Notitie

SNS REAAL N.V.
Croeselaan 1
3521 BJ Utrecht

Prof Mr H.J de Kluiver
Advocaat
Datum 9 juli 2013
Onze ref. M17438198/1/20556071

Betreft: (On)mogelijkheden tot claw back van bonussen die aan bestuurders zijn betaald
na de verkrijging van Property Finance
1

Inleiding
In dit memorandum komt aan de orde wat de juridische (on)mogelijkheden zijn
voor het terugvorderen van bonussen die aan voormalige bestuurders zijn
betaald na de verkrijging van Bouwfonds Property Finance B.V. ("Property
Finance") door SNS REAAL N.V. ("SR"). De conclusie is dat naar de stand van
het daarop toepasselijke recht een vordering tot terugbetaling van de over de
jaren 2006 en 2007 betaalde bonussen zeer weinig kans maakt.

2

Feiten
Property Finance is door SR verkregen in december 2006. In verband met deze
verkrijging als zodanig zijn geen bonussen betaald aan bestuurders. Wel zijn er
over het jaar 2006 en 2007 bonussen uitgekeerd. Deze bonussen houden
echter niet specifiek verband met de verkrijging van Property Finance. Er kan
(dus) ook niet worden gesteld dat de bonus voor een bepaald deel is toe te
rekenen aan de acquisitie van Property Finance. Het kader voor de
bonusbetalingen was enerzijds vervat in de arbeidscontracten van de betrokken
bestuurders en anderzijds in het bezoldigingsbeleid van de algemene
vergadering en de raad van commissarissen.
De arbeidscontracten
Contractueel was in de arbeidscontracten met de bestuurders van SR
vastgelegd dat de Raad van Commissarissen ("RvC") van SR jaarlijks aan de
bestuurder(s) 'op basis van de resultaten van de vennootschap een tantième
[zal] toekennen'.

De Brauw Blackstone Westbroek N.V. is gevestigd in Amsterdam en ingeschreven in het handelsregister onder nr. 27171912.
Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met De Brauw Blackstone
Westbroek N.V. Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie van de
rechtbank in Amsterdam en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Kwaliteitsrekening notarissen
ING Bank nr. 69.32.13.876.

Bezoldigingsbeleid
Met betrekking tot het jaar 2006, het jaar waarin SR naar de beurs ging en
Property Finance werd gekocht van ABN AMRO, moet worden onderscheiden
tussen een korte termijn bonus en een lange termijn bonus. De korte termijn
bonus voor 2006 was bepaald op maximaal 50% van het vaste salaris van de
leden van de raad van bestuur van SR (en de lange termijn bonus maximaal
40%) en 60% voor de voorzitter van de raad van bestuur (en zijn lange termijn
bonus 50%). (Zie het remuneratierapport met betrekking tot 2006 alsmede het
remuneratierapport met betrekking tot 2007). De korte termijn bonus is in geld
uitgekeerd. De lange termijn bonus zou in aandelen worden toegekend, die
echter wel gedurende een aantal jaren zouden worden geblokkeerd voordat
deze mochten worden verkocht. Daarvoor was aanvullende goedkeuring van de
algemene vergadering van aandeelhouders vereist. Die is in mei 2007
verkregen (zie hierna).
Met betrekking tot de korte termijn bonus over 2006 heeft de RvC
geconcludeerd dat 'de algehele prestaties over 2006 zodanig [waren] dat aan
de leden van de RvB een bonus van 40% van het vaste salaris is toegekend' en
aan de voorzitter van de RvB 50%. De bonus lag derhalve lager dan het
maximum. In dat verband had de Remuneratie- en Selectiecommissie blijkens
het verslag van de commissie van 5 maart 2007 overwogen dat niet alle
(financiële) targets over 2006 waren gerealiseerd (zoals efficiency ratio van de
bank, marktaandeel hypotheekbank, kostengroei bij de verzekeraar,
marktaandeel leven periodiek). Tegelijkertijd werd vastgesteld dat 2006 een
"bijzonder jaar" was geweest, "niet alleen vanwege de beursgang, maar ook de
overname van het Property Finance van het Bouwfonds waren belangrijke
stappen in de verdere realisatie van de strategie." Ook werd geconstateerd dat
de individuele performance van de bestuursleden had bijgedragen aan "een 'at
target' resultaat" van SR. De commissie was derhalve van mening dat per saldo
een korte termijnbonus op 'at target' niveau gepast was (zoals gezegd lager
dan de maximale bonus). Voor de voorzitter van het bestuur betekende dat
50% van het vaste salaris en voor de overige bestuursleden 40% van dat vaste
salaris. De RvC heeft aldus besloten en dit per brief aan de bestuurders
meegedeeld onder het uitspreken van de "grote erkentelijkheid voor de inzet en
betrokkenheid bij de verdere ontwikkeling van SNS REAAL en hetgeen in het
jaar 2006 is bereikt". De in totaal over 2006 aan alle bestuurders van SR
gezamenlijk betaalde korte termijn bonus bedroeg 1.139.000 euro. Deze
bedragen zijn in april 2007 uitbetaald. (Zie hiervoor het remuneratierapport
2007).
Aldus is ten opzichte van bestuurders niet specifiek een verband gelegd met de
acquisitie van Property Finance en is de bonus niet specifiek toe te rekenen
aan die acquisitie. Zelfs als er al sprake zou zijn van een juridische grond voor
terugvordering van de aan bestuurders betaalde bonus – waarvan hierna zal

