Utrecht Centre for Accountability and Liability Law &
Utrecht Centre for Regulation and Enforcement in Europe
Departement Rechtsgeleerdheid
UNIVERSITEIT UTRECHT

RAPPORTAGE
voor het
MINISTERIE VAN I NFRASTRUCTUUR EN M ILIEU

Mogelijkheden schadevoorkomingsplicht
via aansprakelijkheidsrecht

Prof. dr. A.L.M. (Anne) Keirse

M OGELIJKHEDEN SCHADEV OORKOMINGSPLICHT
VIA AANSPRAKELIJKHEI DSRECHT

I NHOUDSOPGA V E

WOORD VOORAF

1

SAMENVATTING

3

SUMMARY

5

1

INLEIDING

7

1.1

AANLEIDING EN DOELSTELLING VAN DE RAPPORTAGE

7

1.2

CENTRALE VRAAG EN ONDERZOEKSVRAGEN

9

1.3

OPZET EN LEESWIJZER

10

2

PRETENTIES VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

13

2.1

DOELSTELLING VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

13

2.2

UNIVERSELE GRONDBEGINSELEN VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

14

2.3

VOORZORG, ZORG EN NAZORG IN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

15

2.4

VOORZORG, ZORG EN NAZORG IN DE SLEUTEL VAN DE

17

SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

2.5

SAMENVATTENDE CONCLUSIES

18

3

AARD, INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

21

3.1

DRIELUIK

21

3.2

AARD VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

21

3.2.1

Rechtsgrond

21

3.2.2

Wettelijke grondslag

23

3.2.3

Rechtskarakter

24

3.3

INHOUD VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

25

3.3.1

Grenzen der schadevoorkomingsplicht

25

3.3.2

Algemene gezichtspunten

26

3.3.3

Toepassingsgevallen

26

3.3.3.1 Gevaltypen

26

3.3.3.2 Aidstest

27

3.3.3.3 Vermijdingsverplichting

29

3.4

DRAAGWIJDTE VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

34

3.5

SAMENVATTENDE CONCLUSIES

35

4

INBEDDING VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

37

4.1

VOORDELEN, NADELEN EN RANDVOORWAARDEN

37

4.2

NOODZAAK TOT PERSPECTIEFWISSELING

37

4.2.1

Voorkomen is beter dan vergoeden

37

4.2.2

Plichtsgetrouw boven rechtsgetrouw

38

4.2.3

Aansprakelijkheidsrecht is meer dan schadevergoedingsrecht

40

4.3

VALKUILEN

40

4.4

SAMENVATTENDE CONCLUSIES

41

5

INTERNATIONAALRECHTELIJKE CONTEXT VAN VEILIGHEIDSBELEID

43

5.1

INTERNATIONALISERING

43

5.2

INTERNATIONALE RECHTSBRONNEN VOOR VEILIGHEIDSBELEID

43

5.3

EUROPESE COMPETENTIES OP HET TERREIN VAN HET PRIVAATRECHT

44

5.4

RELEVANTE EUROPESE REGELGEVING: VERORDENINGEN, RICHTLIJNEN EN OPEN

45

METHODE VAN COÖRDINATIE

5.5

EUROPEESRECHTELIJKE INKLEURING VAN DE PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHT

48

5.5.1

De betekenis van uniforme EU-verplichtingen voor de privaatrechtelijke

48

rechtsverhouding
5.5.2

Betekenis van de REACH-verordening voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding

50

5.5.3

Betekenis van de Biocidenverordening voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding

52

5.5.4

Concretisering van de voornoemde betekenis van EU-recht voor de privaatrechtelijke 53
rechtsverhouding

5.6

EUROPEESRECHTELIJKE BEGRENZING VAN DE PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHT

54

5.6.1

Ter inleiding

54

5.6.2

Productaansprakelijkheid Europees bepaald

55

5.6.2.1 Aanleiding

55

5.6.2.2 Inhoud in vogelvlucht

55

5.6.2.3 Implementatie

56

5.6.2.4 Aard van de harmonisatie

57

5.6.2.5 Verhouding tot het overige Nederlandse recht

57

5.6.2.6 Verhouding tot de schadevoorkomingsplicht

58

5.7

59

SECTORSPECIFIEKE BEGRENZING VAN NATIONAAL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
DOOR INTERNATIONAAL RECHT

5.7.1

Luchtvervoerrecht

59

5.7.2

Exclusiviteit van Montreal

60

5.8

SAMENVATTENDE CONCLUSIES

60

6.

CASUÏSTIEK

63

6.1

CASUÏSTIEK KLEURT IN

63

6.2

KLIMAAT IN VLIEGTUIGEN

63

6.2.1

Aerotoxic syndrome en economy class syndrome

63

6.2.2

Luchtkwaliteit in cockpit en cabine

63

6.2.2.1 TCP’s

63

6.2.2.2 Aanpak ministerie IenM

64

6.2.2.3 Meersporenbeleid

66

6.2.2.4 Rechtszaken: schadevergoedings- en schadevoorkomingsclaims

67

6.2.2.5 Gedeelde verantwoordelijkheid

69

6.3

ZELFRIJDENDE AUTO

70

6.3.1

Een reeks van betrokken actoren

70

6.3.2

Ontwerp- en productieteam

70

6.3.3

Gebruiker of eigenaar

70

6.3.4

Overige verkeersdeelnemers

72

6.3.5

Wegbeheerder

72

7

SLOTBESCHOUWING

73

W OOR D V OOR A F

Voor u ligt een rapportage over de mogelijkheden van de schadevoorkomingsplicht opgesteld in
opdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu in het kader van het programma Bewust
Omgaan met Veiligheid.
Dit onderzoek beoogt in kaart te brengen welke mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht biedt
om te realiseren dat betrokken instanties en partijen de juiste rollen en verantwoordelijkheden
voor veiligheid op zich nemen of toebedeeld krijgen. Het in beeld krijgen van de mogelijkheden
van de schadevoorkomingsplicht is een essentiële stap op de door het ministerie van
Infrastructuur en Milieu uitdrukkelijk ingeslagen weg naar een breed getoetst, gedragen en goed
verankerd afwegingskader ten behoeve van een verantwoord beleid voor veiligheid in de fysieke
leefomgeving.
Het betreft een onderzoek met beperkte looptijd dat is uitgevoerd in de laatste paar maanden van
2015 en afgerond in de eerste maand van 2016. Bij de totstandkoming van deze rapportage kon
ik rekenen op de medewerking, hulp en ondersteuning van collega’s en student assistenten. Mijn
waardering en dank gaat allereerst uit naar Jessy Emaus voor haar essentiële bijdragen voor de
totstandkoming van hoofdstuk 5 alsook voor haar meedenken en nuttige toevoegingen. Ook
Elbert de Jong wil ik graag bedanken voor zijn nuttige commentaar bij eerdere versies van dit
rapport. Dank ben ik ook verschuldigd aan Rudolf Renting en Tom Bouwman die door hun
ondersteuning als student assistenten in belangrijke mate hebben bijgedragen aan de voltooiing
van dit onderzoek.
Tot slot spreek ik ook graag mijn waardering uit over de medewerking vanuit het ministerie van
Infrastructuur en Milieu. Met veel plezier kijk ik terug op de inspirerende, vruchtbare en prettige
gesprekken die ik in het kader van de uitvoering van dit onderzoek voerde met Monique Bosman,
Klaas van der Grinten, Ine Minis en Charlotte van Slagmaat.

Anne Keirse
Utrecht, Januari 2016

SA M E NV A TT I NG

Dit onderzoeksrapport over de mogelijkheden van de schadevoorkomingsplicht via het
aansprakelijkheidsrecht is opgesteld in opdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu in
het kader van het programma Bewust Omgaan met Veiligheid. Het draagt bij aan het door het
ministerie geëxpliciteerde streven naar een eenduidig, integraal en beleidsthema overstijgend
afwegingskader voor veiligheids- en risicovraagstukken.
De vraag die in dit onderzoek centraal staat is welke mogelijkheden het
aansprakelijkheidsrecht biedt om te realiseren dat partijen de juiste rollen en
verantwoordelijkheden voor veiligheid op zich nemen of toebedeeld krijgen. Het gaat hierbij niet
alleen om verantwoordelijkheid die reactief wordt opgepakt naar aanleiding van daadwerkelijke
aantastingen van veiligheid, maar met name ook om proactieve verantwoordelijkheid met
betrekking tot potentiële bedreigingen. Daarbij moet ook nadrukkelijk acht worden geslagen op
de internationale context van veiligheidsbeleid. Internationale en Europese regulering
beïnvloeden de nationale speelruimte van de schadevoorkomingsplicht, reden waarom in dit
onderzoek ook de draagwijdte van relevante internationale rechtsbronnen (waaronder in het
bijzonder EU-regelgeving) wordt belicht.
Geconcludeerd is dat (h)erkenning van de privaatrechtelijke schadevoorkomingsplicht een
geboden tussenstap vormt naar een meer verantwoord en beter te verantwoorden
veiligheidsbeleid. De schadevoorkomingsplicht betrekt de samenleving, speelt in op kennis,
ervaring en verantwoordelijkheid vanuit de samenleving, effectueert het voorzorgsbeginsel en
biedt een juridisch instrument om schade te voorkomen. Om de missie ‘Een leefbaar, bereikbaar
en veilig Nederland’ die het ministerie van IenM uitdraagt, te laten slagen, moeten de relevante
partijen hun verantwoordelijkheid nemen. Die verantwoordelijkheid omvat de actieve plicht
schade te voorkomen. Deze plicht kan onder omstandigheden mede voortvloeien uit
internationale of nationale publiekrechtelijke regelgeving, maar zal ook bij afwezigheid daarvan
gegrond kunnen worden op ongeschreven recht, te weten op de open privaatrechtelijke
zorgvuldigheidsnorm die in binnen- en buitenland ten grondslag ligt aan de stelsels van
aansprakelijkheidsrecht.
Geïllustreerd in dit rapport is dat verschillende situaties verschillende maten van
voorzorg, zorg en nazorg vergen. De precieze grenzen van de uit het aansprakelijkheidsrecht
voortvloeiende voorzorgverplichtingen, zorgverplichtingen en nazorgverplichtingen worden
mede bepaald door de persoon van de actor, de aard van diens activiteit, het risico-object of subject, de categorieën van betrokkenen, de schadesoort alsmede de omvang daarvan die zich ter
voorkoming of beperking aandient.
Omstandigheden kunnen aldus de grens van de vereiste voorzorg, zorg of nazorg
verleggen, maar zij kunnen actoren niet van elke zorg ontheffen. Er is een minimum aan zorg die
in het kader van de schadevoorkomingsplicht van elke actor kan worden gevergd. Een verstandig
actor gaat hiertoe uit zichzelf over, mede uit welbegrepen eigen belang. De onwillige zal daartoe
met toepassing van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek kunnen worden veroordeeld. De
schadevoorkomingsplicht vindt immers grondslag in universele grondbeginselen van
aansprakelijkheidsrecht en is rechtens afdwingbaar.
Door de gedragsnormen die in ons publiekrecht en privaatrecht besloten liggen, te
plaatsen in de sleutel van de schadevoorkomingsplicht kan de verantwoordelijkheid worden

geëxpliciteerd en afgedwongen, ook in de fase dat niet-naleving van gedragsnormen nog niet tot
schade heeft geleid. Dit betekent dat als de schadevoorkomingsplicht wordt geïnternaliseerd in
het publieke veiligheidsbeleid alsook in de processen van private actoren, bewerkstelligd wordt
dat de betrokken partijen de juiste rollen en verantwoordelijkheden voor veiligheid krijgen; met
het oog op een leefbaar, bereikbaar en veilig Nederland.

SUM M A RY

This report analysing the options of the duty to prevent damage (schadevoorkomingsplicht)
through liability law was commissioned by the Ministry of Infrastructure and the Environment,
as part of the programme ‘Explicitly dealing with safety’ (Bewust Omgaan met Veiligheid). It
contributes to the Ministry’s express aim to work towards an unequivocal, integrated and crosspolicy framework to assess issues regarding risk and security.
The central question in this study is: Which options does liability law offer to ensure that
parties take up or are given the appropriate roles and responsibilities for security? This concerns
not only the responsibility to respond to actual breaches of security, but also particularly to
proactively monitor for potential threats. Express attention should be given to the international
context of security policy. International and European regulation influences the domestic field
when it comes to the duty to prevent damage, which is why this study also takes into account the
scope of relevant international legal sources, and particularly EU regulation.
The conclusion is that the private-law duty to prevent damage should be recognised as a
necessary step towards a more responsible and explicable security policy. The duty to prevent
damage involves all citizens, takes advantage of knowledge, experience and responsibility in
society, implements the precautionary principle and constitutes a legal instrument to prevent
damage. In order to make the Ministry’s mission of ‘The Netherlands: liveable, accessible and
safe’ (Een leefbaar, bereikbaar en veilig Nederland) a success, the relevant parties must each take
their responsibility. This responsibility includes the active duty to prevent damage. In certain
circumstances, this duty can also be based on international or domestic public-law regulation, but
failing that it may also be based on unwritten law, i.e. on the open private-law standard of due
care which in both domestic and foreign law is the basis of liability-law systems.
This report illustrates that different situations require different degrees of precaution, care
and aftercare. The exact boundaries of the precautionary duties, care duties and aftercare duties
as based on liability law are determined by the personality of the actor, the nature of their activity,
the risk object or risk subject, the categories of those involved, and the type and size of damage
which should be prevented or controlled.
This means that circumstances can alter the boundaries of the precaution, care or
aftercare required, but can never completely release actors from the duty of care. There is a
minimum of care that each actor should take as part of their duty to prevent damage. A prudent
actor will act as such, also based on well-interpreted self-interest. The unwilling actor could be
ordered to do so under Book 3, Article 296 of the Dutch Civil Code. After all, the duty to
prevent damage is based on universal fundamental principles of liability law and is legally
enforceable.
Using the standards of conduct that form an intrinsic part of our public law and private
law as a trigger to activate the duty to prevent damage can make the responsibility explicit and
enforce it, even in the phase where non-compliance with standards of conduct has not yet
resulted in any damage. This also means that internalising the duty to prevent damage into public
security policy and into the processes of private actors will work to allocate the parties involved
the appropriate roles and responsibilities regarding security: all this with a view to the
Netherlands being liveable, accessible, and safe.

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

1

1.1

I NL E I DI NG

AANLEIDING EN DOELSTELLING VAN DE RAPPORTAGE

De mens wordt voortdurend aan risico’s blootgesteld. Mede als gevolg van de globalisering, de
toenemende bevolking en de ontwikkeling van nieuwe technologieën worden deze risico’s steeds
complexer. Het bevorderen van de veiligheid – in het domein van verkeer en vervoer, water,
ruimte, klimaat, milieu en leefomgeving – is een belangrijk doel van het ministerie van
Infrastructuur en Milieu (hierna ook: ministerie van IenM). Vanuit de missie ‘Een leefbaar,
bereikbaar en veilig Nederland’ werkt het ministerie van IenM aan het oplossen van vraagstukken
van maatschappelijke veiligheid in de fysieke leefomgeving. Het beleid richt zich daarbij op het
beheersen en verminderen van risico’s op verlies van mensenlevens, risico’s op
gezondheidsschade als gevolg van aantasting van de fysieke leefomgeving, alsook risico’s op
economische schade in de fysieke leefomgeving. Hoewel bij het oplossen van de vele
afzonderlijke veiligheidsproblemen die in de fysieke leefomgeving spelen, veelal ook maatwerk
nodig is, is het zaak om voor het risico- en veiligheidsbeleid een coherent, consistent en breed
toepasbaar afwegingskader voorop te stellen dat ten grondslag ligt aan de te maken keuzes.
Naar aanleiding van een toezegging aan de Eerste Kamer van de voormalig staatssecretaris van
IenM, mevrouw W. Mansveld, om in samenwerking met de minister van IenM meer samenhang
in de risicobeoordeling en -afweging binnen het veiligheidsdomein van het ministerie van IenM
te brengen,1 wordt sinds medio 2013 gewerkt aan de ontwikkeling van een verbreed, verbeterd en
verduidelijkt afwegingskader voor de te nemen veiligheidsmaatregelen in de verschillende IenM
domeinen. In 2014 heeft de Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid (WRR) handreikingen
opgesteld voor een dossieroverstijgende benadering van risico- en veiligheidsvraagstukken.2 In
het briefadvies ‘Consistent Maatwerk’ reikt de WRR tien algemene kernvragen aan die de
overheid zich telkens bij de voorbereiding en bij de evaluatie van risico- en veiligheidsbeleid dient
te stellen. Een tijdige en systematische beantwoording van deze kernvragen draagt bij aan het tot
stand komen van een goed onderbouwd en transparant te verantwoorden coherent risico- en
veiligheidsbeleid. Ook de Raad voor de leefomgeving en infrastructuur (Rli) heeft een briefadvies
uitgebracht onder de titel ‘Risico’s gewaardeerd – naar een transparant en adaptief risicobeleid’.3
De Rli stelt een afwegingskader voor waarin numerieke risiconormen niet doorslaggevend zijn en
waarin morele vragen over een rechtvaardige verdeling van lusten en lasten en zorgen van
omwonenden over onzekerheden op een transparante wijze worden betrokken. Vervolgens heeft
het ministerie van IenM ‘een proeve van een IenM-breed afwegingskader veiligheid’
gepresenteerd in de Beleidsnota ‘Bewust Omgaan met Veiligheid: Rode Draden’.4
Aan de basis van dit afwegingskader staan in de eerste plaats tien geëxpliciteerde uitgangspunten
voor het beleidsproces. In de tweede plaats is een uniforme opzet van het beleidsproces
gepresenteerd langs de fasen van beeldvorming, oordeelsvorming en besluitvorming.
1
2
3
4

Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen en enige andere wetten in verband
met de totstandkoming van een basisnet (Wet basisnet) d.d. 2 juli 2013, Handelingen I 2012/13, 32862, nr. 33.
‘Consistent maatwerk – handreikingen voor dossieroverstijgend risico- en veiligheidsbeleid’, WRR, juni 2014.
‘Risico’s gewaardeerd – naar een transparant en adaptief risicobeleid’, Rli, mei 2014.
Brief van minister en staatssecretaris van IenM aan de voorzitter van de Eerste Kamer, ‘Beleidsnota: Bewust Omgaan met
Veiligheid: Rode Draden; een proeve van een IenM-breed afwegingskader veiligheid’, kenmerk IENM/BSK-2014/145705,
10 juli 2014.

7

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

In de context van deze rapportage is het van belang te benadrukken dat voorzorg en
verantwoordelijkheid binnen dit afwegingskader leidende elementen zijn. Een van de
uitgangspunten is dat de verantwoordelijkheid van overheid, bedrijfsleven en burgers bij de
besluiten expliciet wordt gemaakt. Een tweede uitgangspunt is het voorzorgsprincipe toe te
passen bij nieuwe, nog onzekere risico’s. Een derde, in de onderhavige context belangrijk
uitgangspunt luidt dat de samenleving (waaronder burgers, bedrijven, ngo’s en wetenschappers)
dient te worden betrokken bij het beleidsvormingsproces. Gewenst is dat het bedrijfsleven
(primair de) verantwoordelijkheid heeft en neemt. Noemenswaardig zijn tevens de
uitgangspunten die zien op het afwegen van veiligheid, gevaren en risico’s enerzijds en innovatie,
maatschappelijke kosten en baten anderzijds.
Ook in de fasen van het beleidsproces staan vragen naar voorzorg en
verantwoordelijkheid centraal. Zo zal steeds in kaart moeten worden gebracht welke wet- en
regelgeving relevant is, hoe ver de wettelijke aansprakelijkheid reikt, wat de betekenis is van
eventuele vergunningen of toezeggingen. Ook zal onderzocht moeten worden wie waarvoor
verantwoordelijk is, of de regelgeving en/of de normstelling aanpassing behoeft en of er zinvolle
afspraken zijn te maken over de verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid.
In de actuele tweede fase van het Programma ‘Bewust Omgaan met Veiligheid’ wordt het
voornoemde afwegingskader toegepast op de volle breedte van beleidsvelden van het ministerie
van IenM. Het doel is te komen tot een breed getoetst, gedragen en goed verankerd
afwegingskader ten behoeve van een verantwoord beleid voor veiligheid in de fysieke
leefomgeving.5 Daartoe wordt in beeld gebracht of het afwegingskader reeds is verankerd in de
beleidsterreinen en of verbetering in beleid geboden is. In dit verband bestaat er vraag naar
inzicht in de mogelijkheden van de aansprakelijkheidsrechtelijke schadevoorkomingsplicht. Dit
biedt immers ten eerste de sleutel tot het expliciteren van verantwoordelijkheden van betrokken
partijen en ten tweede een instrument om het voorzorgsprincipe toe te passen.
Met het oog op het gegeven dat schade voorkomen beter is dan schade vergoeden, verlegt het
leerstuk van de schadevoorkomingsplicht het gebruikelijke perspectief binnen het
aansprakelijkheidsrecht; van schade vergoeden naar schade voorkomen en daarmee van de
individuele rechten van de schuldeiser naar de algemene plichten van de schuldenaar. De
schadevoorkomingsplicht stelt centraal de primaire plicht van eenieder om zich te gedragen
conform de maatschappelijke betamelijkheid en daarmee om het onrechtmatig toebrengen van
schade aan een ander te voorkomen. Door de gedragsnormen die in ons recht besloten liggen, te
plaatsen in de sleutel van de schadevoorkomingsplicht kan de verantwoordelijkheid worden
geëxpliciteerd en afgedwongen, ook in de fase dat niet-naleving van gedragsnormen nog niet tot
schade heeft geleid. Daarmee kan de schadevoorkomingsplicht het voorzorgprincipe effectueren.
Het in beeld krijgen van de mogelijkheden van de schadevoorkomingsplicht vormt aldus een
tussenstap naar een meer verantwoord en beter te verantwoorden veiligheidsbeleid. Het leerstuk
van de schadevoorkomingsplicht betrekt immers de samenleving, speelt in op de kennis, ervaring
en verantwoordelijkheid vanuit de samenleving, effectueert het voorzorgsprincipe en biedt een
juridisch instrument om schade te voorkomen.

5

'Hoe verder met "Bewust Omgaan met Veiligheid"? Inzichten en uitkomsten van het symposium "Bewust Omgaan met
Veiligheid, hoe nu verder" op 2 en 3 maart 2015', Ministerie van IenM 2015.

8

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

1.2

CENTRALE VRAAG EN ONDERZOEKSVRAGEN

Centrale vraag is hoe te realiseren dat partijen de juiste rollen en verantwoordelijkheden voor
veiligheid op zich nemen of toebedeeld krijgen. 6 Daar waar de relevante partijen hun
verantwoordelijkheid niet nemen, zal de missie van het ministerie van IenM van leefbaarheid,
bereikbaarheid en veiligheid niet slagen. Het gaat hierbij niet alleen om verantwoordelijkheid die
reactief wordt opgepakt naar aanleiding van daadwerkelijke aantastingen van veiligheid, maar met
name ook om proactieve verantwoordelijkheid met betrekking tot potentiële bedreigingen.
De eerste onderzoeksvraag die dit rapport beoogt te beantwoorden is welke mogelijkheden het
aansprakelijkheidsrecht biedt om te realiseren dat partijen de juiste rollen en
verantwoordelijkheden voor veiligheid op zich nemen of toebedeeld krijgen. Het
aansprakelijkheidsrecht verdeelt verantwoordelijkheden; het bakent verantwoordelijkheden af die
reactief opkomen en het schept verantwoordelijkheden die proactief spelen. Aldus brengt het
aansprakelijkheidsrecht een vermaatschappelijking van de zorg om veiligheid met zich.
Ingegaan wordt op de mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht biedt vanuit de
gebruikelijke individuele ex post-benadering als zich reeds een schadevoorval heeft voorgedaan,
maar met name zal de aandacht zijn gericht op de algemene ex ante-benadering. In het bijzonder
wordt aldus onderzocht welke mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht biedt bij het invulling
geven aan voorzorg en voorkomen van schade.
In kaart wordt gebracht welke mate van zorg en voorzorg kan worden gevergd en aan de
hand van welke maatstaven dat dient te worden bepaald. Het onderzoek zal duidelijkheid bieden
over de juridische verankering van het voorzorgsprincipe. Onderzocht wordt welke
mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht biedt om schadevoorkomende maatregelen juridisch
af te dwingen. Dit onderzoek heeft ook rechtsvergelijkende en rechtshistorische componenten.
Het aansprakelijkheidsrecht beoogt een veilige leefomgeving te bevorderen. Daartoe legt het
burgers, bedrijven en overheden gedragsnormen op. De traditioneel en universeel meest centrale
gedragsnorm luidt dat men zonder recht geen gedragingen mag verrichten die schade berokkenen
aan belangen ter zake waarvan de belanghebbende het recht had te eisen dat ze zouden worden
gerespecteerd. In de eeuwenoude fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht wortelt aldus de
zogenaamde schadevoorkomingsplicht. Is het kwaad toch geschied, en is er zonder recht en op
toerekenbare wijze schade toegebracht, dan dient de schadeveroorzaker alles te doen wat in zijn
macht ligt om de schade te beperken en verdere schade te voorkomen. Deze plicht om de schade
te beperken of voorkomen heeft in beginsel naar aard der zaak voorrang boven de plicht om de
schade te vergoeden. Dit zal worden toegelicht en aan de hand van jurisprudentie onderbouwd.
Hiertoe zullen achtereenvolgens de wettelijke grondslag, de rechtsgrond en het rechtskarakter van
de schadevoorkomingsplicht worden verklaard.
De theorie zal worden getoetst aan de praktijk. Daarbij zullen de voor- en nadelen van ex anteschadevoorkomingsclaims worden belicht, mede afgezet tegen de voor- en nadelen van ex postschadevergoedingsclaims. Ook komen de mogelijkheden en beperkingen van rechterlijke
risicoregulering aan de orde. Handreikingen worden geboden om het ontstaansmoment van een
concrete schadevoorkomingsplicht te bepalen alsook de inhoud en reikwijdte daarvan. Reeds

6

'Hoe verder met "Bewust Omgaan met Veiligheid"? Inzichten en uitkomsten van het symposium "Bewust Omgaan met
Veiligheid, hoe nu verder" op 2 en 3 maart 2015', Ministerie van IenM 2015.

9

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

bestaande voorbeelden van toepassingen van de schadevoorkomingsplicht in de praktijk en
jurisprudentie zullen hierbij de revue passeren.
Confrontatie van de theorie met de praktijk brengt ook mee dat acht moet worden
geslagen op de internationale context van veiligheidsbeleid. De grenzen van verantwoordelijkheid
worden niet alleen door het nationale recht bepaald, maar in toenemende mate ook door
internationaal en in het bijzonder Europees recht. Dit betekent dat de nationale speelruimte van
de schadevoorkomingsplicht door deze Europese regelgeving wordt beïnvloed, reden waarom in
dit rapport ook aandacht wordt besteed aan de draagwijdte van de relevante EU-regelgeving.
Samengevat gaat het in dit onderzoek om de volgende vier vragen zoals door het ministerie van
IenM in het projectplan bij de offerteaanvraag voorgelegd:
 Welke mogelijkheden biedt het aansprakelijkheidsrecht bij het invulling geven aan voorzorg en voorkomen
van schade?
 Kan een schadevoorkomingsplicht wettelijk worden verankerd via het privaatrecht of het bestaande
Europese en nationale aansprakelijkheidsrecht?
 Wat zijn de voor- en nadelen, randvoorwaarden en welke stappen moeten dan worden gezet?
 Hoe verhoudt regulering via privaatrecht/aansprakelijkheidsrecht zich tot het karakter van de bestaande
EU regelgeving (bijv. REACH-verordening en Biocidenverordening) die door hun rechtsbasis (artikel
114 VWEU) totale harmonisatie behelzen?
Tot slot worden de resultaten van het onderzoek geïllustreerd aan de hand van een uitwerking
van de schadevoorkomingsplicht in twee actuele praktijkdossiers. Deze cases zijn in overleg met
het ministerie van IenM geselecteerd. Het betreft het dossier van mogelijke blootstelling aan
giftige stoffen in vliegtuigen en de komst van de autonoom opererende, zelfsturende auto.
1.3

OPZET EN LEESWIJZER

Dit rapport is opgebouwd uit zeven hoofdstukken, waarvan het eerste deze inleiding omvat en
het laatste de slotbeschouwing met aanbevelingen. In de tussenliggende hoofdstukken worden
allereerst de bovengenoemde onderzoeksvragen beantwoord en wordt vervolgens een brug
geslagen naar concrete praktijkcasus.
Hoofdstuk 1 leidt het onderzoek in, plaatst het in de gegeven context en verantwoordt de aanpak
en onderzoeksvragen.
Hoofdstuk 2 verkent de mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht biedt bij het
invulling geven aan voorzorg en voorkomen van schade, en beantwoordt aldus de eerste
onderzoeksvraag. Daarbij worden de pretenties en doelstelling, zo men wil de kern van het
aansprakelijkheidsrecht belicht.
Hoofdstuk 3 behandelt de aard, de inhoud en draagwijdte van de
schadevoorkomingsplicht in vogelvlucht. Het brengt ter beantwoording van de tweede
onderzoeksvraag in beeld hoe de schadevoorkomingsrecht in het recht is verankerd. Daartoe legt
hoofdstuk allereerst de fundamenten van de schadevoorkomingsplicht bloot door de grondslag,
de rechtsgrond en het rechtskarakter te duiden. Het hoofdstuk vervolgt met een verkenning van
de inhoud en grenzen van de schadevoorkomingsplicht en sluit af met een reflectie over de
draagwijdte daarvan. Reeds bestaande voorbeelden van toepassingen van de
schadevoorkomingsplicht in de praktijk en jurisprudentie passeren daarbij de revue .

10

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Hoofdstuk 4 richt zich op de inbedding van de schadevoorkomingsplicht. Het schetst
naar aanleiding van de derde onderzoeksvraag de voor- en nadelen van ex ante
schadevoorkomingsclaims, alsook welke mogelijkheden reeds worden benut en welke kansen nog
goeddeels blijven liggen.
Hoofdstuk 5 zoomt in op de internationale context van veiligheidsbeleid. Zoals ten
grondslag ligt aan de laatste onderzoeksvraag, wordt de nationale speelruimte van de
schadevoorkomingsplicht door internationaal en Europees recht beïnvloed. In dat verband
brengt dit hoofdstuk de draagwijdte van en de verhouding tot relevante internationale
rechtsbronnen in kaart.
In hoofdstuk 6 worden de resultaten van het onderzoek geconcretiseerd, geïllustreerd en
toegelicht aan de hand van een uitwerking van twee cases, te weten de case van luchtkwaliteit in de
luchtvloot en de zelfrijdende auto.
Hoofdstuk 7 biedt een slotbeschouwing waarin de onderzoeksbevindingen alsook de
beantwoording van de onderzoeksvragen worden samengevat. Daarin worden tevens
aanbevelingen gedaan ter zake van de vraag hoe het ministerie van IenM in het kader van het
Programma Bewust Omgaan met Veiligheid het internaliseren van de schadevoorkomingsplicht
kan realiseren.

