, en mag niet verder gaan dan voor dat doel
noodzakelijk is. Afnemers van de diensten van zzp’ers moeten ook voordeel hebben van de
afspraak, bijvoorbeeld omdat deze het voortbestaan of de kwaliteit van de betreffende diensten
waarborgt. Of omdat de afnemers de verbetering van de sociale bescherming van zzp’ers als
zodanig als een kwaliteitsverbetering waarderen en bereid zijn de verwachte prijsverhoging
daarvoor te betalen.” Ook deze mogelijkheid opent perspectieven voor
(minimum)tariefafspraken in de creatieve sector.

Het kabinet had in 2019 het voornemen kenbaar gemaakt om in 2021 een wettelijk
minimumtarief voor zzp’ers in te voeren. 231 Het doel van het minimumtarief (het kabinet dacht
aan € 16 per uur) was het waarborgen van een bestaansminimum voor zzp’ers. In de Leidraad
kondigde de ACM aan dat zij in de periode voor de invoering van het minimumtarief geen boetes
zou opleggen wegens afspraken tussen zzp’ers die uitsluitend beogen het voorgenomen
minimumtarief of een daarmee vergelijkbaar minimumtarief nu al te waarborgen. Medio 2020
lijkt het erop dat het kabinet toch weer afziet van het € 16 minimum. 232

229 ACM, Leidraad Tariefafspraken zzp’ers, te vinden op https://www.acm.nl/nl/publicaties/leidraad-tariefafspraken-

zzpers.
230 HvJEU 4 december 2014, zaak C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV KIEM/Staat der Nederlanden).
231 Kamerstukken I 2018/19, 35074, M.
232 Voortgangsbrief 'werken als zelfstandige' d.d. 15 juni 2020 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
aan de Tweede Kamer.

85

Een recent voorbeeld van een collectieve tariefafspraak in de creatieve sector is de in 2019
afgesloten architecten-cao, die onder meer voorziet in minimumtarieven voor zzp’ers. De cao is
door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard voor
de gehele branche. Volgens de cao dienen zelfstandigen in de architectenbranche minimaal 150
procent te verdienen van wat een werknemer in een vergelijkbare functie aan brutoloon
verdient. 233

4.2.

Standaard- en modelcontracten

Modelcontracten (ook wel standaardovereenkomsten geheten) zijn gestandaardiseerde
contracten die voor een specifieke branche of sector worden vastgesteld. Modelcontracten
kunnen eenzijdig worden bepaald, bijv. door organisaties van exploitanten, of tweezijdig door
makers- en exploitantenorganisaties gezamenlijk. Bilateraal overeengekomen modelcontracten
waren reeds voor de totstandkoming van de Wet ACR een beproefd middel om de contractuele
relatie tussen makers en exploitanten te regelen. 234

Modelcontracten zijn bij uitstek geschikt om aan de doorgaans algemeen geformuleerde
bepalingen van de Wet ACR concreet invulling te geven. De door de minister voor
Rechtsbescherming uitgebrachte tussenevaluatie bevat om die reden een klemmende oproep
aan partijen om “medewerking te verlenen aan het opstellen van modelcontracten waarbij de
bepalingen van de Wet auteurscontractenrecht nader worden ingevuld voor de specifieke sector
of contractuele relatie.” 235

Het belangrijkste bilaterale modelcontract is sedert vele jaren het Modelcontract dat de Literaire
Uitgeefgroep (LUG) van de Groep Algemene Uitgevers (GAU) van het Nederlands Uitgeefverbond
(inmiddels: Mediafederatie) met de Vereniging van Letterkundigen (VvL, inmiddels:
Auteursbond) is overeengekomen, en dat betrekking heeft op literaire uitgeefovereenkomsten.
Het Modelcontract is gebaseerd op het ‘Standaardcontract’, dat reeds in 1973 door de
Vereniging van Schrijvers en de KNUB gezamenlijk was uitonderhandeld. Het Modelcontract
voorziet in standaardbepalingen ten aanzien van (onder meer) de omvang van de
rechtenverlening (een exclusieve licentie), de verplichting om voor iedere exploitatievorm
afzonderlijk een royalty vast te stellen, en een afrekenplicht. Het Modelcontract laat het bepalen
van de hoogte van de royalty echter over aan partijen. Het Modelcontract is voor het laatst in
2011 geactualiseerd, 236 en houdt derhalve geen rekening met de nieuwe regels van de Wet ACR.
Mede doordat sedert 2011 in de boekenbranche de rol van e-books sterk is toegenomen, 237
bestaat behoefte aan een geactualiseerde versie van het Modelcontract. Ook voor de uitgave van
letterkundige vertalingen bestaat sedert vele jaren een bilateraal ondersteund modelcontract,
het door de Literaire Uitgeversgroep (LUG) en de VvL ontwikkelde ‘Modelcontract voor de
uitgave van een vertaling van een literair werk’. De meest recente versie van dit Modelcontract
233 Zie https://www.kunstenbond.nl/home/301/nieuwe-architecten-cao-geeft-koers-aan-voor-tarieven-zzpers.
234 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 17 e.v.
235 Kamerstukken II 2017/18, 29838, 94.

236 Beschikbaar via: http://www.vvl.nu/vvl/media/original/59/modelcontract_oorspr_ned_lit_werk.pdf.

237 Het bij het Modelcontract behorende “Addendum uitgave e-boek” wordt in de branche als verouderd beschouwd,

omdat dit beperkt is tot de verkoop van e-books en niets regelt over digitale terbeschikkingstelling ervan,
bijvoorbeeld via abonnementsmodellen zoals Koboplus en Storytel.

86

dateert van 2012. 238 Hoewel niet formeel bindend worden beide modelcontracten in de literaire
uitgeverij vrij algemeen gehanteerd. Onderhandelingen over de actualisering van beide
modelcontracten tussen de LUG en de Auteursbond hebben tot op heden (nog) niet tot resultaat
geleid.

Buiten de literaire sector zijn bilaterale modelcontracten uiterst schaars. Zoals in para. 3.6. kort
is aangestipt is in de muzieksector in de periode 2017-2019 door NVPI Audio met de
kunstenbonden (Kunstenbond en NTB) overeenstemming bereikt over ‘aanbevelingen’ inzake
artiestencontracten 239 en licentiecontracten 240; tevens is een model-sessieovereenkomst tot
stand gekomen. 241 De aanbevelingen zijn weliswaar niet bindend voor de aan de NVPI en de
bonden gelieerde contractspartijen, maar “worden door deze partijen uitgedragen en
onderschreven”. Hierbij zij bovendien aangetekend dat niet alle labels zijn aangesloten bij de
NVPI. Van het sessie-modelcontract wordt volgens de ondervraagden nog betrekkelijk weinig
gebruik gemaakt. Voorts is op 15 juni 2020 een brancheovereenkomst tussen de verenigingen
voor muziekuitgevers (NMUV en VMN) en muziekauteurs (VCTN, BAM!, Popauteurs.nl, BCMM,
Nieuw Geneco en Kunstenbond/Ntb) afgesloten. In de overeenkomst is de eerder aan de
minister van OCW voorgelegd afspraak vastgelegd dat muziekauteurs in overeenkomsten met
muziekuitgevers ten minste recht hebben op twee derden van de inkomsten uit audio- en
audiovisuele exploitatie in Nederland (zie para. 3.3.2.). Tevens voorziet de brancheovereenkomst in een Code of Conduct, waarin de gezamenlijke partijen ook verdere afspraken
maken over de inhoud van muziekuitgavecontracten. 242

In de educatieve uitgeverij-sector hebben in 2018 gesprekken plaatsgevonden tussen de Groep
Educatieve Uitgevers (GEU) en de sectie Educatie Auteurs van de Auteursbond over een nieuw,
gezamenlijk modelcontract, maar deze zijn stil komen te liggen, met name vanwege de discussie
en de (inmiddels beëindigde) procedure over het (vorige) ‘nieuwe’ Lira-aansluitingscontract. 243
Nu er inmiddels weer een gewijzigd Lira-aansluitingscontract is 244 dat door de uitgevers wordt
ondersteund, is de verwachting dat dit overleg zal worden hervat. Hier wordt van de zijde van
de educatieve auteurs op aangedrongen.
In andere sectoren zijn modelovereenkomsten niet tot stand gekomen. Van makerszijde wordt
de wens om hiertoe te komen regelmatig uitgesproken, met name in de journalistiek, de
mediasector en de filmwereld, maar de bereidheid bij exploitanten om tot gemeenschappelijke
afspraken te komen lijkt in deze sectoren vooralsnog gering te zijn. Hierbij speelt een rol, zo
blijkt uit de gevoerde gesprekken, dat er binnen diverse sectoren de vrees bestaat dat
modelovereenkomsten of andere collectieve afspraken (bijv. over minimumtarieven) in strijd
zouden komen met het kartelverbod in het mededingingsrecht (zie para. 4.1.). Gehoopt wordt
dat het nieuwe beleid van de ACM met betrekking tot collectieve afspraken tussen zzp’ers en
ondernemers deze vrees enigszins kan wegnemen.

238 Beschikbaar via:

http://www.vvl.nu/vvl/media/original/93/190612_lug_vvl_modelcontract_literaire_vertalingen_en_toelichting.pdf.
239 Beschikbaar via: https://www.ntb.nl/wp-content/uploads/2018/01/Noorderslag-2018-Aanbevelingenartiestenovereenkomst.pdf.
240 Beschikbaar via: https://nvpi.nl/app/uploads/2017/11/Aanbevelingen-licentiecontracten.pdf.
241 Beschikbaar via: https://nvpi.nl/app/uploads/2017/11/Sessie-overeenkomst.pdf.
242 Code of Conduct muziekuitgevers, 15 juni 2020, beschikbaar via:
https://www.boek9.nl/system/files/B92020/Code%20of%20Conduct%20muziekauteurs%20en%20uitgevers.pdf.
243 Beslissing op bezwaar Mediafederatie, 19 december 2018, te vinden op www.cvta.nl. Het hoger beroep tegen deze
beslissing is inmiddels ingetrokken nadat een nieuw(er) Lira-aansluitingscontract tot stand is gekomen en door het
CvTA is goedgekeurd (zie volgende noot).
244 Besluit op goedkeuringsverzoek Lira Aansluitingscontract, 19 mei 2020, te vinden op www.cvta.nl.