Onze ref. M17438198/1/20556071

2 / 14

blijken dat die juridisch zeer weinig kans maakt – zal dan ook niet met de
enkele verwijzing naar de acquisitie van Property Finance een vordering tot
terugbetaling kunnen worden onderbouwd. Een breder betoog dat de acquisitie
van Property Finance onlosmakelijk met de bonus over 2006 verbonden is en
derhalve de gehele bonus zou kunnen worden teruggevorderd, kan evenmin in
de vorenstaande motivering van de bonus, en wat aan bestuurders is
meegedeeld, worden gelezen. Overigens volgt uit het voorgaande dat het
beleid van het bestuur zoals in 2006 gevoerd, nog eens werd ondersteund door
de RvC en dus door de vennootschap. Een betoog van de vennootschap
gericht op terugvordering van de bonus over 2006 vanwege het beleid van het
bestuur als zodanig is derhalve moeilijk voorstelbaar en maakt in ieder geval
zeer weinig kans.
Met betrekking tot het jaar 2007 is een vernieuwd bezoldigingsbeleid
voorgesteld dat in de Algemene Vergadering van 9 mei 2007 met een zeer
ruime meerderheid van meer dan 95% van de stemmen is goedgekeurd. In de
vergadering is dat voorstel als volgt samengevat:

Zoals gezegd is de lange termijn bonus over 2006 pas na goedkeuring door de
algemene vergadering van aandeelhouders in 2007 (welke goedkeuring met
meer dan 95% van de stemmen plaatsvond) geëffectueerd. Deze lange termijn
bonus bestond uit een eenmalige toekenning van aandelen "bij wijze van eerste
storting in het aandelendepot en in het kader van de succesvolle beursgang in
2006". De aandelen zijn toen voorwaardelijk toegekend. Deze aandelen
dienden gedurende een periode van vijf jaar te worden aangehouden. Zie voor