11

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

12

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

2

PR E T E NT I E S V AN HE T A A NSPR A K E L IJ K HE I DSR ECHT

2.1

DOELSTELLING VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

De kern, of zo men wil het doel van het aansprakelijkheidsrecht, is de zoektocht naar de gevallen
waarin een schade moet worden vergoed. In deze zoektocht wordt het resultaat bepaald door de
tegengestelde werking van de gezichtspunten ‘eenieder draagt de eigen schade’ en ‘berokken een
ander geen schade’.7 Bij het onderscheiden van de gevallen waarin aansprakelijkheid wel of niet
moet volgen, wordt steeds aan beide gezichtspunten gewicht toegekend en zodoende een
evenwicht gevonden tussen de vrijheid van de dader en de bescherming van de benadeelde.
Veelal wordt verondersteld dat de eerste en belangrijkste doelstelling van het
aansprakelijkheidsrecht het vergoeden van schade aan slachtoffers is. 8 Het voorkomen van
schadegevallen zou een tweede, bescheidener doel zijn of zelfs niet meer dan een neveneffect van
het aansprakelijkheidsrecht. De preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht waarop in
dit verband wordt gedoeld is gelegen in de druk die uitgaat van sancties achteraf. De dreiging
schadevergoeding te moeten betalen zou daders ervan moeten weerhouden schade te
berokkenen.
Dit is echter te kortzichtig gedacht. Het vergoeden van schade is niet het doel van het
aansprakelijkheidsrecht;9 het doel is het onderscheiden van de gevallen waarin een schade moet
worden vergoed.10 Welnu, daar waar gezocht wordt naar gevallen waarin schade moet worden
vergoed, wordt feitelijk gezocht naar gevallen waarin schade had moeten worden voorkomen en
daarmee, met een perspectiefverlegging, meer algemeen, naar situaties waarin schade voorkomen
dient te worden. Aldus wordt het perspectief verlegd van het schadevergoedingsrecht naar de
schadevoorkomingsplicht. De preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht ligt niet zozeer
in de ontmoediging van normschendingen door de dreiging aansprakelijk gehouden te worden,
maar de preventieve aspiraties vloeien – zoals hieronder nader wordt uiteengezet – voort uit de
grondbeginselen van het aansprakelijkheidsrecht.
Preventie moet als functie van het aansprakelijkheidsrecht worden erkend. Daarbij doel ik niet
alleen op zogenaamde primaire preventie, te weten het verhinderen van het ontstaan van schade,
maar ook op secundaire en tertiaire preventie. Secundaire preventie ziet op het beperken van
schade in de tijd. Tertiaire preventie is gericht op het tegengaan van de aangroei van schade door
verergering. In het aansprakelijkheidsrecht zijn de ideeën van deze verschillende stadia van
preventie aanwezig, ook al worden ze niet als zodanig benoemd. Zo is de voornaamste
doelstelling van de veroordeling tot nakoming van een rechtsplicht ingevolge artikel 3:296 van
het Burgerlijk Wetboek het voorkomen van dreigend onrecht. Is schade eenmaal ingetreden, dan
7

8

9
10

C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2000, p. 5 e.v.; A.L.M. Keirse,
Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p. 18; A.S.
Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht.
Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nr. 18.
H. Koziol, ‘Changes in Israeli Tort Law. A Continental European Perspective’, in: K. Siehr & R. Zimmermann (red.) The
Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective, Tübingen: Mohr Siebeck 2008, p. 142: ‘It is almost generally accepted that
the primary aim of tort law is the compensation of loss suffered by the victim.’ Aldus ook J. Kortmann, The Tort Law Industry
(oratie UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2009, p. 15.
Net zo min als de echtscheiding het doel is van het echtscheidingsrecht.
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.
Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nr. 18.

13

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

tracht het schadevergoedingsrecht deze zo vlug mogelijk in te dijken, door het herstel op zo kort
mogelijke termijn te laten verlopen. Zowel de dader als de benadeelde worden door het recht
aangespoord schade te beperken. Ook in de woorden van de Hoge Raad is de bescherming die
het aansprakelijkheidsrecht geeft niet uitgeput met de daarin expliciet gegeven aanspraak op
schadevergoeding na begaan onrecht; deze bescherming strekt zich ook uit tot maatregelen van
preventie voor het geval ernstig dreigt, dat onrecht staat te geschieden.11
2.2

UNIVERSELE GRONDBEGINSELEN VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

In Europa, Zuid-Afrika en wellicht ook daarbuiten wordt het aansprakelijkheidsrecht door
dezelfde eeuwenoude grondbeginselen gedragen. 12 Het zijn nog immer de principes van
rechtvaardigheid van Aristoteles en de Romeinse beginselen zoals neergelegd in de Digesten, die
de fundering van het privaatrecht vormen. Zoals Celsus en Ulpianus het verwoorden, is recht de
kunde van wat goed en billijk is.13 Vakgenoten uit andere culturen of andere tijden gebruiken
andere woorden, maar beogen tevens uitdrukking te geven aan het hart van het recht. Justice
wordt weerspiegeld in Eros in het Platoons (427 v. Chr. – 347 v. Chr.), in Filia in het Aristotelisch
(384 v. Chr. – 322 v. Chr.), in Agapé in het Augustiniaans (354 - 430), in het distributieve in het
werk van Thomas van Aquino (1225 - 1274) en in Billigkeit in de woorden van Kant (1724 1804). 14 Naar Afrikaans wereldbeeld is ubuntu het grondbeginsel waarop het recht steunt; ‘the
founding of the principle of law, the Law of law’. Het begrip onderlijnt de verbondenheid van de mens
tot andere mensen en tot de kosmos.
De universele pijlers van het recht schrijven voor eerbaar te leven, de medemens niet te
benadelen en ieder het zijne te doen toekomen. Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht is:
berokken een ander geen schade. Het gaat tezamen met volg het voorbeeld van de zorgvuldige
persoon – eerbiedig derhalve de geschreven en ongeschreven normen van de samenleving – en
respecteer de belangen ter zake waarvan de ander het recht heeft mij de aantasting daarvan te
verbieden.15
Hiermee spoort niet dat het acceptabel is om een ander schade toe te brengen zolang deze
achteraf maar wordt vergoed. Dat is niet het evenwicht waartoe de afweging van vrijheid en
bescherming behoort te leiden. Als uitsluitend wordt bezien hoeveel schadevergoeding een
benadeelde toekomt als hem eenmaal onrecht is aangedaan, wordt onvoldoende in ogenschouw
genomen dat het er primair om gaat onrecht te voorkomen. Het aansprakelijkheidsrecht heeft
meer pretenties dan alleen de vergoeding van schade. Het aansprakelijkheidsrecht kan worden
ingezet om maatschappelijk schade te voorkomen.
In de kern wil het (aansprakelijkheids)recht er op toezien dat we eerbaar leven, elkaar
voor schade behoeden en elkaar het nodige gunnen. Dit betekent dat een veroorzaking van
schade ontoelaatbaar is, als de schade door een eerbaar persoon niet zou zijn toegebracht en de
schade is toegebracht aan belangen ter zake waarvan de belanghebbende het recht had de
11
12
13
14
15

Aldus Hoge Raad 18 augustus 1944, Nederlandse Jurisprudentie 1944/598.
A.L.M. Keirse, ‘Ubuntu, voor een verbintenissenrecht met ruggengraat’, Tijdschrift voor privaatrecht 2014, afl. 3, p. 1055-1116.
Instituten 1; D. 1,1,1pr.-1 (Ulpianus libro primo institutionum).
S.E. Ngoenha, ‘Ubuntu: new model of global justice?’, Indilinga. African Journal of Indigenous Knowledge Systems 2006, afl. 2, p.
129.
D. 1, 1, 10, 1 (Ulpianus):‘Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere’ – vertaling J.E. Spruit, R.
Feenstra & K.E.M. Bongenaar (red.), Corpus Iuris Civilis. Tekst en vertaling. II. Digesten 1-10, Zutphen: Walburg Pers, `sGravenhage: Sdu 1994: Grondbeginselen van het recht zijn: eerbaar leven, de medemens niet benadelen, ieder het zijne
doen toekomen. Zie ook J.H. Nieuwenhuis, Onrechtmatige daden, Deventer: Kluwer 2003, p. 13, 15, 25-26; B.M. Paijmans, De
zorgplicht van scholen (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2013, p. 109.

14

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

aantasting daarvan te verbieden.16 In het burgerlijk recht vindt dit wereldwijd weerklank in de
bepalingen inzake onrechtmatige daad, delict, délit civil, unerlaubte Handlung, tort die een aanspraak
op schadevergoeding toekennen. Deze toekenning van een individueel recht aan degene die het
zijne is onthouden op compensatie door een vervangende transactie, is in lijn met de
grondbeginselen van het recht, maar kan de waarde van deze grondbeginselen niet evenaren. De
effectuering van grondbeginselen impliceert weliswaar een effectuering van rechten, maar
andersom geldt dit niet; de effectuering van rechten brengt nog geen effectuering van
grondbeginselen mee. Evenzo is de plicht van een schuldenaar om de door hem zonder recht
toegebrachte schade te vergoeden een secundaire plicht, die niet opkomt voordat het kwaad is
geschied. Een primaire plicht van de schuldenaar, van elke burger, is het zich gedragen conform
de maatschappelijke verantwoordelijkheid, en is daarmee de plicht het onrechtmatig toebrengen
van schade aan een ander te voorkomen.
In het aansprakelijkheidsrecht draait het om de vaststelling van gevallen waarin een schade moet
worden vergoed. Dit kan men echter ook bezien als een vaststelling van gevallen waarin schade
had moeten worden voorkomen. Dit inzicht opent het perspectief naar waar het werkelijk om
zou moeten draaien, namelijk de vaststelling van situaties waarin schade dient te worden
voorkomen. Het leert dat de schadevoorkomingsplicht de voorrang verdient boven de
schadevergoedingsplicht.17
2.3

VOORZORG, ZORG EN NAZORG IN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

In het aansprakelijkheidsrecht liggen zorgplichten besloten. Een zorgplicht laat zich kwalificeren
als ‘een positieve verplichting tot het nemen van zorg die een (pro)actief handelen of nalaten
veronderstelt, welke verplichting in het leven wordt geroepen door een specifieke
rechtsverhouding tussen partijen en welke verplichting reeds bestaat vóórdat schade ontstaat en
voordat het aansprakelijkheidsrecht een schending hiervan sanctioneert.’ 18 In de Principles of
European Tort Law (PETL) wordt dit als volgt verwoord: ‘A duty to act positively to protect others from
damage may exist if law so provides, or if the actor creates or controls a dangerous situation, or when there is a
special relationship between parties or when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the
damage on the other side point towards such a duty.’19
Dat dergelijke zorgplichten in het aansprakelijkheidsrecht besloten liggen, wordt
bevestigd door jurisprudentie over onrechtmatig nalaten, waarbij de rechter – in retroperspectief
– een plicht tot handelen aanneemt van degene die in een bijzondere relatie staat tot degene die
aan een bepaald gevaar wordt blootgesteld. Zo volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad dat
men gehouden is om een waargenomen gevaarsituatie voor het ontstaan waarvan men niet
verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, wanneer de ernst van het
gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is
doorgedrongen.20 Een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarsituatie
16
17

18
19
20

J.H. Nieuwenhuis, Onrechtmatige daden: Délits, Unerlaubte Handlungen, Torts; Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in Europees
perspectief, Deventer: Kluwer 2003, p. 25-26.
A.L.M. Keirse, Wat zou een schuldeiser zijn zonder schuldenaar? (oratie Utrecht), 2008. Zie ook: A.L.M. Keirse, ‘De
schadevoorkomingsplicht’, in: E.F.D. Engelhard e.a. (red.), Handhaving van en door het privaatrecht, Den Haag: BJu 2009, p. 96
e.v.; A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D.
Lindenbergh (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 3 e.v. Dit wordt ook door S.D. Lindenbergh aangehaald in
‘Herstel bij letsel; over juridische fundering van verplichtingen tot herstel’, in: R. de Groot e.a. (red.), Kritiek op recht, liber
amicorum Gerrit van Maanen, Deventer: Kluwer 2014, p. 243.
B.M. Paijmans, De zorgplicht van scholen (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2013, p. 110.
Artikel 4:103 PETL.
Hoge Raad 22 november 1974, Nederlandse Jurisprudentie 1975/149 (Struikelende broodbezorger).

15

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

zich voordoet kan een verdergaande verplichting tot zorg en oplettendheid meebrengen. En daar
waar men wel verantwoordelijk is voor het ontstaan van de gevaarsituatie, wordt – met recht –
(nog) meer zorg gevergd. Uit vaste jurisprudentie volgt dat men anderen niet mag blootstellen
aan een groter risico dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Wie
bijvoorbeeld een emmertje met vloeistof aan de weg wil zetten voor afvoering door een
vuilnisophaaldienst, dient ofwel gegronde redenen te hebben om aan te nemen dat de inhoud
ervan bij aanraking onschadelijk is, ofwel het betreffende vuilnis onder controle te houden en
diegenen die het aanpakken te waarschuwen.21 Let wel, niet reeds de enkele mogelijkheid van een
ongeval, als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, doet dat
gedrag onrechtmatig zijn. Zodanig gevaar scheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de
mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader
zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.22 In het bekende
Kelderluikarrest overweegt de Hoge Raad als volgt: ‘Alleen in het licht van de omstandigheden
van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het
leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en
voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de
mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het
oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt; dat daarbij dient te worden gelet niet alleen
op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid
en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit
ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van
bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.’23
Voor het bepalen van de vereiste zorg zijn verschillende wegingsfactoren van belang. 24
Gewicht in de schaal leggen allereerst de aard van de gedragingen, het belang dat met de
gedragingen wordt gediend en de persoon van de actor, in het bijzonder diens kennis en kunde.
Cruciaal zijn ook het soort risico, de aard van de schade, de hoegrootheid van de kans op schade
en de voorzienbaarheid van schade. Voorts is de afwendbaarheid van het risico mede bepalend
en moet aldus worden gelet op de gebruikelijkheid, de moeite, de kosten, de bezwaren en de
effecten van voorzorgsmaatregelen. De persoon van de benadeelde kan eveneens van belang zijn
evenals de van hem te verwachten oplettendheid en voorzichtigheid.
De hoedanigheid van de actor kan aldus de grens van de vereiste zorg verleggen. Zo is de
maatstaf voor een beroepsbeoefenaar een relatief zware. Een beroepsbeoefenaar dient de
zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot
mag worden verwacht.25 Iedere producent moet maatregelen treffen om te voorkomen dat het
door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. 26 Hij dient de consument te
informeren over de verschillende aspecten van zijn product. In geval van onzekere risico’s dient
hij gedegen onderzoek te laten verrichten en open kaart te spelen. Een meer terughoudende
toetsing kan daarentegen geboden zijn als de actor een zekere beleidsvrijheid toekomt, zoals bij
overheidslichamen het geval is.

21
22
23
24

25
26

Hoge Raad 8 januari 1982, Nederlandse Jurisprudentie 1982/614 (Natronloog).
Hoge Raad 9 december 1994, Nederlandse Jurisprudentie 1996/403 (Zwiepende tak); Hoge Raad 7 april 2006, Nederlandse
Jurisprudentie 2006/244 (Jansen/Jansen).
Hoge Raad 5 november 1965, Nederlandse Jurisprudentie 1966/136 (Kelderluik).
Zie uitgebreid C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1989, nrs. 76-107; A.T.
Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 86; B.M. Paijmans, De zorgplicht van scholen (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2013, p.
168 e.v.
Hoge Raad 9 november 1990, Nederlandse Jurisprudentie 1991/26 (Speeckaert/Gradener).
Hoge Raad 22 oktober 1999, Nederlandse Jurisprudentie 2000/159, r.o. 3.5 (Koolhaas/Rockwool).

16

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Dat de mate van voorzienbaarheid een factor van belang is bij beantwoording van de
vraag of veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden, betekent niet dat er geen actie
ondernomen hoeft te worden zolang het onzeker is of er een gevaar dreigt. Integendeel, ook als
men een onzeker risico in het leven roept wordt een proactieve omgang met dit risico gevergd.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de bestaande kennis en inzichten over
het bestaan van een risico en hoe met dit risico kan worden omgesprongen, kan van de actor
worden gevergd dat voorzorgsmaatregelen worden getroffen.27
Als – aan de andere kant van het spectrum van onzekerheid naar zekerheid – een risico
zich reeds verwezenlijkt heeft en schade zonder recht en op toerekenbare wijze is toegebracht,
‘vloeit uit de toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad voort dat de benadeelde er recht
op heeft dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel mogelijk worden beperkt dan wel door
een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt.’28 Als
dan dient de actor zich derhalve in te spannen de schade voor betrokkenen zoveel mogelijk te
beperken, oftewel verder te voorkomen.29
Kortom, een actor dient met gepaste voorzorg te handelen, als zich een onzeker risico
aandient, hij dient zorg te betrachten daar waar een bekend risico in het leven wordt geroepen en
hij dient de vereiste nazorg te betrachten indien een risico zich reeds heeft gerealiseerd. Het gaat
hierbij om de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend persoon in gelijke omstandigheden
mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheid zal steeds gericht zijn op het voorkomen van schade.
2.4

VOORZORG, ZORG EN NAZORG IN DE SLEUTEL VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

Het aansprakelijkheidsrecht beoogt onder meer een veilige leefomgeving te bevorderen,
ongerechtvaardigde vermogensveranderingen alsook discriminatie tegen te gaan, oneerlijke
handelspraktijken uit te bannen. Daartoe legt het burgers, bedrijven en overheden
gedragsnormen op. Zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet dient eenieder te handelen
conform de maatschappelijk zorgvuldigheid. Deze in het aansprakelijkheidsrecht centraal te
stellen gehoudenheid om voorzorg, zorg en nazorg te betrachten krijgt handen en voeten door de
erkenning van de schadevoorkomingsplicht.
Door de verschillende gedragsnormen te plaatsen in de sleutel van de
schadevoorkomingsplicht verworden ze tot rechtens afdwingbare verplichtingen, ook als de nietnaleving daarvan nog niet tot schade heeft geleid. De tijd tussen het overtreden van de norm om
maatschappelijk verantwoord te handelen en de mogelijkheid van een remedie wordt bij
toepassing van de schadevoorkomingsplicht sterk ingekort zodat vermijdbare schade kan worden
voorkomen.
De één mag de ander geen schade berokkenen. Als een mogelijke schade dreigt, moeten
maatregelen ter afwending van het gevaar worden getroffen. Is het kwaad desalniettemin
geschied, is er toch schade toegebracht, dan dient de schadeveroorzaker alles te doen wat in zijn
macht ligt om de schade te beperken. Deze plicht om de schade te beperken heeft in beginsel
naar de aard der zaak voorrang boven de plicht om de schade te vergoeden. De plicht om de
27
28
29

E.R. de Jong, ‘Onzekerheid troef? Zorgplichten bij wetenschappelijke onzekerheid, het voorzorgsbeginsel en een typologie
van wetenschappelijke onzekerheid’, Nederlands Juristenblad 2014, p. 305 e.v.
Hoge Raad 18 juni 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994/347.
A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D.
Lindenbergh (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 9 e.v., met verwijzingen naar rechtspraak. Zie ook S.D.
Lindenbergh, ‘Herstel bij letsel. Over juridische fundering van verplichtingen tot herstel’, in: R. de Groot e.a. (red.), Kritiek
op recht, liber amicorum Gerrit van Maanen, Deventer: Kluwer 2014, p. 244.

17

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

schade te vergoeden dient niet meer te zijn dan het sluitstuk van het aansprakelijkheidsrecht. Dit
nu wordt met het vooropstellen van de schadevoorkomingsplicht gerealiseerd.
Bij de schadevoorkomingsplicht kan het gaan om het vermijden van een mogelijk risico,
om het voorkomen van de realisatie van een bekend risico, alsook om het voorkomen van
verdere schade nadat een risico zich al heeft verwezenlijkt. De schadevoorkomingsplicht kent
aldus drie fasen, te weten voorzorg, zorg en nazorg en valt uiteen in voorzorgverplichtingen,
zorgverplichtingen en nazorgverplichtingen. Tussen deze fasen bestaan evenwel geen strikte
scheidslijnen.

2.5

SAMENVATTENDE CONCLUSIES



Corebusiness van het aansprakelijkheidsrecht: vergoeden of voorkomen van schade?

Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is niet het vergoeden van schade, maar het
onderscheiden van gevallen waarin schade moet worden voorkomen.
De bescherming die het aansprakelijkheidsrecht biedt strekt zich naast het bieden van een
aanspraak op schadevergoeding na begaan onrecht, in het bijzonder ook uit tot maatregelen van
preventie bij dreiging van schade.


Schadevoorkoming als universeel kernbeginsel van aansprakelijkheidsrecht

In de kern wil het (aansprakelijkheids)recht er op toezien dat we eerbaar leven, elkaar voor
schade behoeden en elkaar het nodige gunnen. In het aansprakelijkheidsrecht staat de plicht van
eenieder centraal zich zorgvuldig te gedragen conform de maatschappelijke verantwoordelijkheid
en aldus het onrechtmatig toebrengen van schade aan een ander te voorkomen.


Voorzorg, zorg en nazorg

Daar waar zich een onzeker risico aandient, is gepaste voorzorg geboden. Een zeker risico dient
met gepaste zorg te worden beheerst. Heeft het risico zich reeds verwezenlijkt, dient nazorg te
worden betracht. De schadevoorkomingsplicht valt aldus uiteen in voorzorgverplichtingen,
zorgverplichtingen en nazorgverplichtingen.


Beantwoording eerste onderzoeksvraag
 Welke mogelijkheden biedt het aansprakelijkheidsrecht bij het invulling geven aan voorzorg en
voorkomen van schade?

Naar zijn aard geeft het aansprakelijkheidsrecht invulling aan voorzorg en voorkomen van
schade. De gehoudenheid voorzorg, zorg en nazorg te betrachten is geen uitzonderlijke
uitwerking van het aansprakelijkheidsrecht. Het is dé regel, ja zelfs de kern van het
aansprakelijkheidsrecht.
18

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Door het vooropstellen, instellen, toewijzen en ruchtbaarheid geven aan
schadevoorkomingsclaims – boven schadevergoedingsclaims – kunnen deze mogelijkheden die
het aansprakelijkheidsrecht biedt ook daadwerkelijk worden benut.

19

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

20

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

3.

A A R D, I NHOUD E N DR A A GW IJ DT E V A N DE
SC HA DE V OOR K OM I NGSPL I C HT

3.1

DRIELUIK

Dit hoofdstuk is opgebouwd als een drieluik. Het eerste paneel – paragraaf 3.2 – omvat de
dogmatische plaatsbepaling van de schadevoorkomingsplicht in het aansprakelijkheidsrecht. Het
legt de fundamenten van de schadevoorkomingsplicht bloot. Achtereenvolgens worden de
grondslag, de rechtsgrond en het rechtskarakter van de schadevoorkomingsplicht verklaard. Het
tweede paneel – paragraaf 3.3 – vervolgt met een onderzoek naar de inhoud en de grenzen van
de schadevoorkomingsplicht. Daarbij worden de maatstaven voor toetsing van het gedrag van de
actor ingevuld, onder meer met behulp van de groepscasuïstische methode. In het derde paneel –
paragraaf 3.4 – wordt de draagwijdte van de schadevoorkomingsplicht belicht.
3.2

AARD VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

3.2.1

Rechtsgrond

De grondslagen van de schadevoorkomingsplicht zijn universeel en stokoud, zij reiken tot in het
Romeinse recht. Wereldwijd en door de geschiedenis heen wil het (aansprakelijkheids)recht erop
toezien dat wij eerbaar leven, elkaar voor schade behoeden en elkaar het nodige gunnen.30 Deze
verantwoordelijkheid is de rechtsgrond voor zorg gericht op het voorkomen van schade.
Aansprakelijkheid is daarvan een rechtsgevolg, als de verantwoordelijkheid is beschaamd.31
Deelnemers aan het maatschappelijk verkeer zijn gehouden rekening te houden met
elkaars gerechtvaardigde belangen. Eenieders belang bij veiligheid is daaronder begrepen.
Schadevoorkoming is aldus het kernbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht.32
Een kernbepaling van het aansprakelijkheidsrecht is dat schade die onrechtmatig is
toegebracht, moet worden vergoed; dat je de schade moet vergoeden als je deze hebt
toegebracht, betekent dat je die schade niet had mogen toebrengen; dat had je moeten
voorkomen. De één dient de ander voor schade te behoeden. Berokken een ander geen schade,
het wordt reeds in de Digesten als grondbeginsel van het recht benoemd. Het zijn dus de
grondbeginselen van het aansprakelijkheidsrecht zelf die de schadevoorkomingsplicht dragen.
Het fenomeen van de schadevoorkomingsplicht vindt ook fundering in de spiegeling met de
zogenaamde schadebeperkingsplicht.33 Aangezien het bestaan van de op de benadeelde rustende
schadebeperkingsplicht wordt erkend, 34 moet ook het bestaan van de op de dader rustende
30
31
32

33

34

Zie hierboven paragraaf 2.2.
Aldus ook G.H.A. Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid (diss. Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1963, p. 1-44.
En zelfs breder van het verbintenissenrecht, zie A.L.M. Keirse, ‘Epiloog. Het contractenrecht van morgen: de
uitzonderingen op het beginsel van de partijautonomie gepromoveerd tot regel’, in: I. Samoy e.a. (red.), Evolutie van de
basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen: Intersentia 2010, p 263-268.
Aldus A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D.
Lindenbergh e.a. (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 7-9; S.D. Lindenbergh, ‘Herstel bij letsel. Over de
juridische fundering van verplichtingen in herstel’, in: Kritiek op recht. Liber Amoricum Gerrit van Maanen, Deventer: Kluwer
2014, p. 239–252.
Zie uitgebreid over dit leerstuk: A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade (diss.
Groningen), Deventer: Kluwer 2003.

21

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

schadevoorkomingsplicht worden erkend. Het algemeen aanvaarde leerstuk van de
schadebeperkingsplicht houdt in dat een benadeelde die door toedoen van een ander schade lijdt,
niet stil mag zitten, maar de schade zoveel als mogelijk moet beperken. Doet de benadeelde dat
niet, dan krijgt hij zijn schade niet volledig vergoed. Dit is neergelegd in het Burgerlijk Wetboek
in artikel 6:101. Welnu, aangezien van een benadeelde rechtens kan worden gevergd dat hij
schade die hij door een fout van een ander lijdt, beperkt, kan zeker van een dader worden
gevergd dat hij schade die hij een ander onrechtmatig toebrengt, beperkt – of nog beter,
voorkomt. Daar waar zowel de benadeelde als de dader in de mogelijkheid verkeren de schade te
beperken, dient de dader daartoe over te gaan en vindt de schadebeperkingsplicht van de
benadeelde zijn grens. Dit is meermaals in rechtspraak naar voren gekomen.35
In de zaak Staat/Van Gelder sprak een belastingplichtige de Staat aan wegens een in strijd
met de wet en dus onrechtmatig opgelegde belastingaanslag en vorderde als schade het
renteverlies dat hij had geleden door de aanslagen te voldoen.36 De Staat voerde onder meer als
verweer aan dat de belastingplichtige zijn schade had kunnen en moeten voorkomen door uitstel
van betaling te vragen voor de betwiste en later vernietigde heffing. De Hoge Raad verwierp dit
verweer op kernachtige wijze: ‘Dit verweer faalt reeds omdat ook de Staat de schade had kunnen
voorkomen door ambtshalve uitstel van betaling te verlenen en de Staat dan Van Gelder niet kan
tegenwerpen dat deze de schade niet heeft voorkomen door uitstel van betaling te vragen.’ Het
betoog van de Staat dat de geleden renteschade voor rekening van de benadeelde moest blijven
nu deze de schade had kunnen voorkomen door uitstel van betaling te vragen, had alleen al
daarom geen succes, omdat de Staat zelf de bedoelde schade evenzeer had kunnen voorkomen
door ambtshalve uitstel van betaling te verlenen. Dit oordeel is herhaald in het arrest
Staat/NCB.37
In de zaak Groskamp/Staat was aan de belastingplichtige wél uitstel van betaling verleend,
maar in weerwil daarvan had deze een betaling verricht die hij nadien wegens vermindering van
de betrokken aanslag terug ontving.38 Vervolgens vorderde hij als schade het renteverlies dat hij
had geleden door het gemis van het ten onrechte geheven bedrag. Het verweer van de Staat dat
de belastingplichtige door de betaling het causale verband tussen de onrechtmatige daad en de
schade had verbroken, dan wel dat hem wegens gebrek aan schadebeperkende maatregelen eigen
schuld kon worden verweten, werd door de Hoge Raad verworpen. Destijds was de uitstelrente
gelijk aan de wettelijke rente en aanmerkelijk hoger dan de creditmarktrente. Van de
belastingplichtige kon niet worden verwacht dat hij zich ten behoeve van de Staat aan het gevaar
van een nadelig renteverschil blootstelde. Bovendien had de Staat door de betaling de
beschikking over het betwiste bedrag en was de Staat dus in staat om het bedrag binnen zijn
eigen mogelijkheden rendabel te maken en aldus zelf de door hem veroorzaakte schade te
beperken.
De zaak Staat/De Ridder betrof een vordering tot schadevergoeding wegens een
onterechte inbeslagname van een partij kabeljauw. 39 Anders dan de Staat aanvankelijk dacht,
betrof het geen in strijd met het vangstverbod aangevoerde kabeljauw, maar uit Denemarken
geïmporteerde kabeljauw. Beide partijen hadden het in hun macht om op korte termijn
duidelijkheid te verkrijgen of te verschaffen over de herkomst van de in beslag genomen
kabeljauw en daarmee over de vraag of deze al dan niet illegaal was aangevoerd. Nu de Staat had
nagelaten op dit punt stappen te ondernemen kon hij zich niet ter afwending of beperking van
35
36
37
38
39

Naast de vier hierna te bespreken arresten ook Hoge Raad 21 december 1984, Nederlandse Jurisprudentie 1985/904
(Gielen/Grathem I).
Hoge Raad 9 mei 1986, Nederlandse Jurisprudentie 1987/252 (Staat/Van Gelder).
Hoge Raad 1 juli 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1995/150 (Staat/NCB).
Hoge Raad 7 november 1997, Nederlandse Jurisprudentie 1998/364 (Groskamp/Staat).
Hoge Raad 24 januari 1997, Nederlandse Jurisprudentie 1999/56 (Staat/De Ridder).

22

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

zijn aansprakelijkheid beroepen op het feit dat de wederpartij deze stappen evenmin had gezet:
‘Onder deze – veronderstelde – omstandigheden bracht de zorgvuldigheid welke de Staat, als
uitvoerder van een dwangmaatregel bestaande uit het leggen van beslag op waar waarvan de
versheid haar waarde bepaalt en die bovendien bederfelijk is, jegens De Ridder betaamde, mee
dat hij ter voorkoming of beperking van diens schade, zich onverwijld van die herkomst
vergewiste. Niet nakoming van deze verplichting door de Staat – die, zoals in het onderhavige
geval vaststaat, onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van het beslag – brengt mee dat hij
zich tegenover De Ridder niet erop kan beroepen dat deze de schade had kunnen voorkomen of
beperken door zelf tijdig de invoerdocumenten aan de AID te tonen.’
Ook de zaak FDP/Leiden kan als illustratie dienen. 40 Hier waren de rollen in zoverre
omgedraaid dat de overheid niet als dader maar als benadeelde in rechte verscheen. Ten gevolge
van lozingen van kalkagressief afvalwater door een fabriek werd gedurende langere tijd bij kleine
beetjes schade toegebracht aan de openbare riolering in de Rijndijk te Leiden, met een steeds
toenemende schade als gevolg. Na een jarenlange voortduring, en enkele inspecties, gesprekken
en onderlinge afspraken later, vorderde de gemeente vergoeding van de schade. Als verweer
voerde de fabriek aan, dat de gemeente als beleidsbepaler en vergunning verlenende instantie bij
uitstek op haar eigen belangen moest letten en door haar weinig voortvarend optreden zelf aan de
verdere aantasting van de riolering had bijgedragen. Dit beroep op de schadebeperkingsplicht van
de gemeente vond geen gehoor. Dat de gemeente geen actievere houding aan de dag had gelegd,
werd niet als een oorzaak aangemerkt die onverenigbaar was te achten met het gedrag dat
redelijkerwijs van haar als benadeelde mocht worden verlangd. Primair rustte op de fabriek als
schadeveroorzaker de plicht om te controleren of de door haar getroffen maatregelen tot het
daarmee beoogde resultaat hadden geleid en om zo nodig aanvullende maatregelen te nemen.
Als beide partijen remmend kunnen ingrijpen, zal dus de dader dienen over te gaan tot het treffen
van adequate maatregelen, zo volgt uit de hier besproken rechtspraak. Anders dan de
schadebeperkingsplicht van de benadeelde, is de plicht van de dader om uitbreiding van schade
zoveel mogelijk te voorkomen is, in rechte afdwingbaar.41 Daarover meer in paragraaf 3.2.3.
3.2.2 Wettelijke grondslag
Een aanspraak op schadevoorkoming kan worden geëffectueerd via artikel 3:296 van het
Burgerlijk Wetboek. Hierin is bepaald dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te
doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld,
tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt. Artikel 3:296
van het Burgerlijk Wetboek biedt derhalve de wettelijke grondslag van de
schadevoorkomingsplicht.
Het rechterlijk bevel of verbod is gericht op de toekomst; het gelast gedaagde een daad te
verrichten waarvan het nalaten in de toekomst in strijd zou komen met een rechtsplicht of roept
een verbintenis in het leven om iets niet (meer) te doen. Voor het opleggen van een rechterlijk
bevel of verbod is om te beginnen vereist dat de belanghebbende dreigt te worden aangetast in
een belang dat het aansprakelijkheidsrecht beoogt te beschermen, voorts dat de eiser belang heeft
bij het gevorderde bevel – dit volgt uit artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek – en ten slotte
40
41

Hoge Raad 28 september 2001, Nederlandse Jurisprudentie 2001/650 (FDP/Leiden).
A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D.
Lindenbergh e.a. (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 7 e.v.