87

Een bijkomend probleem is dat de huidige Wet ACR nauwelijks incentives biedt voor
exploitanten om collectieve onderhandelingen aan te gaan. Een zodanige incentive kwam nog
voor in het Voorontwerp van wet. Art. 25b lid 2 van dat Voorontwerp voorzag in een beperking
van de duur van een exclusieve rechtenverlening tot vijf jaar, tenzij deze “bij overeenkomst
tussen een vereniging van makers en een exploitant of vereniging van exploitanten” zou worden
verlengd. Wel voorziet art. 25c leden 2 t/m 5 Aw in de mogelijkheid van goedkeuring door de
minister van OCW van bilaterale afspraken over de hoogte van de ex art. 25c lid 1 verschuldigde
billijke vergoeding, maar van deze procedure wordt tot op heden om diverse redenen
nauwelijks gebruik gemaakt. Afgezien van de ingewikkeldheid van de procedure is ook hier een
probleem dat exploitanten weinig behoefte lijken te hebben aan het maken van collectieve
afspraken met makers en uitvoerenden, zoals in para. 3.3.2. nader is toegelicht.

In het IViR-rapport van 2004 is reeds gewezen op een ander potentieel instrument om de
totstandkoming van modelcontracten en andere collectieve afspraken te bevorderen: de
standaardregeling van art. 6:214 BW. De minister van Justitie benoemt een commissie die voor
ten minste twee derden is samengesteld uit belanghebbenden. 245 De door de commissie
vastgestelde regelingen worden bij AMvB vastgesteld, en krijgen daardoor kracht van wet. Een
standaardregeling is weliswaar niet van dwingend recht, maar door het krachtige normstellende
effect behoeft dat geen bezwaar te zijn. Standaardregelingen lijken met name een geschikt
normeringsinstrument in sectoren waar over het nut en noodzaak van collectieve regelingen
consensus bestaat, zoals de literaire uitgeverij en de muzieksector. Overigens is tot op heden van
dit – door het nieuwe BW geïntroduceerde – middel nimmer gebruik gemaakt.
De discussie over collectieve vergoedingsafspraken kan niet los worden gezien van initiatieven
om te komen tot collectieve afspraken over honoraria in de creatieve sector. Een
kernaanbeveling van het rapport ‘Passie gewaardeerd’ van de SER en de Raad voor Cultuur 246 is
om dergelijke collectieve afspraken actief te bevorderen. 247 Naar aanleiding van het rapport is
een ‘Arbeidsmarktagenda Creatieve en Culturele Sector (ACCS)’ opgesteld, die onder meer
voorziet in een verkenning van de mogelijkheid van collectieve onderhandelingen voor enkele
specifieke sectoren, waaronder de fotografie. In de verkenning wordt de behoefte bij fotografen
aan collectieve onderhandelingen, o.a. over tarieven voor gebruik en hergebruik, onderstreept;
voor individuele fotografen blijkt het in de praktijk vrijwel onmogelijk om over tarieven met
uitgevers/media te onderhandelen. 248

Ten aanzien van gesubsidieerde sectoren, zoals de publieke omroep, adviseert het gezamenlijke
rapport van de SER en de Raad voor Cultuur het vaststellen van honorariumrichtlijnen, zoals
deze vroeger reeds bestonden in de omroepsector. 249 De Fair Practice Code voor gesubsidieerde
instellingen, die door een toenemend aantal culturele instellingen lijkt te worden aanvaard,
wordt door de geïnterviewden ervaren als een belangrijke stap in deze richting. Wel wordt door
de makers de noodzaak van ‘flankerend beleid’ benadrukt; de overheid zou het naleven van de
code als standaard-subsidievoorwaarde moeten hanteren.
245 Zie art. 1 Wet commissies standaardregelingen, Stb. 1989, 567.
246 SER & Raad voor Cultuur, ‘Passie gewaardeerd’, 2017.

247 In het rapport word aangedrongen op “experimenteerruimte” ten behoeve van collectieve onderhandelingen door

zzp’ers in de creatieve sector.
248 HTH Research, Tarieven in de culturele en creatieve sector. Rapportage Ruimte voor Collectief Onderhandelen
(mei 2019), beschikbaar via https://smacc.nl/wp-content/uploads/2019/12/RUA-0152-20190717-Tarieven-in-deculturele-en-creatieve-sector-1.pdf.
249 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 27; zie tevens P.B. Hugenholtz, De Rechtspositie van de Audiovisuele Maker binnen
de Publieke Omroep, Amsterdam: IViR 2015.

88

4.3.

Conclusies

Sedert de invoering van de Wet ACR is in de creatieve sector een aantal collectieve regelingen tot
stand gekomen die betrekking hebben op het door de wet bestreken terrein. Vooral in de
muzieksector is op dit terrein belangrijke vooruitgang geboekt. De muziekuitgevers hebben zich
verbonden aan een branche-overeenkomst, terwijl voor artiestencontracten richtsnoeren zijn
vastgelegd. Of deze resultaten een direct uitvloeisel zijn van de Wet ACR is echter maar de vraag.
Teleurstellend is dat de twee modelcontracten in de literaire uitgeefsector na de invoering van
de Wet ACR niet zijn geactualiseerd, waardoor zij dreigen te verouderen.
Van de goedkeuringsprocedure voor collectieve afspraken over de billijke vergoeding van art.
25c lid 2 Aw wordt in de praktijk nog amper gebruik gemaakt. Afgezien van de ingewikkeldheid
van de procedure is het ontbreken van een duidelijk ‘incentive’ voor exploitanten om collectieve
regelingen aan te gaan, daaraan mede debet. Zoals opgemerkt in para. 3.3.4. zou overwogen
kunnen worden om dit artikel uit te breiden met de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek aan
de minister van OCW indien een bona fide poging om tot een bilaterale afspraak te komen niet
tot resultaat heeft geleid.
Ook de angst voor mededingingsrechtelijke sancties heeft het aangaan van collectieve
onderhandelingen in de culturele sector belemmerd. Een positieve ontwikkeling is daarom het
nieuwe kartelbeleid van de ACM ten aanzien van zzp’ers, dat meer ruimte laat dan voorheen
voor de totstandkoming van collectieve (tarief)afspraken met zzp’ers in het culturele domein.
Los daarvan, zijn collectieve onderhandelingen met het oog op de vaststelling van een billijke
vergoeding volgens de procedure van art. 25c lid 2 Aw niet met het mededingingsrecht in strijd.

Een andere positieve ontwikkeling is de totstandkoming van de Fair Practice Code, die laat zien
dat de koppeling van branche-afspraken aan subsidievoorwaarden in de culturele sector een
zeer effectief middel kan zijn om de positie van makers te verbeteren.

89

90

5.

Samenvatting en conclusies

De Wet Auteurscontractenrecht (Wet ACR), die op 1 juli 2015 in werking is getreden, heeft ten
doel de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van de
exploitanten van hun werk te verstevigen. Een nevendoel, dat vooral tot uitdrukking komt in de
door de wet toegekende vergoedingsrechten, is het versterken van de verdienmogelijkheden
van zelfstandige makers en uitvoerend kunstenaars wanneer werken succesvol worden
geëxploiteerd. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is door de regering
toegezegd dat de wet vijf jaar na inwerkingtreding wordt geëvalueerd.

Dit rapport doet verslag van deze evaluatie. Voor het evaluatieonderzoek is een combinatie van
onderzoeksmethoden ingezet. Naast het voeren van gesprekken met ervaringsdeskundigen
(makers en exploitanten uit de meest relevante sectoren, advocaten en andere deskundige
betrokkenen), zijn voor deze evaluatie de relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie, (grijze)
literatuur, beleidsdocumenten, kamerstukken en position papers van stakeholders geanalyseerd.
Voorts is een inventarisatie en analyse verricht van de tot op heden bij de geschillencommissie
ACR behandelde en aangebrachte klachten, en van de bij de onderzoekers bekende rechtspraak
waarin de Wet ACR een rol heeft gespeeld. Tot slot zijn beschikbare model- en
standaardcontracten en in de praktijk gehanteerde contracten geanalyseerd.
Vijf jaar nadat de wet in werking is getreden, is het te vroeg om de vraag te beantwoorden of zij
haar doelen reeds bereikt heeft. Wel is het mogelijk in dit stadium de effecten van de invoering
van de Wet ACR op de contractuele praktijk te beschrijven, praktische onduidelijkheden en
aandachtspunten te signaleren en mogelijke oplossingen aan te dragen. Dat is, kort samengevat,
wat de onderhavige studie ambieert.
In dit slothoofdstuk worden de voornaamste constateringen en aanbevelingen van deze studie
op een rij gezet. Daarbij wordt de volgorde van de studie gevolgd.

De Wet ACR bestaat uit drie afzonderlijke onderdelen. Het eerste strekt tot aanpassing van art. 2
Aw: voortaan geldt het vereiste van een ‘akte’ niet alleen voor de overdracht, maar ook voor de
exclusieve licentie. Ten aanzien van dit aktevereiste – de eis van een door de maker ondertekend
document – wordt geconstateerd dat recht en praktijk ver uiteen lopen. Overdracht en
licentieverlening geschieden veelvuldig langs elektronische weg, waarbij gebruik wordt gemaakt
van per email uitgewisselde documenten. De indruk bestaat dat in geen enkele
auteursrechtsector het besef is doorgedrongen dat de wet eisen stelt aan de vorm van dergelijke
stukken, met het gevolg dat overdrachten en exclusieve licenties in veel gevallen niet aan de eis
van art. 2 lid 3 Aw voldoen en dus vernietigbaar of mogelijk zelfs nietig zijn.
Een belangrijke bron van rechtsonzekerheid betreft met name de elektronische handtekening;
volstrekt onduidelijk is welke vorm van elektronische handtekening te dezen volstaat. Daarom
zou het de rechtszekerheid ten goede komen bij wet te bepalen dat ieder elektronisch document,
met inbegrip van een e-mail, waaruit de bedoeling van de overdracht of exclusieve licentie
duidelijk blijkt en dat voorzien is van een gewone elektronische handtekening, als akte in de zin
van art. 2 lid 3 Aw kan gelden. Een alternatieve oplossing zou zijn om het aktevereiste te
vervangen door een schriftelijkheidsvereiste. Een auteursrechtoverdracht of exclusieve
licentieverlening zou echter nimmer in algemene voorwaarden van een
exploitatieovereenkomst mogen worden ‘verstopt’. De wetgever zou de auteur(srechthebbende)
91

hiertegen moeten beschermen, bijv. door op dit punt aansluiting te zoeken bij de instrumenten
van de Richtlijn consumentenrechten.