Onze ref. M17438198/1/20556071

3 / 14

dit alles het remuneratierapport met betrekking tot 2007. Deze aandelen zijn
dus in mei 2012 ter vrije beschikking gekomen van de bestuurders. Het ging in
totaal –inclusief de zogenoemde share match – om ongeveer 80.000 aandelen.
De beurskoers / verkoopwaarde van die aandelen was in mei 2012 EUR 1,44
en is nadien nooit hoger geweest dan dat bedrag.
Met betrekking tot het jaar 2007 is het beleid nader ingevuld in de zin dat een
weging werd toegevoegd die meebracht dat de financiële prestaties 50% van
de bonus zouden bepalen, de bijdrage aan realisatie van strategische
doelstellingen 25% en individuele prestaties eveneens 25%. Zoals reeds
vermeld is dat bezoldigingsbeleid (en de toekenning van aandelen aan het
bestuur) met meer dan 95% van de stemmen goedgekeurd in de algemene
vergadering van aandeelhouders van SR van 9 mei 2007. Op basis van de
realisatie van de vermelde doelstellingen heeft de RvC de korte termijn bonus
over 2007 vastgesteld op 55% van het vaste salaris van de bestuurders en
70% voor de voorzitter van het bestuur. De in 2007 aan alle bestuurders van
SR gezamenlijk betaalde korte termijn bonus bedroeg in totaal (voor alle
bestuurders gezamenlijk) EUR 1.168.000 (zie bijlage). Zoals reeds vermeld is
bij deze toekenningen geen specifiek verband gelegd met Property Finance. De
toegekende bonus kan derhalve ook niet specifiek aan de acquisitie van
Property Finance worden toegerekend. De aandelen die in het kader van de
lange termijn bonus met betrekking tot 2007 zijn toegekend, zouden in mei
2013 ter vrije beschikking komen van de bestuurders. Zover is het echter niet
gekomen. Ook deze aandelen zijn op 1 februari 2013 onteigend en behoren nu
toe aan de Staat der Nederlanden. Een uitzondering geldt hier voor de heer
Van den Bos die in 2008 als bestuurder is afgetreden en het recht kreeg zijn
eerder toegekende aandelen te verkopen.
Met betrekking tot het jaar 2008 en volgende jaren zijn geen bonussen meer
toegekend en uitgekeerd. Alle toenmalige bestuurders van SR hebben in
februari 2009 bovendien afstand gedaan van hun eventuele aanspraken over
2008 zowel waar het betrof bonussen, toekenning van aandelen of verhoging
van het salaris. Ook in daarop volgende jaren zijn geen bonussen meer
toegekend.
3

Juridisch raamwerk voor terugvordering van de bonussen
De aan bestuurders van SR uitgekeerde bonussen over de jaren 2006 en 2007
vinden hun juridische basis enerzijds in de arbeidsovereenkomst van de
bestuurders met SR en anderzijds in besluiten van de RvC van SR. Zowel de
arbeidsovereenkomsten als de besluiten van de RvC zijn in overeenstemming
met de wettelijke bevoegdheidsregels tot stand gekomen. Een eventuele
terugvordering van betaalde bonussen zal dus moeten vallen binnen wat
enerzijds het (klassieke) privaatrecht en anderzijds het ondernemingsrecht

Onze ref. M17438198/1/20556071

4 / 14

mogelijk maakt. Hierna zal blijken dat die mogelijkheden zeer beperkt zijn.
Daarbij zij uitdrukkelijk aangetekend dat de arbeidsovereenkomsten met de
bestuurders van SR zoals die in 2006 en 2007 van kracht waren geen regels
over clawback bevatten. Dat werd anders vanaf 2010 (zie hierna onder 7).
Overigens wijs ik er voor de goede orde nogmaals op dat met betrekking tot
het jaar 2008 en volgende geen bonussen meer zijn toegekend of uitgekeerd.
4

Mogelijke specifieke grondslagen voor terugvordering van over 2006 en
2007 betaalde bonussen ontleend aan het Nederlandse privaatrecht
Voor het terugvorderen van in het verleden toegekende en uitbetaalde
bonussen zijn – in theorie – de volgende algemeen privaatrechtelijke
grondslagen aan te voeren:
(a) voor zover bonussen zijn toegekend op basis van een formule die objectief
vast te stellen (financiële) factoren hanteert kan een vordering gerechtvaardigd
zijn als de bonus op basis van die objectieve factoren wordt herberekend na
toekenning en uitbetaling en wordt vastgesteld dat de eerdere betaling
onverschuldigd heeft plaatsgevonden;
(b) een beroep op art. 6:248 lid 2 BW dat in algemene zin er in voorziet dat een
tussen partijen geldende contractuele bepaling niet van toepassing is "voor
zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar" is;
(c) een beroep op art. 6:258 BW (wijziging door de rechter van de gevolgen van
een overeenkomst wegens "onvoorziene omstandigheden");
(d) partiële ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens "tekortkoming in
de nakoming van de overeenkomst") op de voet van art. 7:686 BW (jo 6:270
BW);
(e) beroep op wilsgebreken waardoor de verplichting van de vennootschap niet
meer geldt (omdat sprake is van bijvoorbeeld dwaling of bedrog omdat de
bestuurder misleidende informatie heeft verstrekt).