23

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

dat de inhoud van het rechterlijk bevel of verbod voldoende bepaaldheid heeft en in
overeenstemming is met de op de gedaagde rustende verplichtingen. Niet nodig is dat er reeds
onrechtmatig is gehandeld, laat staan dat er al schade moet zijn ontstaan. Het doel dat de rechter
met het geven van een bevel of verbod beoogt, is het voorkomen dat dreigend onrecht in de
toekomst zal plaatsvinden. De grondslag daarvoor is niet alleen aanwezig indien reeds
onrechtmatig is gehandeld terwijl gezien de omstandigheden vrees voor herhaling aanwezig is,
maar ook indien er, zonder voorafgaand onrecht, voldoende reden is om van een ernstige
dreiging van een toekomstige onrechtmatige daad uit te gaan.42
3.2.3 Rechtskarakter
De schadevoorkomingsplicht is een uit het aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende en rechtens
afdwingbare rechtsplicht. Niet-nakoming van een rechtsplicht tot schadevoorkoming levert in
beginsel een onrechtmatige daad op, met als gevolg dat er een verbintenis tot schadevergoeding
ontstaat.
De schadevoorkomingsplicht is de rechtsplicht van de actor om schade te voorkomen alsook
verdere schade te beperken. Deze op de actor rustende plicht verschilt principieel van de
oneigenlijke verplichting van de benadeelde om de eigen schade te beperken. De eerstgenoemde
heeft voorrang en is, anders dan de tweede, rechtens afdwingbaar op de voet van artikel 3:296
van het Burgerlijk Wetboek.
De op de benadeelde rustende schadebeperkingsplicht bevindt zich op het terrein van het
schadevergoedingsrecht waar de aandacht ten aanzien van de aangesproken dader gericht is op
vergoeding van schade. In die situatie is het de benadeelde die maatregelen moet treffen om zijn
schade indien mogelijk te beperken. Doet hij dat niet, dan krijgt hij zijn schade niet volledig
vergoed. Het gaat dan dus niet om beperking of voorkoming van schade van een ander, maar om
beperking van eigen schade. Dat brengt ook een verschil in prioriteit met zich. Het in acht nemen
van onvoldoende zorg ten aanzien van eigen belang is van wezenlijk andere orde dan het
betrachten van onvoldoende zorg ten aanzien van andermans belang. Ten aanzien van de eigen
persoon en goederen is een ieder in het algemeen vrij te doen en te laten wat hij of zij wil. In
beginsel kan niemand rechtens worden verplicht zichzelf voor schade te behoeden. 43 De
veronachtzaming van eigen belangen is rechtens geoorloofd, tenzij daardoor tevens
rechtsbelangen van anderen worden gekrenkt. Wie in eigen zaken niet handelt als diligens pater
familias handelt geenszins onrechtmatig, wanneer daardoor niet mede het algemeen belang of een
rechtsgoed van een ander wordt geschaad, dan wel inbreuk wordt gemaakt op een rechtmatig
contractueel belang dat een derde bij het ongeschonden blijven van het geschade rechtsgoed had.
De schadebeperkingsplicht van de benadeelde is gerelateerd aan een wettelijke aanspraak
op schadevergoeding. Daarbij sluit aan dat de benadeelde niet pas dan conform zijn
schadebeperkingsplicht handelt als hij doet wat een voorzichtig mens die door toeval schade lijdt
en geen aanspraak op schadevergoeding heeft, onverplicht in eigen belang zou doen. Bij de
beoordeling van zijn handelen moet integendeel nadrukkelijk worden meegewogen dat hij juist
door een schadeveroorzakende daad waarvoor een ander aansprakelijk (en veelal verzekerd) is, in
42

43

Hoge Raad 4 maart 1938, Nederlandse Jurisprudentie 1938/498 (Avro/Buma). Vergelijk ook Hoge Raad 18 augustus 1944,
Nederlandse Jurisprudentie 1944/598: ‘De bescherming die artikel 6:162 NBW geeft is niet uitgeput met de daarin met zoveel
woorden gegeven aanspraak op schadevergoeding na begaan onrecht, maar strekt zich ook uit tot maatregelen van preventie
voor het geval ernstig dreigt, dat onrecht staat te geschieden.’
T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 350. Zie ook A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade
(diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p. 17 en 75.

24

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

een situatie is gebracht die hem tot schadebeperking noopt. Wanneer zich de omstandigheid
voordoet dat niet alleen de benadeelde, maar ook de dader de mogelijkheid heeft de schade te
beperken, behoort laatstgenoemde die het onrecht initieerde, tot handelen over te gaan. De
schadebeperkingsplicht van de benadeelde vindt in beginsel hier zijn grens.44
Van een op de benadeelde rustende rechtsplicht tot beperking van de eigen schade is
derhalve geen sprake. In dit opzicht is de term schadebeperkingsplicht dan ook misleidend.
Gesproken kan worden van een gehoudenheid de eigen schade te beperken, maar deze
gehoudenheid bestaat slechts in zoverre, dat de benadeelde de gevolgen van het nalaten van het
nemen van maatregelen ter beperking van schade niet geheel op anderen kan afwentelen. Het
deel van zijn schade dat hij door het treffen van adequate maatregelen had kunnen en moeten
voorkomen, komt in beginsel geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening. Dit is terug te voeren op
het gegeven dat de rechtsgrond tot afwenteling van die schade op de dader nog slechts in
verminderde mate aanwezig is en is in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek gecodificeerd.
Wordt met de term schadebeperkings‘plicht’ beoogd tot uitdrukking te brengen dat de
benadeelde er goed aan doet de eigen schade te beperken, wil hij een aanspraak op vergoeding
van de volledige schade behouden, de op de dader of potentiële dader rustende
schadevoorkomingsplicht behelst een werkelijke rechtsplicht. Gij zult een ander niet schaden! Is het
kwaad desalniettemin geschied, dan moet de schadeveroorzaker de daaruit voortvloeiende schade
zoveel mogelijk beperken. Dat hij daartoe verplicht is vloeit voort uit hetgeen in het
maatschappelijk verkeer betaamt. Op de voet van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek is
deze plicht dan ook rechtens afdwingbaar. De juistheid van deze stelling kan worden geïllustreerd
aan de hand van de rechtspraak die in paragraaf 3.3 de revue passeert. Zoals daaruit blijkt, kan de
op de actor rustende plicht om schade te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken, zelf zo ver
gaan dat deze een inbreuk op grondrechten rechtvaardigt.45
3.3

INHOUD VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

3.3.1

Grenzen der schadevoorkomingsplicht

Beantwoording van de cruciale vraag wat in redelijkheid van actoren kan worden gevergd, is
afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de wetenschap zal de grenzen van de
schadevoorkomingsplicht niet kunnen vinden zonder betrekking van de praktijk. Niettemin zijn
er enkele algemene gezichtspunten te noemen. Zij komen in paragraaf 3.3.2 aan de orde. In
paragraaf 3.3.3 passeren reeds bestaande toepassingen van de schadevoorkomingsplicht de revue.
Enkele gevaltypen van de schadevoorkomingsplicht die reeds uitgekristalliseerd zijn en een vaste
plaats in de rechtspraak hebben, krijgen daarbij bijzondere aandacht. Ofschoon deze gevaltypen
geen raakvlakken hebben met de beleidsthema’s van het ministerie van IenM, behandel ik ze hier
toch, omdat deze jurisprudentie inzicht geeft in de werking en reikwijdte van de
schadevoorkomingsplicht.

44

45

Zie Hoge Raad 21 december 1984, Nederlandse Jurisprudentie 1985/904 (Gielen/Grathem I); Hoge Raad 9 mei 1986, Nederlandse
Jurisprudentie 1987/252 (Staat/Van Gelder); Hoge Raad 1 juli 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1995/150 (Staat/NCB); Hoge
Raad 7 november 1997, Nederlandse Jurisprudentie 1998/364 (Groskamp/Staat); Hoge Raad 24 januari 1997, Nederlandse
Jurisprudentie 1999/56 (Staat/De Ridder); Hoge Raad 28 september 2001, Nederlandse Jurisprudentie 2001/650 (FDP/Leiden).
Hierover nader A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht; Over eigen schuld aan de schade (diss. Groningen), Deventer:
Kluwer 2003, p. 121 e.v.
Hoge Raad 18 juni 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994/347; Hoge Raad 12 december 2003, Nederlandse Jurisprudentie
2004/117.

25

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

3.3.2 Algemene gezichtspunten
Verschillende situaties vergen verschillende maten van voorzorg, zorg of nazorg. Een aantal
algemene gezichtspunten kunnen dienst doen bij de beantwoording van de vraag welke
maatregelen ter voorkoming van schade concreet kunnen worden gevergd. Om te beginnen
kunnen de persoon van de actor, de aard van diens activiteit en de grondslag van diens
verantwoordelijkheid bepalende factoren zijn bij de grensbepaling van de op hem rustende
schadevoorkomingsplicht. Dit betekent ook dat de rechtsverhouding tussen de actor(en) en
betrokkene(n) meeweegt. Zo kan bijvoorbeeld relevant zijn of deze rechtsverhouding door een
overeenkomst wordt beheerst, aangezien in dat geval een contractuele zorgplicht in het geding
kan zijn. Eventuele afhankelijkheid binnen de rechtsverhouding kan ook van belang zijn. Zo kan
op de werkvloer of het schoolplein in beginsel meer zorg worden verwacht dan daarbuiten.
Ook de persoon van het risico-subject of de aard van het risico-object, de categorieën van
betrokkenen, de omstandigheden waarin zij verkeren, de schadesoort alsmede de omvang
daarvan die zich ter voorkoming of beperking aandient, kunnen bij de beoordeling een
doorslaggevende rol spelen. Gezien de prioriteit die in ons recht aan bijvoorbeeld ernstige
letselschade wordt toegekend in vergelijking tot zaakschade, zuivere vermogensschade of
immateriële schade, zijn de aard en de ernst van de (dreigende) schade relevante factoren.
Naarmate het rechtsgoed dat bedreigt wordt een hogere waarde heeft, kan de mate van vereiste
zorg toenemen. Ook kan acht worden geslagen op de verzekeringsposities van betrokkenen.
Het soort risico en de afwendbaarheid van het risico zijn eveneens factoren die bij de
grensbepaling van wezenlijk belang zijn. Een kosten en baten analyse alsook de verhouding
tussen de dreiging en de zorgactie kunnen gewicht in de schaal leggen. De verschillende
omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, zijn bepalend voor de grensbepaling.
3.3.3 Toepassingsgevallen
3.3.3.1 Gevaltypen
De schadevoorkomingsplicht kent een verscheidenheid aan toepassingsmogelijkheden. Hier volgt
een bloemlezing uit de jurisprudentie. Zoals uit de paragrafen 3.3.3.2 en 3.3.3.3 blijkt worden met
toepassing van het rechterlijk bevel tot nakoming van een rechtsplicht van delinquenten reeds
vele jaren vergaande verplichtingen tot voorkoming van verdere schade afgedwongen. In de
rechtspraak zijn ook andere voorbeelden van toepassingsgevallen te vinden. Om te beginnen valt
te wijzen op de rectificatie als effectief middel van redres. Zoals in de Goereezaak is overwogen,
dient de rectificatie in de eerste plaats ter beperking van verdere schade en pas in de tweede plaats
als vergoeding voor reeds geleden schade.46 In de klimaatzaak Urgenda versus de Staat is een
beroep gedaan op de schadevoorkomingsplicht.47 Zoals in hoofdstuk 6 aan de orde komt, kan
een werkgever uit hoofde van de schadevoorkomingsplicht worden verplicht onderzoek te
verrichten.48 Daarnaast vertegenwoordigen ook product recalls bestaande verschijningsvormen van
de schadevoorkomingsplicht. Voorts kan worden gedacht aan het via privaatrechtelijke weg
afdwingen van een rookverbod op de werkvloer ter voorkoming van schade als gevolg van

46
47
48

Hoge Raad 2 februari 1990, Nederlandse Jurisprudentie 1991/291. Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Amsterdam 10 augustus
2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ6574.
Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145.
Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, Jurisprudentie Aansprakelijkheid 2013/184.

26

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

meeroken.49 Denkbaar zijn ook geboden tot verwijdering van asbest uit een schoolgebouw of tot
verbetering van de luchtkwaliteit op school.
3.3.3.2 Aidstest
Dat het privaatrecht, zoals hierboven is betoogd, voorziet in de algemeen geldende plicht om
schade die een ander mogelijk oploopt, te voorkomen of te beperken en aldus elkaars belangen
ter harte te nemen, blijkt bijvoorbeeld uit de zogenoemde tweede Aidstestzaak.50 Een arts trekt
een verstandskies bij een gedetineerde patiënt met een drugsverleden. De arts snijdt zich in zijn
vingers. Zijn bloed komt in contact met het bloed van de patiënt. Aangezien de patiënt behoort
tot de groep van personen met een verhoogd risico op een HIV-infectie, vreest de arts voor zijn
gezondheid en vraagt hij de patiënt om een aidstest te ondergaan. De patiënt weigert. Om toch
op korte termijn een aidstest bij de patiënt af te dwingen stapt de arts naar de
voorzieningenrechter. Daar stelt hij dat het voor de patiënt om een relatief lichte ingreep gaat,
terwijl daardoor voor hem een onevenredig veel zwaarder drukkende last en zorg kan worden
bespaard. Zou een bloedonderzoek bij de patiënt achterwege blijven, dan zou de arts uit
voorzorg medicatie moeten innemen ter voorkoming van AIDS. Dit laatste gaat gepaard met een
groot risico op ernstige en schadelijke bijwerkingen. Het belang van de arts is duidelijk. Maar hier
staat tegenover dat het gevorderde bloedonderzoek voor de patiënt een inbreuk vormt op zijn
grondrechten op lichamelijke integriteit en op privacy. Niettemin wordt tot in hoogste instantie
geoordeeld dat de inbreuk niet afdoet aan de plicht van de patiënt om de schade voor de arts te
voorkomen door een aidstest te ondergaan.
Grondrechten verdienen weliswaar erkenning, maar worden begrensd door bij of
krachtens de wet te stellen beperkingen. Een dergelijke beperking kan ook uit de inhoud van een
overeenkomst voortvloeien. In casu hebben de arts en de patiënt een medische
behandelingsovereenkomst gesloten. Zij dienen daarom een zekere mate van zorgvuldigheid
jegens elkaar in acht te nemen. En dit in sterkere mate dan jegens willekeurige derden, althans
voor zover het gaat om omstandigheden die met de overeenkomst in verband staan. Uit hun
contractuele verhouding vloeit voort dat van de patiënt kan worden verlangd om, ook na
beëindiging van de behandelingsovereenkomst, het nodige te doen om eventuele schade die de
arts tijdens de behandeling oploopt, te voorkomen. En dat geldt zelfs hier waar het bloed-opbloed contact geenszins te wijten is aan de patiënt, maar het gevolg is van een fout van de arts.
Het arrest biedt, in mijn ogen, een toepassing van de plicht om schade die een ander
mogelijk oploopt, te voorkomen. De constatering dat niet de patiënt, maar de arts de
schadeveroorzakende fout had begaan, leidt mij tot de conclusie dat de Hoge Raad een
zelfstandige voor- en nazorgplicht erkent. Of anders gezegd: uit het contract als zodanig vloeit
voor partijen de verplichting voort om mogelijke schade van de wederpartij te voorkomen. Het
gaat hier om een rechtens afdwingbare schadevoorkomingsplicht, waarvoor zich artikel 3:296 van
het Burgerlijk Wetboek als grondslag aandient, die zelfs zo ver kan gaan dat deze een inbreuk op
grondrechten rechtvaardigt.
Illustratief is ook de beruchte eerste Aidstest zaak, ook bekend als de zaak van de
Rembrandtpark-verkrachter. 51 In het Rembrandtpark in Amsterdam wordt een vrouw verkracht.
De dader wordt gearresteerd en veroordeeld. De vrouw komt te weten dat de dader ook anderen
49

50
51

Vergelijk Rechtbank Groningen 15 mei 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA5126 (Meins/Holland Casino), waar een dergelijke
vordering mijns inziens ten onrechte werd afgewezen.
Hoge Raad 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8442, Nederlandse Jurisprudentie 2004/117.
Hoge Raad 18 juni 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994/347.

27

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

seksueel heeft misbruikt en vreest voor een besmetting met het HIV-virus. Ze laat haar bloed
onderzoeken, maar krijgt te horen dat ze zes maanden later nog eens moet worden getest voor
een betrouwbaar resultaat. Dit ervaart ze als zeer belastend en daarom vordert zij in kort geding
dat de dader verplicht wordt om zijn bloed op aanwezigheid van het HIV-virus te laten testen
zodat direct meer duidelijkheid kan worden verkregen. De eis van de vrouw wordt toegewezen.
Het bloedonderzoek wordt tegen de wil van de man bevolen en vindt ook plaats. Maar dan volgt
in het verdere verloop van de rechtszaak alsook in de literatuur een heftige discussie. De aidstest
betekent een inbreuk op het grondrecht van de dader op lichamelijke integriteit. Is deze inbreuk
gerechtvaardigd?
De feitenrechters verschillen van mening,52 maar het eindoordeel luidt bevestigend. De
Hoge Raad overweegt dat de vrouw, nu zij slachtoffer is geworden van het ernstige, opzettelijk
gepleegde delict van verkrachting, er recht op heeft dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel
mogelijk worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk
worden goedgemaakt. 53 De angst en voortdurende onzekerheid over een eventuele
aidsbesmetting zijn onderdeel van het psychisch letsel dat de dader de vrouw heeft toegebracht.
De Hoge Raad overweegt dat de vrouw een zwaarwegend belang heeft bij een zo snel mogelijke
beëindiging van deze onzekerheid, waarvan de aard meebrengt dat zij diep in haar persoonlijk
leven ingrijpt. De angst en onzekerheid van de vrouw waren feitelijk al onherstelbaar toegebracht,
maar konden nog wel in tijd worden beperkt. Zowel het slachtoffer als de dader waren in staat
om een einde te maken aan de onzekerheid; beiden konden zich namelijk aan een
bloedonderzoek onderwerpen. Door de dader te verplichten mee te werken, werd de vrouw deze
zware emotionele belasting bespaard en werd aldus extra psychische schade voorkomen. Het niet
beëindigen door de dader van de bij de vrouw levende onzekerheid en angst omtrent
aidsbesmetting zou in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien de
omstandigheden kon van de dader in redelijkheid worden gevergd dat hij maatregelen trof ter
voorkoming van verdere schade en ter beperking van de reeds ontstane schade.
In deze zaak werd dus niet, zoals door sommigen is gedacht,54 de schade in natura vergoed;
de schade werd in omvang beperkt. En wel door toepassing van een op de dader rustende en
rechtens afdwingbare “schadebeperkingsplicht”, 55 die door mij vanwege het onderscheidend
vermogen schadevoorkomingsplicht wordt genoemd. Deze op de dader rustende plicht om de
door hem toegebrachte schade zoveel mogelijk te beperken of zelfs te voorkomen kan zo ver
gaan dat deze een inbreuk op grondrechten rechtvaardigt. De schadevoorkomingsplicht van de
dader verschilt daarmee principieel van de oneigenlijke verplichting van de benadeelde om de
eigen schade te beperken. Niet alleen heeft de eerstgenoemde plicht voorrang, maar ook is deze,
anders dan de tweede, afdwingbaar op de voet van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek.
Niet-nakoming van de gehoudenheid mee te werken aan een bloedonderzoek ter voorkoming
van verdere schade zou een onrechtmatige daad jegens de benadeelde hebben opgeleverd. Jaren
later velde de Groningse rechtbank een vergelijkbaar oordeel.56 Het betreft een student die zich
bij arrestatie met een hamer op het hoofd sloeg. De agenten die met het bloed uit de hoofdwond
in aanraking kwamen, vrezen een mogelijke besmetting met aids, het HIV-virus, hepatitis of een
andere overdraagbare ziekte. Zij vorderen in kort geding medewerking aan een bloedonderzoek
52
53
54
55
56

Rechtbank Amsterdam (pres.) 11 juli 1991, Kort Geding 1991/242; NJCM-Bulletin 1991, nr. 6, p. 564 m.n. Sas; Hof
Amsterdam 5 maart 1992, NJCM-Bulletin 1992, nr. 6, p. 641 m.n. Verhey.
Hoge Raad 18 juni 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994/347.
Sas, annotatie onder Rechtbank Amsterdam (pres.) 11 juli 1991, NJCM-Bulletin 1991, nr. 6, p. 564; Goldschmidt Nederlands
Juristenblad 1993, nr. 43, p. 1539; Steketee, Ars Aequi 1993, p. 2230.
Vergelijk ook Vranken, in zijn conclusie voor Hoge Raad 18 juni 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994/347 en Brunner in zijn
annotatie onder dit arrest.
Rechtbank Groningen 11 juni 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BJ0722, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2010, 2.

28

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

en mededeling van de resultaten daarvan; zij stellen dat de student daartoe uit ‘hoofde van zijn
schadebeperkingsplicht’ gehouden is. Haast is geboden, nu tegen de aandoeningen in kwestie met
de meeste zekerheid effectieve middelen kunnen worden ingezet wanneer dit gebeurt binnen
maximaal 72 uur na besmetting.
Het bloed van de gearresteerde is reeds in het kader van zijn eigen behandeling
overeenkomstig het toepasselijke protocol onderzocht. In geding is dus slechts of de resultaten
ook aan de agenten verteld mogen worden. De gearresteerde student blijkt in deze
wilsonbekwaam; door toedoen van een psychiatrische stoornis is hij volstrekt onbereikbaar. In
rechte krijgt het belang van de agenten bij het verkrijgen van zekerheid over een mogelijke
besmetting en de daarmee samenhangende mogelijkheid tijdig beschermende maatregelen te
treffen meer gewicht toegekend dan het belang van de student dat de resultaten van het
onderzoek van het met een ander doel afgenomen bloed uitsluitend aan hemzelf vertrouwelijk
worden meegedeeld. Onthouding van de verzochte informatie door de student betitelt de
rechtbank als onrechtmatig: ‘Hoezeer gedaagde op dinsdag ook heeft gehandeld door toedoen
van een geestesstoornis en hoezeer ook het heden uitblijven van instemming met
bloedonderzoek met het oog op het informeren van eisers voortvloeit uit dezelfde
geestesstoornis, in beide gevallen is er sprake van een onrechtmatige daad van gedaagde, namelijk
een inbreuk op rechten van eisers.’57 Aldus kan iemand worden verplicht om een relatief lichte
ingreep te ondergaan teneinde een onevenredig veel zwaarder drukkende zorg voor een ander af
te wentelen.58
Een dergelijke afdwingbare verplichting schade bij een ander te voorkomen of in tijd te
beperken lijkt op het eerste gezicht misschien zeldzaam, maar een bestudering van reeds lang
ingeburgerde rechtsinstrumenten, zoals contactverboden, rectificaties en product recalls, leert
anders. Daarover meer in de hiernavolgende paragrafen.
3.3.3.3 Vermijdingsverplichting
De zaak van de aanrander met de hond, die midden jaren tachtig diende en waarin voor het eerst
in hoogste instantie uitspraak is gedaan over het verschijnsel van contactverbod, bevestigt het
fenomeen van de schadevoorkomingsplicht. Met een smoes drong de aanrander het huis van zijn
slachtoffer binnen waar hij vervolgens tweeënhalf uur verbleef, gedurende welke tijd hij zijn
slachtoffer met een mes bedreigde en haar onder die bedreiging aanrandde. Op nagenoeg
dezelfde wijze heeft de aanrander nog vijf andere slachtoffers gemaakt, met dien verstande dat hij
daarbij zijn bedreigingen niet alleen met een mes maar ook met zijn hond uitvoerde. De zaak
kwam in de publiciteit toen de aanrander door de officier van justitie wegens een vermeend
gebrek aan celruimte op vrije voeten werd gesteld en hij weer zijn hond ging uitlaten in hetzelfde
park waar ook eerstgenoemd slachtoffer haar hond placht uit te laten. In kort geding vordert zij
naast immateriële schadevergoeding een straat- en parkverbod.

57
58

Rechtbank Groningen 11 juni 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BJ0722, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2010, 2.
Zie ook Rechtbank Haarlem 8 oktober 1993 en Hof Amsterdam 28 juli 1994, ECLI:NL:GHAMS:1994:AH4707; Rechtbank
Amsterdam 22 november 1999, ECLI:NL:RBAMS:1999:AH8053; Hoge Raad 12 december 2003, Nederlandse Jurisprudentie
2004/117; Rechtbank Leeuwarden 25 augustus 2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU1493; Rechtbank Maastricht 23 september
2005, ECLI:NL:RBMAA:2005:AU3197; Rechtbank Groningen 26 januari 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:AZ7313. Vergelijk
Hof Amsterdam 20 februari 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AH7126, r.o. 4.12. Na inwerkingtreding van de Wet van 12
november 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering inzake de regeling van onderzoek naar de mogelijkheid
van overbrenging van ernstige besmettelijke ziekte bij gelegenheid van een strafbaar feit (verplichte medewerking aan een
bloedtest in strafzaken), Stb. 2009, 475 en het Besluit van 8 maart 2010 houdende regels over het strafvorderlijk onderzoek
naar besmetting met een ernstige besmettelijke ziekte en fylogenetisch onderzoek (Besluit bloedtest in strafzaken in geval
van een ernstige besmettelijke ziekte), Stb. 2010, 115, zal deze privaatrechtelijke weg veelal niet meer nodig zijn.

29

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

De president wijst haar vorderingen toe.59 Echter, in hoger beroep overweegt het hof dat
voor het opleggen van een dergelijke beperking van het grondrecht van bewegingsvrijheid een
reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen aannemelijk moet zijn, waarbij in de eerste
plaats te denken is aan de mogelijkheid van herhaling van de aanranding of van een soortgelijk
feit en dat ter kering van deze dreiging het gevorderde verbod nodig is. 60 Nu niet voldoende
aannemelijk is geworden dat de dader zich juist ten opzichte van eiseres opnieuw schuldig zal
maken aan een misdrijf, ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van een straatverbod.
Weliswaar zou de dader in de ogen van het hof ook dan onrechtmatig handelen indien hij de
gevoelens van zijn slachtoffer niet zou willen ontzien door zich welbewust zo te gedragen dat de
nog steeds aanwezige traumatische gevolgen van het gebeuren voor zijn slachtoffer scherper of
langduriger worden – door er bijvoorbeeld op uit te zijn de vrouw te ontmoeten en aan een
confrontatie met hem bloot te stellen. Maar in casu doet zich een dergelijke situatie niet voor.
Van het recht op bewegingsvrijheid wordt volgens het hof slechts dan onrechtmatig gebruik
gemaakt, indien actief getracht wordt anderen in overeenkomstige rechten te frustreren.
Consequentie van deze (beperkte) opvatting is dat de dader die dagelijks zijn hond uitlaat in
hetzelfde park waar ook eiseres haar hond pleegt uit te laten, jegens haar niet onrechtmatig
handelt, vermits hij daar niet komt met het doel haar te ontmoeten.
De Hoge Raad op zijn beurt vernietigt het arrest; 's hofs oordeel dat erop neerkomt dat in
een situatie als deze enig vermijdingsgedrag niet kan worden gevergd, kan niet als juist worden
aanvaard.61 Gelet op de geestelijke toestand van het slachtoffer, haar angsten en het feit dat zij
niet opgewassen is tegen een mogelijke ontmoeting met de dader, mag van de dader worden
gevergd dat hij zich actief moeite geeft om uit de buurt van het slachtoffer te blijven. De vraag
wat dit uit de buurt blijven inhoudt en of het van de dader in redelijkheid te vergen
vermijdingsgedrag een straat- en parkverbod rechtvaardigt, moet worden beantwoord aan de
hand van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de betrokken belangen,
aldus de Hoge Raad, waarop hij de zaak naar een ander hof verwijst.
Tijd verstrijkt – vermoedelijk in verband met het feit dat het slachtoffer inmiddels
(noodgedwongen) is verhuisd en de dader in de gevangenis wordt geplaatst om zijn straf uit te
zitten – voordat twee jaren later in kracht van gewijsde gaat dat het van deze dader te vergen
vermijdingsgedrag gezien de concrete omstandigheden van het geval het gevorderde straat- en
parkverbod rechtvaardigt.62
Hoewel aanvankelijk enige onwennigheid viel te ontwaren in de reacties op het arrest van
de Hoge Raad in deze zaak, heeft het zijn uitwerking niet gemist. De op de dader rustende
vermijdingsverplichting is door de feitenrechters ter hand genomen en geconcretiseerd.
Binnen een jaar na de introductie van de vermijdingsplicht wordt een student die
veroordeeld is wegens verkrachting en zware mishandeling van een van zijn medestudenten, na
het uitzitten van zijn gevangenisstraf in rechte verboden het instituut waar hij en zijn slachtoffers
studeerden te betreden of daar in de buurt te komen.63 Overwogen wordt dat de traumatische
ervaringen die het slachtoffer door toedoen van de student heeft moeten doorstaan
rechtvaardigen dat hij zich moeite getroost haar uit de weg te gaan. Daar het slachtoffer de
ervaringen nog niet heeft verwerkt en behoefte heeft aan rust en zekerheid en opdat zij, ook na
afloop van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf van de dader, zoveel mogelijk zekerheid krijgt
en behoudt dat zij nog gedurende geruime tijd niet meer met hem wordt geconfronteerd, is een
contactverbod geboden.
59
60
61
62
63

Rechtbank Amsterdam (pres.) 12 juli 1984, Kort Geding 1984/211.
Hof Amsterdam 25 oktober 1984, te kennen uit Hoge Raad 24 mei 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1987/1.
Hoge Raad 24 mei 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1987/1.
Hof Den Haag 22 mei 1987.
Hof Amsterdam 15 mei 1986, rolnummer 169/86 SKG, Rechtspraak vrouwen en recht, nr. 227.

30

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

In dezelfde periode blijkt dat de schadevoorkomingsplicht van de zedendelinquent ook
kan meebrengen dat hij zijn woning moet verlaten. 64 Een meisje van tien jaar is seksueel
misbruikt door een man die als haar oppas fungeerde en in dezelfde straat drie huizen van haar
woonachtig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rust op de man de verplichting het
meisje te vermijden. Na afweging van de betrokken belangen, oordeelt de president dat dit
vermijdingsgedrag impliceert dat het gevorderde straatverbod, gekoppeld aan het verbod de eigen
woning te bewonen, moet worden toegewezen. In hoger beroep beantwoordt ook het hof de
vraag of de verplichting van de dader tot het vermijden van zijn slachtoffer een plicht tot
verhuizing meebrengt bevestigend.65
Een straat- en woonverbod wordt een jaar later eveneens opgelegd aan een man die
verdacht wordt van verkrachting en naast het minderjarige slachtoffer (M) woont:
‘Gegeven deze situatie en zolang deze voortduurt, dient gedaagde zich conform de regels van
maatschappelijk betamende zorgvuldigheid, welke hij in acht heeft te nemen jegens eisers en hun
gezin (met name ook M), te onthouden van gedragingen welke de reële mogelijkheid van een
confrontatie met M in zich houden. Op gedaagde rust derhalve de verplichting M te vermijden. Dit
houdt ook in dat hij (en dus niet zijn gezin) de thans door hem bewoonde woning zo spoedig
mogelijk verlaat en daarin voorlopig – zolang er nog rekening mee moet worden gehouden dat hij het
hem in de strafzaak ten laste gelegde feit wel heeft gepleegd – niet meer terugkeert.’66

Een straat-, contact- en vestigingsverbod wordt ook toegewezen tegen een man die is
veroordeeld wegens seksueel misbruik van kinderen, en wiens plaatsing in een jongerenhuis door
het bereiken van de eenentwintig jarige leeftijd van rechtswege eindigt. 67 Beslist wordt dat de
dader zijn ouders, bij wie hij voornemens is weer te gaan wonen, drie keer per jaar mag bezoeken,
zij het onder strikte voorwaarden wat betreft de begeleiding.
Een zwakbegaafde minderjarige jongen wordt voor een periode van een jaar verboden
zich in en om zijn ouderlijk huis op te houden, met uitzondering van vakanties, feest- en andere
bijzondere dagen.68 De jongen heeft zijn vierjarig buurmeisje eenmaal onzedelijk betast. In rechte
wordt overwogen dat het gedrag van de jongen in de sfeer van prepuberaal seksueel
ontdekkingsgedrag moet worden gezien en wordt gegronde vrees voor herhaling niet zonder
meer aannemelijk geacht. Desalniettemin wordt een tijdelijke verhuisplicht opgelegd:
‘Het is veeleer een feit van algemene bekendheid dat een slachtoffer als E er in het kader van haar
verwerkingsproces hoe dan ook mee gebaat is dat zij geruime tijd verschoond blijft van de
(voortdurende) aanwezigheid van haar toenmalige belager P in haar woonomgeving. P dient dan ook
op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid enige tijd ‘uit beeld’ van E te blijven. Het belang
van E weegt in deze zwaarder dan het belang van P om zijn ouderlijk huis niet te behoeven te
verlaten.’