Het tweede en belangrijkste onderdeel van de wet betreft het nieuwe Hoofdstuk Ia inzake ‘De
exploitatieovereenkomst’. Art. 25b Aw bepaalt de reikwijdte hiervan. Deze bepaling lijkt in de
praktijk weinig problemen op te roepen. De in het wetsvoorstel tot implementatie van de DSMrichtlijn voorgestelde schrapping van de uitzondering voor modellen die door art. 3.28 BVIE
worden bestreken (in opdracht gemaakte modellen), zal naar verwachting weinig veranderen in
de positie van ontwerpers. Immers, door het fictief makerschap van art. 8 Aw zullen de meeste
ontwerpers nog steeds niet of nauwelijks van de bescherming van de Wet ACR kunnen
profiteren. Voorts zou de reikwijdte van de wet kunnen worden verduidelijkt door deze
uitdrukkelijk uit te breiden tot auteurs-BV’s, nu de wetgever hierop in de toelichting op de wet
reeds heeft geanticipeerd en dit door de DSM-richtlijn lijkt te zijn voorgeschreven.

Een van de meest in het oog springende bepalingen van de wet is art. 25c Aw, dat voorziet in een
“recht op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding voor de verlening van
exploitatiebevoegdheid”. Uit het onderzoek blijkt dat dit recht in de praktijk amper wordt
uitgeoefend. Doordat de meeste makers uit angst voor verlies aan opdrachten of blacklisting hun
aanspraak op een billijke vergoeding niet tegen exploitanten durven in te roepen of te
handhaven, heeft zich nog nauwelijks jurisprudentie gevormd. Ook is er nog geen blijk van een
duidelijk positief effect op de exploitatievergoedingen. Er lijkt in nieuwe contracten en bij
bepaalde nieuwe exploitatievormen, waaronder abonnementsvormen, eerder sprake te zijn van
een toename dan een afname van forfaitaire (lumpsum) vergoedingen in plaats van royalty’s of
aparte vergoedingen voor hergebruik. Daarnaast blijkt het in de praktijk lastig om te bepalen of
een exploitatievergoeding ‘billijk’ is in gevallen waarin contracten niet differentiëren tussen het
makershonorarium en de vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid. Een
oplossing van dit probleem zou kunnen zijn om partijen te verplichten om in
exploitatieovereenkomsten een transparant onderscheid te maken tussen beide vergoedingen
(voor zover van toepassing).

Van de procedure tot goedkeuring van een vergoedingsregeling voor een specifieke branche
geregeld in art. 25c lid 2 e.v. Aw wordt nog amper gebruik gemaakt. De procedure wordt door
betrokkenen als ingewikkeld ervaren. Ook ontbreekt een duidelijk ‘incentive’ voor exploitanten
om collectieve vergoedingsafspraken te maken. Overwogen zou kunnen worden om art. 25c lid 2
Aw uit te breiden met de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek indien een bona fide poging om
tot een bilaterale afspraak te komen niet tot resultaat heeft geleid. Ook zou de overheid publiek
gefinancierde of gesubsidieerde exploitanten, zoals de publieke omroep en (veel)
filmproducenten, kunnen verplichten om het recht op billijke vergoeding na te leven. Tevens zou
de overheid deze partijen kunnen stimuleren om collectieve afspraken over billijke
vergoedingen te maken.

Ook een andere kernbepaling uit de Wet ACR, de ‘bestsellerbepaling’ van art. 25d Aw, wordt tot
op heden maar zelden in rechte ingeroepen. Ook hier lijkt de angst voor blacklisting een grote rol
te spelen. Wel lijkt art. 25d Aw positief effect te sorteren in de muzieksector doordat bestaande
overeenkomsten sneller worden opengebroken. Een oplossingsrichting zou zijn om op
sectorniveau best practices te ontwikkelen over de vergoeding van makers bij exploitatiesucces.
Daardoor wordt de kans op blacklisting gereduceerd. Tevens kan daardoor concreet invulling
worden gegeven aan de vage norm van art. 25d Aw. Afhankelijk van de sector kan hierbij een rol
zijn weggelegd voor brancheorganisaties of subsidieverstrekkers, zoals het Filmfonds, die best
practices kunnen vastleggen in collectieve regelingen of subsidievoorwaarden.
92

Overigens wordt in vrijwel alle sectoren geklaagd over een gebrek aan transparantie over
genoten exploitatie-inkomsten, waardoor het voor makers lastig is om een bestsellerclaim hard
te maken. De door de DSM-richtlijn voorgeschreven transparantieplicht zal dit probleem naar
verwachting mitigeren.
Een juridisch probleem bij de toepassing van de non usus-bepaling van art. 25e Aw is de relatie
tot het algemene contractenrecht, met name de verhouding tussen de ontbinding op grond van
art. 25e Aw en de reguliere ontbindingsmogelijkheid wegens wanprestatie van art. 6:265 BW.
Niet duidelijk is daardoor waaruit de meerwaarde van de non usus-regel precies bestaat. Dit
cumulatieprobleem zou wellicht kunnen worden opgelost door te verduidelijken dat ‘non usus’
los staat van de contractuele exploitatieplicht. Bij een beroep op non usus behoeft immers geen
wanprestatie te worden bewezen, terwijl bij ontbinding op grond van wanprestatie (art. 6:265
BW) geen tweede ‘kans’ geboden hoeft te worden.

Een terugkerend probleem bij de toepassing en uitleg van art. 25e Aw is daarnaast dat niet
duidelijk is wat ‘voldoende exploitatie’ inhoudt. Door de digitalisering kan een werk vrijwel
kosteloos oneindig online beschikbaar worden gehouden. En in de boekuitgeverij voldoet door
de opmars van printing on demand het traditionele criterium ‘in druk’ niet meer. Bij de invulling
van het ususbegrip zou ook de (blijvende) vindbaarheid en het (blijvend) onder de aandacht
brengen van werken via courante platforms een rol moeten spelen. Dit zou hetzij bij wet of door
nadere regels bij AMvB, hetzij door branchespecifieke afspraken, kunnen worden verduidelijkt.

Art. 25f Aw inzake onredelijk bezwarende bepalingen, in het bijzonder het algemeen
geformuleerde tweede lid, speelt in de contractpraktijk inmiddels een belangrijke rol. Vooral in
de muziekindustrie wordt deze bepaling regelmatig ingeroepen. Onredelijke bedingen komen in
de praktijk helaas nog steeds veelvuldig voor. Er lijkt daarom geen reden om art. 25f Aw aan te
passen.
De open access-bepaling van art. 25fa Aw fungeert vooral en in toenemende mate als vangnet
voor auteurs om werken na een redelijke termijn in open access te publiceren wanneer
alternatieve en door velen geprefereerde routes van gold open access niet begaanbaar zijn of om
andere redenen door auteurs niet worden verkozen. Auteurs en universiteiten staan hier
positief tegenover en uit de pilot ‘You share, we take care’ blijkt dat het artikel een wezenlijke
bijdrage kan leveren aan het realiseren van de ambitie zo veel mogelijk wetenschappelijk werk
in open access beschikbaar te maken.
Daarentegen heeft de krachtens art. 25g Aw in het leven geroepen geschillencommissie haar
verwachtingen nog lang niet waargemaakt. Door terughoudendheid bij de makers en de
exploitanten is het aantal aan de commissie voorgelegde geschillen tot op heden minimaal
gebleven. Aan de kant van de makers houdt dit verband met de eerder gesignaleerde angst voor
blacklisting. Aan de kant van de exploitanten overheerste bij voorbaat reeds de scepsis, die
verder gevoed is door de negatieve perceptie van het tweetal uitspraken dat de
geschillencommissie tot nog toe heeft voortgebracht. Slechts een brancheorganisatie en een
handvol individuele exploitanten hebben zich bij de commissie aangesloten. De voor de hand
liggende conclusie is dan ook dat art. 25g Aw in de huidige constellatie niet of nauwelijks
bijdraagt aan het verwerkelijken van de doelstelling van de Wet ACR.

In het licht van deze ervaringen en in lijn met de bedoeling van art. 21 DSM-richtlijn zou moeten
worden overwogen de vrijblijvendheid aan de zijde van de exploitanten te beperken, door
93

deelname aan de geschillencommissie voor zover mogelijk verplicht te maken, indien de maker
daarvoor kiest. Voorts dienen subsidiegevers in de creatieve sectoren aansluiting bij de
geschillencommissie waar mogelijk onderdeel te maken van hun subsidievoorwaarden.
Daarnaast zouden organisaties van makers meer gebruik moeten maken van de mogelijkheid
om collectief (en voor makers dus anoniem) te klagen over bijvoorbeeld algemene voorwaarden
of modelcontracten van exploitanten.
Het derde deel van de Wet ACR betreft een aanpassing van het filmcontractenrecht. De
proportionele billijke vergoeding van art. 45d lid 2 Aw, die voor de oude kabelvergoeding in de
plaats is gekomen, heeft in de audiovisuele sector rust gebracht en wordt door de meeste
betrokkenen positief ervaren. Wel wordt van de zijde van de makers aangedrongen op
uitbreiding van het vergoedingsrecht tot alle filmmakers, inclusief cameramensen, grafische
ontwerpers, ondertitelaars, decorontwerpers enzovoorts. Het bezwaar dat dit zou leiden tot te
veel cbo’s c.q. betaaladressen, zou kunnen worden weggenomen door het introduceren van een
one-stop-shop, hetzij via een vrijwillige samenwerking, hetzij bij AMvB of op grond van art. 21
Wet toezicht cbo’s.