5

Bespreking van de hiervoor vermelde grondslagen
(a) Herberekening van een bonus op basis van een vastgelegde formule
Voor zover een toegekende en uitbetaalde bonus is gebaseerd op een
"formule" met objectief vast te stellen factoren (zoals financiële gegevens), kan
latere bijstelling van die (financiële) gegevens leiden tot aanpassing van de
bonustoekenning. Wat dan ten opzichte van die herberekende bonus teveel is

Onze ref. M17438198/1/20556071

5 / 14

uitbetaald, kan dan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Deze
benadering is uiteraard alleen mogelijk als de financiële gegevens of stukken
(bijvoorbeeld de jaarrekening) met terugwerkende kracht moeten worden
bijgesteld. Aangezien van een dergelijke situatie geen sprake is, biedt deze
benadering in het geval van SR geen grondslag voor het terugvorderen van
uitbetaalde bonussen.
(b) Beroep op art. 6:248 lid 2 BW
Met een beroep op deze bepaling zou SNS REAAL kunnen trachten te betogen
dat de toekenning en uitbetaling van bonussen over de boekjaren 2006 en
2007 alsnog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
moet worden geacht en derhalve de voormalige bestuurders daarop geen
aanspraak hebben kunnen maken (en de betalingen als 'onverschuldigd'
kunnen worden teruggevorderd). Uitgangspunt van de wet en rechtspraak is
echter dat deze "beperkende" of "corrigerende" werking van de redelijkheid en
billijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast. Het is niet voldoende
dat een bepaalde verplichting in strijd kan worden geacht met de redelijkheid
en billijkheid, maar dat moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
"onaanvaardbaar" zijn. 1 Mede gelet op het tijdsverloop (zie ook hierna) en het
feit dat de omstandigheden die aan terugvordering ten grondslag zouden
worden gelegd ofwel veel eerder bekend waren (in de zin dat de transactie
minder gunstig was dan gehoopt) ofwel die omstandigheden samenhingen met
algemene economische omstandigheden en de niet voorzienbare crisis van
2008, heeft een dergelijk betoog van SNS REAAL zeer weinig kans van slagen.
Daar komt bij dat beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met
name dan een werking zal kunnen hebben in gevallen dat een beroep van een
partij op een contractueel beding 'gelet op haar eigen voorafgaande houding of
gedraging' als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden
beschouwd. Men denke aan het achterhouden van gegevens en dergelijke. In
dit geval is daarvan echter geen sprake. 2
(c) Beroep op art. 6:258 BW
Deze bepaling biedt de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een
overeenkomst te wijzigen. De schaarse jurisprudentie over toepassing van
deze bepaling (en art. 6:248 BW) op de verschuldigdheid van
ontslagvergoedingen en bonussen, biedt echter tot nu toe bijzonder weinig
houvast voor het terugvorderen van uitbetaalde bonussen. De uitspraken die er

1

Zie daarover het bij uitstek meest gezaghebbende handboek met betrekking tot het
Nederlandse recht; Asser/Hartkamp&Sieburgh, 6-III, 2010 nr. 413 en nr. 421 e.v. en de daar
vermelde rechtspraak (hierna "Asser").