64
65
66
67
68

Rechtbank Amsterdam (pres.) 12 juni 1986, Kort Geding 1986/285. Zie ook Rechtbank Breda 7 juni 2005,
ECLI:NL:RBBRE:2005:AU1720; Rechtbank Utrecht 16 september 2008, WR. Tijdschrift voor huurrecht 2008, 109.
Hof Amsterdam 16 oktober 1986, Nederlandse Jurisprudentie 1987/751.
Rechtbank Zwolle (pres.) 11 december 1987, Kort Geding 1988/27.
Rechtbank Arnhem (pres.) 3 februari 1998, Kort Geding 1998/72.
Rechtbank Zutphen (pres.) 22 januari 1999, Kort Geding 1999/137. Deze uitspraak sluit uit dat, zoals door sommigen in het
verleden wel is aangenomen, de schadevergoeding in natura als grondslag (artikel 6:103 van het Burgerlijk Wetboek) voor
een dergelijk rechterlijk verbod of bevel moet worden aangemerkt. Immers, nu het hier een dertienjarige dader betreft rust
er geen vergoedingslicht op de dader (6:164 van het Burgerlijk Wetboek); aan een rechterlijk verbod of bevel tot nakoming
van een rechtsplicht (3:296 van het Burgerlijk Wetboek), in casu de schadevoorkomingsplicht, staat jeugdige leeftijd niet in
de weg.

31

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

Na rijp beraad wordt ook een verhuisplicht opgelegd aan een man die na het uitzitten van zijn
gevangenisstraf terugkeert naar zijn woning op 400 meter afstand van waar het jongetje dat hij
seksueel misbruikt heeft, woont.69 Aangezien de man in rechte aangeeft een verhuizing ook zelf
wenselijk te vinden, wordt aanvankelijk slechts een beperkt straat- en contactverbod opgelegd:
‘Onweersproken staat vast dat [betrokkene] nog steeds ernstige psychische schade ondervindt van het
seksuele misbruik en dat de voortgang van zijn genezingsproces mede afhankelijk is van het niet meer
geconfronteerd worden met [gedaagde]. Daarmee staat vast dat de rechten van [gedaagde] en
[betrokkene] conflicteren. Daarbij behoort het belang van [betrokkene] te prevaleren. Het is
[gedaagde] door wiens gedrag [betrokkene] geconfronteerd wordt met zijn huidige problemen.
Tussen partijen staat niet in discussie dat [gedaagde] voornemens is te verhuizen naar een andere
woning zodat hij door het betreffende straat en contactverbod minder zwaar getroffen wordt. Nu
[gedaagde] zich bovendien niet verzet tegen een straat- en contactverbod, zal de voorzieningenrechter
deze vorderingen toewijzen. Het gebied waarvoor het verbod geldt zal echter zodanig worden
beperkt dat [gedaagde] nog wel zijn huidige woning kan bereiken.’ 70

Wat betreft het gevorderde woonverbod wordt de zaak aangehouden:
‘Het seksueel misbruik is een onrechtmatige daad door [gedaagde] jegens [betrokkene] en voldoende
aannemelijk is dat [betrokkene] daardoor aanzienlijke psychische schade lijdt. Ook is voldoende
aannemelijk dat aan [betrokkene] en zijn ouders opnieuw psychisch leed wordt toegevoegd indien
[gedaagde] in zijn huidige woning, gelegen op korte afstand van de woning waarin [betrokkene] en
zijn moeder wonen, gaat wonen. De vraag die in dit kort geding voorligt is daarbij niet of het
wenselijk is dat [gedaagde] zal verhuizen maar of aannemelijk is dat daartoe voor [gedaagde] een
rechtsplicht bestaat. (…)
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat [gedaagde] is teruggekeerd in zijn
huidige woning op zichzelf genomen niet onrechtmatig is. Dit is echter anders indien [gedaagde] op
korte afstand van de woning waarin [betrokkene] woont en blijft wonen, terwijl hij weet dat daardoor
aan [betrokkene] psychisch leed wordt toegevoegd doordat zijn herstel onmogelijk c.q. vertraagd
wordt. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat ook hij het wenselijk vindt om te verhuizen. Hij
tracht momenteel met behulp van de wijkagent en de woningbouwvereniging andere woonruimte te
vinden.
De voorzieningenrechter zal de verdere behandeling voor de duur van twee maanden aanhouden. In
deze periode dient [gedaagde] al het mogelijke in het werk te stellen om andere woonruimte te
vinden.’

Daarbij geeft de voorzieningenrechter de man nog mee dat hij gezien de ontstane situatie niet
kieskeurig behoort te zijn in zijn keuze van vervangende woonruimte. Ook als die vervangende
woonruimte niet voldoet aan alle normaal gesproken gewenste vereisten zal hij daarmee thans
genoegen dienen te nemen. Als evenwel na twee maanden nauwelijks vorderingen te melden zijn
wordt het gevorderde woonverbod alsnog toegewezen:
‘Met [eisers] is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] kennelijk de ernst van de situatie
niet in ziet en dat hij onvoldoende probeert de schade voor [betrokkene] en [zijn ouders] te
beperken.’71
69
70
71

Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 september 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BH2398; Rechtbank Zwolle-Lelystad 5 november
2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BI2391.
Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 september 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BH2398.
Rechtbank Zwolle-Lelystad 5 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BI2391.

32

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Een dergelijke vermijdingsverplichting kan ook (nog) een tijd na het misbruik spelen. Aldus
wordt bijvoorbeeld geoordeeld ten behoeve van een meisje dat eerst op twaalfjarige leeftijd, vijf
jaren na het misbruik, over de seksuele handelingen, verricht door een buurtbewoner, durft te
praten. Er is sprake van een ernstig psychotrauma met een verlate beleving; de diagnose luidt
PTSS en psychisch klachten blijven jaren aan. Voor de verwerking van het misbruik heeft het
meisje er – ook inmiddels negen jaren later – belang bij dat zij niet wordt geconfronteerd met de
dader:
‘Van hem mag verwacht worden dat hij zich inspanningen, zo nodig offers, getroost om de schade
die daardoor is veroorzaakt zoveel mogelijk te beperken. In dat kader kan een inbreuk op
grondrechten van [geïntimeerde 1] (en zelfs van zijn gezinsleden) gerechtvaardigd zijn.’

Het Arnhemse hof, waarvoor de zaak dient, verwijst naar het bepaalde in artikel 39 van het
Verdrag inzake de rechten van het kind, dat op de lidstaten de verplichting legt om alle passende
maatregelen te treffen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie
in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is geworden van seksueel misbruik. Deze
bepaling rechtvaardigt in beginsel ook de toewijzing van een zo verstrekkende vordering als een
verhuisgebod - in beginsel, omdat een afweging dient plaats te vinden tussen de belangen van het
minderjarige slachtoffer en die van de dader van seksueel misbruik. Bij deze belangenafweging
spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een centrale rol:
‘De vordering betreffende het verhuisgebod is, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, alleen
toewijsbaar indien met een redelijke mate van zekerheid verwacht mag worden dat de bodemrechter
zal oordelen dat de belangen die [naam minderjarige] bij toewijzing van de vordering heeft de
inbreuken op de grondrechten van [geïntimeerde 1] (en zijn gezinsleden) rechtvaardigen. Daartoe is in
elk geval vereist dat met een voldoende mate van zekerheid verwacht mag worden dat een verhuizing
van [geïntimeerde 1], ook in vergelijking met een minder vergaande maatregel als een straat- of een
gebiedsverbod, een substantiële bijdrage levert aan herstel van de (lichamelijke en geestelijke)
gezondheid van [naam minderjarige].’

Dit laatste is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende vast komen te staan, reden
waarom met een contact-, gebieds- en straatverbod wordt volstaan. Overigens wordt in deze zaak
expliciet erkend dat op de dader onder omstandigheden ook de verplichting rust dierbaren van
zijn slachtoffer te mijden:
‘Dat [geïntimeerde 1] met het misbruik van [naam minderjarige] niet onrechtmatig jegens
[appellanten] gehandeld heeft, sluit niet uit dat hij later onrechtmatig jegens hen gehandeld heeft.
Naar het oordeel van het hof brengt de zorgvuldigheid met zich dat de dader van seksueel misbruik
van een minderjarige zich onthoudt van het zoeken van toenadering tot, en zeker van confrontaties
met de ouders van het slachtoffer. Van de dader mag tevens verwacht worden dat hij de
leefomgeving van de ouders zoveel mogelijk mijdt, teneinde ongewenste ontmoetingen te
voorkomen. In zoverre hebben [appellanten] een eigen belang bij de door hen ingestelde
vorderingen.’

Contactverboden hebben zich aldus gesetteld in ons recht. Een benadeelde kan indien de
persoonlijke levenssfeer wordt aangetast of dreigt te worden aangetast op basis van artikel 3:296
van het Burgerlijk Wetboek in kort geding een contactverbod vorderen. Voor toewijzing dient
een reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen aannemelijk te worden gemaakt. Het
33

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

talrijkst zijn de verbodsacties die gevorderd worden tegen lastige ex-partners in geval van
verstoorde of afgebroken affectieve relaties. Maar ook worden regelmatig contactverboden
opgelegd aan hen die zich schuldig hebben gemaakt aan mishandeling, aanranding of
verkrachting dan wel bedreiging daarmee zonder dat er sprake is (geweest) van een relatie tussen
het slachtoffer en de dader. Terwijl bij de relationele contactverboden de reële dreiging vaak
direct uit de (ex-)relationele spanningsvolle sfeer kan worden afgeleid, kan bij gevorderde
contactverboden tegen daders van (seksuele) gewelddelicten meestal niet aannemelijk worden
geacht dat de dader zich juist ten opzichte van de eiser(es) aan herhaling van de gepleegde
onrechtmatige handeling schuldig zal maken. Grond voor toepassing van de
schadevoorkomingsplicht zal in een dergelijk geval dan ook gelegen moeten zijn in een andere
feitelijke constellatie dan vrees voor herhaling.
Angst is in de regel onderdeel van het psychisch letsel dat het slachtoffer van een seksueel
gewelddelict is toegebracht, angst voor een hernieuwde confrontatie, waarbij angst voor herhaling
van het strafbare feit slechts één van de elementen is. Die angst is in de regel dusdanig aan het
gedrag van de dader toe te rekenen dat van hem in redelijkheid kan worden gevergd dat hij zich
moeite getroost de angst (in tijd) te beperken. Hij zal het slachtoffer in het vervolg uit de weg
moeten gaan. Het feit dat het slachtoffer met een vordering weer het recht in eigen hand kan
nemen, de met toewijzing van het contactverbod gepaard gaande erkenning en de zekerheid dat
ze de schender van het recht niet meer tegenkomt, zijn factoren die het psychisch herstelproces
kunnen versnellen en daarmee de duur en omvang van de schade kunnen beperken. De
verplichting tot het vermijden van het slachtoffer kan verstrekkende gevolgen hebben, met name
in situaties waarin partijen bij elkaar in de buurt wonen of elkaar op andere wijze gemakkelijk
tijdens dagelijkse bezigheden kunnen treffen.
Schending van de vermijdingsverplichting is onrechtmatig. In strijd met de
maatschappelijk betamende zorgvuldigheid is niet alleen het opzettelijk contact zoeken, maar ook
de onopzettelijke doch voorzienbare confrontaties zijn dat. In geval gevreesd wordt dat de dader
zijn slachtoffer niet zal ontwijken, kan ter kering van de reële dreiging van onrechtmatig handelen
een contactverbod, als rechterlijk bevel tot nakoming van een rechtsplicht, worden opgelegd. Als
partijen bij elkaar in de buurt wonen of in hetzelfde gebouw studeren en het aldus voor de dader
praktisch bijna onmogelijk is om een confrontatie met het slachtoffer uit de weg te gaan is
gefundeerde vrees voor confrontatie gegeven en ligt een woon- of studeerverbod binnen de
mogelijkheden. Immers indien de dader niet wijkt, zal het slachtoffer dat moeten doen ter
bescherming van de persoonlijke levenssfeer. En dat laatste is geen redelijk gevolg. Bij een
wederzijdse mogelijkheid tot schadebeperking is het de dader die daartoe dient over te gaan. De
dader is degene die de situatie over zichzelf en het slachtoffer heeft afgeroepen. Het slachtoffer
was alleen op het verkeerde moment op de verkeerde plaats.
3.4

DRAAGWIJDTE VAN DE SCHADEVOORKOMINGSPLICHT

De draagwijdte van de schadevoorkomingsplicht laat zich vertalen in het effect dat deze
rechtsfiguur heeft op verantwoordelijkheid en zorg voor veiligheid. Om te beginnen betrekt de
leer van de schadevoorkomingsplicht de private, opererende actoren bij de verantwoordelijkheid
voor veiligheid. Het zijn vaak de actoren zelf die het best kunnen inschatten welke gedragslijn
kan en zou moeten worden gevolgd. De juiste rollen en de verantwoordelijkheden voor veiligheid
worden eerder opgepakt door diegenen die in een vroeg stadium betrokken worden en hun
verantwoordelijkheden kennen.
Terwijl het uit het aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende schadevergoedingsrecht reactief
is, is de uit het zelfde recht voortvloeiende schadevoorkomingsplicht prospectief. Met het
34

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

schadevergoedingsrecht in de hand zet het aansprakelijkheidsrecht ex post in op het (her)verdelen
van reeds geleden schade, met de schadevoorkomingsplicht is het daarentegen (ook) gericht op
het ex ante sturen van gedrag met het oog op potentiële dreigingen. Door de inzet van de
schadevoorkomingsplicht wordt dus niet zozeer maatschappelijk ongewenst gedrag uit het
verleden gesanctioneerd, maar wordt met name voor de toekomst gewenst gedrag gefaciliteerd.
Men moet niet koste wat kost alle risico’s op schade willen proberen uit te bannen. Dat zou
onder meer het maatschappelijke verkeer verlammen. De kunst is om te komen tot een optimaal
evenwicht. Er moet een goede balans worden gevonden tussen het voorkomen van
belangenaantasting, het helpen van slachtoffers om aan hun belangen tegemoet te komen door
compensatie, en de daarmee gemoeide lasten. Het is aan de praktijk om deze balans te vinden.
Daartoe moeten nieuwe claims worden ingesteld; geen schadevergoedingsclaims, maar
schadevoorkomingsclaims.

3.5

SAMENVATTENDE CONCLUSIES



Rechtsgrond, grondslag en rechtskarakter van de schadevoorkomingsplicht

De reden dat het recht van actoren vergt dat schade wordt voorkomen is dat het recht erop toe
wilt zien dat eerbaar wordt geleefd, dat men elkander voor schade behoudt alsook dat ieder elkaar
het zijne gunt. De schadevoorkomingsplicht vindt aldus zijn rechtsgrond in de universele
grondbeginselen van het (aansprakelijkheids)recht. De wettelijke grondslag van de
schadevoorkomingsplicht is gelegen in artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek. Degene die
verplicht is iets te geven, doen of na te laten kan daartoe door de rechter worden veroordeeld.
Daarmee is ook het rechtskarakter van de schadevoorkomingsplicht geduid, dit is een uit het
aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende, rechtens afdwingbare rechtsplicht.


De casuïstiek kleurt in

De schadevoorkomingsplicht speelt in verschillende situaties en bij tal voor soorten dreigingen
van schade een rol. Het komt voor dat de actor op een mogelijke schade en onvoorzichtigheid
van anderen moet anticiperen. Meer dan eens moet ook juist in actie worden gekomen in reactie
op en dus posterieur aan een schadevoorval. Het is niet de wetenschap maar de praktijk die hier
de precieze grenzen zal vinden. Daartoe moeten vooreerst schadevoorkomingsclaims worden
ingesteld.


Beantwoording tweede onderzoeksvraag
 Kan een schadevoorkomingsplicht wettelijk worden verankerd via het privaatrecht of het
bestaande Europese en nationale aansprakelijkheidsrecht?

De schadevoorkomingsplicht ligt verankerd in ons recht, namelijk in de universele
grondbeginselen van het aansprakelijkheidsrecht. In de European Principles of Tort Law is deze
plicht met zoveel woorden gecodificeerd in artikel 4:103: ‘A duty to act positively to protect others from
35

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

damage may exist if law so provides, or if the actor creates or controls a dangerous situation, or when there is a
special relationship between parties or when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the
damage on the other side point towards such a duty.’ In andere rechtstelsels, zoals het Nederlandse, ligt
deze plicht in het systeem besloten, maar is er geen afzonderlijke, algemene wettelijke bepaling
aan gewijd. Wel zijn er tal van specifieke schadevoorkomingsverplichtingen in de wet neergelegd.
Artikel 7:658 BW kan hier als illustratie dienen: ‘De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen
en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te
richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te
treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de
werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’
De schadevoorkomingsplicht kan dus rechtens worden verankerd. Afhankelijk van de
gegeven context kan de schadevoorkomingsplicht mede voortvloeien uit internationale of
nationale wettelijke regels. Ook bij afwezigheid van een concrete wettelijke regeling zal de
schadevoorkomingsplicht evenwel steeds gegrond kunnen worden op ongeschreven recht, te
weten op de open privaatrechtelijke norm te handelen conform de maatschappelijke
betamelijkheid zoals onder meer voortvloeit uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek.

36

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

4.

I NB E DDI NG V A N DE SC HA DE V OOR K OM I NGSPL I C HT

4.1

VOORDELEN, NADELEN EN RANDVOORWAARDEN

Met het aansprakelijkheidsrecht in de hand zijn we in theorie goed toegerust om ervoor te zorgen
dat burgers hun maatschappelijke verantwoordelijkheid dragen. Het komt erop aan dit
instrument in de praktijk adequaat in te zetten in het belang van een betere samenleving. Dit
hoofdstuk staat in het teken van de inbedding van de schadevoorkomingsplicht. De voor- en
nadelen van de schadevoorkomingsplicht worden in kaart gebracht en mede afgezet tegen de
voor- en nadelen van ex post-schadevergoedingsclaims. Belicht wordt welke mogelijkheden reeds
worden benut en welke kansen nog blijven liggen.
4.2

NOODZAAK TOT PERSPECTIEFWISSELING

4.2.1

Voorkomen is beter dan vergoeden

Het klinkt vanzelfsprekend dat schade voorkomen beter is dan schade vergoeden. Nochtans wordt bij
de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht met regelmaat lijdzaam afgewacht hoe een schade
ontstaat en oploopt om vervolgens heil te zoeken in schadevergoeding. Beoefenaren van het
aansprakelijkheidsrecht zijn gewend om achterom te kijken. Het ligt in het vakgebied van het
privaatrecht besloten dat beoefenaren daarvan worden gevraagd zich uit te laten over gevallen die
zich in het verleden hebben afgespeeld, als er reeds iets is misgegaan. Daarbij worden keer op
keer dezelfde vragen voorgelegd: Wat is er precies gebeurd en wat mocht worden verwacht?
Vervolgens richt de practicus zich op de rechten van de (rechts)persoon die door de gebeurtenis
is te kort gedaan. Meer specifiek richt de beoefenaar van het aansprakelijkheidsrecht zich op het
individuele schadevergoedingsrecht van de benadeelde als het kwaad reeds is geschied, en niet op
de daaraan voorafgaande algemene plichten, gedragsnormen of ethos.
Vragen naar normen voor waterveiligheid bijvoorbeeld komen in de regel pas op het bord
van de civiele rechter terecht als een schadevoorval, een gevaar zich heeft verwezenlijkt. Als er
bijvoorbeeld een dijkverschuiving is geweest, zoals in Wilnis. Een tussenboezemkade langs de
Ringvaart in Wilnis verschoof over een lengte van 60 meter zo’n 7 meter in de richting van de
achterliggende woonwijk. Daardoor was 230.000 kubieke meter water in die woonwijk
gestroomd, met miljoenen schade als gevolg. Het gebeurde in een zomernacht in 2003.
Vervolgens is tot vorig jaar geprocedeerd over de vraag of de schade kon worden verhaald op het
hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van deze veendijk. Het antwoord luidt uiteindelijk
ontkennend. Achteraf terugkijkend wordt geoordeeld dat het waterschap destijds niet beneden de
zorg van een goed beheerder is gebleven.72 Het had niet bedacht hoeven zijn op het risico van
verschuiving van de kade door ongewone, langdurige droogte, zoals zich dat toen heeft
gematerialiseerd.
Een ander voorbeeld is de schade die in Dordrecht wordt geleden wegens paalrot door
laagwaterstand onder meer als gevolg van lekkende rioleringen.73 Hier stapelt schade zich op, en
dan doel ik niet alleen op de schade van de eigenaren van de huizen op palen die rotten, maar
ook op de maatschappelijke schade. Er is publieke onrust, dat veroorzaakt schade, er is gebrek
72
73

Hoge Raad 7 december 2010, Nederlandse Jurisprudentie 2012/155; Hof Den Haag 6 mei 2014, Rechtspraak Bestuursrecht
2014/229, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539.
Zie o.a. Hoge Raad 30 november 2012, Nederlandse Jurisprudentie 2012/689.

37

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

aan vertrouwen, er is reputatieschade, schade door rechtsonzekerheid, meer concreet zijn er de
kosten van de procedures die gevoerd worden.
Aan voorbeelden geen gebrek. Normen van verkeersveiligheid bijvoorbeeld, ook die
blijven ex ante het domein van publiekrecht en duiken in de regel pas ex post in het privaatrecht
op. Ter illustratie wijs ik op een spleet tussen het wegdek en een strook grasbetonklinkers op een
smalle weg in Deventer. Een racefietser die uitwijkt naar rechts omdat hij wordt ingehaald door
een vrachtwagen, komt met zijn voorwiel precies in die spleet, valt en wordt overreden. Wegen
moeten worden onderhouden en spleten moeten worden opgevuld. Maar ook als de gemeente
daarvoor de capaciteit noch de middelen heeft?74
En hoe zit het met het verwijderen van plakoksels ten behoeve van de verkeersveiligheid?
Een plakoksel ontstaat wanneer takken bijna evenwijdig aan de boomstam groeien. Dan is er
weinig hechting tussen de stam en de tak en kan zo’n tak naar beneden vallen. Zo geschiedde
tijdens een zomerstorm op een provinciale weg in Gelderland. Iemand raakt zwaargewond en de
zaak komt op het bord van een civiele rechter.75
De praktijk van het privaatrecht is aldus op het verleden gericht, in reactie op een
specifiek schadegeval, met het oog op vergoeding. Er ontstaat schade, de schade loopt op, en
vele maanden, zo niet jaren later proberen we het met wat schadevergoeding, verhoogd met
wettelijke rente, goed te maken.
Dat moet beter kunnen. Want, is het überhaupt in iemands belang om te wachten en te
bezien hoe een schade ontstaat en oploopt om vervolgens het heil in de schadevergoeding te
zoeken? Is niet schadevoorkoming voor alle partijen beter? Terwijl schadevergoeding niet meer is
dan schadeverplaatsing, een genoegdoening voor een schade die niet terug te draaien is, betekent
voorkoming van schade, ook als het slechts gedeeltelijk is, een verbetering van het reële zijn.
Om hier nog een schepje bovenop te doen: In de hierboven aangehaalde voorbeelden is
de schade meestal niet eens vergoed, maar is aansprakelijkheid afgewezen en dus is de schade
alleen maar vergroot, met de werkelijke en de maatschappelijke kosten van het tevergeefs
procederen.76 Dat moet beter kunnen.
4.2.2 Plichtsgetrouw boven rechtsgetrouw
Uiteraard is het van belang dat de beoefenaar van het privaatrecht in concrete schadegevallen in
kaart brengt wat de benadeelde is te kort gekomen en probeert dat specifieke verlies te laten
vergoeden. De privatist zou zich echter niet uitsluitend moeten richten op de rechten van de
individuele benadeelde als het kwaad al is geschied, maar tevens op de plichten van (collectieve)
normschenders op het moment dat zij deze negeren.
Daar waar men zich enkel op de positie van de individuele benadeelde concentreert,
wordt het belang van preventie uit het oog verloren, alsook de positievermindering van degene
uit wiens zak de compensatie komt. Wat schadevergoeding voor de één is, is financieel verlies
voor de ander. Compenseren is herverdelen. Schade vergoeden is dus tot op zekere hoogte
schade verplaatsen. Daarbij komt dat de dans om de centen een negatieve invloed kan hebben op
de balans tussen partijen en in de samenleving. Een vergoedingssysteem impliceert overall meer
lasten dan opbrengsten. Die lasten worden gedragen door de daders en benadeelden, maar ook

74
75
76

Hoge Raad 4 april 2014, Nederlandse Jurisprudentie 2014/368. Zie ook T. Hartlief, ‘De draagkracht van de gedaagde overheid’,
Nederlands Juristenblad 2014, nr. 19, p. 1307.
Jurisprudentie over dit ongeval tijdens de storm van 28 mei 2000: Rechtbank Arnhem 4 november 2009, Hof Arnhem 23
oktober 2012 en Hoge Raad 31 mei 2013, Jurisprudentie Aansprakelijkheid 2013/162.
Een uitzondering is het genoemde schadegeval in Deventer dat plaatsvond op 4 oktober 2007. Daar is na verwijzing van de
zaak naar het Gerechtshof Den Bosch uiteindelijk een gedeeltelijke aansprakelijkheid aangenomen, zie Hof ’sHertogenbosch 2 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2022.

38

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

door de overheden en verzekeraars en dus door alle burgers. Voor die lasten bestaat vaak een
blinde vlek.77
Willen wij overgaan tot een doelmatige privaatrechtelijke handhaving van gedragsnormen
die het privaatrecht oplegt, dan moeten wij ons niet langer primair richten op de rechten van de
benadeelde, maar juist ook en vooral op de plichten van de dader of potentiële dader. Immers als
we in het privaatrecht de aandacht richten op het schadevergoedingsrecht van de benadeelde en
niet tevens op de voorafgaande plicht van de dader om een ander geen schade te berokkenen op
onrechtmatige wijze dan is het uitermate lastig materiële normen te handhaven. Bij een focus op
de rechten van de schuldeiser is het namelijk steeds zo, dat als de schuldeiser er niet in slaagt om
een recht geldend te maken, de plicht van de schuldenaar als een lege huls achterblijft. Daarmee
is de toegang tot handhaving in het privaatrecht geblokkeerd in alle gevallen waarin het bestaan
van schade, causaal verband of relativiteit op microniveau niet kan worden bewezen. Maar
aangezien in dergelijke gevallen soms wel op macroniveau kan worden aangenomen dat de
schending van de desbetreffende gedragsregel tot rechtens relevante schade leidt, zou handhaving
wél wenselijk zijn.
Hoe lastig het kan zijn om met een focus op de rechten van het slachtoffer de plichten
van de schuldenaar te handhaven kan worden geïllustreerd aan de hand van de uitstoot van
waterverontreinigende of luchtverontreinigende stoffen. Dat een dergelijke uitstoot tot schade
leidt zal vaak duidelijk zijn, maar welke schade het precies wanneer veroorzaakt heeft en wie deze
lijdt zal moeilijker vast te stellen zijn. En daarmee is dan een recht op schadevergoeding meer dan
eens geblokkeerd. Daar waar sprake is van ketenverantwoordelijkheid, geldt eveneens dat met
een ex ante-benadering meer kan worden bereikt dan met een ex post-benadering. Achteraf
aangesproken tot schadevergoeding zal de ene actor de vinger wijzen naar de andere actoren en
betogen dat niet zijn handelen, maar het handelen van (één van) de anderen de (direct) oorzaak
van de schade is geweest. Ex ante aangesproken op het oppakken van de eigen
verantwoordelijkheid kan men zich echter niet verschuilen achter de stelling dat ook anderen hun
verantwoordelijkheid ontlopen. Integendeel, in geval van ketenverantwoordelijkheid kan van
actoren worden gevergd zo nodig ook proactief de samenwerking op te zoeken. Dat een
rechtvaardige verdeling van verantwoordelijkheid via de weg van ex post-schadevergoedingsclaims
te veel obstakels kent, leert voorts ook het voorbeeld van de schending van informatie- of
waarschuwingsplichten. Een opzettelijke, ontegenzeggelijke schending van een informatieplicht
geeft op zich nog geen recht op schadevergoeding en leidt daarmee in de praktijk nog niet tot een
actie van het aansprakelijkheidsrecht. Kan immers de niet-geïnformeerde benadeelde niet
bewijzen dat hij een andere, minder schadelijke keuze zou hebben gemaakt indien hij wel de juiste
informatie zou hebben gekregen, dan antwoordt de praktijk van het aansprakelijkheidsrecht al te
snel: de normschender is inderdaad tekortgeschoten, maar wij kunnen niets voor u betekenen.
Handhaving van informatieplichten dient evenwel ook een doel op collectief niveau, zoals
maximalisatie van in autonomie genomen beslissingen en reductie van vermijdbare schade.
Daarbij komt dan nog dat in die gevallen waarin het wél gemakkelijk is om plichten af te
dwingen door het geldend maken van rechten, dit lang niet altijd gebeurt. De toegang tot
handhaving wordt met andere woorden lang niet altijd gebruikt. Men weet dat het klimaat schade
wordt toegebracht, maar niemand voelt zich eigenaar van dat probleem en (bijna) niemand grijpt
met behulp van het aansprakelijkheidsrecht in. Er is dan weliswaar een normschender - iemand
schiet te kort - maar de schadelijders laten het erbij zitten. Dat dit niet tot optimale handhaving
leidt, behoeft geen betoog.
Ook het in maatschappelijk opzicht onwenselijke fenomeen van strooischade legt deze
problematiek bloot.78 Het gaat dan om de toebrenging van kleine schades op grote schaal. Er

77
78

J.M. Barendrecht, ‘Aansprakelijkheid en welzijn’, Nederlands Juristenblad 2002, nr. 12, p. 609.
I.N. Tzankova, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag: Sdu 2005.

39

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

wordt niet of nauwelijks geclaimd; de kosten daarvan zouden immers hoger zijn dan de baten.79
Maakt de rechtsbeoefenaar de inzet van het privaatrecht afhankelijk van de vraag of een
benadeelde een recht inroept, dan staat hij hier met lege handen.
Ik ga nog een stapje verder. Zelfs in het geval dat zich wél een slachtoffer aandient en
deze bovendien een recht geldend weet te maken, dan nog is de handhaving in het privaatrecht
niet altijd voldoende effectuerend. Het sanctioneren van overtredingen van gedragsregels gebeurt
in de huidige benadering namelijk steeds met het oog op een specifieke casus ten behoeve van
een individueel slachtoffer. Aldus wordt het concrete geval aangepakt zonder oog te hebben voor
andere gevallen. En zo kan het gebeuren dat heldere gedragsregels niet volledig worden
nageleefd, omdat de handhaving alleen individuele schadevoorvallen betreft.
Wij denken in termen van gedragsnormen die gelden voor schuldenaren in het algemeen
of typen schuldenaren in het bijzonder, maar als het aankomt op handhaving daarvan in de
rechtspraktijk, wordt de focus verlegd naar de rechten van de individuele schuldeiser. Dat moet
anders. De plicht van een schuldenaar de door hem zonder recht toegebrachte schade te
vergoeden is een secundaire plicht, die eerst na het schadegeval opkomt. Centraler moet staan de
primaire plicht van eenieder; dat is het zich gedragen conform de maatschappelijke
verantwoordelijkheid, door de geschreven en ongeschreven normen van de samenleving te
eerbiedigen, en is daarmee de plicht het onrechtmatig toebrengen van schade aan een ander te
voorkomen.
4.2.3

Aansprakelijkheidsrecht is meer dan schadevergoedingsrecht

Zoals in hoofdstuk 2 is uiteengezet heeft het aansprakelijkheidsrecht meer pretenties dan alleen
de vergoeding van schade. Het aansprakelijkheidsrecht kan worden ingezet om maatschappelijk
schade te voorkomen. Dit betekent dat er andere vragen moeten worden gesteld. Want, als men
uitsluitend vraagt hoeveel schadevergoeding het slachtoffer toekomt als het is misgegaan, wordt
onvoldoende gewaarborgd dat partijen vooraf van ongewenst gedrag afzien. Van mogelijke
sancties achteraf gaat weliswaar een zekere druk uit en de preventieve werking daarvan wil ook
niemand volledig ontkennen, maar is het niet vanzelfsprekend dat voor werkelijke preventie een
ex ante-perspectief beter dienst kan doen? 80 Willen we zo goed als mogelijk voorkomen dat
plichten en gedragsregels worden geschonden, dan moeten we de aandacht van de benadeelde
naar de actor verleggen. En daarmee dus onze aandacht in tijd naar voren halen. Ik reik daartoe
het leerstuk van de schadevoorkomingsplicht aan.81
4.3

VALKUILEN

In de praktijk komt de schadevoorkomingsplicht nog onvoldoende uit de verf. In frequentie wint
de vordering tot schadevergoeding het ruimschoots van de vordering tot schadevoorkoming. Dit
zal samenhangen met het feit dat er weinig financiële incentives zijn voor het instellen van
schadevoorkomingsclaims. Bij de schadevoorkomingsclaim gaat het om een rechterlijk bevel of
verbod ter voorkoming van schade die anders in de toekomst mogelijk geleden zou worden. Bij
79
80
81

Een collectieve actie biedt hier uitweg, maar in het kader van een collectieve actie kan geen schadevergoeding worden
gevorderd. Wat wel kan worden gevorderd is een verklaring voor recht of een rechterlijk bevel of verbod.
Zie ook W.H. van Boom, Efficacious Enforcement in Contract and Tort, Den Haag: BJu 2006.
A.L.M. Keirse, Wat zou een schuldeiser zijn zonder schuldenaar? (oratie Utrecht), 2008; A.L.M. Keirse, ‘De
schadevoorkomingsplicht’, in: E.F.D. Engelhard e.a. (red.), Handhaving van en door privaatrecht, Den Haag: BJu 2009, p. 95-104;
A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D.
Lindenbergh e.a. (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 1-26.