De vrijwillige regeling voor een proportionele vergoeding voor video on demand (VOD) blijkt in
de praktijk slecht te werken. Het stelsel van kettingbedingen is administratief zeer ingewikkeld
en belastend, de dekking onvolledig en de naleving zeer problematisch, waarbij belangrijke
exploitanten zich tot op heden niet aan het systeem hebben onderworpen. Een oplossing zou
kunnen zijn de vergoeding wettelijk te regelen, bijvoorbeeld door art. 45d lid 2 Aw uit te breiden
naar VOD. Dat door het wettelijk regelen van de VOD-vergoeding een deel daarvan zal toekomen
aan auteurs en acteurs elders in Europa is onder invloed van het unierechtelijk
discriminatieverbod onvermijdelijk. Dat dit ook zal gelden voor niet-Europese (met name
Amerikaanse) makers en uitvoerenden staat echter allerminst vast.
Sinds de invoering van de Wet ACR zijn in de creatieve sector enkele collectieve regelingen tot
stand gekomen. Terwijl in de muzieksector op dit terrein duidelijk vooruitgang is geboekt,
komen collectieve onderhandelingen in andere sectoren vooralsnog moeizaam op gang. Positief
is het nieuwe kartelbeleid van de ACM ten aanzien van zzp’ers, dat meer ruimte biedt dan
voorheen voor de totstandkoming van collectieve (tarief)afspraken met zzp’ers in het culturele
domein. Naar verwachting zal hierdoor de angst voor mededingingsrechtelijke sancties, die het
aangaan van collectieve onderhandelingen heeft belemmerd, afnemen. Een andere positieve
ontwikkeling is de totstandkoming van de Fair Practice Code, een gedragscode die ziet op de
verbetering van de arbeidsmarktsituatie in de culturele en creatieve sector. De Code laat zien
dat de koppeling van branche-afspraken aan subsidievoorwaarden in de culturele sector een
effectief middel kan zijn om de positie van makers te verbeteren.

94

Summary and conclusions
The Dutch Copyright Contract Act, which entered into force on 1 July 2015, aims to strengthen
the contractual position of authors and performers vis-à-vis the exploiters of their works. A
secondary objective, which is mainly reflected in the statutory rights to a fair remuneration, is to
strengthen the earning possibilities of independent authors and performers when works are
successfully exploited. During the parliamentary debate on the proposed law, the government
made a commitment to evaluate the law five years after its entry into force.

This study presents the results of this evaluation, for which a combination of research methods
has been applied. Apart from conducting interviews with practitioners (authors and exploiters
from the most relevant sectors, lawyers and other expert stakeholders), the relevant legislative
history, jurisprudence, (grey) literature, policy documents, parliamentary papers and position
papers of stakeholders have been analysed. Furthermore, an inventory and analysis was made of
the complaints handled and submitted to the dispute resolution committee to date, and of the
case law known to the researchers in which the Copyright Contract Act played a role. Finally,
available model and standard contracts and contracts used in practice were examined.
Five years after the entry into force of the law, it is too early to answer the question of whether it
has already achieved its objectives. Still, it is possible at this stage to describe the effects of the
introduction of the Copyright Contract Act on contractual practice, to identify practical
ambiguities and points for attention and to suggest possible solutions. This, in brief, is what the
present study aims to achieve.

The Copyright Contract Act consists of three separate parts. The first part amends Article 2 of
the Copyright Act: henceforth, the requirement of a ‘deed’ applies not only to assignments
(transfers), but also to exclusive licences. With regard to this requirement of a deed – that is, that
the document be in writing and signed by the author – it is noted that law and practice differ
widely. Transfer and licensing often take place electronically, through documents exchanged by
email. The impression is that in no copyright sector it is fully understood that the law imposes
requirements on the form of such documents, with the result that assignments and exclusive
licences in many cases do not meet the requirement of Article 2(3) of the Copyright Act and are
therefore voidable or possibly even null and void.
An important source of legal uncertainty relates to electronic signatures; it is unclear which
form of electronic signature is sufficient in this regard. It would therefore be in the interest of
legal certainty to stipulate by law that any electronic document, including an email, which
clearly indicates the purpose of the assignment or exclusive licence and which is accompanied
by a simple electronic signature, may be regarded as a deed within the meaning of Article 2(3) of
the Copyright Act. An alternative solution would be to replace the requirement of a deed by a
requirement to cast assignments and exclusive licences in writing. However, a copyright
assignment or exclusive licence should never be ‘hidden’ in the general terms and conditions of
an exploitation agreement. The legislator should protect authors and copyright holders against
this, e.g. by applying the instruments of the Consumer Rights Directive on this point.
The second and most important part of the Copyright Contract Act concerns the new Chapter Ia
on ‘The exploitation agreement’. Article 25b of the Copyright Act defines its scope. This
provision seems to raise few problems in practice. The deletion of the exception for designs
95

covered by art. 3.28 of the Benelux Convention on Intellectual Property (commissioned designs),
as proposed in the bill implementing the DSM Directive, is not expected to change much in the
position of designers. After all, because of the provision on fictitious authorship of Article 8 of
the Copyright Act, most designers will still hardly be able to benefit, if at all, from the protection
afforded by the Copyright Contract Act. Furthermore, the scope of the law could be clarified by
explicitly extending it to author-companies, on which the legislator already anticipated in the
explanatory memorandum to the law and which the DSM Directive also seems to prescribe.
One of the most striking provisions is Article 25c of the Copyright Act, which provides for a
“right to a contractually stipulated fair remuneration for the grant of exploitation rights”. The
study shows that this right is scarcely exercised in practice. Since most authors, out of fear of
loss of contracts or blacklisting, do not dare to invoke or enforce their right to fair remuneration
against exploiters, case law has scarcely developed. Nor has there yet been any evidence of a
clear positive effect on exploitation income. New contracts and certain new forms of
exploitation, including subscription models, appear to show an increase rather than a decrease
in flat-rate (lump sum) remunerations as opposed to royalties or separate fees for re-use. A
practical problem is that it is difficult to determine whether the remuneration for the grant of
exploitation rights is ‘fair’ in cases where contracts do not differentiate between the maker’s fee
and the remuneration for the grant of exploitation rights. A solution to this problem could be to
require that the parties to an exploitation contract (where applicable) make a transparent
distinction between the two types of remuneration.
The procedure for approval of a remuneration arrangement for a specific sector, as regulated in
Article 25c(2) et seq. of the Copyright Act, is still hardly used. The parties involved perceive the
procedure as complicated. A clear ‘incentive’ for exploiters to make collective remuneration
agreements is also lacking. Consideration could be given to extending Article 25c(2) of the
Copyright Act to include the possibility of a unilateral request if a bona fide attempt to reach a
bilateral agreement has failed. The government could also oblige publicly funded or subsidised
exploiters, such as public broadcasters and (many) film producers, to respect the right to fair
remuneration. The government could further encourage these parties to reach collective
agreements on fair remuneration.

Another core provision of the Copyright Contract Act, the ‘bestseller provision’ of Article 25d of
the Copyright Act, is also rarely being invoked in practice. Here too, the fear of blacklisting seems
to play a major role. Still, Article 25d of the Copyright Act does seem to have a positive effect in
the music sector, since existing agreements are being renegotiated more frequently. One
solution would be to develop at sector level ‘best practices’ regarding the remuneration of
authors in the event of exploitation success. This would reduce the chance of blacklisting. It
would also make it possible to give concrete form to the vague standard of Article 25d of the
Copyright Act. Depending on the sector, branch organisations or funding bodies, such as the
Netherlands Film Fund, may have a role to play here, by laying down ‘best practices’ in collective
agreements or funding conditions.
Incidentally, almost all sectors complain about a lack of transparency of the exploitation income
received, which makes it difficult for authors to substantiate a bestseller claim. The obligation of
transparency prescribed by the DSM Directive is expected to mitigate this problem.
A legal difficulty in the application of the non-usus provision of Article 25e of the Copyright Act
is the correlation with general contract law, in particular the relationship between dissolution
(ontbinding) pursuant to Article 25e of the Copyright Act and the regular possibility of
96

dissolution (ontbinding) on grounds of breach of contract pursuant to Article 6:265 of the Dutch
Civil Code. As a result, it is not clear exactly what the added value of the non-usus rule is. This
problem could perhaps be solved by clarifying that ‘non-usus’ is separate from the contractual
exploitation obligation. After all, there is no need to demonstrate a breach of contract when
invoking the non-usus rule, while in the event of dissolution on the ground of breach of contract
(Article 6:265 of the Dutch Civil Code) it is not necessary to offer the exploiter a second 'chance'.
In addition, a recurring problem in the application and interpretation of Article 25e of
dissolution the Copyright Act is that it is not clear what ‘sufficient exploitation’ means. As a
result of digitisation, a work can be made available online indefinitely, almost at no cost. And in
book publishing, the advance of printing-on-demand means that the traditional criterion ‘in
print’ no longer suffices. In the interpretation of the concept of usus, the (permanent) findability
and the (permanent) promotion of works via current platforms should also play a role. This
could be clarified either by law or by further rules in an Order in Council, or by sector-specific
agreements.
Article 25f of the Copyright Act on unreasonably onerous clauses, and the generally formulated
second paragraph in particular, do play an important role in contract practice. Especially in the
music industry this provision is regularly invoked. Unfortunately, unreasonable clauses still
occur frequently in practice. Hence, there appears to be no reason to amend Article 25f of the
Copyright Act.

The open access provision of Article 25fa of the Copyright Act increasingly acts as a safety net
for authors to publish works in open access after a reasonable period of time, when alternative
routes of Gold Open Access, which are preferred by many, are not viable or are not chosen by
authors for other reasons. Authors and universities take a positive view of this, and the pilot ‘You
share, we take care’ shows that the provision can make a substantial contribution to realizing the
ambition to make available in open access as much scholarly work as possible.
On the other hand, the dispute resolution committee set up pursuant to Article 25g of the
Copyright Act has by no means fulfilled its expectations. Due to restraint on the part of authors
and exploiters, the number of disputes submitted to the committee has remained minimal to
date. On the part of the authors, this is related to the previously identified fear of blacklisting. On
the exploiters’ side, scepticism already prevailed in advance, which has been further fuelled by
the negative perception of the two rulings that the dispute resolution committee has produced
so far. Only one trade organisation and a handful of individual exploiters have adhered to the
committee. The obvious conclusion, therefore, is that Article 25g of the Copyright Act in its
current form hardly contributes, if at all, to the realisation of the objective of the Copyright
Contract Act.
In the light of these experiences, and in line with the intention of Article 21 of the DSM Directive,
consideration should be given to reducing the lack of commitment on the part of exploiters, by
making participation in the dispute resolution committee compulsory as far as possible, if the
author so chooses. In addition, funding bodies in the creative sectors should, where possible,
include participation in the dispute resolution committee as part of their funding conditions. In
addition, organisations of authors should make more use of the possibility to collectively (and
thus anonymously for authors) complain about, for example, general terms and conditions or
model contracts of exploiters.
97

The third part of the Copyright Contract Act concerns an amendment to the law on film
contracts. The proportional fair remuneration of Article 45d(2) of the Copyright Act, which
replaced the old cable remuneration, has pacified the audiovisual sector and is viewed positively
by most of the parties involved. Still, authors do call for the right to remuneration to be extended
to all filmmakers, including cameramen, graphic designers, subtitlers, set designers and so on.
The objection that this would lead to too many collective management organisations (CMOs) or
payment addresses could be removed by introducing a one-stop-shop, either through voluntary
cooperation or by means of an Order in Council or pursuant to Article 21 of the Act on the
Supervision of CMOs.