2

Vgl Asser t.a.p nr. 428

Onze ref. M17438198/1/20556071

6 / 14

zijn 3 gaan over de situatie dat de verschuldigdheid van de ontslagvergoeding
en/of bonus vast staat, maar deze nog niet zijn uitbetaald. Voor die situatie
maken deze uitspraken duidelijk dat de toets van artikel 6:258 BW met (grote)
terughoudendheid wordt toegepast.
De uitspraak van het Hof Amsterdam betrof het geval waarin (oud) werknemers
van ABN AMRO een beroep deden op de uitbetaling van contractueel
vastgelegde (aanzienlijke) vergoedingen. Het Hof stelt twee algemene
rechtsbeginselen voorop: (i) afspraken behoren te worden nagekomen ('pacta
sunt servanda') en (ii) indien een prestatie is verricht waar tegenover een
tegenprestatie in het vooruitzicht is gesteld, moet deze tegenprestatie
eveneens worden nagekomen ('do ut des'). Vervolgens heeft het Hof
overwogen dat (onder meer) de kredietcrisis, de nationalisatie van ABN AMRO
en maatschappelijke opvattingen (en commotie) over de beloning van het
topmanagement, géén redenen zijn af te wijken van de gemaakte afspraken.
De ontslagvergoeding en bonus moesten daarom alsnog worden uitbetaald.
Het feit dat het bij SR gaat over bonussen die jaren geleden zijn vastgesteld en
daadwerkelijk zijn uitbetaald, maakt het alleen maar onwaarschijnlijker dat met
succes een beroep kan worden gedaan op deze bepalingen. Het meest
fundamentele verweer van betrokkenen zal naar verwachting zijn dat deze
bepalingen slechts zijn bedoeld om een vordering tot nakoming af te weren
en/of (in het geval van art. 6:258 BW) de overeenkomst voor de toekomst te
wijzigen. Betrokkenen zullen zich in dat verband op het standpunt kunnen
stellen dat de desbetreffende verbintenissen door de nakoming teniet zijn
gegaan en dat reeds daarom toepassing van deze bepalingen niet meer aan de
orde kan zijn. Een dergelijk fundamenteel verweer (volledig "uitgewerkte"
overeenkomsten kunnen niet jaren later ongedaan kunnen worden gemaakt)
heeft een grote kans van slagen. De kans dat een rechter bereid is tot een
ander oordeel op basis van feiten en omstandigheden die zich pas jaren later
hebben voorgedaan, is navenant klein. 4 De omstandigheden moeten van dien
aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De
wetgever heeft in dat kader overwogen dat 'hieraan slechts bij hoge
uitzondering zal zijn voldaan' en dat de rechter bij een beoordeling van een
beroep op deze bepaling terughoudend moet zijn. 5 Bovendien kan een wijziging
niet aan de orde zijn (zie art. 6:258 lid 2 BW) als bepaalde omstandigheden
krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende
opvattingen voor rekening komen van degene die zich er op beroept. De
3

Zie onder meer Hof Amsterdam, 28 september 2010, RAR 2010/164 en Hof Den Haag, 3 mei
2011, RAR 2011/125

4

Zie nader Asser t.a.p. nr. 436 e.v.

5

Vgl. Asser t.a.p. nr. 444

Onze ref. M17438198/1/20556071

7 / 14

conclusie is derhalve dat ook een beroep op deze bepaling zeer weinig kans
van slagen heeft.
(d) Partiële ontbinding op basis van artikel 7:686 BW
Wij noemen deze mogelijkheid voor de volledigheid, maar deze achten wij
eerlijk gezegd toch meer van theoretische aard omdat uit de rechtspraak blijkt
dat de toets van art. 7:686 BW (wat is een "tekortkoming in de nakoming")
vrijwel gelijk is aan de toets van een dringende reden in de zin van art. 7:678
BW. 6 Nu in het kader van SNS REAAL niet is gebleken van gedragingen die
zelfs maar in de buurt komen van een dringende reden achten wij dit geen
reële optie. Het gebruik van partiële ontbinding als middel om met
terugwerkende kracht tot "loonkorting" te komen, laten wij dan ook verder
onbesproken.
(e) Beroep op wilsgebreken (dwaling, bedrog)
Gezien de feiten en omstandigheden van de situatie bij SNS REAAL en de
omstandigheid dat de bonus al jaren geleden is uitbetaald valt niet in te zien
dat, zonder dat blijkt dat bestuurders aan degenen die beslisten over de bonus
(met name de RvC) onjuiste informatie hebben verschaft, nu nog succesvol een
beroep op dwaling of bedrog kan worden gedaan. Wat betreft de juistheid van
de informatie is niet betoogd en wordt ook niet betoogd dat de bestuurders
onjuiste informatie zouden hebben verschaft. Er is daar ook geen enkele
aanwijzing voor. Daarbij moet bedacht worden dat bij de verkrijging van
Property Finance een groot aantal zeer professionele adviseurs van naam en
faam was betrokken en de resultaten van hun (onafhankelijke) rapportages ook
met de RvC en de auditcommittee van de RvC zijn gedeeld.
In het licht van het voorgaande is om te beginnen al onwaarschijnlijk dat kan
worden voldaan aan het eerste vereiste voor dwaling, namelijk dat sprake is
van een onjuiste voorstelling van zaken. Bovendien zou die voorstelling dan zo
moeten zijn dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou
zijn gesloten. 7 Ten slotte moet dan ook nog gelden dat het niet gaat om een
toekomstige omstandigheid of een omstandigheid die in verband met de aard
van de overeenkomst en/of de verkeersopvattingen en/of de omstandigheden
van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (zie art. 6:228
lid 2 BW). 8 Terecht wordt ook in de juridische literatuur benadrukt dat een
transactie goede en kwade kansen kan hebben en dat als partijen zich daarvan
bewust zijn en er geen groot verschil in deskundigheid bestaat, geen sprake zal
zijn van dwaling die de overeenkomst aantastbaar maakt. Het is niet de
bedoeling geweest van de wetgever om een beroep op dwaling mogelijk te
6