40

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

een schadevergoedingsclaim is de directe inzet daarentegen een som geld ter compensatie van een
geleden verlies. Behoudens een bescheiden proceskostenveroordeling in geval van toewijzing,
komen de kosten van ex ante-preventieve acties niet voor rekening van de aangesproken actoren,
maar blijven zij waar zij vallen, bij de claimanten zelf. De kosten van ex postschadevergoedingsclaims worden in geval van toewijzing in ruimere mate door de aangesproken
partij gedragen via de weg van vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Niet alleen is er dus in
de fase dat er nog geen schade is geleden, veelal geen duidelijk financieel belang om te
procederen, maar ook is aan het procederen zelf een prijskaartje verbonden dat in de regel niet
op een ander kan worden afgewenteld.
Daar waar een dergelijke proactieve claim wel in de rechtszaal verschijnt, is de rechter
terughoudend. 82 Dit vindt deels verklaring in het feit dat het ex ante inschatten van risico’s
problematisch kan zijn. Een knelpunt is ook de beperkte informatie die in de setting van een
rechtszaak beschikbaar is.83
Een zekere terughoudendheid is trouwens ook geboden. Het najagen van een nul-risico is
onwenselijk. Het zou maatschappelijk initiatief verstikken en nog onzekere voordelen van
innovatie zouden worden misgelopen. Het ontlopen van alle risico’s brengt bovendien andere
risico’s met zich en is daarmee niet doenlijk. 84 De schadevoorkomingsplicht is dan ook
uitdrukkelijk niet risicomijdend in absolute zin. Integendeel, het is gericht op het voorkomen van
schade en heeft mede daarom een positieve houding tegenover innovatie. Het betrachten van
proactieve voorzorg, zorg en nazorg justificeert dat risico’s blijven bestaan.

4.4

SAMENVATTENDE CONCLUSIES



Voorkomen is beter dan vergoeden

Schade voorkomen is beter dan schade vergoeden. Desalniettemin richt de privaatrechtelijke
praktijk zich veelal op het schadevergoedingsrecht van de individuele schuldeiser als het kwaad
reeds is geschied, en niet op de daaraan voorafgaande algemene plichten en gedragsnormen.
Deze praktijk is aldus op het verleden gericht, in reactie op een specifiek schadegeval, met het
oog op vergoeding. Schadevergoeding is evenwel niet meer dan schadeverplaatsing, een
genoegdoening voor een schade die niet terug te draaien is. De plicht van een schuldenaar om de
door hem zonder recht toegebrachte schade te vergoeden is een secundaire plicht, die eerst na
het schadegeval opkomt. Centraler moet staan de primaire plicht van eenieder; dat is het zich
gedragen conform de maatschappelijke verantwoordelijkheid, de plicht het onrechtmatig
toebrengen van schade aan een ander te voorkomen. Daartoe moet het perspectief worden
verplaatst van de individuele rechten van de schuldeiser naar de algemene plichten van de
schuldenaar.

82

83
84

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Groningen 15 mei 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA5126 (Meins/Holland Casino). Zie ook
W.H. van Boom, ‘Comparative notes on injunctions and wrongful risk-taking’ , Maastricht Journal of Comparative Law 2010, p.
10-31.
Zie nader E.J. de Jong, ‘Rechterlijke risicoregulering bij gezondheids- en milieurisico’s’, Ars Aequi 2015, p. 872-881.
Gezondheidsraad, Voorzorg met rede, 2008, p. 56.

41

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se



Schadevoorkomingsclaims boven schadevergoedingsclaims

De schadevoorkomingsplicht verdient de voorrang boven de schadevergoedingsplicht. Een
eenzijdige focus op individuele (schadevergoedings)rechten maakt dat de toegang tot
privaatrechtelijke handhaving in veel situaties geblokkeerd, ongebruikt dan wel niet effectuerend
ia. Geblokkeerd is de toegang ingeval niet aan alle vereisten voor een rechtsvordering is voldaan,
bijvoorbeeld omdat er niet tijdig is geklaagd of omdat de vereiste causaliteit niet kan worden
aangetoond. Aangezien lang niet altijd getracht wordt zekere rechten geldend te maken, blijft de
toegang ook meer dan eens ongebruikt. De handhaving is tot slot niet optimaal effectuerend, nu
deze zich richt op een geschonden recht in een specifieke casus ten behoeve van een individueel
slachtoffer en andere gevallen aldus buiten schot blijven.
Door het perspectief te verplaatsen van de individuele rechten naar de algemene plichten en de
daaraan ten grondslag liggende grondbeginselen kan het (aansprakelijkheids)recht aan
doelmatigheid winnen. Hiermee wordt de aandacht in tijd naar voren gehaald en wordt een
betere balans gevonden tussen preventie, compensatie en de daaraan verbonden
lasten. Dit betekent dat andere claims moeten worden ingesteld en toegewezen.


Beantwoording derde onderzoeksvraag
 Wat zijn de voor- en nadelen, randvoorwaarden en welke stappen moeten dan worden gezet?

De mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht met het oog op voorzorg en
schadevoorkoming biedt worden eerst daadwerkelijk benut, als meer en meer
schadevoorkomingsclaims worden ingesteld, worden toegewezen en bekendheid genieten. Valkuil
hierbij is evenwel het gebrek aan incentives voor het instellen van schadevoorkomingsclaims. Als
er nog geen schade is geleden, is mogelijk nog niemand eigenaar van het probleem. Bovendien
ontbreekt mogelijk ook een financieel belang bij het aanspreken van de actor of het procederen.

42

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

5.

I NT E R NA T I ONA AL R E C HT E LI JK E CONT E X T V A N
V E I LI GHE I DSB ELE I D

5.1

INTERNATIONALISERING

Een louter nationaal gerichte aanpak van veiligheidsbeleid zal in de huidige tijden tekort schieten.
Veel van de vraagstukken van maatschappelijke veiligheid zijn grensoverschrijdend. Nationaal
recht en beleid worden bovendien in toenemende mate beïnvloed door Europese en
internationale ontwikkelingen. Deze invloed manifesteert zich langs diverse wegen, zoals
regelgeving, rechtspraak, wetenschap, internationale handelsbetrekkingen en normstelling door
internationaal opererende private actoren.
Het brede kader van veiligheidsbeleid wordt mede bepaald door verscheidene
rechtsbronnen die op mondiaal of Europees niveau zijn tot stand gekomen. In de context van dit
onderzoek naar de mogelijkheden van de schadevoorkomingsplicht voor het veiligheidsbeleid is
met name van belang te wijzen op vormen van Europese regulering die de verdeling van
privaatrechtelijke verantwoordelijkheid voor veiligheid beïnvloeden. Ik zal hieronder aldus ook
specifiek ingaan op Europese regulering die de inhoud van de schadevergoedingsplicht en de
schadevoorkomingsplicht mede inkleurt.
De hier bedoelde beïnvloeding geschiedt op twee verschillende wijzen. In de eerste plaats
voorziet de EU-regelgeving in verplichtingen voor private partijen. Dit kan dwingendrechtelijk
met zich brengen dat daarmee strijdige overeenkomsten nietig zijn en daarmee strijdig
(buitencontractueel) handelen onrechtmatig. In de tweede plaats impliceert de Europeanisering
van het verbintenissenrecht dat het lidstaten niet is toegestaan op nationaal niveau regels te
stellen en zorgplichten te formuleren die aan de werking van EU regelgeving in de weg staan,
daar waar die EU regelgeving totale harmonisatie beoogt. Een consequentie van het streven naar
sector specifieke totale harmonisatie is immers dat het EU recht op deze specifieke terreinen de
aansprakelijkheid van de actoren kan bepalen waarbij het lidstaten niet is toegestaan verdergaande
zorgplichten op te leggen.
Volledigheidshalve biedt het hiernavolgende allereerst een overzicht van juridisch
relevante internationale rechtsbronnen die het brede kader van veiligheidsbeleid mede bepalen.
Daarna worden de Europese competenties geschetst, waarop geïntroduceerd wordt wat er in de
onderhavige context Europeesrechtelijk speelt. Vervolgens wordt voor de beide, zojuist
onderscheiden wijzen van beïnvloeding het algemene kader geschetst, waarbij ook wordt
toegespitst op enkele voor de onderhavige context belangwekkende verordeningen en richtlijnen.
Beantwoord wordt daarmee de vierde, door het ministerie van IenM voorgelegde vraag, te weten:
Hoe verhoudt regulering via privaatrecht/aansprakelijkheidsrecht zich tot het karakter van de bestaande
EU regelgeving (bijv. REACH-verordening en Biocidenverordening) die door hun rechtsbasis (artikel
114 VWEU) totale harmonisatie behelzen?
5.2

INTERNATIONALE RECHTSBRONNEN VOOR VEILIGHEIDSBELEID

De veiligheid van mensen, waaronder het recht op gezondheid en het recht op menswaardige
leefomstandigheden, wordt door verscheidene internationale instrumenten beschermd. Het
Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten van 1966 (IVESCR)
van de Verenigde Naties is een belangrijk voorbeeld. Reeds eerder, te weten in 1946, is de
43

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Wereldgezondheidsorganisatie opgericht en in 1948 is het recht op gezondheid tezamen met het
recht op een behoorlijke levensstandaard verankerd in de Universele Verklaring voor de Rechten
van de Mens (UVRM). Het IVESCR biedt evenwel een meer uitvoerige bescherming. Deze
bescherming houdt niet alleen in dat de staten zich moeten onthouden van het schenden van
mensenrechten en dat ze mensenrechtenschendingen door derden dienen te voorkomen, maar
ook dat ze de noodzakelijke maatregelen treffen om de uitoefening van mensenrechten te
vergemakkelijken, te verzekeren en te bevorderen.
Dergelijke positieve verplichtingen vloeien ook voort uit het op het niveau van de Raad
van Europa afgesloten Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat onder meer het
recht op leven, het zelfbeschikkingsrecht, het recht op een veilige en schone leefomgeving en het
recht op ongestoord genot van eigendom beschermt. Hetzelfde geldt voor het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie.
De conclusie is dat het internationale mensenrechtenrecht mede sturend is voor de kaders
van nationaal veiligheidsbeleid. Dit neemt niet weg dat het in de eerste plaats aan de staten zelf is
om de veiligheid op hun territorium te beschermen. Daartoe zetten zij instrumenten van
publiekrecht in, maar ook kunnen zij zich daartoe tot het privaatrecht wenden. Nu het
onderhavige onderzoek de privaatrechtelijke verantwoordelijkheid voor veiligheid tot onderwerp
heeft, spitst het vervolg van dit hoofdstuk zich toe op de vraag in hoeverre het internationale
recht ingrijpt in de verdeling van privaatrechtelijke verantwoordelijkheid. Daarmee belanden we
op het niveau van de Europese Unie.
5.3

EUROPESE COMPETENTIES OP HET TERREIN VAN HET PRIVAATRECHT

De Europese Unie kan slechts optreden voor zover daartoe een bevoegdheid bestaat in het
Europese recht, in het bijzonder in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(hierna: VWEU). Voor een stelselmatige bemoeienis met het privaatrecht of een van boven af
opgelegde uniformering van aansprakelijkheidsrecht ontbeert de Unie thans bevoegdheid.
De bevoegdheden waarover de Unie naar huidig recht wel beschikt, hangen samen met
haar doelstellingen. Doel is allereerst de bevordering van de harmonische, evenwichtige en
duurzame ontwikkeling van de economische activiteiten binnen de Europese Unie. Voorop staat
de verwezenlijking van de interne markt. Het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en
kapitaal vormen samen met de mededingingsbepalingen de ruggengraat van deze interne markt.
Indien en voor zover nationaal recht in de weg staat aan de werking van de internationale markt,
is de Europese Unie in beginsel bevoegd om op te treden, ook op privaatrechtelijk terrein. Uit dit
voornaamste doel van de Unie tot bevordering van de interne markt is de bescherming van de
zwakkere partij als tweede doelstelling voortgevloeid. De voortschrijdende verwezenlijking van de
interne markt heeft de noodzaak voor de ontwikkeling van een Europees consumentenbeleid
meegebracht. Met de derde doelstelling van de Europese Unie een ruimte van vrijheid, veiligheid
en rechtvaardigheid voor de Europese burger tot stand te brengen, gaan eveneens bevoegdheden
gepaard.
Algemeen gesteld kan de Europese regelgever verordeningen, richtlijnen en
aanbevelingen van materieel privaatrecht afkondigen, indien het nodig bevonden wordt ter
verwezenlijking van een van de doelstellingen van de Europese Unie. Daarmee is het bestaan en
de mate van bevoegdheid tot uniformering of harmonisering van materieel privaatrecht feitelijk
sterk afhankelijk van de te nemen maatregel alsook het te reguleren onderwerp. In alle gevallen
dient het regelgevend ingrijpen bovendien te stroken met de beginselen van subsidiariteit en
proportionaliteit. Dit moet garanderen dat de Unie alleen optreedt als dat noodzakelijk is met het
oog op het bereiken van haar doelstellingen, zoals door de van kracht zijnde verdragen bepaald,
44

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

dat zij niet meer doet dan nodig is, alsook dat beslissingen zo dicht mogelijk bij de burger worden
genomen.
5.4

RELEVANTE EUROPESE REGELGEVING: VERORDENINGEN, RICHTLIJNEN EN OPEN
METHODE VAN COÖRDINATIE

Zoals in het hiernavolgende verder zal worden uitgewerkt, valt te wijzen op diverse Europese
verordeningen, richtlijnen en aanbevelingen die van betekenis zijn in de context van het
onderhavige
onderzoek
naar
de
mogelijkheden
van
de
privaatrechtelijke
schadevoorkomingsplicht voor het veiligheidsbeleid.
Een verordening heeft ingevolge artikel 288 VWEU algemene strekking, is verbindend in
al haar onderdelen en is binnen de lidstaten van de Europese Unie rechtstreeks van toepassing.
Een verordening behoeft dus niet te worden omgezet naar nationaal recht. Eenieder binnen de
Unie wordt onmiddellijk gebonden en kan in beginsel rechten aan de verordening ontlenen. Dit
betekent ook dat overtreding van een privaat- of publiekrechtelijk getinte verordening de
onrechtmatigheid van een feitelijke gedraging kan meebrengen alsook de inhoud van de
schadevoorkomingsplicht kan inkleuren. Daarover meer in de volgende paragraaf.
Richtlijnen zijn, anders dan verordeningen, voor de lidstaten slechts verbindend ten
aanzien van het te bereiken resultaat. Aan de nationale instanties van de verschillende lidstaten
wordt, op grond van artikel 288 VWEU, de bevoegdheid gelaten de vorm en middelen hiervoor
te kiezen. Een richtlijn draagt de lidstaten op om binnen een bepaalde termijn een bepaald
resultaat in de nationale rechtsorde te verwezenlijken. Aan deze uitvoering worden zekere eisen
gesteld. Na implementatie dient de nationale rechtssituatie bepaaldelijk en duidelijk te zijn en
dient volledige toepassing van de richtlijn verzekerd te zijn. De begunstigden dienen kennis te
kunnen nemen van hun rechten ter zake en voor de nationale rechter te kunnen ageren. Voor
hun werking in de nationale rechtsordes zijn richtlijnen derhalve primair afhankelijk van de
omzetting door de lidstaten in nationale regelgeving. Subsidiair, voor het geval de omzetting niet,
niet tijdig of niet correct geschiedt, ontvouwen richtlijnen hun werking door richtlijnconforme
interpretatie door rechterlijke instanties.
‘Europa’ probeert niet alleen op directe wijze haar stempel op nationaal beleid te drukken;
ze probeert ook invloed uit te oefenen op nationale debatten en discoursen door thema’s op de
Europese en nationale politieke agenda te zetten. In dit verband wordt wel gesproken van de
open methode van coördinatie. De Unie richt zich daarbij op vrijwillige coördinatie. Opzet van
deze methode is de vaststelling van gemeenschappelijke doelstellingen en richtsnoeren, de
vaststelling van indicatoren en van beste praktijken. Deze methode doet in het bijzonder – maar
geenszins uitsluitend – dienst op terreinen waarop de Europese Unie geen of slechts gedeelde
bevoegdheid heeft, dan wel enkel de bevoegdheid kent om ondersteunende maatregelen te
treffen.
Samenvattend zijn hiermee de drie processen van uniformering, harmonisering en
convergentie aangestipt. Uniformering betreft het in de lidstaten rechtstreeks toepasselijke, in
Unieregelgeving vervatte privaatrecht dat in alle lidstaten gelijke gelding heeft. Toename van
nationaal privaatrecht waarvan de inhoud door regelgeving op unitair niveau is bepaald impliceert
harmonisering. Ten slotte kent nationaal beleid meer of minder spontane beïnvloeding door
buurlanden en instellingen van de Europese Unie en wordt het beleid van de Unie beïnvloed
door wat er in de verschillende lidstaten gebeurt. Aldus wordt naar elkaar toe bewogen.
Welke Europese verordeningen, richtlijnen of coördinatie concreet van invloed zijn, hangt af van
het beleidsthema waarop het voorliggende veiligheidsvraagstuk betrekking heeft. Ik noem
45

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

allereerst de REACH-verordening die de gezondheid van de mens en het milieu beoogt te
beschermen tegen gevaren verbonden aan chemische stoffen. 85 Genoemd wordt voorts de
Biocidenverordening die eveneens de gezondheid van mensen, dieren en het milieu veilig wil
stellen, maar dan met het oog op de gevaren die biociden meebrengen.86 In het kader van de
afbakening van de verantwoordelijkheid van private actoren zoals producenten, spelen onder
omstandigheden ook de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA) en de
Kaderrichtlijn afvalstoffen een rol.87 Te wijzen valt tevens op de Richtlijn Milieuaansprakelijkheid,
die een juridisch kader biedt voor het voorkomen en herstellen van milieuschade, op basis van
het beginsel dat de vervuiler betaalt.88 Deze Richtlijn is in ons recht geïmplementeerd in de Wet
Milieubeheer, waarbij in overeenstemming met de Richtlijn de eigen verantwoordelijkheid van de
exploitant wordt vooropgesteld. Indien door een bedrijfsmatige of beroepshalve activiteit een
onmiddellijke dreiging van milieuschade ontstaat, is degene die de activiteit verricht verplicht
direct preventieve maatregelen te treffen, en de situatie te melden aan het bevoegd gezag. De
actor dient bovendien het bevoegd gezag nader te informeren wanneer de dreiging ondanks deze
maatregelen niet meteen verdwijnt. In geval dat milieuschade reeds is ontstaan is de actor
eveneens verplicht hiervan zo spoedig mogelijk melding te doen aan het bevoegd gezag en dient
hij elke haalbare maatregel te treffen om de schadefactoren onmiddellijk onder controle te
houden, in te perken, te verwijderen of anderszins te beheersen, teneinde verdere aantasting van
het milieu en de menselijke gezondheid te voorkomen of te beperken. Ten slotte zal degene die
de activiteit verrichtte waardoor de milieuschade is ontstaan, in beginsel ook aansprakelijk
worden gehouden voor de opgetreden schade en de herstelkosten.
Vermeldenswaardig is daarnaast het steeds stringenter wordende Europees
productveiligheidsbeleid, gericht op de kwaliteit en in het bijzonder de veiligheid van de in de
handel gebrachte of te brengen producten. Aan de wieg van dit productveiligheidsbeleid staat de
Europese Richtlijn productaansprakelijkheid die hieronder in paragraaf 5.6 uitgebreid aan de orde
komt.89 Naast deze richtlijn, die hoofdzakelijk sanctionerend van aard is, is er een richtlijn inzake
algemene productveiligheid die veeleer een preventief karakter heeft.90 Laatstgenoemde richtlijn
bepaalt dat producenten gehouden zijn uitsluitend veilige producten op de markt te brengen.
Onder een veilig product wordt verstaan een product dat bij normale of redelijkerwijs te
verwachten gebruiksomstandigheden geen enkel risico oplevert, dan wel slechts beperkte risico’s
die verenigbaar zijn met het gebruik van het product en vanuit het oogpunt van een hoog
beschermingsniveau voor de gezondheid en veiligheid van personen aanvaardbaar geacht.
Vervolgens wordt een aantal factoren genoemd waarmee rekening moet worden gehouden. Dat
een ‘hoger veiligheidsniveau’ kan worden bereikt of dat andere producten bestaan met een kleiner
risico, bestempelt een product niet tot ‘gevaarlijk’. Daarbij wordt expliciet aangegeven dat een
product als veilig wordt beschouwd indien het voldoet aan de ‘specifieke nationale bepalingen’,
zoals in de richtlijn nader uitgewerkt. Verscheidene voedselcrises die Europa hebben geteisterd,
85

86
87

88
89
90

Verordening (EG) nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en
beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (REACH), tot oprichting van een
Europees Agentschap voor chemische stoffen, houdende wijziging van Richtlijn 1999/45/EG en houdende intrekking van
Verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad en Verordening (EG) nr. 1488/94 van de Commissie alsmede Richtlijn
76/769/EEG van de Raad en de Richtlijnen 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG en 2000/21/EG van de Commissie.
Verordening (EU) nr. 528/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het op de markt
aanbieden en het gebruik van biociden.
Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van14 juni 2006 betreffende de overbrenging van
afvalstoffen; Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende
afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen.
Richtlijn 2004/35 EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met
betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade.
Richtlijn 1984/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, gewijzigd bij Richtlijn 1999/34/EG.
Richtlijn 1992/59/EG inzake algemene productveiligheid, gewijzigd bij Richtlijn 2001/95/EG.

46

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

zoals mond- en klauwzeer, vogelpest, dioxinekippen, varkenspest en vogelgriep, hebben
vervolgens aanleiding gegeven tot de Voedselveiligheidsverordening en de oprichting van de
Europese Autoriteit voor Voedselveiligheid.91 Dit maakt dat het Europese productenrecht zich
inmiddels in twee subsystemen laat onderscheiden waarvan het eerste zich op een algemeen
niveau bevindt en het tweede sectorspecifiek effectief is op het niveau van productgroepen.92
Daarbij verdient opmerking dat naast de materiële regulering van consumentenveiligheid ook het
instrument van actief toezicht op veiligheid aan terrein wint. Het eerstgenoemde regelsysteem is
op alle producten van toepassing en wordt gevormd door de elkaar aanvullende richtlijnen inzake
productaansprakelijkheid en productveiligheid. Het sectorspecifieke subsysteem is het
regelcomplex rondom de zogenaamde nieuwe aanpak en de CE-markering. Het betreft een
eveneens voornamelijk op richtlijnen (en verordeningen) steunende combinatie van abstracte
juridisch bindende veiligheidsvoorschriften en genormaliseerde technische specificaties die door
producenten vrijwillig nagevolgd mogen worden. 93 In 2013 lanceerde de Europese Commissie
een wetgevingspakket Productveiligheid en Markttoezicht.94 Met dit pakket wordt gestreefd naar
een vereenvoudiging van het huidige juridische kader inzake productveiligheid en naar een
versterking van het markttoezicht. Het omvat een voorstel voor een vervangende verordening
betreffende de veiligheid van consumentenproducten alsook een voorstel voor een nieuwe
verordening betreffende markttoezicht.95
Daar waar het gaat om de verantwoordelijkheid van de producent van de zelfrijdende
auto, één van de gevalstudies die hieronder aandacht krijgt, zijn naast voornoemde richtlijnen ook
de ITS Richtlijn alsook het Verdrag van Wenen inzake het wegverkeer van belang. 96 Is het
klimaat binnen vliegtuigen in het spel – dat is de tweede case die in hoofdstuk 6 een concrete
uitwerking krijgt – dan zijn onder meer relevant het agentschap van de EU voor veiligheid van de
luchtvaart (European Aviation Safety Agency; EASA) en de ontwikkeling van het gemeenschappelijk
Europees luchtruim (Single European Sky, SES) alsook de wetgevingspakketten die daaraan ten
grondslag liggen.97
91

92
93

94

95
96
97

Verordening (EG) nr. 178/2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de
levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van
procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden.
A. Brack, ‘De eenheid van het productenrecht. Over de juridische houdbaarheid van de tweedeling food/non-food’,
Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2006, afl. 3, p. 73.
Aldus A. Brack, ‘De eenheid van het productenrecht. Over de juridische houdbaarheid van de tweedeling food/non-food’,
Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2006, afl. 3, p. 73. Zie ook C.J.M. van Doorn & S.B. Pape, ‘Kroniek
Productaansprakelijkheid en productveiligheid 2005-2008’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2009, afl. 2, p.
36 e.v. Zie voor een verslag van recente ontwikkelingen C.J.M. van Doorn & S.B. Pape, ‘Productaansprakelijkheid en
productveiligheid 2009-2013’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2014, afl. 2, p. 7276.
Commissievoorstel COM(2013)78 final, Voorstel voor een verordening van consumentenproducten en tot intrekking van Richtlijn
87/357/EEG van de Raad en Richtlijn 2001/95/EG van de Raad. Het Europees Parlement heeft op 15 april 2014 plenair
gestemd over het voorstel en dit voorzien van enige amendementen aangenomen met 485 stemen voor en 130 stemmen
tegen (27 parlementariërs onthielden zich van stemming).
De voornoemde Richtlijn inzake algemene productveiligheid (1992/59/EG, gewijzigd bij 2001/95/EG) zal dan worden
ingetrokken, evenals de Richtlijn betreffende imitaties van levensmiddelen (87/357/EEG).
Richtlijn 2010/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 7 juli 2010 betreffende het kader voor het invoeren van
intelligente vervoerssystemen op het gebied van wegvervoer en voor interfaces met andere vervoerswijzen.
Onder andere Verordening (EG) nr. 216/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot vaststelling
van gemeenschappelijke regels op het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de
veiligheid van de luchtvaart, houdende intrekking van Richtlijn 91/670/EEG, Verordening (EG) nr. 1592/2002 en Richtlijn
2004/36/EG; Verordening (EG) nr. 1108/2009 van het Europees parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 216/2008 op het gebied van luchtvaartterreinen, luchtverkeersbeheer en
luchtvaartnavigatiediensten en tot intrekking van Richtlijn 2006/23/EG; Verordening (EG) nr. 549/2004 van het Europees
parlement en de Raad van 10 maart 2004 tot vaststelling van het kader voor de totstandbrenging van het
gemeenschappelijke Europese luchtruim; Verordening (EG) nr. 550/2004 van het Europees parlement en de Raad van 10
maart 2004 betreffende de verlening van luchtvaartnavigatiediensten in het gemeenschappelijk Europees luchtruim;
Verordening (EG) nr. 551/2004 van het Europees parlement en de Raad van 10 maart 2004 betreffende de organisatie en
het gebruik van het gemeenschappelijk Europees luchtruim; Verordening (EG) nr. 552/2004 van het Europees parlement
en de Raad van 10 maart 2004 betreffende de interoperabiliteit van het Europese netwerk voor luchtverkeersbeveiliging.

47

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

5.5

EUROPEESRECHTELIJKE INKLEURING VAN DE PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHT

5.5.1

De betekenis van uniforme EU-verplichtingen voor de privaatrechtelijke
rechtsverhouding

Het is van belang om voor ogen te houden dat er uniforme, Europese regelgeving is die
rechtstreeks en met voorrang – boven afwijkend nationaal (privaat)recht – in de lidstaten van
toepassing is. Dit betekent dat er EU-regelgeving bestaat die verplichtingen in het leven roept,
soms ook voor private partijen, en die dwingendrechtelijk met zich brengt dat daarmee strijdige
overeenkomsten nietig zijn of daarmee strijdig (buitencontractueel) handelen onrechtmatig is.
Bepalingen van primair en secundair Unierecht kunnen immers rechtstreekse werking toekomen
indien zij in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen zijn gesteld en aldus
naar hun aard geschikt zijn om door een justitiabele voor de nationale rechter te worden
ingeroepen, zonder dat daarvoor nadere uitvoeringsmaatregelen vereist zijn.
Naar de mening van Craig & De Búrca valt niet in te zien waarom bepalingen in verordeningen
niet door particulieren voor de nationale rechter zouden kunnen worden ingeroepen, zolang de
bepalingen maar voldoende duidelijk, nauwkeurig en zeker zijn geformuleerd. 98 Zij leiden dit
onder meer af uit de zaak Azienda Agricola Monte Arcosu t. Regione Autonoma della Sardegna. In die
zaak overwoog het Europese Hof van Justitie overigens juist dat de betrokken particulieren geen
rechten aan de in het geding zijnde bepalingen konden ontlenen, gezien de beoordelingsmarge
die de lidstaten bij deze bepalingen was gelaten.99 In de zaak Muñoz heeft het Hof van Justitie
vervolgens overwogen dat de naleving van bepalingen die kwaliteitsnormen inhouden in de
verordeningen inzake de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en
fruit,100 ‘moet kunnen worden verzekerd’ in een civiel proces van een marktdeelnemer tegen een
concurrent. 101 De zaak wordt hier kort uiteengezet gezien de relevantie ervan voor het
onderhavige onderzoek.
Aanleiding voor de Munoz uitspraak was de verkoop van tafeldruiven onder de naam ‘White
seedless, Sult en Coryn’ op de Engelse markt door Frumar en moedermaatschappij Redbridge.
Het Spaanse Muñoz en moedervennootschap Fruiticola, die ook druiven in het Verenigd
Koninkrijk verkochten, klaagden bij het Engelse Horticultural Marketing Inspectorate (hierna: HMI)
over de verkoop door Frumar en Redbridge, omdat de druiven van laatstgenoemden verkeerd
genaamd zouden zijn; het zou gaan om Superior Seedless druiven. Frumar en Redbridge zouden
met de verkeerde benaming het Unierecht schenden, in het bijzonder de verordeningen inzake de
gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit.102 Het HMI ondernam

98
99
100

101

102

Volledigheidshalve zij hier ook gewezen op de aanwijzingen die de Wereldgezondheidsorganisatie geeft opgesteld voor de
gezondheidstoestand aan boord van vliegtuigen. Zie 'Tuberculosis and air travel. Guidelines for prevention and control', te
raadplegen op http://www.who.int/tb/publications/2008/WHO_HTM_TB_2008.399_eng.pdf.
P. Craig & G. de Búrca, EU Law. Text, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press 2011, p. 190.
Hof van Justitie EG 11 januari 2001, C-403/98 (Azienda Agricola Monte Arcosu t. Regione Autonoma della Sardegna).
Verordening (EEG) nr. 1035 /72 van de Raad van 18 mei 1972 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in
de sector groenten en fruit en Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996 houdende een
gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit.
Hof van Justitie EG 17 september 2002, C-253/00 (Muñoz). Zie: P. Craig & G. de Búrca, EU Law. Text, Cases and Materials,
Oxford: Oxford University Press 2011, p. 190; A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer : Kluwer 2015/10, nr. 197.
En ook: A. Biondi, ‘Case C-253/00, Antonio Muñoz y Cia, Superior Fruiticola SA v. Frumar Ltd, Redbridge Produce Marketing Ltd,
Judgment of the Full Court of 17 September 2002, [ECR] 2002 I-7289’, Common Market Law Review 2003, p. 1241-1250.
Verordening (EEG) nr. 1035 /72 van de Raad van 18 mei 1972 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in
de sector groenten en fruit en Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996 houdende een
gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit.