The voluntary arrangement for a proportional remuneration for video-on-demand (VOD) has
proved to work poorly in practice. The system of perpetual clauses (kettingbedingen) is
administratively very complex and burdensome, the coverage is incomplete and compliance is
very problematic, with major exploiters not having submitted to the system so far. One solution
could be to statutorily regulate the remuneration, for example by extending Article 45d(2) of the
Copyright Act to VOD. As a result of the prohibition of discrimination under EU law, it is
inevitable that part of the remuneration will then accrue to authors and actors elsewhere in
Europe. However, it is by no means certain that this will also apply to non-European
(particularly US) authors and performers.
Since the introduction of the Copyright Contract Act, a number of collective agreements have
been established in the creative sector. While clear progress has been made in this area in the
music sector, collective bargaining in other sectors is still slow to get off the ground. A positive
aspect is the new ant-trust (cartel) policy of the Netherlands Authority for Consumers and
Markets (ACM) with regard to freelancers, which offers more room than before for the
establishment of collective (remuneration) agreements with freelancers in the cultural domain.
It is expected that this will reduce the fear of competition law sanctions, which has discouraged
collective bargaining. Another positive development is the establishment of the Fair Practice
Code, a code of conduct aimed at improving the labour market situation in the cultural and
creative sectors. The Code shows that connecting sector agreements to conditions for public
funding in the cultural sector may be an effective means of improving the position of authors.

98

Bijlage 1.

Deelvragen evaluatie Wet ACR

Reconstructie doelen auteurscontractenrecht
1. Wat zijn de doelen van de Wet ACR, en hoe dienen deze te worden bereikt?

Artikel 25b Aw (reikwijdte)
2. Wat kan gezegd worden over de aard en reikwijdte, verschijningsvorm, en toepassing van
exploitatieovereenkomsten sedert de wetswijziging? Wat is het effect van de beperkingen
van de reikwijdte? (Hoofddoel, fictief makerschap, BVIE uitsluiting).
Artikel 2 Aw (aktevereiste)
3. Wat is het effect van het aktevereiste voor de exclusieve licentie? Op welke wijze is bij
elektronische contractsluiting voldaan aan het akte vereiste?

Artikel 25c Aw (billijke) vergoeding
4. Wat is het effect van de bepaling? Hoe komt een (billijke) vergoeding in de praktijk tussen
makers en exploitanten tot stand? Wordt er gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de
Minister van OCW te adviseren over de hoogte van een billijke vergoeding voor een
specifieke branche en voor een bepaalde periode? In het verleden zijn in bepaalde sectoren
afspraken gemaakt over vergoedingen. Waarom komt het in die sectoren thans niet tot
(adviezen over) vergoedingsafspraken? Wat zou hierover in standaard- of modelcontracten
afgesproken kunnen worden? Is er behoefte aan meer (ondersteuning) bij communicatie of
aan meer facilitering vanuit de overheid om het gesprek tussen makers en exploitanten op
gang te brengen?
Artikel 25d Aw (bestsellerbepaling)
5. Hoe werkt de bestsellerbepaling in de praktijk? Als er geen beroep op wordt gedaan,
waarom niet? Is er voldoende transparantie in de informatie van de exploitant t.b.v. het
vaststellen of iets een bestseller is? Wat zijn de objectieve criteria om vast te stellen of
sprake is van een bestseller? En zijn die in alle sectoren voor makers en exploitanten
vergelijkbaar?
Artikel 25e Aw (non usus-bepaling)
6. Hoe werkt de non usus-bepaling in de praktijk? Als er geen beroep op wordt gedaan,
waarom niet?

Artikel 25f Aw (onredelijk bezwarende bepalingen)
7. Hoe werkt de bepaling inzake onredelijk bezwarende bedingen in de praktijk, in het
bijzonder met betrekking tot kickback-regelingen die in de parlementaire behandeling als
voorbeeld van een onredelijk bezwarend beding zijn gegeven? Als er geen beroep op wordt
gedaan, waarom niet?
8. Hoe verhoudt dit artikel zich tot de reeds bestaande mogelijkheden van vernietiging van
algemene voorwaarden?
9. Komen buy-out contracten (volledige afkoop van rechten) en onredelijke
contractvoorwaarden, zoals rechtenverlening t.a.v. toekomstige werken voor een onredelijk
lange termijn, nog voor? Hoe en in welke mate, volgens wie?
99

Artikel 25fa Aw (open access-bepaling)
10. Hoe werkt de open access-bepaling in de praktijk (reikwijdte, werkbaarheid), mede gezien
de uitkomst van de pilot ‘You share, we take care’?

Artikel 25g Aw (grondslag geschillencommissie)
11. Hoe werkt de geschillencommissie in de praktijk?
12. Waarom sluiten exploitanten zich wel of niet aan bij de geschillencommissie, met in het
bijzonder aandacht voor de publieke omroepen?
13. Waarom leggen makers geschillen wel of niet voor aan de geschillencommissie?
14. Kan aansluiting bij de geschillencommissie voor overheidsgesubsidieerde instellingen als
subsidievoorwaarde worden opgenomen? Welke andere instrumenten zijn denkbaar om de
aansluitingsgraad te verhogen?

Artikel 25h Aw (dwingend recht en ipr-bepaling)
15. Zijn er voorbeelden waarbij in strijd met de bepalingen uit deze titel en ten nadele van de
maker wordt gecontracteerd? Bijvoorbeeld met de keuze voor buitenlands recht om het
Nederlandse auteurscontractenrecht te omzeilen?

Wet op de naburige rechten: Artikel 2b Wnr (hoofdstuk Ia Aw is van overeenkomstige toepassing
op de uitvoerend kunstenaar)
16. Zijn er specifieke aandachtspunten m.b.t. uitvoerende kunstenaars bij de werking van de
bepalingen van hoofdstuk Ia Aw?

Filmauteurscontractenrecht (Artikel 45d Aw (filmauteurscontractenrecht), Artikel 4 lid 2 Wnr
(schakelbep. hoofdrolacteurs)
17. Hoe werkt de aanspraak op een billijke vergoeding jegens de producent in de praktijk?
18. Hoe werkt de vrijwillig collectieve regeling voor video on demand?
19. Hoe werkt de verplicht collectieve regeling voor andere mededelingen aan het publiek?
20. Wat zouden de mogelijke gevolgen kunnen zijn van eventuele uitbreiding van de wettelijke
proportionele vergoedingsaanspraak tot VOD-diensten. Aan welke makers/rechthebbenden
zou deze vergoeding alsdan ten goede komen?

Modelcontracten
21. Wordt er gebruik gemaakt van (voorbeeld) standaard- of modelcontracten per sector of
discipline? Zo nee, waarom niet? Wat zijn de voor- en nadelen daarvan?

100

Bijlage 2.

Lijst met gesprekspartners

1. Alberdingk Thijm, R.
2. Angad-Gaur, E.
3. Bij de Weg, J.
4. Blok, P.
5. Boomstra, M.
6. Brandsteder, S.
7. Bremer, M.
8. Bruning, T.
9. David, M.
10. De Kiefte, C.
11. De Rooy, A.
12. Donker, J.
13. Dos Santos Gil, A.
14. Eswilder, M.
15. Frequin, M.
16. Groenendijk, M.
17. Haasbeek, S.
18. Jansen, D.
19. Klaassen, H.
20. Koedooder, M.
21. Koper, A.
22. Kramer, A.
23. Lammers, E.
24. Masselink, E.
25. Meijer, O.
26. Otto, R.
27. Peters, T.
28. Pottjegort, A.
29. Pruijssers, W.
30. Schalken, A.
31. Snoep, M.
32. Soetenhorst, W.
33. Van den Berg, N.
34. Van den Eijnde, V.
35. Van Dongen, R.
36. Van Schelven, P.
37. Van Toorn, A.
38. Van Turnhout, R.
39. Van Vliet, R.
40. Verhoef, R.
41. Walboomers, N.
42. Wanrooij, W.
43. Wientjens, E.
44. Wigman, R.
45. Wissink, J.
46. Zimmerman, B.

Makers audiovisueel
Makers muziek en algemeen
Exploitanten uitgeverij
Geschillencommissie
Makers audiovisueel, auteursrechtorganisaties
Makers audiovisueel, auteursrechtorganisaties
Exploitanten muziek
Makers journalistiek
Exploitanten uitgeverij
Vakbond creatieve sector
Open access
Makers auteursrechtorganisaties algemeen
Exploitanten audiovisueel
Exploitanten audiovisueel
Geschillencommissie, auteursrechtorganisaties
Mededingingsautoriteit
Mededingingsautoriteit
Open access
Exploitanten audiovisueel
Advocatuur (muziek)
Makers vertalers
Exploitanten audiovisueel
Makers audiovisueel
Makers audiovisueel
Makers muziek
Advocatuur (games)
Makers muziek
Makers educatief
Exploitanten audiovisueel
Open access
Mededingingsautoriteit
Exploitanten uitgeverij
Makers fotografie
Makers fotografie en beeldend, auteursrechtorganisaties
Advocatuur (muziek)
Adviseur (software)
Makers literair en journalistiek
Exploitanten audiovisueel
Exploitanten muziek
Makers vertalers
Exploitanten muziek
Makers algemeen, geschillencommissie
Makers fotografie
Advocatuur (audiovisueel)
Exploitanten uitgeverij
Makers muziek
101

Bijlage 3.