Zie bijvoorbeeld HR 20 april 1990, NJ 1990, 702

7

Vgl. Asser t.a.p. nr. 222

8

Vgl. Asser t.a.p. nr. 218

Onze ref. M17438198/1/20556071

8 / 14

maken als bescherming tegen het risico van onvoorziene gebeurtenissen en
kwade kansen. 9 Wordt bijvoorbeeld een bepaalde winst van een geacquireerde
onderneming verwacht, dan is het feit dat die verwachting niet wordt
gerealiseerd geen grond voor een beroep op dwaling. Daar komt bij dat met
name de crisis van 2008 een wezenlijk andere ontwikkeling van Property
Finance heeft betekend. Dat is zonder twijfel een toekomstige omstandigheid
als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. 10 Roept men daarbij in herinnering dat 2006
en 2007 financieel succesvolle jaren waren voor SR, en dat Property Finance
zowel in 2006 als in 2007 bijdroeg aan de winst (in 2007 bedroeg de nettowinst
van Property Finance EUR 86 miljoen), dan kan de conclusie moeilijk een
andere zijn dan dat een beroep op dwaling (ook) zeer weinig kansrijk is. Pas in
2008 is de situatie, onder invloed van de crisis, wezenlijk gewijzigd. Op die
grond kan echter niet worden gesteld dat sprake zou zijn geweest van een
dwaling ten tijde van de acquisitie van Property Finance.
Het voorgaande geldt in gelijke mate als sprake zou zijn geweest van
'wederzijdse dwaling' dat wil zeggen van bij de verkrijging van Property Finance
reeds bestaande, maar nog niet bekende feiten die, als zij wel bekend geweest
zouden zijn, hadden geleid tot het niet aangaan van deze overeenkomst. 11 Van
dergelijke wezenlijke toen reeds bestaande, maar onbekende, feiten – die
wezenlijk anders waren dan verwachtingen en toekomstige ontwikkelingen – is
echter niet gebleken. Ook hier is essentieel dat SNS REAAL de vernietiging
van een besluit tot het toekennen van bonussen – al aangenomen dat art.
6:228 BW op een besluit kan worden toegepast (hetgeen niet vanzelfsprekend
is) – in 2006 en 2007 niet kan baseren op een toekomstige omstandigheid,
zoals de omstandigheid dat Property Finance na 2007 verlieslatend is
geworden. 12
Als de verliezen van Property Finance na 2007 al herleidbaar zouden zijn tot
eigenschappen die ten tijde van de toekenning van de bonussen aanwezig
waren, zoals bij wijze van voorbeeld een teveel aan leverage en governance of
risico structuren van Property Finance, geldt dat deze elementen bij de
verkrijging van Property Finance en op basis van een uitgebreid due diligence

9

Zie ook Asser t.a.p. nr. 236/237 e.v.

10

Zie weer Asser t.a.p. nr. 236

11

Hoge Raad 28 februari 1930, NJ 1930/1258 m.n.t Meijers (Engelvaart/Brusselsche Bank) en
Hof Den Bosch 13 juli 1971, te kennen uit Hoge Raad 23 juni 1972, NJ 1972/335 en van
recenter datum kantonrechter Rotterdam 23 januari 2003,Prg. 2003/6011 m.nt. Abas.