48

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

geen actie, waarop Muñoz en Fruiticola een verbodsactie bij het High Court of Justice (England &
Wales) instelden. Het High Court of Justice wees deze vordering evenwel af. Daartoe besliste de
Court weliswaar enerzijds dat Frumar en Redbridge met de verkoop onder onjuiste benaming
kwaliteitsnormen zoals neergelegd in de verordeningen, hadden geschonden, maar anderzijds dat
deze verordeningen niet aan producenten het recht toekennen om bij schending daarvan een
civielrechtelijke vordering in te stellen.103 In de procedure van het hoger beroep heeft het Court of
Appeal (England & Wales) vervolgens een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie
voorgelegd. Het Europese Hof is de vraag voorgelegd of de genoemde verordeningen aan
particulieren verplichtingen opleggen, alsook de vraag of de rechter op de naleving van die
verplichtingen behoort toe te zien in een civielrechtelijke procedure die is ingesteld door een
particulier die ‘een belangrijk teler van de betrokken fruit- of groentesoort in de gemeenschap
is.’ 104 Het Europese Hof beantwoordt beide vragen bevestigend in de hiernavolgende
bewoordingen:
‘27. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens de bewoordingen van artikel 189, tweede
alinea, EG-Verdrag [thans artikel 288 VWEU, AK], een verordening een algemene strekking heeft
en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Derhalve kan zij, wegens haar aard en functie in het
stelsel van de communautaire rechtsbronnen, aan particulieren rechten verlenen die de nationale
rechter gehouden is te beschermen […].
28. De nationale rechterlijke instanties die in het kader van hun bevoegdheden belast zijn met
de toepassing van de bepalingen van gemeenschapsrecht, dienen de volle werking van deze
bepalingen te verzekeren […].
29. Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals blijkt uit de vierde overweging van de considerans
van verordening nr. 1035/72, de toepassing van de gemeenschappelijke kwaliteitsnormen tot doel
heeft dat producten van ontoereikende kwaliteit van de markt verdwijnen, dat de productie aldus
wordt gericht dat aan de eisen van de consument wordt voldaan, en dat de handelsbetrekkingen
worden vergemakkelijkt op basis van eerlijke mededinging. Deze doelstelling wordt bevestigd in
de derde overweging van de considerans van verordening nr. 2200/96, volgens welke de indeling
van de producten in klassen op basis van verplichte gemeenschappelijke kwaliteitsnormen
enerzijds een referentiekader beoogt te vormen waardoor het handelsverkeer eerlijker verloopt en
de markt doorzichtiger wordt, en anderzijds beoogt producten van ontoereikende kwaliteit van
deze markt te doen verdwijnen. De twintigste overweging van de considerans van dezelfde
verordening preciseert dat de regels van de gemeenschappelijke marktordening door alle
betrokken marktdeelnemers moeten worden nageleefd, wil men voorkomen dat de regeling wordt
uitgehold.
30. Bijgevolg moet worden overwogen, dat omwille van de volle werking van de regeling inzake
kwaliteitsnormen en, in het bijzonder, het nuttig effect van de in artikel 3, lid 1, van verordening
nr. 1035/72 én verordening nr. 2200/96 neergelegde verplichting, vereist is dat de naleving van
deze verplichting kan worden verzekerd in een civiel proces tussen een marktdeelnemer en zijn
concurrent.
31.
Een dergelijke mogelijkheid vergemakkelijkt namelijk de toepassing van de
gemeenschapsregeling inzake kwaliteitsnormen. Zij vormt een aanvulling op de maatregelen van
103
104

Hof van Justitie EG 17 september 2002, C-253/00, onder 22 (Muñoz).
Hof van Justitie EG 17 september 2002, C-253/00, onder 23 (Muñoz).

49

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

de instanties die door de lidstaten zijn aangewezen om de in deze regeling bedoelde verificaties te
verrichten, en helpt aldus gedragingen te ontmoedigen die vaak moeilijk op te sporen zijn en de
mededinging kunnen vervalsen. Vanuit dit oogpunt zijn de vorderingen die door concurrerende
marktdeelnemers bij de nationale rechterlijke instanties worden ingesteld zeer geschikt om
wezenlijk bij te dragen tot de eerlijkheid van het handelsverkeer en de doorzichtigheid van de
markten in de Gemeenschap.’105

Het Europese Hof van Justitie beslist in het algemeen dat een verordening – in aanvulling op bij
de verordening voorgeschreven handhavingsmaatregelen – aan particulieren rechten kan verlenen
die de nationale rechter dient te beschermen. Voor deze zaak in het bijzonder oordeelt het Hof
dat het waarborgen van de verplichting uit de groenten en fruit verordeningen in de civiele
procedure tussen de marktdeelnemer en de concurrent noodzakelijk is ter wille van de volle
werking van de Europese regeling en het nuttig effect van de concrete bepalingen.
Biondi wijst erop dat uit het Muñoz arrest volgt dat, ook als in een verordening is aangegeven hoe
de regeling moet worden gehandhaafd, een gekozen vorm van publieke handhaving niet
belemmert dat ook particulieren via een civiele procedure bijdragen aan de handhaving van de
verordening.106 Dat zou anders kunnen zijn als met de regeling van de handhaving zoals die in de
verordening is getroffen, is beoogd de handhaving exclusief te reguleren; als, anders gezegd, de
verordening expliciet geen ruimte laat voor private handhaving. 107 Biondi wijst op de
verschillende kernvragen die in het arrest van het Hof van Justitie te herkennen zijn en die leiden
naar een antwoord op de vraag of een bepaling in een verordening in een civiele procedure kan
worden gehandhaafd. Deze kernvragen zijn: (1) wat is het doel van de verordening?; (2) is de
vraag reeds eerder in jurisprudentie aan de orde geweest?; (3) wat houden de desbetreffende
bepalingen zoals neergelegd in de verordening in?; (4) schrijft de verordening expliciet exclusief
een wijze van handhaving voor? 108 Deze vragen zijn ook leidend voor de hiernavolgende
bespreking van de verplichtingen die uit de REACH-verordening en de Biocidenverordening
voortvloeien en de wijze waarop die verplichtingen het aansprakelijkheidsrecht beïnvloeden.
5.5.2 Betekenis van
rechtsverhouding

de

REACH-verordening

voor

de

privaatrechtelijke

De Regulation on Registration, Evaluation, Authorisation and Restriction of Chemicals (REACH)109 is een
verordening die, zo blijkt uit artikel 1, tot doel heeft:
105
106

107
108
109

Hof van Justitie EG 17 september 2002, C-253/00, onder 27-31 (Muñoz).
A. Biondi, ‘Case C-253/00, Antonio Muñoz y Cia, Superior Fruiticola SA v. Frumar Ltd, Redbridge Produce Marketing Ltd,
Judgment of the Full Court of 17 September 2002, [ECR] 2002 I-7289’, Common Market Law Review 2003, p. 1246. Zie ook
de conclusie van A-G Geelhoek die opmerkte dat het er in de kern om gaat ‘vast te stellen of en zo ja onder welke
omstandigheden een particulier bij de civiele rechter kan afdwingen dat een andere particulier het gemeenschapsrecht
naleeft, zulks terwijl er krachtens publiekrecht een controle-instantie bestaat die geen reden ziet aan de schending van het
gemeenschapsrecht een eind te maken.’ Conclusie van A-G Geelhoek van 13 december 2001 voor Hof van Justitie EG 17
september 2002, C-253/00, onder 2 (Muñoz).
A. Biondi, ‘Case C-253/00, Antonio Muñoz y Cia, Superior Fruiticola SA v. Frumar Ltd, Redbridge Produce Marketing Ltd,
Judgment of the Full Court of 17 September 2002, [ECR] 2002 I-7289’, Common Market Law Review 2003, p. 1246.
A. Biondi, ‘Case C-253/00, Antonio Muñoz y Cia, Superior Fruiticola SA v. Frumar Ltd, Redbridge Produce Marketing Ltd,
Judgment of the Full Court of 17 September 2002, [ECR] 2002 I-7289’, Common Market Law Review 2003, p. 1247.
Verordening (EG) nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en
beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (REACH), tot oprichting van een
Europees Agentschap voor chemische stoffen, houdende wijziging van Richtlijn 1999/45/EG en houdende intrekking van
Verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad en Verordening (EG) nr. 1488/94 van de Commissie alsmede Richtlijn
76/769/EEG van de Raad en de Richtlijnen 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG en 2000/21/EG van de Commissie.

50

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

‘een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu, inclusief de
bevordering van alternatieve beoordelingsmethoden voor gevaren van stoffen, alsmede het vrije
verkeer van stoffen op de interne markt te waarborgen en tegelijkertijd het concurrentievermogen
en de innovatie te vergroten.’

Om dat doel te bereiken legt de verordening verplichtingen op aan fabrikanten en importeurs van
in de verordening omschreven stoffen die zien op de registratie en beoordeling van en de
autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen.
Een zoekactie via Curia leidt niet naar arresten van het Europese Hof van Justitie waarin de
toepassing van bepalingen in de verordening in civiele procedures aan de orde is geweest. Het
mag aldus worden aangenomen dat het Hof van Justitie zich nog niet voor de vraag heeft gezien
wat de betekenis is van de bepalingen in de REACH-verordening in een civiele procedure.
Titel XIV REACH-verordening draagt de titel ‘Handhaving’ en behelst een drietal artikelen
waarin ‘taken van de lidstaten’, ‘sancties’ en ‘verslaglegging’ zijn geregeld. De handhavingtitel sluit
niet expliciet uit dat de handhaving geschiedt door particulieren in civiele procedures, maar
bepaalt dat lidstaten sancties vaststellen die doeltreffend, evenredig en ontmoedigend zijn en dat
lidstaten alle nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de sancties worden
toegepast.110 Privaatrechtelijke handhaving is dus niet uitgesloten, mits de bepalingen waarop in
een concreet geval in een civielrechtelijke procedure een beroep wordt gedaan zich ertoe lenen
rechtstreeks te werken.
De Nederlandse aanpak van de uitvoering van de REACH-verordening is een gecombineerde
strafrechtelijke en bestuursrechtelijke via de Wet Milieubeheer, de Algemene wet bestuursrecht en
de Wet economische delicten. Nederland handhaaft dus via strafrecht en bestuursrecht met
strafrechtelijke (gevangenisstraf, geldboete) en bestuursrechtelijke sancties (last onder dwangsom,
bestuursdwang, bestuurlijke boete). De civielrechtelijke weg is daarmee niet afgesloten, maar – zo
blijkt uit de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet EG-verordening registratie, evaluatie
en autorisatie van chemische stoffen (REACH) – uitdrukkelijk opengelaten. De wetgever
overweegt in de toelichting bij de strafrechtelijke handhavingsmaatregelen namelijk:
‘Indien bedrijven in een SIEF of in een vergelijkbare verhouding jegens elkaar hun verplichtingen
ingevolge REACH niet nakomen, moeten zij zich volgens de systematiek van REACH tot de
bevoegde burgerlijke rechter wenden. Het is niet de bedoeling van de Europese wetgever geweest
dat ook strafrechtelijk kan worden opgetreden. In een dergelijke relatie tussen bedrijven is de
gezondheid van de mens niet direct in het geding. Het gaat vooral om het delen van informatie en
samenwerken bij het doen van proeven teneinde herhalingen van proeven te voorkomen. Alleen
voor zover het dierproeven betreft is er wel een reden om strafrechtelijke handhaving mogelijk te
maken. Zo nodig is altijd bestuursrechtelijke handhaving mogelijk, voor zover het een in
Nederland gevestigd bedrijf betreft. Voor de uitvoering van de REACH-verordening is
jaarprogramma handhaving 111 en een sanctiestrategie opgesteld waarin handhaving en
sanctionering verder zijn uitgewerkt.’112
110
111

112

Artikel 126 REACH-verordening.
Samenwerkingsverband Handhaving REACH en CLP, Jaarprogramma 2014. Handhaving REACH en CLP, 2014
<https://www.ilent.nl/Images/Jaarprogramma%20Handhaving%20REACH%20en%20CLP%202014%20definitief%20(2)
_tcm334-349890.pdf>.
Kamerstukken II 2005/06, 30600, nr. 3 (MvT).

51

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

De wetgever laat dus uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat bedrijven elkaar in een
civielrechtelijke procedure aanspreken wegens het niet nakomen van verplichtingen uit REACH.
5.5.3 Betekenis van de Biocidenverordening voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding
De Biocidenverordening113 heeft de Biocidenrichtlijn per 1 september 2013 vervangen en heeft,
blijkens artikel 1, tot doel:
‘[…] de werking van de interne markt te verbeteren door de regels voor het op de markt
aanbieden en het gebruik van biociden te harmoniseren en tegelijk een hoog niveau van
bescherming van de gezondheid van mensen en dieren en van het milieu te waarborgen. De
bepalingen van deze verordening stoelen op het voorzorgsbeginsel, dat tot doel heeft de
gezondheid van mensen en dieren en het milieu veilig te stellen. Er wordt bijzondere aandacht
besteed aan de bescherming van kwetsbare groepen.’

De verordening stelt daartoe onder meer regels voor het op de markt aanbieden en het gebruik
van biociden in één of meer lidstaten van de Unie en voor het in de handel brengen van
behandelde voorwerpen.114
Een zoekactie via Curia leidt niet naar arresten van het Hof van Justitie waarin de toepassing van
bepalingen in de verordening in civiele procedures aan de orde is geweest. Het mag aldus worden
aangenomen dat het Hof van Justitie nog niet de vraag is voorgelegd wat de betekenis is van de
bepalingen in de Biocidenverordening in een civiele procedure.
De Biocidenverordening omvat geen titel inzake de handhaving, zoals de REACH-verordening
die wel heeft. Voor wat betreft de sanctionering van schendingen van de verordening bepaalt
artikel 87 van de Biocidenverordening dat de lidstaten sancties dienen vast te stellen en er zorg
voor dienen te dragen dat de sancties worden uitgevoerd. De sancties moeten, evenals de sancties
die gepaard gaan met schending van de REACH-verordening, doeltreffend, evenredig en
afschrikkend zijn.
In Nederland is gevolg gegeven aan de Biocidenverordening met een wijziging van de Wet
gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb). Met deze wet was reeds de vervangen
Biocidenrichtlijn geïmplementeerd. In de wet is onder meer geregeld hoe de sanctionering en de
handhaving van de materiele normen uit de verordening geschieden. Ook hier is sprake van een
gecombineerde aanpak, met expliciete aandacht voor privaatrechtelijke handhaving. De memorie
van toelichting bij het oorspronkelijke voorstel van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en
biociden vermeldt het volgende over de ‘mix van handhavingsinstrumenten’:
‘De nadruk komt op bestuurlijke boetes te liggen; het strafrecht dient als vangnet. Daarnaast
worden waar mogelijk ook andere bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke middelen ingezet.’115

Verordening (EU) nr. 528/2012 van het Europees Parlement
betreffende het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden.
114
Artikel 1 lid 2 sub d en e Biocidenverordening.
115
Kamerstukken II 2005/06 30474, nr. 3 (MvT).
113

52

en

de

Raad

van

22

mei

2012

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

Onder het kopje ‘civielrechtelijke handhaving’ voorziet artikel 88 Wgb in een voorziening voor
het verhalen van schade. Ingevolge deze bepaling kan een overheidslichaam de te zijnen laste
komende kosten van beheer, verwijdering of vernietiging van gewasbeschermingsmiddelen of
biociden verhalen op de veroorzaker. De bepaling maakt het de overheid gemakkelijker, aldus de
wetgever, om de kosten via privaatrechtelijke weg te verhalen; ‘met name is niet vereist dat er
sprake moet zijn geweest van onrechtmatig handelen op het tijdstip waarop de kosten zijn
gemaakt.’116 De wetgever wijst daarbij voorts nog op artikel 18 (oud) Wgb (thans: artikel 2a),
welk artikel een (concrete) zorgplicht inhoudt. Dat artikel bepaalt namelijk:
‘Een ieder is verplicht op zorgvuldige wijze om te gaan met gewasbeschermingsmiddelen,
biociden, de daarbij behorende werkzame stoffen of daarbij gebruikte toevoegingsstoffen,
alsmede restanten daarvan of de aangebroken verpakkingen. Die zorgvuldigheid houdt in ieder
geval in, dat een ieder, die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten
gevaar ontstaat of kan ontstaan voor een mens, voor een dier of voor planten waarvan de
instandhouding gewenst is, voor planten die aan anderen toebehoren, voor de bodem of voor het
water, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten, tenzij zulks in redelijkheid niet van hem
kan worden gevergd, dan wel onverwijld alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem
kunnen worden gevergd teneinde voornoemd gevaar te voorkomen of de nadelige gevolgen
daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.’

De zorgplicht is volgens de wetgever een algemeen geformuleerde gedragsnorm die de
individuele verantwoordelijkheid markeert en ruimte biedt voor diversiteit en dynamiek; deze
zorgplicht laat specifieke verplichtingen en verbodsbepalingen uit andere wetten onverlet.
Uit de Nederlandse wetgeving is niet af te leiden dat de wetgever privaatrechtelijke handhaving
buiten de in de wet genoemde wijze heeft willen uitsluiten. Sterker: niet valt in te zien waarom de
zorgplicht niet (mede) strekt tot bescherming van individuen die in bepaalde situaties schade
lijden door gedragingen die in strijd zijn met de zorgplicht.
5.5.4 Concretisering van de voornoemde
privaatrechtelijke rechtsverhouding

betekenis

van

EU-recht

voor

de

Verordeningen zoals de REACH-verordening en de Biocidenverordening leggen private actoren
verplichtingen op. Een schending van één van deze verplichtingen kan door een
overheidsinstantie worden gesanctioneerd, afhankelijk van de omstandigheden van het geval op
bestuursrechtelijke, strafrechtelijke of privaatrechtelijke wijze, overeenkomstig de desbetreffende
wettelijke uitvoeringsbepalingen. Zoals uit het bovenstaande volgt, kunnen in beginsel ook
private actoren onderling elkaar aanspreken op de uit de verordening voortvloeiende
zorgplichten.
Verordeningen zoals de REACH-verordening en de Biocidenverordening kleuren de
zorgplichten die private actoren in bepaalde situaties hebben, nader in. Zij formuleren bepaalde
gedragsnormen. Door deze concrete gedragsnormen te plaatsen in de sleutel van de
schadevoorkomingsplicht verworden ze tot rechtens afdwingbare verplichtingen, ook als de nietnaleving daarvan nog niet tot schade heeft geleid.
Sterker nog, het preventieve aspect staat hier voorop. Immers, dat mede door dergelijke
verordeningen verantwoordelijkheid wordt bepaald, betekent op zichzelf nog niet dat een enkele
116

Kamerstukken II 2005/06 30474, nr. 3 (MvT), p. 38-39.

53

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

schending van een bepaling uit een verordening ook een aansprakelijkheid voor opgetreden
schade impliceert. Daarvoor is meer nodig. Dit laat zich aan de hand van een concreet, uit de
praktijk gegrepen, voorbeeld illustreren.
De Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA) reguleert de toezicht en
controle op de overbrenging van afvalstoffen van de ene lidstaat naar de andere binnen de EU op
zodanige wijze dat rekening wordt gehouden met beschermingseisen van volksgezondheid en
milieubescherming.117 Zoals een aantal jaren geleden in het nieuws kwam, zijn als gevolg van
sluikhandel waarbij afvalstoffen zijn vervoerd zonder de onder de EVOA vereiste kennisgeving,
na doorverkoop en vermenging hormonen in veevoer terecht gekomen en zijn duizenden
varkens geruimd. De schade voor de overheid en de varkenssector was aanzienlijk. Er is
strafrechtelijk opgetreden en veroordelingen hebben plaatsgevonden. Particuliere partijen, echter,
die middels het aansprakelijkheidsrecht geleden schade vergoed willen zien van die private
partijen die de regels van de verordening hebben geschonden, worden met verscheidene
juridische verweren om de oren geslagen. De bevoegdheid van de aangezochte rechter wordt
betwist en ook volgt een discussie over de vraag welk recht toepassing behoort te krijgen. Het
verband tussen het economische belang waarop de particulier zich beroept en de bescherming die
de geschonden bepaling van de verordening naar inhoud en strekking beoogt te bieden (hier:
bescherming van het milieu en de volksgezondheid) zou ontbreken. Deswege zou niet voldaan
zijn het aan vereiste van relativiteit. Het bestaan van een causaal verband tussen de schending van
de EVOA en de uiteindelijke schade wordt ten stelligste betwist; een andere schakel in de lange
causale keten zou de directe oorzaak zijn. Bovendien is ook het handelen van de benadeelde
partij zelf een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van diens schade geweest, reden
waarom een eventuele schadevergoedingsplicht zou moeten afketsen op de eigen schuld. Een
vordering tot nakoming van een uit EVOA voortvloeiende gedragsnorm heeft, samenvattend,
beduidend minder voeten in aarde dan een vordering tot vergoeding van schade die is opgetreden
nadat een dergelijke gedragsnorm is geschonden.
Deze blik op de Europeesrechtelijke context van het veiligheidsbeleid brengt aldus opnieuw de
waarde van de schadevoorkomingsplicht aan het licht. Zoals ook in hoofdstuk 4 aan de orde is
gesteld, kent een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheid via de weg van ex postschadevergoedingsclaims meerdere obstakels. Een deel van die obstakels kan met de inzet van de
ex ante-schadevoorkomingsplicht worden ontweken. Daarbij komt dan nog dat een
schadevoorkomingsactie daadwerkelijk kan verhinderen dat een bepaalde schade intreedt, terwijl
een schadevergoedingsactie een onomkeerbare schade slechts kan doen verplaatsen.
5.6

EUROPEESRECHTELIJKE BEGRENZING VAN DE PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHT

5.6.1

Ter inleiding

Daar waar Europees recht ten grondslag ligt aan bepaalde regels, dient acht te worden geslagen
op de interpretatie van dat recht op Europees niveau. Nationale regels mogen geen afbreuk doen
aan de effectiviteit van het Unie recht. Dit betekent – in ieder geval in theorie – dat Europees
recht niet alleen nader invulling kan geven aan de privaatrechtelijke zorgplichten van private

117

Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging
van afvalstoffen.

54

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

actoren (zoals in de vorige paragraaf aan de orde kwam), maar ook dat het deze kan begrenzen.
Ik zal dat hieronder toelichten aan de hand van het productaansprakelijkheidsrecht.
De redengeving voor mijn keuze deze kwestie met behulp van het
productaansprakelijkheidsrecht te concretiseren is tweeërlei. Ten eerste is productveiligheid een
voor het ministerie van IenM uiterst relevant beleidsthema, hetgeen ook blijkt uit het verzoek van
het ministerie om in het kader van het onderhavige onderzoek specifiek aandacht te besteden aan
de verantwoordelijkheid voor de risico’s verbonden aan de zelf rijdende auto. Ten tweede speelt
de hier bedoelde kwestie van begrenzing van nationaal privaatrecht alleen daar waar de Europese
regelgeving een volledige harmonisatie heeft beoogd. Welnu ten aanzien van de risico
aansprakelijkheid van de producent voor schade die wordt veroorzaakt door gebrekkige
producten, is inderdaad volledige harmonisatie beoogd, terwijl de Europese regelgever op veel
andere terreinen van het privaatrecht lange tijd de voorkeur aan minimum harmonisatie heeft
gegeven.118
5.6.2

Productaansprakelijkheid Europees bepaald

5.6.2.1 Aanleiding
De aansprakelijkheid van producenten voor schade veroorzaakt door op de markt gebrachte
producten, is een Europeesrechtelijk aansprakelijkheid die het nationale recht aanvult. Europees
initiatief op het gebied van productaansprakelijkheid nam een aanvang in de zomer van 1968.
Aanleiding voor de belangstelling op dit terrein was het Softenon drama; een internationale golf
van geboorteafwijkingen veroorzaakt door een als kalmeringsmiddel op de markt gebracht
medicijn. Het werkte als een katalysator voor de publieke bewustwording rond het vraagstuk van
de productaansprakelijkheid en gaf politieke urgentie aan het zoeken naar een juridische
oplossing. Tezamen met de horrorverhalen over Amerikaanse productaansprakelijkheid vormde
dit het startschot voor Europees activisme op het terrein van productaansprakelijkheid dat tot op
heden voortduurt. Het resultaat is de Europese Richtlijn productaansprakelijkheid, die – zoals in
paragraaf 5.4 reeds is aangestipt – intussen fungeert als integraal onderdeel van het steeds
stringenter wordende Europees productveiligheidsbeleid.
5.6.2.2 Inhoud in vogelvlucht
De richtlijn belast de producent met aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door een
gebrek in zijn product. Als producent wordt aangemerkt de fabrikant van een eindproduct,
grondstof of onderdeel, de importeur in de Europese Economische ruimte, alsmede eenieder die
zich als producent presenteert door zijn naam of merk op het product aan te brengen. Als niet
kan worden vastgesteld wie de producent van het product is, wordt elke leverancier van het
118

De methode van volledige harmonisatie is vooral in de beginperiode van het harmonisatieprogramma van de Unie gebruikt,
maar daarna heeft de Europese regelgever de voorkeur aan minimumharmonisatie gegeven. Op vermogensrechtelijk terrein
was het tot voor kort bewust beleid van de Europese Commissie om voor regelgeving het instrument van de richtlijn met
minimumkarakter te gebruiken. Daarbij voerde een verticale benadering, bedoeld om specifieke oplossingen voor specifieke
problemen te bieden, de boventoon. Deze werkwijze heeft tot versnipperde regelgeving geleid. De Commissie acht deze
wetgevingsaanpak niet langer dienstig en aangepast aan de tijd. Recente verbintenissenrechtelijke richtlijnen zijn daarom
gebaseerd op het principe van een volledige harmonisatie en ademen een meer geïntegreerde horizontale benadering. Zie
verder A.L.M. Keirse, ‘Europeanisering van verbintenissenrecht’, in: A.L.M. Keirse & P.M. Veder, Europeanisering van
vermogensrecht, Kluwer: Deventer 2010.

55

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

product als producent ervan beschouwd, tenzij deze de gelaedeerde binnen een redelijke termijn
de identiteit meedeelt van de producent, de importeur of degene die hem het product heeft
geleverd. Een product is gebrekkig indien het niet de veiligheid biedt die daarvan, alle
omstandigheden in aanmerking genomen, mag worden verwacht. Voor aansprakelijkheid is niet
vereist dat de producent met het gebrek bekend was of had kunnen zijn, noch dat hem enig
verwijt kan worden gemaakt. Wel omvat artikel 7 van de richtlijn een opsomming van een zestal
uitzonderingen op de regel dat de producent aansprakelijk is voor een gebrek in zijn gebrek en
beschikt de producent daarnaast over een aantal in de richtlijn besloten liggende
verweermiddelen. Zo kan de producent aan aansprakelijkheid ontkomen als hij aantoont dat het
gezien de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop het product
in het verkeer werd gebracht, onmogelijk was het gebrek te ontdekken. Aan de andere kant staat
het de lidstaten vrij om een dergelijk verweer van ontwikkelingsrisico in de nationale wetgeving
uit te sluiten. Het regime van productaansprakelijkheid geldt in het algemeen bij personenschade,
doch bij zaakschade slechts voor zover het schade van de particulier betreft, waarbij bovendien
ter voorkoming van bagatelzaken een franchise van € 500 geldt. Voor wat betreft verdergaande
limitering van aansprakelijkheid laat de richtlijn de individuele lidstaten enige ruimte voor het
voeren van een eigen beleid. De richtlijn biedt namelijk de optie om de aansprakelijkheid voor
personenschade te beperken tot een minimum van zeventig miljoen euro per serieschade, dat wil
zeggen schade veroorzaakt door identieke artikelen die hetzelfde gebrek vertonen.
Landbouwgrondstoffen en producten van de jacht waren in beginsel van de werking van de
richtlijn uitgesloten.119 Echter, naast de mogelijke uitsluiting van het ontwikkelingsrisicoverweer
en de keuzemogelijkheid van een financiële limitering van aansprakelijkheid gaf de richtlijn de
lidstaten aanvankelijk als derde en laatste optie de mogelijkheid deze uitzondering voor
onbewerkte landbouwproducten en producten van de jacht naast zich neer te leggen. De BSE
affaire vormde aanleiding om hierop terug te komen. In 1997 verzocht het Europees Parlement
de Commissie om een wijzigingsvoorstel te doen.120 Dit leidde tot richtlijn 1999/34/EG van 10
mei 1999 welke de lidstaten verplicht om de geïmplementeerde regeling inzake
productaansprakelijkheid eveneens te laten gelden voor landbouwproducten en producten van de
jacht. De ratio van deze wijziging was mede om het geschonden vertrouwen van de consumenten
in landbouwproducten te herstellen.
5.6.2.3 Implementatie
Ingevolge artikel 19 van de richtlijn dienden de lidstaten hun wetgeving aan te passen binnen een
termijn van drie jaren na de datum van kennisgeving. Deze termijn eindigde op 30 juli 1988. Het
Verenigd Koninkrijk, Griekenland en Italië hebben deze termijnstelling gehaald. De overige
lidstaten hebben in meer of mindere mate te laat gevolg gegeven aan deze eis van implementatie.
Het Nederlandse recht is aangepast bij Wet van 13 september 1990,121 inwerking getreden op 1
november 1990.122 Dit heeft geresulteerd in de artikelen 1407a-j van het Oud Burgerlijk Wetboek,
na inwerkingtreding van Boek 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 vervangen
door de artikelen 6:185-6:193 van het Burgerlijk Wetboek.

119
120
121
122

Onder landbouwgrondstoffen worden verstaan producten van de bodem, van de veefokkerij en van de visserij, met
uitzondering van producten die een eerste be- of verwerking hebben ondergaan.
General Food Law (GFL), PbEG 1997, C-337/54.
Stb. 1990, 487.
Koninklijk besluit van 9 oktober 1990, Stb. 1990, 690.

56

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

Nederland heeft de tekst van de richtlijn bijna woordelijk in zijn wetgeving opgenomen.
De Nederlandse wetgever heeft daarbij bewust de weg opengelaten voor latere interpretatie van
de tekst van de richtlijn op Europees niveau, met name door het Hof van Justitie. Daarom geven
de Nederlandse Toelichting en Memorie van Antwoord slechts een voorzichtige, vrijblijvende
omschrijving van de begrippen die in de richtlijn niet nader worden gedefinieerd. Bij de uitleg van
het op de Europese richtlijn gebaseerde nationale recht moet de rechter de uitleg die het Hof van
Justitie aan de richtlijn geeft volgen, ook als het rechtszaken betreft die in andere landen spelen.
Interpretatievragen zullen uiteindelijk moeten worden beslecht door het Europese Hof van
Justitie.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen begrippen die in de richtlijn worden
gedefinieerd en begrippen waarvoor dat niet geldt. Eerstgenoemde moeten ‘autonoom’, dat wil
zeggen Europees, worden uitgelegd. De nationale rechter kan daar- aan dus niet zijn eigen
interpretatie geven. Voor begrippen die niet in de richtlijn worden gedefinieerd, geldt dat op
nationaalrechtelijke leest geschoeide interpretatie in beginsel wél geoorloofd is. Doch zelfs in die
laatste gevallen verdwijnt het Europese recht niet geheel naar de achtergrond. De nationale regels
mogen geen afbreuk doen aan de effectiviteit van de richtlijn.123
5.6.2.4 Aard van de harmonisatie
Een belangrijke vraag – die ook aanleiding heeft gegeven tot een drietal procedures die op 25
april 2002 door het Europese Hof van Justitie zijn beslist – is of de richtlijn voorziet in
harmonisatie op een minimumniveau dan wel in volledige harmonisatie. In het eerste geval
behoudt de nationale wetgever de bevoegdheid consumenten een verder reikende bescherming
ter zake van productaansprakelijkheid te geven dan die waarin de richtlijn voorziet. Nationale
wetgeving die aan de richtlijn vooraf gaat en die aan de consument meer bescherming biedt dan
de richtlijn, zoals de oude Spaanse wet deed, kan dan in stand blijven. Daarnaast zou het de
nationale wetgever zijn toegestaan om bij de implementatie van de richtlijn of daarna een
verdergaande regeling te treffen, zoals Frankrijk en Griekenland wilden. In de tweede hypothese
is de nationale wetgever bij de omzetting van de richtlijn volledig gebonden aan de keuzes die de
Europese regelgever daarin heeft gemaakt. Meer beschermende anterieure of posterieure
nationale wetgeving is dan uitsluitend toegestaan voor zover de richtlijn uitdrukkelijk de ruimte
daarvoor biedt. Welnu, het Hof van Justitie koos in laatstgenoemde zin: ‘De richtlijn streeft voor
de punten die zij regelt, een volledige harmonisatie na’. Lidstaten hebben, behoudens voor zover
dit expliciet door de richtlijn wordt toegestaan, geen mogelijkheid om van de richtlijn af te
wijken, ook niet ten voordele van de consument.124
5.6.2.5 Verhouding tot het overige Nederlandse recht
De richtlijn inzake productaansprakelijkheid, waarop de artikelen 6:185 e.v. van het Burgerlijk
Wetboek zijn gebaseerd, beoogt harmonisatie van het productaansprakelijkheidsrecht binnen de
123

124

Vergelijk Hof van Justitie EU 20 november 2014, C-310/13 (Novo Nordisk Pharma GmbH/S.).
Hof van Justitie EG 25 april 2002, C-52/00, Jurispr. 2002, p. I-03827 (Commissie/Frankrijk); Hof van Justitie EG 25 april
2002, C-154/00, Jurispr. 2002, p. I-03879 (Commissie/Helleense republiek); Hof van Justitie EG 25 april 2002, C-183/00,
Jurispr. 2002, p. I-030901 (Gonzáles Sánchez/Medicina Asturiana). Zie ook Hof van Justitie EG 10 januari 2006, C-402/03,
Jurispr. 2006, p. I-00199, Nederlandse Jurisprudentie 2006/286 m.nt. M.R. Mok; Hof van Justitie EU 4 juni 2009, C-285/08,
Jurispr. 2009, p. I-4733 (Moteurs Leroy Somer/Dalkia France) en Hof van Justitie EU 21 december 2011, C-295/10 (CHU de
Besancon/Dutrueux).