Terminologie: vergoedingen en
rechtenverlening

Lumpsum en royalty
In de praktijk wordt onderscheid gemaakt tussen lumpsum vergoedingen en royalty’s. Een
lumpsum is een bedrag ineens. De auteur ontvangt dan één bedrag en de exploitant mag het
werk vervolgens – binnen zekere grenzen of onbeperkt – gebruiken, afhankelijk van wat is
overeengekomen, zonder dat dit aanleiding geeft tot betaling van een aanvullende vergoeding.
Een royalty is een vergoeding die afhankelijk is van de mate waarin het werk wordt
geëxploiteerd en die gedurende langere tijd bij herhaling (meestal jaarlijks) verschuldigd blijft.
Een royalty wordt doorgaans uitgedrukt als een percentage van een grondslag. Die grondslag is
vaak een bepaalde bruto- of netto-omzet of een bepaalde winst, eventueel na aftrek van vaste of
variabele kosten. Het komt ook voor dat een vergoeding bestaat uit een lumpsum plus een
royalty. Dan is er een vaste component met daarbovenop een variabele vergoeding. Verder is het
mogelijk dat in een royalty een oplopende schaal wordt aangebracht. Tot een bepaalde winst of
omzet geldt dan een royalty van bijvoorbeeld 10% en daarboven bijvoorbeeld 12%. Ook is
mogelijk dat een lumpsum wordt overeengekomen, maar dat daar een royalty bijkomt als de
winst of omzet boven een bepaald bedrag komt of als bepaalde kosten zijn terugverdiend en een
bepaalde winst of omzet is behaald.
All-in vergoeding en hergebruiksvergoeding
Binnen de lumpsum vergoedingen kan onderscheid gemaakt worden tussen all-in vergoedingen
die allerlei vormen van hergebruik toestaan en vergoedingen die slechts op éénmalig of beperkt
gebruik zien. Een all-in lumpsum vergoeding wordt ook wel omschreven als een ‘afkoop’ van
rechten. Bij een hergebruiksvergoeding wordt bij hergebruik na een bepaalde tijd, in een andere
context of in een ander medium, opnieuw een vast bedrag betaald voor die exploitatievorm.
Proportionele vergoeding
De term ‘proportionele’ (billijke) vergoeding wordt in art. 45d lid 2 Aw en de daarbij
aansluitende vergoeding voor video on demand (VOD) gebruikt in de specifieke betekenis van
een vergoeding die afhankelijk is van de mate waarin het (film)werk wordt geëxploiteerd. Bij de
‘traditionele’ lineaire kabeldoorgifte wordt deze berekend via een vast bedrag per abonnee. Bij
de ‘vrijwillige’ proportionele billijke vergoeding voor VOD wordt deze berekend als percentage
van de omzet van de VOD-aanbieder.

Vergoeding voor exclusieve en niet-exclusieve rechtenverlening.
Verder kan onderscheid gemaakt worden tussen exclusieve en niet-exclusieve rechtenverlening.
Bij exclusieve rechtenverlening verliest de auteur het recht om ook andere, ‘concurrerende’
exploitatie van het werk aan derden toe te staan. Bij niet-exclusieve rechtenverlening behoudt
de auteur dit recht. Het is duidelijk dat exclusieve rechtenverlening in het algemeen meer waard
is. Het is ook mogelijk dat een rechtenverlening tijdelijk exclusief is, bijvoorbeeld voor enkele
dagen (bijv. bij kranten) of voor enkele maanden (bijv. bij tijdschriften).
Vergoeding voor overdracht of licentie
Een overdracht is een situatie waarin het auteursrecht of een deel daarvan op een bepaald werk
juridisch tot het vermogen van de exploitant gaat behoren. Dat betekent dat de exploitant dat
recht op zijn beurt weer kan overdragen aan een ander en dat het recht in geval van
faillissement in de boedel valt en door de curator kan worden verkocht. Een licentie is een
102

situatie waarin de auteur toestemming geeft om zijn werk te gebruiken. Die toestemming kan
onbeperkt en oneindig zijn of beperkt, zowel qua soorten gebruik als qua duur. Toch zijn de
verschillen kleiner dan men mogelijk zou denken. Het auteursrecht is namelijk op allerlei
manieren splitsbaar en allerlei bevoegdheden kunnen gesplist worden gelicentieerd óf
overgedragen. Dit laatste blijkt uit art. 2 lid 1 Aw: “Het auteursrecht […] is vatbaar voor gehele of
gedeeltelijke overdracht”. Het is mogelijk om delen van het auteursrecht – bijvoorbeeld de
bevoegdheid om een roman in een bepaald taal, in een bepaald territorium, in een bepaalde
exploitatievorm en/of voor een bepaalde duur uit te geven – in licentie te geven óf over te
dragen.

Maakvergoeding en exploitatievergoeding
Tevens kan onderscheid worden gemaakt tussen de vergoeding (het honorarium) voor
auteurswerkzaamheden en de vergoeding voor de verlening van exploitatierechten. Het
auteurshonorarium wordt ook wel aangeduid als ‘maakvergoeding’. De exploitatievergoeding
dient als vergoeding voor de door de auteur aan de exploitant verleende rechten (in de vorm van
een licentie of overdracht) waardoor deze het werk kan exploiteren. Het wettelijke
auteurscontractenrecht heeft in beginsel alleen op de exploitatievergoeding betrekking. De
Auteurswet spreekt in art. 25b lid 1 immers van ‘de verlening van exploitatiebevoegdheid’. Deze
twee soorten vergoeding zijn in veel gevallen goed van elkaar te onderscheiden. Als een auteur
toestemming geeft voor exploitatie van een werk dat hij al eerder heeft gemaakt dan is de
vergoeding die hij daarvoor bedingt en ontvangt duidelijk een vergoeding voor ‘de verlening van
exploitatiebevoegdheid’. In sommige gevallen is evenwel sprake van een combinatie van een
maakvergoeding en een exploitatievergoeding. Wanneer een auteur in opdracht van een
exploitant een bepaald werk voor die exploitant vervaardigt, is er vaak sprake van een
maakvergoeding én een exploitatievergoeding ineen. De exploitant speekt met de auteur een
bedrag af waarvoor de auteur het werk maakt én toestemming geeft voor bepaalde vormen van
exploitatie. Dat maakt de toepassing van het auteurscontractenrecht in die gevallen lastig.

103

Bijlage 4.

Selectie van bevindingen per sector

AUDIOVISUEEL
• Makers in de audiovisuele sector geven aan dat de contractpraktijk sinds de invoering
van de Wet ACR niet of nauwelijks is verbeterd. In contracten wordt getracht de werking
van het auteurscontractenrecht zo veel mogelijk terug te draaien, door bijvoorbeeld bij
voorbaat exploitatie hoog in te schatten, zo veel mogelijk rechten af te kopen, en
collectief beheer zo klein mogelijk te houden.
• Het gebrek aan klachten van makers bij de geschillencommissie komt enerzijds door de
angst voor blacklisting. Anderzijds is er bij makers beperkte kennis van zowel de rechten
die makers hebben, als van het productieproces en de bedragen die hierin omgaan. Als
oplossing zien zij een transparantieplicht zoals opgenomen in de DSM-richtlijn, of de
invoering van een collectief klachtrecht. Ook exploitanten zijn – met name door de
procedure en uitkomst van de Soof 2-zaak – niet enthousiast over de
geschillencommissie. Gevreesd wordt dat de geschillencommissie fungeert als een soort
verkapte rechtbank die uitspraken doet in principiële geschillen.
• Makers en producenten in de audiovisuele sector ervaren een gebrek aan inzicht in de
financiële afrekening door exploitanten. Filmproducenten hebben het gevoel dat er door
distributeurs onredelijk hoge bedragen worden afgetrokken, die niet beperkt blijven tot
direct gerelateerde kosten. Zij zien graag dat hier rekening en verantwoording voor
wordt afgelegd.
• Hoewel de invoering van de proportionele vergoeding voor lineaire uitzending en
doorgifte aan beide kanten rust heeft gebracht, zien makers graag dat deze wordt
uitgebreid naar alle makers onder voorwaarde dat dit niet ten koste gaat van de
bestaande vergoedingen. Exploitanten stellen dat dat er niet in zit. Bovendien rijst dan
het probleem dat een veelvoud aan cbo’s effectief beheer gecompliceerd kan maken.
• Met de vrijwillige regeling voor VOD is vrijwel iedereen in de sector ontevreden; het
huidige model dekt niet alle Nederlandse werken, de wijze van registratie voldoet niet,
het kettingbeding wordt niet door de gehele keten opgenomen, distributeurs blijken het
beding niet te accepteren. Bovendien nemen nog niet alle relevante partijen deel, en is de
vergoeding een fractie van de vroegere kabelgelden. Makers zien graag dat de
vergoeding voor VOD een wettelijke verplichting wordt, maar exploitanten vrezen dat
een belangrijk deel van de vergoeding naar het buitenland zou gaan; tevens voorzien zij
dat een wettelijke VOD-vergoeding nieuwe onderhandelingen over percentages
noodzakelijk maakt. Zij zien een oplossing in het aanleggen van een deugdelijke rechtendatabase, waarin (de openbaarmakingen van) PAM-producties worden geregistreerd.
• Makers roepen bovendien op tot handhaving van de Fair Practice Code bij
gesubsidieerde producenten zoals de NPO, in combinatie met flankerend beleid.
UITGEVERIJ
• In de uitgeverij lijkt de digitalisering tot verschillende auteurscontractenrechtelijke
problemen te leiden. Volgens makers wordt in contracten het woord ‘ebooks’ vervangen
door ‘digitale terbeschikkingstelling’, waaronder ook abonnementsmodellen vallen. Zo
worden veel meer rechten weggecontracteerd. Wat hiermee verdiend wordt, blijft
makers onduidelijk, en dus vinden zij het vaststellen van een billijke vergoeding
problematisch. Exploitanten daarentegen geven aan dat nieuwe exploitatievormen
aanleiding gaven tot nieuwe onderhandeling, en dat hiermee in de royalty-percentages
zeker rekening wordt gehouden.
104