57

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

reikwijdte van zijn werking. De richtlijn heeft daarmee tot op zekere hoogte een aanvullend
karakter. De richtlijn strekt tot een volkomen harmonisatie van de risicoaansprakelijkheid van de
producent voor schade die wordt veroorzaakt door gebrekkige producten. De richtlijn en het
daarin besloten liggende doel van maximum harmonisatie laat een tweede of andere specifieke
regeling inzake productaansprakelijkheid niet toe, maar dit verhindert niet dat de
aansprakelijkheid van een producent kan worden gebaseerd op een andere algemeen geldende
grondslag voor aansprakelijkheid die niet specifiek geldt voor schade door producten, mits aan de
voorwaarden van die aansprakelijkheid is voldaan. Voor zover een lidstaat
aansprakelijkheidsregelingen kent die op een andere, algemene grondslag zijn gebaseerd, blijft de
benadeelde gerechtigd om ook op deze grondslag een vordering tegen de producent in te stellen.
In de huidige vorm geeft de richtlijn een algemene, maar niet exclusieve basis voor vorderingen
op grond van aansprakelijkheid voor schade door producten.
Dit blijkt ook uit de arresten van het Hof van Justitie in de Deense zaak Skov Æ/Bilka
Lavprisvarehus en de Franse zaak CHU de Besancon/Dutrueux.125 In eerstgenoemde zaak, waar
het ging om aansprakelijkheid voor met salmonella geïnfecteerde eieren, hoefden de gedupeerde
consumenten zich niet op basis van productaansprakelijkheid tot de oorspronkelijke producent te
wenden, maar konden ze ook bij de aanbieder aankloppen voor schadevergoeding op grond van
onrechtmatige daad. Uit de tweede zaak blijkt dat de richtlijn evenmin belet dat de schadelijder,
naast de producent, ook een dienstverlener kan aanspreken die in het kader van een
dienstverrichting een gebrekkig product gebruikt, zelfs als het daarbij niet om een fout maar
vergaande risico aansprakelijkheid gaat. De zaak betrof een patiënt die tijdens een chirurgische
ingreep brandwonden opliep door een gebrekkige elektrische matras.
Voor het Nederlandse recht betekent deze aanvullende werking van de richtlijn dat de
benadeelde naast de vordering op grond van artikel 6:185 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, ook de
vordering uit onrechtmatige daad tot zijn beschikking heeft, en daar waar sprake is van een
contractuele verhouding tussen de schadelijdende partij en de producent, die uit wanprestatie.
Ook valt te denken aan een vordering op grond van artikel 6:175 van het Burgerlijk Wetboek
inzake de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen. Evenmin verzet de richtlijn zich tegen een
aparte aansprakelijkheidsregeling van een dienstverlener, zolang deze regeling geen afbreuk doet
aan de werking van de richtlijn. Dit betekent dat het voor de benadeelde en de dienstverrichter de
mogelijkheid moet blijven bestaan om tegen de producent een aansprakelijkheidsvordering in te
stellen op grond van de richtlijn inzake productaansprakelijkheid, indien aan de voorwaarden
ervan is voldaan. Verwezen zij naar artikel 6:193 van het Burgerlijk Wetboek dat in navolging van
artikel 13 van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de regeling van artikel 6:185 e.v. van het
Burgerlijk Wetboek andere mogelijkheden om tot genoegdoening te komen door middel van het
contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht onverlet laat.
5.6.2.6 Verhouding tot de schadevoorkomingsplicht
In het kader van de toepassing van het productaansprakelijkheidsrecht zijn in de rechtspraak
zorgplichten geformuleerd die een producent in acht te nemen heeft. Ofschoon deze plichten
niet expliciet aldus zijn geduid kunnen ze als concretiseringen van de schadevoorkomingsplicht
worden beschouwd, zoals hierboven in de hoofdstukken 2 en 3 is uitgelegd.

125

Hof van Justitie EG 10 januari 2006, C-402/03, Jurispr. 2006, p. I-00199, Nederlandse Jurisprudentie 2006/286 (Skov Æ/Bilka
Lavprisvarehus); Hof van Justitie EU 21 december 2011, C-295/10 (CHU de Besancon/Dutrueux).

58

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

In het arrest Koolhaas/Rockwool bepaalde de Hoge Raad dat een fabrikant in het algemeen
die maatregelen moet treffen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd
teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. 126
Voorts moet een fabrikant zichzelf er van vergewissen welk effect een nieuw of vernieuwd
product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan. Bij een product met een
gewijzigde samenstelling zal hij ten minste de afnemers van de wijziging op de hoogte moeten
stellen. Op producenten die na uitgifte van hun producten op de hoogte geraken van ernstige
gezondheidsrisico’s verbonden aan hun producten, rust onder omstandigheden een voortdurende
waarschuwingsplicht aan de gebruikers van hun producten over deze gevaren.127
De reikwijdte van deze op producenten rustende schadevoorkomingsplichten wordt door de
Europese richtlijn inzake productaansprakelijkheid niet ingedamd maar onderschreven. De
aansprakelijkheid van producenten voor gebreken in hun producten is streng, maar niet absoluut.
Dit geldt onafhankelijk van de vraag of deze aansprakelijkheid in een concreet geval op het in de
artikelen 6:185 e.v. van het Burgerlijk Wetboek neergelegde Europese regime is gebaseerd dan
wel op een nationale regeling, zoals die van de onrechtmatige daad. Doorslaggevend is of het
product de veiligheid biedt die gebruikers daarvan mogen verwachten.
Net zo min als de maatstaf voor ex post-aansprakelijkheid een absolute is, vergt de
invulling van de schadevoorkomingsplicht een waarborg voor absolute veiligheid. Van de
producent kan niet worden gevergd dat hij zo vergaande maatregelen treft dat daarmee is
gegarandeerd dat het door hem in het verkeer gebrachte product absoluut veilig is in alle
denkbare toepassingen ervan. De maat is niet absolute veiligheid, maar die veiligheid die op het
moment van het in het verkeer brengen van het product mag worden verwacht in het licht van
alle omstandigheden van het geval, waaronder de presentatie van het product, het redelijkerwijs te
verwachten gebruik daarvan en het tijdstip waarop het in het verkeer werd gebracht.
5.7

SECTORSPECIFIEKE BEGRENZING VAN NATIONAAL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
DOOR INTERNATIONAAL RECHT

5.7.1

Luchtvervoerrecht

Ter afsluiting van dit hoofdstuk wijs ik er volledigheidshalve op dat het internationale recht in
bepaalde sectoren verder ingrijpt in het nationale aansprakelijkheidsrecht en een exclusieve
werking kan toekomen. Dit geldt in het bijzonder voor het luchtvervoerrecht. Aangezien één van
de in hoofdstuk 6 te behandelen cases – het klimaat in vliegtuigen – zich binnen het luchtvervoer
afspeelt, zal ik in deze paragraaf kort ingaan op de dynamiek tussen de drie verschillende niveaus
van regelgeving ten aanzien van luchtvervoer. Er bestaat internationaal verdragsrechtelijk,
Europees en nationaal luchtvervoerrecht. Het internationaal verdragsrechtelijke niveau omvat het
Verdrag van Chicago van 1944 – op welke basis de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie
(International Civil Aviation Organization (ICAO)) is opgericht – het Verdrag van Warschau van
1929 en het Verdrag van Montreal van 1999. Het Europese niveau van privaatrechtelijke
bescherming van luchtreizigers wordt door verordeningen gevormd. 128 Het nationale
126
127
128

Hoge Raad 22 oktober 1999, Nederlandse Jurisprudentie 2000/159, r.o. 3.5 (Koolhaas/Rockwool).
Zie Hof Arnhem 9 augustus 2011, Jurisprudentie Aansprakelijkheid 2011/175 (Klein Teeselink/Eternit); Hof Arnhem 20
december 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BV0374 (Rietman/Eternit).
Verordening (EG) nr. 889/2002 van het Europees parlement en de Raad van 13 mei 2002 houdende wijziging van
Verordening (EG) nr. 2027/97 van de Raad betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen;
Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van
gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige

59

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

privaatrechtelijke luchtvervoerrecht is te vinden in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. De
begrenzing van de aansprakelijkheid voor luchtvervoerveiligheid wordt in het bijzonder bepaald
door de wisselwerking tussen het Verdrag van Montreal, de Europese Verordening betreffende
de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen en de nationale regeling in Titel 16 van
Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. Daarom wordt deze wisselwerking hieronder in vogelvlucht
geschetst.
5.7.2

Exclusiviteit van Montreal

De aansprakelijkheid voor ongevallen tijdens internationale vluchten tussen lidstaten wordt
exclusief geregeld door het Verdrag van Montreal. Het verdrag kent een ruim toepassingsberieik.
Bovendien verklaart de Europese verordening dit verdragsrechtelijke aansprakelijkheidsregime
van toepassing op al het vervoer dat verricht wordt door Europese luchtvervoerders, ongeacht of
dat vervoer zonder deze verwijzingsregel onder de toepasselijkheid van dat verdrag zou vallen.
Daarenboven heeft de Nederlandse wetgever de in dit Verdrag neergelegde – voor internationale
vluchten geldende – aansprakelijkheidsregels één-op-één overgenomen in het nationale recht.
Het aansprakelijkheidsregime van het Verdrag van Montreal kent niet alleen een zeer ruim
toepassingsbereik, maar is ook passagiersvriendelijk. 129 Een belangrijke en voor dit onderzoek
cruciale beperking is evenwel dat er sprake moet zijn van een ongeval, wil het ruime
aansprakelijkheidsregime van toepassing zijn. Dit betekent dat een deel van de hierna te
bespreken gevallen buiten de werking van dit Verdrag vallen. Zo is het optreden van een
samenklontering van bloed in de bloedvaten als gevolg van langdurig stilzitten in een verkrampte
houding geen ongeval als bedoeld in dit Verdrag.130 Evenmin is het achterwege laten van een
waarschuwing een ongeval. Daarenboven betekent het dat de verantwoordelijkheid voorafgaande
en ter voorkoming van ongevallen niet zo zeer door dit Verdrag maar met name door het
Europese en nationale recht wordt bepaald.

5.8

SAMENVATTENDE CONCLUSIES



Internationalisering en Europeanisering

De speelruimte van de schadevoorkomingsplicht wordt mede ingekleurd door regelgeving van
internationale en vooral Europese komaf. Het internationale en Europese legt gedragsnormen op
en kan aldus nader invulling geven aan de privaatrechtelijke zorgplichten van private actoren. In
theorie kan het internationale en Europese recht de schadevoorkomingsplicht ook begrenzen;
internationaal recht kent immers een zekere voorrang boven nationaal recht en nationale regels
mogen immers geen afbreuk doen aan de effectiviteit van het Unie recht. Feitelijk is het evenwel

129
130

vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91; Verordening (EG) nr. 2111/2005 van het
Europees parlement en de Raad van 14 december 2005 betreffende de vaststelling van een communautaire lijst van
luchtvaartmaatschappijen waaraan een exploitatieverbod binnen de Gemeenschap is opgelegd en het informeren van
luchtreizigers over de identiteit van de exploiterende luchtvaartmaatschappij, en tot intrekking van artikel 9 van Richtlijn
2004/36/EG; Verordening (EG) nr. 1107/2006 van het Europees parlement en de Raad van 5 juli 2006 inzake de rechten
van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit die per luchtvervoer reizen.
Zie I. Koning, ‘Letselschade en luchtreizen; onbeperkt en exclusief’, in: J.M. Beer (red.), Verkenningen binnen het
letselschaderecht, Den Haag: Sdu 2012, p. 57 e.v.
Deep Vein Thrombosis and Air Travel Group Litigation, HL 19, 20 October, 8 December 2005, [2006] 1 Lloyd’s Rep., p.
231.

60

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

niet goed denkbaar dat de effectiviteit van het Unie recht wordt bedreigd door toepassing van de
schadevoorkomingsplicht. Integendeel, de schadevoorkomingsplicht is feitelijk een
privaatrechtelijk handhavingsmechanisme van materiele normen onafhankelijk van de komaf van
die normen; zij kunnen nationaal of internationaal zijn, alsook privaatrechtelijk dan wel
publiekrechtelijk van aard.


Beantwoording vierde onderzoeksvraag
 Hoe verhoudt regulering via privaatrecht/aansprakelijkheidsrecht zich tot het karakter van de
bestaande EU regelgeving (bijv. REACH-verordening en Biocidenverordening) die door hun
rechtsbasis (artikel 114 VWEU) totale harmonisatie behelzen?

De bestaande EU regelgeving geeft steun aan de schadevoorkomingsplicht. Diverse EU-regels
leggen private actoren verplichtingen op. Schendingen van deze verplichtingen kunnen via
publiekrechtelijke instrumenten worden gesanctioneerd. Daarnaast kunnen die verplichtingen
ook worden gehandhaafd met behulp van de privaatrechtelijke schadevoorkomingsplicht. De
concrete inhoud van de schadevoorkomingsverplichtingen kan van geval tot geval variëren en
wordt soms mede bepaald door plichten en rechten internationale komaf.

61

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

62

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

6 . C A SUÏ STI E K

6.1

CASUÏSTIEK KLEURT IN

De schadevoorkomingsplicht kan in verschillende situaties en bij tal van soorten risico’s een rol
spelen. Een opsomming van de gevallen waarbij de schadevoorkomingsplicht tot toepassing
komt, is daarmee praktisch niet doenlijk en zou ook buiten het bestek van dit onderzoek vallen.
Nu het desalniettemin juist de casuïstiek is die een preciezer beeld mogelijk maakt van de schadevoorkomingsplicht, zal de werking van de schadevoorkomingsplicht in de hierna volgende
paragrafen ter illustratie in een tweetal praktijkdossiers worden uitgewerkt.
6.2

KLIMAAT IN VLIEGTUIGEN

6.2.1

Aerotoxic syndrome en economy class syndrome

Het klimaat – in de ruime zin van het woord – in vliegtuigen is belangrijk, zowel in verband met
de vliegveiligheid als de gezondheid van de inzittenden. Daarom zijn er regels over opgenomen in
de internationale luchtvaartvoorschriften, besteden zowel fabrikanten als luchtvaartmaatschappijen hieraan aandacht, wordt er in veel landen over gepubliceerd, evalueert het Europese
agentschap voor veiligheid van de luchtvaart (European Aviation Safety Agency; EASA) dit klimaat
en is het een terugkerend thema op de agenda van het ministerie van IenM.
Bedreigingen van het klimaat in vliegtuigen die aandacht verdienen betreffen het
zogenaamde aerotoxic syndrome en het economy class syndrome. Het eerstgenoemde syndroom betreft
een risico voor de gezondheid van piloten en cabinepersoneel, en eventueel van frequent flyers. Het
tweede behelst een risico voor reizigers, in het bijzonder voor passagiers die roken, zwanger zijn
of de pil slikken, zwaarlijvige passagiers, passagiers die nog herstellende zijn van een operatie en
passagiers met bloedverdikking, hartklachten of kanker.
Het economy class syndrome (ECS) is het optreden van een afsluiting in een bloedvat
(trombose) als gevolg van langdurige immobilisatie en het verkrampt zitten in een vliegtuig waar
gebrek aan bewegingsruimte en de relatieve droogte van de cabinelucht tot bloedverdikking en
bloedstolling kunnen leiden. De schadelijke gevolgen kunnen bestaan uit zuurstofgebrek, pijn,
duizeligheid, een longembolie, een hartinfarct, een beroerte en de dood. Naar verluidt vallen
honderden slachtoffers per jaar, onder wie tientallen doden. Zoals desgewenst in het kader van
een opdracht tot vervolgonderzoek kan worden uiteengezet, kan de inzet van de
schadevoorkomingsplicht goede diensten bewijzen in de strijd tegen dit economy class syndrome.
De diensten die de schadevoorkomingsplicht kan bewijzen in het praktijkdossier van het
aerotoxic syndrome worden hieronder in paragraaf 6.2.2 besproken.
6.2.2

Luchtkwaliteit in cockpit en cabine

6.2.2.1 TCP’s
Reeds sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw worden zorgen geuit over de luchtkwaliteit van
cockpit en cabine als gevolg van het vrijkomen van Tricresyl phosphaten, aangeduid onder de
63

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

verzamelnaam TCP’s. Deze stoffen zitten in vliegtuigmotoroliën en komen mogelijk vrij bij de
luchtcirculatie. Om het zuurstofniveau en de druk in het vliegtuig op peil te houden wordt lucht
van buiten, via de motoren, naar binnen gepompt, zogenaamde bleed-air. Deze bleed-air kan stoffen
uit de olie bevatten als gevolg van defecten in afdichtingen van de motoren of overvolle
reservoirs. Als een sterk geurende – al dan niet zichtbare – rookwolk in de cockpit en cabine
vrijkomt, mogelijk als gevolg van een breuk in een motorafdichting, spreekt met van een fume
event en wordt gevreesd voor een piekblootstelling aan TCP’s. Mogelijk worden de inzittenden
van het vliegtuig ook onder normale operationele omstandigheden aan lage concentraties van
TCP’s blootgesteld.
Dit heeft geleid tot bezorgdheid over de hieraan verbonden gezondheidsrisico’s voor
piloten, cabinepersoneel en frequent flyers. Bekend is immers dat blootstelling aan hoge
concentraties van bepaalde typen TCP’s schadelijk is. Over de gevolgen van langdurige
blootstelling aan lage concentraties TCP’s heerst onzekerheid, maar in binnen- en buitenland
wordt in de literatuur en in de media bericht dat piloten, cabinepersoneel en frequent flyers
negatieve gezondheidseffecten oplopen als gevolg van de blootstelling aan de verontreiniging in
de bleed-air. De combinatie van gezondheidsklachten die hiertoe wordt herleid, wordt aangeduid
met de term Aerotoxic syndrome. Het omvat een serie aspecifieke symptomen zoals
irritatieverschijnselen van slijmvliezen en luchtwegen, hoofdpijn, misselijkheid,
evenwichtsklachten, moeheid, aandachts- en geheugenproblemen.131
Deze zorgen over het aerotoxic syndrome en de onzekerheden daarover hebben geleid tot
actie van overheidsinstanties en tot rechtszaken, zowel in binnen- als buitenland, waarbij de
schadevoorkomingsplicht uitwerking heeft gekregen. Hieronder breng ik in kaart wat de
schadevoorkomingsplicht tot op heden in dit dossier betekend heeft en wat de verdere betekenis
daarvan kan worden.
6.2.2.2 Aanpak ministerie IenM
Mede naar aanleiding van media-aandacht132 wordt er in Den Haag, zowel in de Tweede Kamer
als binnen het ministerie van IenM, over de luchtkwaliteit in vliegtuigen gedebatteerd. Eind 2012
heeft de staatsecretaris van IenM ter beantwoording van Kamervragen aangegeven dat er geen
sprake is van een urgent noch van een specifiek nationaal probleem.133 Mede in het licht van de
resultaten van het onderzoek dat wereldwijd wordt gedaan, werd toen geen aanleiding gezien
voor aanvullend onderzoek vanuit Nederland. Met recht stelde de staatssecretaris voorop dat
bedrijven verantwoordelijk
zijn voor een gezonde
werkomgeving
en
dat
luchtvaartmaatschappijen daarop geen uitzondering zijn. De staatssecretaris heeft daarbij
aangegeven van mening te zijn dat de sector deze verantwoordelijkheid serieus neemt.
Wel heeft Nederland de stof TCP in 2012 aangemeld voor een nadere analyse van de
stofeigenschappen in het kader van het EU-programma REACH.134 De REACH-verordening –
die ook in hoofdstuk 5 besproken is – verplicht producenten en importeurs om stoffen te
registreren en informatie aan te leveren over de chemische en gevaareigenschappen van de stof.
Deze informatie wordt in het registratiedossier opgenomen. Indien lidstaten van oordeel zijn dat
het registratiedossier van een stof te weinig gegevens bevat om te kunnen concluderen of een stof
131
132
133
134

T.M. Pal, Gezondheidsklachten bij luchtvaartmedewerkers in relatie tot de luchtkwaliteit van cockpit en cabine. Rapport van een onderzoek in
opdracht van de Inspectie voor Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, 30 november 2014.
In 2010 besteedde het televisie programma Zembla aandacht aan de (on)veiligheid van Fokker vliegtuigen, op 9 mei 2013
volgde een uitzending van Zembla met de titel ‘Gif in de cockpit’.
Kamerstukken II, 2012/13, 31 936, nr. 120; zie ook de brief van de staatssecretaris van IenM aan de voorzitter van de Tweede
Kamer d.d. 3 juni 2013, kenmerk IenM/BSK-2013/109320.
Kamerstukken II, 2012/13, 31 936, nr. 133. Zie ook Kamerstukken II, 2013/14, 31 936, nr. 162.

64

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

al dan niet voldoet aan de criteria voor stoffen van zeer ernstige zorg, kunnen zij een stof
voordragen voor nader onderzoek door het Europese Agentschap voor chemische stoffen
(ECHA). Een dergelijke stofevaluatie kan er toe leiden dat het ECHA de producent of importeur
opdraagt om nader onderzoek naar de stof uit te voeren en de informatie in het registratiedossier
aan te vullen. Het voorstel van Nederland om de stofevaluatie van TCP in REACH-verband te
verbreden tot de luchtvaart is geaccepteerd. De stofevaluatie is in opdracht van het ECHA door
het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) uitgevoerd.
Het RIVM is in overleg met het ministerie van IenM gestart met een
tweesporenaanpak.135 Het eerste spoor loopt via de instrumenten die de REACH-wetgeving biedt
en gaat de toxicologische gegevens van TCP’s na. Het tweede spoor betrekt de luchtvaartsector
en richt zich op informatie over het verband tussen gezondheidsklachten bij het
luchtvaartpersoneel en TCP’s. In het voorjaar van 2014 publiceerde het RIVM een
voortgangsrapportage met enkele voorlopige aanbevelingen.136 Geconcludeerd is dat de rol van
TCP’s bij het ontstaan van ziekteverschijnselen bij piloten niet kan worden uitgesloten, noch kan
worden bevestigd. Er zijn nog veel onzekerheden. Ten eerste bestaan er grote onduidelijkheden
over de effecten die TCP’s kunnen veroorzaken. Ten tweede is het onzeker bij welke
concentraties effecten kunnen optreden en wat veilige grenswaarden zijn. Ten derde kan men niet
met zekerheid vaststellen of en zo ja in welke mate blootstelling aan TCP’s in een vliegtuig
plaatsvindt. In de vierde plaats heerst onzekerheid over mogelijke verschillen in gevoeligheid van
mensen voor schadelijke effecten van TCP’s. Het RIVM beveelt een internationale en integrale
onderzoeksaanpak aan met betrekking van betrokken partijen uit de luchtvaartsector alsook
internationale organisaties en kaders, zoals het Europees Agentschap voor de veiligheid van de
luchtvaart (EASA), REACH, Internationale Federatie van Verkeersvliegersverenigingen
(IFALPA) en Modernet (netwerk voor monitoring van trends in beroepsziekten en opsporen van
nieuwe risico’s). Ook het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) dat in opdracht van
de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) een onderzoek heeft uitgevoerd naar
gezondheidsklachten bij luchtvaartmedewerkers in relatie tot de luchtkwaliteit van cockpit en
cabine, ziet reden voor nader vervolgonderzoek in internationaal verband.137 Het Institute for Risk
Assessment (IRAS) van de Universiteit Utrecht dat in opdracht van het ministerie van IenM
onderzoek uitvoerde, heeft geconstateerd dat de concentraties waarboven effecten van TCP’s
worden waargenomen dusdanig hoog zijn dat zij ver boven eerder waargenomen
blootstellingniveaus liggen.138
Teneinde te bewerkstelligen dat eenieder in dit complexe dossier de juiste rollen en
verantwoordelijkheden voor veiligheid op zich neemt is het van belang dat alle stakeholders goed
worden geïnformeerd over de voortgang en de mogelijkheid krijgen om nieuwe ontwikkelingen
op de juiste plaats te agenderen. Om deze reden heeft het ministerie van IenM recentelijk een
Nationaal Adviesgroep Cabinelucht (NAC) ingesteld, en ondergebracht bij het bij wet ingestelde
Overlegorgaan Infrastructuur en Milieu (OIM), met deelname vanuit de werkgevershoek, de
werknemershoek en onderzoeksinstituten.139 Daar waar de betrokken partijen niet uit zichzelf de
geboden maatregelen treffen, kan de schadevoorkomingsplicht worden ingezet ter afdwinging
daarvan. Daarover hieronder meer.
135
136
137

138
139

Zie de brief van de staatssecretaris van IenM aan het RIVM d.d. 4 juli 2013, kenmerk IENM/BSK-2013/132714; de
antwoordbrief van het RIVM van 24 juli 2013 aan de staatssecretaris; Kamerstukken II, 2013/14, 31 936, nr. 162.
P.C.E. van Kesteren et al., TCP’s in cabinelucht van vliegtuigen. Voortgangsrapportage voorjaar 2014, RIVM Briefrapport
330002001/2014. Zie ook Kamerstukken II, 2013/14, 31 936, nr. 224.
T.M. Pal, Gezondheidsklachten bij luchtvaartmedewerkers in relatie tot de luchtkwaliteit van cockpit en cabine. Rapport van een onderzoek in
opdracht van de Inspectie voor Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, 30 november 2014. Zie ook
Kamerstukken II, 2014/15, 31 936, nr. 260.
Kamerstukken II, 2014/15, 31 936, nr. 260.
Kamerstukken II, 2014/15, 31 936, nr. 270; Kamerstukken II, 2015/16, 31 936, nr. 296.

65

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

6.2.2.3 Meersporenbeleid
De internationale aanpak van het vraagstuk van de luchtkwaliteit in vliegtuigen kent inmiddels
vier sporen, waarin ook de schadevoorkomingsplicht is terug te vinden. Het betreft ten eerste het
REACH-traject met een prominente rol van het RIVM, zoals in de vorige paragraaf al werd
aangestipt. Ten tweede wordt door het Comité European de Normalisation (CEN) gewerkt aan
Europese normstelling voor de luchtkwaliteit in vliegtuigen. Ten derde zal door EASA
grootschalig onderzoek worden verricht naar de kwaliteit van de lucht binnen vliegtuigen. Ten
vierde worden de mogelijkheden om vliegtuigen te verbeteren onderzocht door een consortium
van bedrijven en organisaties, onder de naam Future Sky Safety en onder leiding van het NLR.
Het spoor dat via REACH loopt zal ertoe leiden dat de bedrijven die TCP’s vervaardigen
of in de handel brengen de risico’s die aan TCP’s verbonden zijn, nader identificeren en
beheersen. Zij moeten laten zien hoe de stof veilig kan worden gebruikt en ze moeten gebruikers
informeren over risicobeperkende maatregelen. In dit spoor staan dus de zorgplicht en
schadevoorkomingsplicht van de fabrikanten en importeurs centraal.
Vliegtuigbouwers dienen er voor zorg te dragen dat hetgeen zij bouwen voldoende veilig
is. Zolang echter onduidelijkheid heerst over de vraag of er van een onveiligheid sprake is, is het
onzeker tot welke acties vliegtuigbouwers op grond van de schadevoorkomingsplicht gehouden
zijn. Kunnen en moeten filters worden ontwikkeld die de TCP’s volledig verwijderen, dat is
bijvoorbeeld nu nog de vraag. Door de ontwikkeling van standaarden kan worden bepaald waar
de grens van acceptatie ligt, wat veilige grenswaarden zijn en door de ontwikkeling van geschikte
meet- en detectietechnieken kan worden nagegaan of aan de standaarden wordt voldaan. In 2012
heeft EASA besloten de regels betreffende de luchtkwaliteit aan boord van vliegtuigen niet aan te
scherpen.140 In april 2015 is binnen het verband van het Comité Européen de Normalisation (CEN)
een werkgroep gestart die zich de komende jaren zal gaan richten op het ontwikkelen van een
Europese standaard of een set aan standaarden voor de kwaliteit van cabinelucht van vliegtuigen
en de airconditioning in vliegtuigen. Hierbij wordt ook beoogd geschikte meet- en
detectietechnieken voor TCP’s te ontwikkelen om na te gaan of aan de normen wordt voldaan.
De ontwikkeling van deze standaarden en technieken vullen derhalve de inhoud van de
zorgplicht en schadevoorkomingsplicht van de vliegtuigbouwers in.
Het verrichten van onderzoek naar risico’s is ook een element van schadevoorkoming.
Worden na onderzoek risico’s vastgesteld, dan kunnen en moeten mitigerende en effectieve
maatregelen worden getroffen. Wereldwijd worden vele onderzoeken gedaan door verschillende
instituten naar de luchtkwaliteit in de luchtvloot. In de nabije toekomst zal EASA voorzien in een
grootschalig onderzoek naar de luchtkwaliteit aan boord van grote commerciële luchtvaartuigen.
Dit betekent echter niet dat de kleinere partijen die betrokken zijn, de private actoren, in de
tussentijd mogen stilzitten. Vliegtuigmaatschappijen, vliegtuigbouwers en producenten van de
betreffende airconditioningsystemen hebben ook allen een eigen verantwoordelijkheid en eigen
zorgverplichtingen. Dat zij zich niet ter afwending van hun schadevoorkomingsplicht kunnen
verschuilen achter de onderzoeken die reeds worden gedaan, is onlangs uitdrukkelijk beslist door
de rechtbank Amsterdam in de zaak Felderhoff versus KLM.141 Zoals in de volgende paragraaf
meer uitgebreid aan de orde komt, is KLM in die rechtszaak uit hoofde van haar
schadevoorkomingsplicht veroordeeld een onderzoek te verrichten naar de aanwezigheid en
concentraties van TCP’s in cabinelucht van haar Boeings 737. Daarbij kon het KLM niet baten
140

141

ED Decision no. 2012/001/R of the Executive Director of the European Aviation Safety Agency of 27th January 2012 on
termination of rulemaking task 25.035 ‘Cabin air quality on board Large Aeroplanes’ without amending EASA regulations,
te raadplegen op https://easa.europa.eu/system/files/dfu/ED%20Decision%202012-001-R.pdf.
Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, Jurisprudentie Aansprakelijkheid 2013/184.