•
•

•

•

•

Een ander probleem dat door makers wordt gesignaleerd is printing on demand. Zij zien
dit niet als ‘in voldoende mate exploiteren’ in de zin van de non-usus regel (art. 25 e Aw).
Exploitanten constateren dat steeds vaker een deal met een uitgever als platform wordt
gemaakt. In zo’n geval wordt in een keer een grote hoeveelheid content ontsloten. Het
blijkt lastig om daarover de royalty’s te berekenen en te verdelen.
De onderhandelingen over actualisering van het Modelcontract voor literair vertalers uit
2011 zijn gestagneerd vanwege een geschil over de bepaling inzake
abonnementsmodellen in het Lira-aansluitingscontract. Daardoor heeft het indienen van
een art. 25c Aw-verzoek omtrent de billijkheid van het vertaaltarief vertraging
opgelopen. Ook aanpassing van andere aspecten van dit Modelcontract stond op de
agenda, maar vanwege de samenhang zijn ook deze onderhandelingen gepauzeerd. Om
dezelfde reden is het concluderen van een modelcontract voor educatieve auteurs
uitgesteld.
Er bestaat een groot verschil in de contractuele positie van literair vertalers onder het
Modelcontract en boekvertalers. Boekvertalers hebben doorgaans minder goede
contractvoorwaarden: zij krijgen vrijwel altijd een lumpsum betaald, en zien hun
inkomsten dus niet stijgen bij groot succes. Uitgevers bepalen in de praktijk zelfstandig
of een werk ‘literair’ is, en dus welk contract van toepassing is.
Met betrekking tot open access is er bij exploitanten onduidelijkheid over de vorm
waarin gepubliceerd mag worden (AAM of VOR) * en wat de embargoperiode is. Coalition
S eist een embargotijd van 0 maanden en green open access. Volgens de exploitanten is
het echter afhankelijk van de soort publicatie en de wetenschappelijke discipline of dit
haalbaar is; zo heeft men in de Geesteswetenschappen en de Sociale Wetenschappen
over het algemeen onvoldoende budget voor open access. ** Wanneer exploitanten dit
vervolgens dus niet aanbieden, functioneert art. 25fa Aw als vangnet. Het kan tevens
dienen als signaal aan uitgevers om het businessmodel te veranderen.

(FOTO)JOURNALISTIEK
• Door makers uit de journalistiek wordt aangegeven dat de vergoedingen na invoering
van de Wet ACR weliswaar met zo’n 5% zijn gestegen, maar dat in ruil hiervoor meer
rechten worden verleend, incl. toekomstige exploitatievormen. Tevens omvat deze
verhoging de inflatiecorrectie. Hoewel de term ‘billijke vergoeding’ in meer contracten
wordt opgenomen, wordt deze vergoeding door makers niet als zodanig ervaren.
• Exploitanten stellen dat een ruime digitale rechtenverlening nodig is om de producten
winstgevend te kunnen blijven exploiteren in een moeilijke markt, zonder dat er meer
verdiend wordt dan vroeger (met de offline / ‘analoge’ exploitatie).
• Makers ervaren onvoldoende transparantie van exploitanten over de exploitatie van hun
werk. Zij hebben geen inzicht in de billijkheid van hun vergoeding of de mate van succes
van hun werk: gebruiksstatistieken zijn vaak niet beschikbaar, en van de financiën van
de exploitanten wordt geen duidelijk beeld gegeven. Bovendien stellen zij dat de
grondslag voor royalty’s vaak onduidelijk is. Wat in hun ogen wel duidelijk is, is dat de
huidige vergoeding niet in verhouding staat tot de professionaliteit van de makers.
• Exploitanten menen dat de door hen betaalde vergoedingen billijk zijn in het licht van de
exploitatiewaarde ervan vergeleken met de beschikbare alternatieven en het feit dat
exploitanten meerwaarde creëren en het exploitatierisico nemen.

* Het AAM (Author Accepted Manuscript) is het manuscript dat is geaccepteerd voor publicatie, exclusief verrijkingen

door de uitgever; de VOR (Version of Record) is de uiteindelijk gepubliceerde versie.

** NWO stelt met ingang van 2020 jaarlijks € 500.000 beschikbaar hiervoor. Zie het persbericht van 2 juni 2020:

https://www.nwo.nl/actueel/nieuws/2020/06/call-open-access-boeken-maak-uw-boek-vrij-toegankelijk.html.

105

•

•

•

Bepaalde makers zien daarnaast graag een billijke vergoeding per uur, in plaats van per
woord of per foto. Daarentegen wordt wel aangegeven dat het momenteel al lastig is om
makersloon en auteursrechtelijke vergoeding van elkaar te onderscheiden. Zo’n
uurvergoeding zou dat mogelijk nog ingewikkelder maken.
Makers geven aan dat de stap om te klagen groot is, vanwege de algemene angst voor
blacklisting. Hoewel er nu een uitspraak ligt in de (lopende) Persgroep-zaak blijft deze
angst, en is het nog steeds lastig om de hierin vastgelegde vergoedingen af te dwingen.
Als oplossing voor de huidige problematiek zien makers collectief optreden. Dat kan
ofwel via de weg van art. 25c lid 2 Aw of via een collectieve vergoedingsregeling. Een
andere optie die wordt aangedragen is een collectief klachtrecht.

MUZIEK
• Een positieve ontwikkeling is dat er meer en eerder om de tafel wordt gegaan met auteurs,
en er meer besef lijkt te zijn van, en discussie over auteursrechten. Dit leidt ertoe dat oude
contracten vaker worden ‘opengebroken’ om deze aan te passen aan de huidige
vergoedingsstandaarden en aan nieuwe exploitatievormen, zoals streaming. Van oudsher
hebben succesvolle artiesten daarbij een gunstiger positie dan de minder grote namen.
• ‘Verplichte winkelnering’ wordt in de praktijk weinig meer gezien, en ook te langdurige
verplichtingen komen haast niet meer voor. Zaken als de bestsellervergoeding werden voor
invoering van de wet dikwijls al goed geregeld, door middel van het gebruik van een
oplopend royaltypercentage bij succes. De Golden Earring-zaak heeft uitgewezen dat de
auteur bij gebrek aan exploitatie de overeenkomst kan opzeggen.
• Nieuwe contracten zijn er echter niet noodzakelijkerwijs billijker op geworden, terwijl in
contracten met regelmaat expliciet wordt opgenomen dat een vergoeding als ‘billijk’ wordt
gekwalificeerd. Ondanks dat opname- en distributiekosten omlaag zijn gegaan, zijn de
vergoedingen niet aanzienlijk toegenomen. Bovendien is er weinig inzicht in de inkomsten
uit streaming, waardoor onduidelijkheid ontstaat over het uit te keren royaltypercentage.
Een bijkomend probleem is dat het auteurscontractenrecht nationaal recht is, terwijl de
muziekpraktijk veelal internationaal werkt.
• Bij conflicten wordt zelden de weg naar de geschillencommissie of de rechter gezocht, omdat
makers doorgaans bang zijn voor blacklisting en niet zonder opdrachten willen komen te
zitten. Dit is ook in de muziekbranche het geval, ook al heeft de NMUV zich bij de
geschillencommissie aangesloten.
• Contracten lijken voornamelijk buitengerechtelijk te worden ontbonden door middel van
een beroep op de door Buma gehanteerde ‘PALM-procedure’ en een beroep op art. 25f Aw.
Vanuit de exploitanten klinkt de wens om deze procedures bij de geschillencommissie te
voeren. Door makers wordt meer heil gezien in collectieve oplossingen en flankerend
cultuurbeleid.
• Er is een poging gedaan om na gezamenlijk overleg tussen de NVPI, Ntb en Kunstenbond
gebruik te maken van de regeling van art. 25c lid 2 Aw voor het vaststellen van een billijke
vergoeding voor de verdeling tussen makers en muziekuitgevers van inkomsten die worden
ontvangen via cbo’s, maar deze is afgewezen door de minister van OCW. Wel heeft collectief
overleg in juni 2020 geleid tot een brancheovereenkomst tussen de verenigingen voor
muziekuitgevers en muziekauteurs.
• Sessiemuzikanten zijn een verhaal apart: zij hebben eigen modelcontracten en hun werk
wordt door middel van een lumpsum vergoed. Er lijkt voor de sessiemuzikanten na invoering
van de Wet ACR weinig te zijn veranderd, ook omdat zij meestal niet meedelen in bestsellers
of nieuwe exploitatievormen.
• Er heerst onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de Wet ACR op tunes en jingles.
106

Bijlage 5.

Derdenbeding VOD-exploitatie

Het Derdenbeding VOD-exploitatie, zoals neergelegd in het ‘Aanhangsel VOD exploitatie’ bij het
RODAP-PAM convenant luidt als volgt:

“DERDENBEDING VOD EXPLOITATIE
RODAP en de collectieve beheersorganisaties LIRA, VEVAM en NORMA hebben afspraken gemaakt
die tot doel hebben om te bewerkstelligen dat de bij hen aangesloten scenarioschrijvers,
hoofdregisseurs en hoofdrolspelers bij overdracht van hun rechten met betrekking tot VOD
exploitatie aan de producent/omroep, rechtstreeks betaling door de VOD exploitanten kunnen
vorderen van een Billijke Proportionele Vergoeding via deze collectieve beheersorganisaties.
Dit Derdenbeding beoogt door middel van ketting- en derdenbedingen te bewerkstelligen dat
iedere partij in de distributieketen die overgaat tot geheel of gedeeltelijk op het Nederlandse
publiek gerichte VOD exploitatie een overeenkomst sluit met de gezamenlijke collectieve
beheersorganisaties LIRA, VEVAM en NORMA voor de betaling van een Billijke Proportionele
Vergoeding ten behoeve van de scenarioschrijver, hoofdregisseur en hoofdrolspelers. Het
Derdenbeding wordt met dit doel opgenomen in de opdrachtovereenkomst tussen de Maker en de
producent of omroep en in iedere opvolgende overeenkomst in de keten waarin rechten met
betrekking tot VOD exploitatie worden verleend. De overdracht van deze rechten door de maker
aan de producent of omroep (voor wat betreft eigen omroep producties) is afhankelijk van de
ontbindende voorwaarde dat de producent of omroep dit Derdenbeding niet volledig en
ongewijzigd van toepassing verklaart op door hem te sluiten VOD Exploitatieovereenkomsten.
1. DEFINITIES
De definities gebruikt in dit Derdenbeding hebben de volgende betekenis, tenzij anders bepaald
in dit Derdenbeding:
Billijke Proportionele Vergoeding betekent de billijke proportionele vergoeding, waarvan de
tariefstructuur en de methodiek ingevolge hun Convenant d.d. 22 januari 2015 dient te worden
overeengekomen tussen Rodap en de CBO’s, welke de VOD Exploitant dient te betalen aan de
CBO’s uit hoofde van de VOD Vergoedingenovereenkomst voor VOD Exploitatie;
CBO's betekent de gezamenlijk optredende collectieve beheersorganisaties LIRA, VEVAM en
NORMA.
Eerste Exploitatie betekent de eerste VOD Exploitatie van het Filmwerk door de VOD
Exploitant;
Filmwerk betekent een filmwerk als bedoeld in artikel 45a van de Nederlandse Auteurswet;
Maker betekent de scenarioschrijver, hoofdregisseur of de uitvoerende kunstenaar die een
hoofdrol vervult (als bedoeld in artikel 45d lid 2 Auteurswet en artikel 4 Wet Naburige Rechten)
en die rechtstreeks contractueel is aangesloten bij een van de CBO’s en die een
opdrachtovereenkomst heeft gesloten met een Producent voor de levering van een bijdrage aan
een Filmwerk.
Producent betekent de partij die een opdrachtovereenkomst sluit of heeft gesloten met de
Maker voor de levering van een bijdrage aan een Filmwerk. Dit kan ook een omroep zijn die
rechtstreeks met de Maker contracteert.
VOD Exploitant betekent elke partij die overgaat tot VOD Exploitatie;
VOD Exploitatie betekent de beschikbaarstelling van een Filmwerk in het kader van een dienst
die geheel of mede is gericht op een Nederlands publiek, op zodanige wijze dat het Filmwerk
voor de leden van het publiek tegen betaling in Nederland op een door hen individueel gekozen
plaats en tijd toegankelijk is, met uitzondering van dergelijke beschikbaarstelling die gratis
toegankelijk is of beschikbaarstelling in het kader van een catch up dienst die de consument
107

gedurende een periode van maximaal 14 dagen na de lineaire uitzending toegang geeft tot het
Filmwerk zonder dat de consument daarvoor hoeft bij te betalen bovenop het abonnement voor
de lineaire uitzending.
VOD Exploitatieovereenkomst betekent de overeenkomst waarbij krachtens overdracht,
licentie, of anderszins de bevoegdheid wordt verleend cq. verkregen, al dan niet op termijn of
onder opschortende voorwaarde, tot VOD Exploitatie en/of tot het verlenen van toestemming
tot VOD Exploitatie aan derden.
VOD Vergoedingenovereenkomst betekent de overeenkomst gesloten tussen de CBO’s en de
VOD Exploitant op basis van de algemene voorwaarden zoals gepubliceerd op de websites van
de CBO's op basis waarvan de VOD Exploitant zich jegens de CBO's verplicht de Billijke
Proportionele Vergoeding te betalen aan de CBO's ten behoeve van de Makers;
2. DIT DERDENBEDING
2.1 Dit Derdenbeding maakt onderdeel uit van de VOD Exploitatieovereenkomst tussen
Partij 1: [naam en adres] en
Partij 2: [naam en adres van partij die gerechtigd wordt tot VOD Exploitatie]
2.2 Dit Derdenbeding is van toepassing op Filmwerken waarvan de rechten tot VOD Exploitatie
door de Makers zijn overgedragen aan Producenten die ten tijde van de productie waren
aangesloten bij één van de volgende verenigingen of stichtingen: Vereniging Rechtenoverleg
voor Distributie van Audiovisuele Producties RODAP, Stichting Onafhankelijke Producenten
Nederland.
2.3 Indien de Producent zelf tot VOD Exploitatie overgaat geldt dit Derdenbeding ook tussen de
Producent en Maker. Voor die VOD Exploitatie geldt de Maker als Partij 1 en de Producent als
Partij 2.
3. DE BILLIJKE PROPORTIONELE VERGOEDING
3.1 Partij 2 is verplicht de Billijke Proportionele Vergoeding ten behoeve van de Makers aan de
CBO's te betalen.
3.2 Indien Partij 2 overgaat tot VOD Exploitatie, dan zal Partij 2 zo spoedig mogelijk, doch
uiterlijk binnen 30 werkdagen na de totstandkoming van een VOD Exploitatieovereenkomst of,
indien de Eerste Exploitatie van een Filmwerk reeds daarvoor plaatsvindt, binnen 30 werkdagen
na die Eerste Exploitatie, een VOD Vergoedingenovereenkomst aangaan met de CBO's (voor
zover niet reeds van kracht tussen de VOD Exploitant en CBO's). Voornoemde termijnen van 30
werkdagen zijn pas van toepassing indien de CBO’s en RODAP overeenstemming hebben bereikt
over de tariefstructuur en de methodiek voor de Billijke Proportionele Vergoeding zoals die in
de met de CBO’s af te sluiten VOD Vergoedingenovereenkomst zullen worden gehanteerd. Het
doen van opgave van VOD Exploitaties van de Filmwerken waarop dit Derdenbeding van
toepassing is door Partij 2 vindt plaats conform de VOD Vergoedingenovereenkomst.
3.3 De Billijke Proportionele Vergoeding is verschuldigd voor elke VOD Exploitatie door Partij 2
(inclusief alle VOD Exploitaties die hebben plaats gevonden voorafgaand aan de ondertekening
van de VOD Vergoedingenovereenkomst).
4. OPGAVEVERPLICHTING
4.1 Partij 2 zal zo spoedig mogelijk na het sluiten van de overeenkomst waar dit Derdenbeding
onderdeel van uitmaakt, doch uiterlijk binnen 30 werkdagen na het sluiten van de schriftelijke
overeenkomst of de Eerste Exploitatie van het Filmwerk (en daar de eerste van), de volgende
gegevens doen toekomen aan de CBO's:
(a) een bevestiging van de totstandkoming van de exploitatie overeenkomst (waar dit
Derdenbeding onderdeel van uitmaakt) op grond waarvan de Partij 2 gerechtigd is tot VOD
Exploitatie van het Filmwerk;
(b) de partijen bij deze overeenkomst en identificatie van het Filmwerk; en
(c) een kopie van dit Derdenbeding, geparafeerd door de partijen bij de overeenkomst waar dit
Derdenbeding deel van uitmaakt.
108

4.2 Bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen Partij 2 en de CBO’s, worden de
gegevens als bedoeld in 4.1 aangeleverd in het format zoals gepubliceerd op de websites van de
CBO’s en RODAP.
4.3 Opgave aan de CBO's gezamenlijk vindt plaats per email aan het volgende emailadres:
opgave@pam-cbos.nl.
4.4 Aan de verplichting van Partij 2 tot gegevensverstrekking als genoemd in lid 1 is voldaan
indien Partij 1 de daar genoemde gegevens reeds binnen de in dat lid gestelde termijn volledig
en juist aan de CBO’s heeft verstrekt.
5. DERDEN- & KETTINGBEDING
5.1 Partij 2 is verplicht dit Derdenbeding ongewijzigd en volledig op te nemen in elke VOD
Exploitatieovereenkomst die Partij 2 aangaat met derden (met inbegrip van Partij 1).
5.2 Indien Partij 2 nalaat dit Derdenbeding ongewijzigd en volledig op te nemen in een VOD
Exploitatieovereenkomst met een derde partij, dan is Partij 2 jegens de CBO’s gehouden de
Billijke Proportionele Vergoeding te betalen voor VOD Exploitaties door die derde die
plaatsvinden tot het moment dat die derde alsnog een VOD Vergoedingenovereenkomst aangaat.
De omvang van de VOD Exploitaties en de daarvoor door Partij 2 verschuldigde Billijke
Proportionele Vergoeding wordt door de CBO’s redelijkerwijs ingeschat en onderbouwd. Deze
schatting geldt, voorzover redelijk en onderbouwd, behoudens tegenbewijs als de Billijke
Proportionele Vergoeding. Partij 2 is niet gehouden tot enige vergoeding van misgelopen Billijke
Proportionele Vergoeding indien hij voldaan heeft aan zijn verplichtingen op grond van dit
Derdenbeding maar de derde partij (als bedoeld in dit artikel) een of meerdere verplichtingen
uit dit Derdenbeding niet of niet volledig nakomt.
5.3 Derdenbeding en volmacht: Partij 1 bedingt hierbij onherroepelijk ten behoeve van de CBO's
dat Partij 2 zich onherroepelijk jegens de CBO's verbindt tot nakoming van haar verplichtingen
opgenomen in dit Derdenbeding. De CBO's zijn bevoegd deze verplichtingen zelfstandig (zonder
medewerking van Partij 1) jegens Partij 2 te handhaven. Voor zover een beroep op dit
derdenbeding niet mogelijk zou zijn, verleent Partij 1 hierbij aan de CBO's een
onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht om zelfstandig (d.w.z. zonder medewerking van
Partij 2) nakoming te vorderen jegens Partij 2 van de verplichtingen in dit Derdenbeding. De
CBO's hebben deze volmacht aanvaard.
5.4 De bepalingen van dit Derdenbeding die betrekking hebben op de VOD
Exploitatieovereenkomst zijn van overeenkomstige toepassing op een overgang van VOD
Exploitatie rechten als gevolg van executie door een pandhouder. In verband hiermede zal de
pandgever aan de pandhouder de verplichting opleggen om het Derdenbeding van toepassing te
verklaren tegenover de derde die krachtens executie rechtverkrijgende wordt.
5.5 De verplichtingen op grond van dit Derdenbeding met betrekking tot VOD Exploitatie blijven
van kracht gedurende de periode dat dergelijke exploitatie plaats vindt, ongeacht of de VOD
Exploitatieovereenkomst waar dit Derdenbeding onderdeel van uitmaakt is beëindigd of
geëxpireerd totdat relevante auteursrechten en/of naburige rechten zijn geëxpireerd.
5.6 Behoudens de bepalingen ten gunste van de CBO's, bevat dit Derdenbeding geen bepalingen
waarop derden (inclusief maar niet beperkt tot Makers) zich bij wijze van een derdenbeding of
anderszins op kunnen beroepen.
6. TOEPASSELIJK RECHT
6.1 Dit Derdenbeding wordt beheerst door Nederlands recht.
6.2 Alle geschillen die ontstaan in verband met dit Derdenbeding of de daaruit voortvloeiende
overeenkomsten en verplichtingen zullen aanhangig worden gemaakt bij de bevoegde rechter te
Amsterdam.”

109