66

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

dat, zoals zij had aangevoerd, uit onderzoeken bij andere vliegtuigmaatschappijen niet is gebleken
dat er in de cabines gevaarlijke concentraties TCP’s aanwezig zijn. Concentraties TCP’s zijn
immers van tal van factoren afhankelijk, waaronder het type vliegtuig en de staat van onderhoud
van het vliegtuig. KLM dient daarom zelf het blootstellingsniveau in haar eigen vliegtuigen vast te
stellen. Meer algemeen gesteld dienen werkgevers in alle gevallen waarin werknemers worden of
kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen op de werkvloer, een risico-inventarisatie en
–evaluatie uit te voeren waarbij de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan gevaarlijke
stoffen worden betrokken. Vervolgens brengt de schadevoorkomingsplicht ook mee dat als er
sprake is van een blootstellingsevent (zoals een fume event) dit event en de oorzaakanalyse daarvan
in het kader van risicobeheersing worden gemeld. Sinds kort – te weten vanaf 15 november 2015
– zijn luchtvaartmaatschappijen overigens ook op grond van een Europese verordening verplicht
om, naast het vermelden van het voorval zelf, ook de resultaten van de onderzoeken naar de
oorzaken van fume events te melden.142
Het gemeenschappelijke doel is de verbetering van vliegtuigen. Future Sky Safety getuigt
van een gezamenlijke inzet om recht te doen aan de schadevoorkomingsplicht. Het onderzoek,
gefinancierd door een Europese subsidie, van vliegtuigbouwers, toeleveranciers en
wetenschappelijke instituten beoogt zicht te bieden op de technische en economische
haalbaarheid om ongewenste contaminatie van lucht binnen vliegtuigen te voorkomen.
6.2.2.4 Rechtszaken: schadevergoedings- en schadevoorkomingsclaims
In binnen- en buitenland wordt de reikwijdte van de schadevoorkomingsplicht van
vliegtuigmaatschappijen, vliegtuigbouwers en producenten van airconditioning ook in
rechtszaken beslecht. In Australië is een schadevergoeding van 138.757 Australische dollars
toegekend aan een stewardess die tijdens een fume event op een binnenlandse vlucht gedurende
twintig minuten aan vervuilde cabinelucht is blootgesteld. Deze uitspraak is in eerste aanleg
gewezen door de New South Wales Dust Diseases Tribunal op 5 mei 2009.143 Het hoger beroep dat
daartegen door de Australische vliegtuigmaatschappij is ingesteld, is achtereenvolgens door de
New South Wales Court of Appeal en de High Court of Australia verworpen op 1 april 2010,
respectievelijk 3 september 2010.144 Het fume event had plaatsgevonden op 4 maart 1992 tijdens
een vlucht van Sydney naar Brisbane. Als gevolg van een ‘cracked compressor carbon seal’ is ongeveer
1,75 pyrolysed oil in de lucht van de cabine terechtgekomen, waardoor een dikke rookwolk
ontstond. Aangenomen werd dat de stewardess door deze blootstelling blijvende
gezondheidsschade had opgelopen, te weten een aanhoudende hoest. Haar werkgever, East West
Airlines, werd hiervoor aansprakelijk gehouden. Zij had het fume event kunnen voorzien, zo werd in
rechte geoordeeld, en zij had te weinig gedaan om het risico te verkleinen. In hetzelfde vliegtuig
was eerder al olie gelekt en was stank waargenomen. De vliegtuigmaatschappij had
schadevoorkomende maatregelen behoren te treffen en heeft nu zij dit heeft nagelaten een op
haar rustende zorgverplichting geschonden, zo luidt het oordeel.
Toxic cabin air litigation is ook in de Verenigde Staten te vinden. Tegen
schadevergoedingsclaims worden evenwel met succes strategische en juridische barrières
opgeworpen. Zo spelen issues van bevoegdheid en ontvankelijkheid. Bovendien wordt de
142

143
144

Verordening (EU) nr. 376/2014 van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 inzake het melden, onderzoeken
en opvolgen van voorvallen in de burgerluchtvaart en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 996/2010 van het Europees
parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2003/42/EG van het Europees parlement en de Raad en de
Verordeningen (EG) nr. 1321/2007 en (EG) nr. 1330/2007 van de Commissie.
New South Wales Dust Diseases Tribunal (Australië) 5 mei 2009, Turner v East West Airlines Limited [2009] NSWDDT 10.
New South Wales Court of Appeal (Australië) 1 april 2010, East West Airlines Ltd v Joanne Turner [2010] NSWCA 53; High
Court of Australia (Australië) 3 september 2010, East West Airlines Ltd v Joanne Turner [2010] HCATrans 238.

67

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

schadelijkheid van de lucht betwist alsook het causaal verband tussen een eventuele blootstelling
en (langdurige) gezondheidsschade.
In Nederland zijn voor zover bekend geen schadevergoedingsclaims aanhangig van ziek
geworden luchtvaartpersoneel. Wel heeft een Nederlandse piloot in 2013 met succes een
schadevoorkomingsclaim ingesteld in kort geding tegen de Koninklijke Luchtvaartmaatschappij
(KLM).145 De piloot stelt ernstige gezondheidsklachten te ondervinden doordat de lucht die hij in
de door hem bestuurde KLM-vliegtuigen inademt, giftige bestanddelen uit motorolie (TCP’s)
bevat. KLM erkent dat TCP’s in vliegtuigcabine en cockpit voorkomen, maar stelt dat de
concentratie daarvan zo laag is dat de gezondheidsklachten van de piloot daardoor niet kunnen
zijn veroorzaakt. De piloot meent dat KLM als goed werkgever gehouden is een onderzoek te
doen naar de aanwezigheid van TCP’s. De piloot – die ziek thuis zat – is niet bereid zijn
werkzaamheden als gezagvoerder te hervatten, zolang KLM dat onderzoek weigert. Inzet van het
kort geding is daarom een rechterlijk bevel tot het verrichten van dit onderzoek, alsook
doorbetaling van het loon gedurende het onderzoek. De vordering tot loondoorbetaling wordt
afgewezen omdat onvoldoende onderbouwd is dat de gezondheidsklachten die de piloot in het
verleden heeft gehad, het gevolg zijn van de aanwezigheid van giftige stoffen in de vliegtuigen
waarin hij werkzaam is geweest. De schadevoorkomingsclaim wordt evenwel toegewezen; KLM
wordt, uit hoofde van haar zorgplicht als goed werkgever jegens haar werknemer, veroordeeld
een onderzoek te verrichten naar de aanwezigheid en concentratie van TCP’s in cabinelucht van
haar Boeing’s 737. Uit de redengeving daartoe, die hierna kort wordt samengevat, blijkt dat het
hier om een toepassing van de schadevoorkomingsplicht gaat.
In het kader van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek is elke werkgever verplicht tot
het treffen van zodanige maatregelen dat voorkomen wordt dat de werknemer in de uitoefening
van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het gaat hierbij niet om een absolute waarborg voor de
bescherming van de werknemer, maar om een verplichting voor de werkgever om die
maatregelen te treffen die, mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval,
redelijkerwijs nodig zijn om schade op de werkvloer te voorkomen. 146 Deze
inspanningsverplichting omvat niet alleen het treffen van de benodigde maatregelen en het geven
van de benodigde aanwijzingen, maar ook het toezicht op de naleving daarvan. Artikel 3 van de
Arbeidsomstandighedenwet biedt leidraad; de werkgever dient, gelet op de stand van de
wetenschap en professionele dienstverlening, een zodanig arbeidsomstandighedenbeleid te
voeren dat van de arbeid in beginsel geen nadelige invloed uitgaat op de gezondheid van de
werknemer. 147 Binnen deze beleidsruimte vallen ook aspecten van arbeidsomstandigheden die
niet wettelijk geregeld zijn; ter illustratie wees de memorie van toelichting destijds op nieuwe
risico’s waarvoor nog geen wettelijke normen zijn ontwikkeld.148 Met betrekking tot gevaarlijke
stoffen wordt het beleid nader uitgewerkt in het vierde hoofdstuk van het
Arbeidsomstandighedenbesluit. 149 Voorgeschreven is onder meer dat de werkgever in alle
gevallen waarin werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen voor
een doeltreffende bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer zorgt. Dit

145
146

147
148
149

Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, Jurisprudentie Aansprakelijkheid 2013/184.
Zie onder meer Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Een rechtsvergelijkend
onderzoek (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2009; J. Spier, T. Hartlief, A.L.M. Keirse, S.D. Lindenbergh, R.D. Vriesendorp,
Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 186 e.v.
Wet van 18 maart 1999, houdende bepalingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden (Arbeidsomstandighedenwet
1998), in werking getreden per 1 november 1999, laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2007 (Stb. 2006, 673).
MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, p. 10.
Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met
de arbeid (Arbeidsomstandighedenbesluit) (sindsdien vele malen gewijzigd).

68

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

houdt ook in dat de aard, de mate en de duur van de blootstelling wordt beoordeeld in het kader
van een risico-inventarisatie en –evaluatie, teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen.
Van een (goed) werkgever mag aldus ter invulling van deze verplichtingen op grond van
het arbeidsrecht en de Arbowet vergaande maatregelen op de werkvloer worden verwacht, die zo
nodig via privaatrechtelijke weg met een beroep op de schadevoorkomingsplicht kunnen worden
afgedwongen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam kan
in de onderhavige zaak KLM ten minste worden verplicht te onderzoeken wat het
blootstellingsniveau aan TCP’s is. Weliswaar heeft KLM voldoende aannemelijk gemaakt dat zij
bij de huidige stand van de wetenschap en techniek aan haar luchtvaartpersoneel niet een
werkomgeving kan aanbieden waarin TCP’s geheel niet voorkomen, maar juist omdat niet betwist
wordt dat het personeel aan gevaarlijke stoffen wordt of kan worden blootgesteld is onderzoek
geboden. Dan kan immers pas goed worden beoordeeld of er een gevaar voor de piloot is als
gevolg van de blootstelling en of er door KLM maatregelen dienen te worden getroffen om te
voorkomen dat de piloot in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, aldus de
rechtbank.
Inmiddels is dit onderzoek in opdracht van KLM uitgevoerd door TNO en zijn de
bevindingen gerapporteerd in het TNO rapport ‘Onderzoek naar aanwezigheid en concentratie
van tricresylfosfaten in de cockpits van KLM Boeing 737 toestellen tijdens normale operationele
condities’. De uitgevoerde metingen in de cockpitlucht, de motorolie en de veegmonsters
toonden slechts lage TCP concentraties aan en het zogenaamde Tri-ortho-cresyl fosfaat (ToCP) –
dat is een vorm van TCP die bewezen neurotoxisch is – werd niet aangetroffen. Gewaarschuwd
is evenwel – onder meer door het RIVM – dat ook dit onderzoek nog vragen oproept en geen
sluitende conclusies geeft over de relatie tussen metingen en klachten.150
6.2.2.5 Gedeelde verantwoordelijkheid
Uit het bovenstaande volgt een beeld van gedeelde verantwoordelijkheid en afhankelijkheid van
informatie en onderzoeksresultaten over en weer. Het is aan vliegtuigmaatschappijen in hun rol
van werkgever, om te onderzoeken aan welke gevaarlijke stoffen werknemers worden of kunnen
worden blootgesteld, wat de gevaren zijn die aan die stoffen zijn verbonden, in welke situaties
blootstelling zich kan voordoen, op welke wijze blootstelling kan plaatsvinden en wat het
blootstellingsniveau is. De actoren die TCP vervaardigen of in de handel brengen dienen de
risico’s die aan TCP’s verbonden zijn te onderzoeken, te identificeren en te beheersen. De
producenten van filters, airconditioning of vliegtuigen dienen te onderzoeken welke effecten en
mogelijke schadelijke gevolgen hun producten met zich brengen. Dreigt een van de betrokken
actoren verantwoordelijkheden te veronachtzamen, dan kan nakoming van de
schadevoorkomingsplicht
in
rechte
worden
afgedwongen.
Anders
dan
een
schadevergoedingsclaim kan een schadevoorkomingsclaim niet worden ontlopen door zich te
verschuilen achter de verantwoordelijkheid van anderen.

150

Zie P.C.E. van Kesteren et al., TCP’s in cabinelucht van vliegtuigen. Voortgangsrapportage voorjaar 2014, RIVM Briefrapport
330002001/2014, p. 22 e.v.

69

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

6.3

ZELFRIJDENDE AUTO

6.3.1

Een reeks van betrokken actoren

De selectie van de zelfrijdende auto als een van de cases in dit onderzoek, is begrijpelijk. Enerzijds
kunnen zelfrijdende auto’s veel betekenen voor de missie van een leefbaar, bereikbaar en veilig
Nederland. Anderzijds biedt de zelfrijdende auto in de zoektocht naar de grenzen van
privaatrechtelijke verantwoordelijkheid een complexe en daarmee interessante case. Ik zal
hieronder achtereenvolgens ingaan op vragen van verantwoordelijkheid van het ontwerp- en
productieteam van de zelfrijdende auto (denk aan de fabrikant, de leverancier van onderdelen en
de ontwerpers van de aansturingssoftware), van de gebruikerszijde van de zelfrijdende auto, van
de overige verkeersdeelnemers en van de overheid als wegbeheerder.
6.3.2

Ontwerp- en productieteam

Aan het ontwerp en de productie van de zelfrijdende auto komt een team van professionals te
pas. Denk aan de producent van de auto, de fabrikanten van auto-onderdelen, zoals sensoren,
computers, automatische besturingsonderdelen, en de ontwerpers van software.
Zoals in voorgaande hoofdstukken al naar voren kwam is elke producent uit hoofde van
de schadevoorkomingsplicht gehouden om maatregelen treffen om te voorkomen dat het door
hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Primair dient de producent een veilig
product te ontwerpen. Voorts dient hij gebruikers op effectieve wijze te waarschuwen voor de
risico’s verbonden aan zijn product. Daar waar de gevaren vermeden kunnen worden, is
waarschuwen echter niet voldoende maar moet het gevaar worden weggenomen. In geval van
onzekere risico’s dient de producent gedegen onderzoek te (laten) verrichten en open kaart te
spelen. Bij het ontwerp dient er rekening mee te worden gehouden dat gebruikers niet altijd de
noodzakelijke oplettendheid in acht nemen. Op te verwachten verkeerd gebruik dient het
ontwerp- en productieteam te anticiperen. Ook zal moeten worden geanticipeerd op de
mogelijkheid dat kwaadwillenden het systeem manipuleren en bijvoorbeeld pogingen doen tot
sabotage, hacken of terrorisme. Onderzoek zal bijvoorbeeld moeten uitwijzen of het wenselijk is
menselijke fouten volledig uit te sluiten dan wel de verder volledig autonome auto uit te rusten
met een noodrem? Beide keuzes lijken risico’s met zich te brengen.
Bepaalde veiligheidsmaatregelen staan op gespannen voet met het belang van de
bescherming van de privacy. Wordt de zelfrijdende auto voorzien van een zogenaamde zwarte
doos die informatie opslaat over gedragingen van inzittenden en andere weggebruikers, dan kan
dat in strijd komen met het fundamentele recht op privacy, dat zowel het nationaal als
internationaal recht beoogt te waarborgen.151
6.3.3

Gebruiker of eigenaar

Het is een ieder verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of
kan worden veroorzaakt of dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd.
Dit is bepaald in artikel 5 van de Wegenverkeerswet. Het is negatief geformuleerd. Positief
geformuleerd luidt deze norm dat verkeersdeelnemers zich dienen in te spannen voor de
verkeersveiligheid. Dat geldt te meer voor automobilisten, nu het motorvoertuig door zijn massa
151

R. de Bruin, ‘Autonomous Intelligent Cars on the European intersection of liability and privacy’, 2016 (nog te verschijnen).

70

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

en snelheid in het verkeer een bijzonder gevaar oplevert dat ernstige en verstrekkende gevolgen
kan hebben.
Deze verzwaarde verantwoordelijkheid voor automobilisten vloeit ook voort uit het
regime van artikel 185 van de Wegenverkeerswet. Deze bepaling legt een verzwaarde
aansprakelijkheidsmaatstaf aan voor verkeersongevallen waarbij door een motorrijtuig schade
wordt toegebracht aan een niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer, op grond waarvan de
gevolgen van een dergelijk ongeval in beginsel voor rekening van de eigenaar van het motorrijtuig
komen. Deze ruime aansprakelijkheid heeft tot strekking aan ongemotoriseerden een bijzondere
bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het
rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt.152 Onverzekerde voetgangers en fietsers heeft
de Hoge Raad zelfs de facto van schadevergoeding verzekerd door het beroep op overmacht en
eigen schuld zeer vergaand te beperken. Ik doel hier op de 100%- en 50%-regel, waardoor
onverzekerde voetgangers en fietsers die zelf ook aan het ongeval hebben bijgedragen, bijzonder
worden beschermd in die zin dat deze slachtoffers, voor zover jonger dan veertien jaar volledig
en vanaf veertien jaar minstens voor de helft, schadeloos worden gesteld. 153 Deze
gestandaardiseerde billijkheidscorrecties vinden hun legitimatie in het bijzondere gevaar dat het
gemotoriseerde verkeer door massa en snelheid voor kinderen, voetgangers en fietsers
meebrengt.
Op het merendeel van de verkeersongevallen heeft dit aangescherpte
aansprakelijkheidsregime overigens geen betrekking. Immers, schade ten gevolge van ongevallen
tussen gemotoriseerden onderling, fietsers onderling en ongevallen tussen fietsers en voetgangers
wordt afgewikkeld op basis van het klassieke onrechtmatige daadsrecht. Daarbij komt dat het
bereik van het eigen schuld verweer ten aanzien van deze ongevallen niet door wettelijke of
jurisprudentiële regels is beperkt. Dit betekent dat voor plusminus 70% van de
verkeersongevallen het normale, casuïstische regime van de artikelen 6:162 en 6:101 van het
Burgerlijk Wetboek geldt.154
De vraag die in dit verband rijst is of de gebruiker van de zelfrijdende auto een andere
verantwoordelijkheid toekomt dan de gebruiker van de gewone auto. Naar huidig recht dient de
bestuurder te allen tijde het voertuig onder controle te hebben, zo is ook uitdrukkelijk neergelegd
in het Verdrag van Wenen inzake het wegverkeer (1968). Dit verdrag wordt gezien als een
belemmering voor het toestaan van de zelfrijdende auto, reden waarom vanuit meerdere landen,
waaronder Nederland, wordt voorgesteld dit Verdrag aan te passen.
Mogelijk heeft de gebruiker van de zelfrijdende auto onder omstandigheden wel een
plicht om op het verkeer te letten, alsook onder bijzondere omstandigheden de plicht om in te
grijpen en aan de noodrem te trekken.
Risico verhogend menselijk gedrag in het verkeer, zoals het gebruik van alcohol, drugs of
geneesmiddelen, vermoeidheid, afleiding, gevaarlijk volggedrag, agressie, emotie, onaangepaste
snelheid en roodlichtnegatie, zal de zelfrijdende auto uiteraard vreemd zijn.

152
153

154

Aldus Hoge Raad 6 februari 1987, Nederlandse Jurisprudentie 1988/57 (Saskia Mulder), r.o. 3.3.
Hoge Raad 1 juni 1990, Nederlandse Jurisprudentie 1991, 720 (Ingrid Kolkman); Hoge Raad 31 mei 1991, Nederlandse Jurisprudentie
1991/721 (Marbeth van Uitregt); Hoge Raad 28 februari 1992, Nederlandse Jurisprudentie 1993/566 (IZA/Vrerink); Hoge Raad
24 december 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1995/236 (Anja Kellenaers).
Zie G.E. van Maanen, ‘De Bentley van Herman Heinsbroek. De meerwaarde van het verkeersaansprakelijkheidsrecht’, in: T.
Hartlief & S. Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht?, Den Haag: BJu 2003, p. 203; A.L.M. Keirse, ‘Een zwaktebod.
Over gestandaardiseerde differentiatie bij verkeersaansprakelijkheid’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2005, afl. 8, p.
367-374.

71

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

6.3.4

Overige verkeersdeelnemers

Zoals in de vorige paragraaf al aan de orde komt dient iedere verkeersdeelnemer zich in te
spannen voor de verkeersveiligheid. Verkeersdeelnemers dienen zich te onthouden van
gedragingen die gevaar op de weg veroorzaken of kunnen veroorzaken of die het verkeer op de
weg hinderen. Verkeersdeelnemers zullen dan ook hun gedrag moeten afstemmen op de
mogelijkheid dat een voertuig op de weg niet door een mens maar door een computer wordt
bestuurd. Zeker zolang er sprake is van een gemengd weggebruik door de huidige auto, modellen
met autonome functies en de volledig autonome auto is alertheid hierop geboden. De autonome
auto heeft een groter gezichtsveld en zal sneller reageren dan de mens dat kan. Daarmee zal
bijvoorbeeld het rakelings langs een ander scheren een andere reactie lokken bij een computer
dan bij een mens. Zo kan het gebeuren dat de zelfrijdende auto in een noodsituatie denkt te
verkeren, uitwijkt naar links en daarbij schade aan zaken veroorzaakt teneinde schade aan een
mens te voorkomen. De zelfrijdende auto functioneert dan goed, maar schade wordt niet
voorkomen.
6.3.5

Wegbeheerder

Het is aan de overheid als wegbeheerder om verkeersmaatregelen te treffen en voldoende
onderhoud te plegen aan de weg en de technische en digitale infrastructuur. Deelname van de
zelfrijdende auto aan het verkeer zal de concrete inhoud van deze zorgplicht en
schadevoorkomingsplicht beïnvloeden. Dit geldt zeker bij een hybride verkeerssysteem waarin
zowel de mens als de computer bestuurders van voertuigen zijn.
Van een op de overheid rustende garantienorm is geen sprake, wel van een ruime kwalitatieve
aansprakelijkheid. Bij het antwoord op de vraag of de weg voldoet aan de eisen die men daaraan
in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het – in de woorden van de Hoge Raad – aan
op de naar objectieve maatstaven te beantwoorden vraag of de weg, gelet op het te verwachten
gebruik, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij
ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 155 Ook de parlementaire
geschiedenis maant tot enige voorzichtigheid. Het komt aan op de staat van onderhoud die voor
een weg als waarom het gaat van het overheidslichaam kan worden geëist. De financiële armslag
van de overheid kan daarbij een rol spelen, waarmee niet gezegd wil zijn dat het
onderhoudsniveau beneden een aanvaardbaar peil mag dalen. Wel dat weggebruikers er rekening
mee moeten houden ‘dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren, bijvoorbeeld wat betreft
stroefheid of gelijkmatigheid van het wegdek of de afwezigheid van het risico van aquaplaning’.156
De Hoge Raad vergt intussen wel van de overheid die zich op een gebrek aan capaciteit en
middelen beroept, dat zij het verweer dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste
maatregelen te treffen nader onderbouwt.157
155
156
157

HR 17 december 2010, NJ 2012/155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen), r.o. 4.4.4.
PG Boek 6 Inv., p. 1394.
HR 4 april 2014, NJ 2014, 368 . Het ging in de desbetreffende zaak om een spleet tussen het wegdek en een strook
grasbetonklinkers. Een racefietser die uitwijkt naar rechts omdat hij wordt ingehaald door een vrachtwagen, komt met zijn
voorwiel precies in die spleet, valt en wordt overreden. Wegen moeten worden onderhouden en spleten moeten worden
opgevuld, aldus het slachtoffer. De gemeente stelt echter daarvoor de capaciteit noch de middelen te hebben. Dit enkel
stellen is in de ogen van de Hoge Raad onvoldoende. De gemeente mag niet volstaan met algemeenheden, maar dient het
slachtoffer (of diens verzekeraar) aanknopingspunten te geven voor een meer specifieke onderbouwing dat in het concrete
geval van de gemeente wel degelijk maatregelen konden worden gevergd

72

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

7

SL OT B E SC H OUW ING

Dit onderzoek draagt bij aan het streven naar een eenduidig, integraal en beleidsthema
overstijgend afwegingskader voor veiligheids- en risicovraagstukken. Dit afsluitende hoofdstuk
beantwoordt de vier onderzoeksvragen en reflecteert op de daaraan ten grondslag liggende
centrale vraag.
De mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht biedt bij het invulling geven aan voorzorg en voorkomen van
schade
Het aansprakelijkheidsrecht beoogt een veilige leefomgeving te bevorderen. Daartoe legt het
burgers, bedrijven en overheden gedragsnormen op: de één mag de ander geen schade
berokkenen! Is het kwaad toch geschied, en is er schade toegebracht, dan dient de
schadeveroorzaker alles te doen wat in zijn macht ligt om de schade te beperken en verdere
schade te voorkomen. Deze plicht om de schade te beperken of voorkomen heeft in beginsel
naar aard der zaak voorrang boven de plicht om de schade te vergoeden. Dit is hierboven
toegelicht en aan de hand van jurisprudentie onderbouwd.
Het is niet een uitzonderlijke uitwerking, maar regel, ja zelfs de kern van het
aansprakelijkheidsrecht dat actoren gehouden zijn schade te voorkomen en (voor)zorg te
betrachten. In kaart is gebracht welke mate van voorzorg, zorg en nazorg kan worden gevergd en
aan de hand van welke maatstaven dat dient te worden bepaald. Het onderzoek biedt
duidelijkheid over de juridische verankering van het voorzorgsprincipe. Aangegeven is welke
mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht biedt om schadevoorkomende maatregelen juridisch
af te dwingen.
Het is van belang zich te realiseren dat het aansprakelijkheidsrecht onmisbare mogelijkheden
biedt bij het invulling geven aan voorzorg en het voorkomen van schade. De
schadevoorkomingsplicht is een noodzakelijk brug in veiligheidsbeleid. Uiteraard kan het
publiekrecht in het kader van veiligheidsbeleid regels stellen. Deze publiekrechtelijke regels geven
evenwel slechts een ondergrens aan. Het voldoen aan publiekrechtelijke regelgeving vrijwaart
actoren enerzijds niet van aansprakelijkheid, en waarborgt anderzijds onvoldoende de geboden
verantwoordelijkheid. Steeds zal afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval
onderzocht moeten worden welke verantwoordelijkheid precies op de schouders van de actor
rust. Deze grenzen van verantwoordelijkheid worden mede door publiekrechtelijke regelgeving
beïnvloed, maar uiteindelijk juist door ongeschreven privaatrecht aan de hand van de concrete
context precies bepaald. Het aansprakelijkheidsrecht en in de bijzonder de daarin gelegen
schadevoorkomingsplicht zijn onmisbare elementen voor een goede invulling aan voorzorg en
het voorkomen van schade.
Verankering van de schadevoorkomingsplicht in het Europese en nationale recht
De schadevoorkomingsplicht ligt verankerd in de universele grondbeginselen van het
(aansprakelijkheids)recht die reeds vele eeuwen in binnen- en buitenland gelding hebben.
In de Principles of European Tort Law is de schadevoorkomingsplicht in algemene
bewoordingen neergelegd. In de Nederlandse wetgeving ontbreekt een dergelijke algemene
positieve codificatie van algemene strekking. Desalniettemin ligt de algemene
schadevoorkomingsplicht besloten in de algemene bepalingen van aansprakelijkheid. Daar waar
73

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre ch t – A n ne Keir se

immers wordt bepaald dat er aansprakelijkheid bestaat voor veroorzaakte schade leest men ook
dat de desbetreffende schade had moeten worden voorkomen door de aansprakelijke partij.
Bovendien voorziet de wet voor bepaalde gevallen in gecodificeerde specifieke
schadevoorkomingsplichten.
De schadevoorkomingsplicht is een uit het aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende
rechtsplicht die op grond van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek rechtens kan worden
afgedwongen.
Inbedding, valkuilen en te nemen stappen
Het daadwerkelijk effectueren van de schadevoorkomingsplicht vergt dat vaker
schadevoorkomingsclaims worden ingesteld en worden toegewezen. Daartoe is vooreerst vereist
dat duidelijk is welke normen precies met het oog op schadevoorkoming kunnen worden
afgedwongen. Welke schadevoorkomende acties en maatregelen kunnen van de actoren worden
gevergd? Het zal lang niet altijd eenvoudig zijn de inhoud van deze normen te concretiseren.
Deze normen zullen bovendien naar tijd en plaats kunnen variëren. De contouren van deze
normen kunnen door het recht en in deze rapportage worden geschetst, maar bij de concrete
begrenzing is het recht mede afhankelijk van andere disciplines. Gegevens over gevaren, gevolgen
en risico’s zijn nodig om goed af te bakenen en ook is het zaak het marktveld zelf erbij te
betrekken, nu vaak juist daar de benodigde deskundigheid en relevante inzichten te vinden zijn.
In de tweede plaats speelt de kwestie van rechtspleging. Dat schadevoorkomingsclaims
op basis van het recht kunnen worden ingesteld, betekent nog niet dat ze ook worden ingesteld.
Een blik op de rechtspraktijk spreekt boekdelen. Het een gebrek aan incentives voor het instellen
van schadevoorkomingsclaims is een belangrijk aandachtspunt.
Internationalisering en Europeanisering
Een louter nationaal gerichte invulling van de schadevoorkomingsplicht zal in huidige tijden te
kort schieten. Diverse rechten en plichten van internationale en Europese komaf beïnvloeden de
schadevoorkomingsplicht. Gelet op het Europese beginsel van effectiviteit en gelet op de schat
aan gedragsnomen die het Unie recht biedt, vormt het Unie recht feitelijk een ondersteuning van
de draagwijdte van de schadevoorkomingsplicht alsook een verdere inkleuring van de concrete
inhoud daarvan. Dat Unie recht vaak ook publiekrechtelijk wordt gehandhaafd kan – tenzij
uitdrukkelijk anders bepaald – niet afdoen aan de mogelijke privaatrechtelijke handhaving
daarvan met behulp van de schadevoorkomingsplicht.
Tot besluit
In deze rapportage is een antwoord gezocht op de centrale vraag hoe kan worden gerealiseerd dat
partijen de juiste rollen en verantwoordelijkheden voor veiligheid krijgen. Het antwoord daarop is
dat de schadevoorkomingsplicht daartoe moet worden geïnternaliseerd, zowel in het publieke
veiligheidsbeleid alsook in de processen van private actoren. Allereerst zij herhaald dat
(h)erkenning van de schadevoorkomingsplicht een geboden tussenstap vormt naar een meer
verantwoord en beter te verantwoorden veiligheidsbeleid. De schadevoorkomingsplicht betrekt
de samenleving, speelt in op de kennis, ervaring en verantwoordelijkheid vanuit de samenleving,
effectueert het voorzorgsprincipe en biedt een juridisch instrument om schade te voorkomen,

74

M oge li jk hed e n sc had e v o or k o mi n gs p lic h t v ia he t aan s pra keli jk he id sre c h t – A n ne Keir se

ook daar waar geschreven publiekrechtelijke regels tekortschieten. Evenzo belangrijk is in de
tweede plaats dat private actoren ervan doordrongen moeten worden dat gepaste voorzorg, zorg
en nazorg steeds van hen kan worden gevergd. Zij dienen zich te realiseren dat zij zich daarbij
niet kunnen verschuilen achter een verstrekte vergunning of aan het voldoen aan de wettelijke
regels.
Een van de mogelijkheden die in dit verband aanbevelenswaardig is, is om voorafgaande
aan een verstrekking van een vergunning de begunstigden door middel van een open vraag
schriftelijk te laten expliciteren hoe zij hun voorzorgverplichtingen, zorgverplichtingen en
nazorgverplichtingen zullen vormgeven. Het stellen van open vragen en het aangaan van het
debat hierover, vermijdt dat gevallen wordt in de valkuilen van afvinklijstjes, die eenmaal
afgewerkt de schijnzekerheid geven dat de beoogde kwaliteit en verantwoordelijkheid is
gerealiseerd. Bovendien zal deze aanpak naar verwachting tot goede inzichten over
veiligheidsmaatregelen leiden, nu het vaak de actoren zelf zijn die het beste kunnen inschatten
welke gedragslijn de optimale veiligheid biedt.
Dit betekent dat de uitgangspunten ‘wees expliciet wie waarvoor verantwoordelijk is’ en
‘betrek de burger en het bedrijfsleven’, zoals neergelegd in de beleidsnota van het ministerie van
IenM ‘Bewust omgaan met Veiligheid: Rode draden’, ter harte moeten worden genomen. Het is
evenwel niet aanbevelenswaardig daarbij te werken met gesloten normen en afvinklijsten. Juist de
open, flexibele en meebewegende werking van de schadevoorkomingsplicht kan hier vruchten
afwerpen.
Er is een standaard van zorg die in het kader van de schadevoorkomingsplicht van elke
actor kan worden gevergd. Omstandigheden kunnen de grens van de vereiste zorg verleggen,
maar zij kunnen actoren niet van elke zorg ontheffen. Actoren dienen hun maatschappelijke
verantwoordelijkheid te dragen. Een verstandig actor gaat hiertoe uit zichzelf over, mede uit
welbegrepen eigen belang. De onwillige zal daartoe met toepassing van artikel 3:296 van het
Burgerlijk Wetboek kunnen worden veroordeeld.
Dit betekent dat het uitgangspunt ‘pas het voorzorgsbeginsel toe’ zoals onder meer door
het ministerie van IenM en de WRR wordt vooropgesteld, eveneens dient te worden omarmd,
met dien verstande dat daartoe het privaatrecht moet worden ingezet. Door het internaliseren
van de schadevoorkomingsplicht in het beleid en de bedrijfsprocessen wordt schade voorkomen
en voorzorg, zorg en nazorg afgedwongen.

75