12

Asser nr. 236, zie ook Hoge Raad 10 juni 1932, NJ 1933/5 m.nt. Meijers (Marktcafé); zie voor
vergelijkbare rechtspraak Hoge Raad 28 februari 1930, NJ 1930/1258 m.n.t Meijers
(Engelvaart/Brusselsche Bank), Hoge Raad 10 februari 1956, NJ 1956/131 m.nt. Rutten, Hof
Amsterdam 1 juni 2006, WR 2007/24 m.nt. Abas.

Onze ref. M17438198/1/20556071

9 / 14

onderzoek bij SNS REAAL bekend waren. 13 Op basis van de financiële
verslaggeving van Property Finance kon SNS REAAL in 2006 en 2007
eenvoudig vaststellen, hoeveel vreemd vermogen Property Finance op de
balans had staan. Ook met de governance en risico structuren bij Property
Finance was SNS REAAL bekend (zie hierna).
Daarnaast geldt dat oordelen omtrent leverage, governance of risico structuren
van Property Finance sterk zijn beïnvloed door latere ontwikkelingen. Wat
betreft de risico's geldt dat in de due diligence rapporten opgesteld in het kader
van de aankoop van Property Finance, de risico's van Property Finance en de
beheersing daarvan grondig zijn geanalyseerd. De resultaten van deze
bevindingen zijn vervolgens ook in de RvC besproken. Daarnaast wordt in de
jaarverslaggeving van SNS REAAL van zowel 2006 als 2007 ook duidelijk
gerefereerd aan de risico's van Property Finance 14 en het omgaan daarmee. 15
Meer in het algemeen geldt dat een veelheid van factoren in de jaren na 2007
de verliezen van Property Finance heeft veroorzaakt, waaronder vooral de
financiële crisis die sinds 2008 woedt en de als gevolg daarvan zeer ernstige
malaise op de (commerciële) vastgoedmarkt en de financiering daarvan.
Ten slotte geldt dat, zo al sprake zou kunnen zijn van wederzijdse dwaling, er
onvoldoende grond is waarom deze dwaling juridisch voor rekening van de
bestuurders zou komen en niet voor rekening van SNS REAAL. De vernietiging
van een overeenkomst – als daarvan hier al sprake zou zijn – kan niet worden
gebaseerd op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst,
de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval,
voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Er is onvoldoende grond
gebleken om aan te nemen dat een eventuele (wederzijdse) dwaling in dit geval
niet voor rekening van SNS REAAL behoort te blijven nu (i) geen sprake is van
een onjuist meedelen van essentiële informatie door de bestuurders 16, (ii) het
toekennen van de bonussen aan de bestuurders een bevoegdheid was van de
RvC van SNS REAAL, en dus geen verplichting, (iii) de RvC van SR was
geïnformeerd over de uitkomsten van het due diligence onderzoek en (iv) de
RvC zich bewust was van risico's van Property Finance en heeft ingestemd met
de wijze waarop de risico's van Property Finance in de koopovereenkomst met
ABN AMRO zijn geadresseerd. In het licht van het bovenstaande is de
13

Asser nr. 239 en 240, Groene Serie Privaatrecht commentaar bij art. 6:228 BW nr. 123.1,
Hoge Raad 25 april 1947, NJ 1947/270 m.nt Meijers (Hertrouwkansen).

14

Jaarverslag SR over het boekjaar 2006, pp. 29, 32 en 62 en Jaarverslag SR over het boekjaar
2007, pp. 69 en 71.

15

Jaarverslag SR over het boekjaar 2006, pp. 62 en 68 en Jaarverslag SR over het boekjaar
2007, pp. 70 en 71.

16

Asser nr. 235, Groene Serie Privaatrecht commentaar bij art. 6:228 BW nr. 114, Hoge Raad 3
juni 1994, NJ 1997/287.

Onze ref. M17438198/1/20556071

10 / 14

conclusie dat een vordering tot terugvordering van bonussen betaald in 2006
en 2007 ook op de grond van een (al of niet 'wederzijdse') dwaling, geen
redelijke kans van slagen heeft.
6

Beroep op mogelijke gronden voor terugvordering van bonussen in het
ondernemingsrecht
Vanuit een ondernemingsrechtelijk perspectief zouden de volgende eventuele
grondslagen voor aantasting van bonussen mogelijk kunnen worden geacht:
(a) bonussen zijn toegekend door daartoe niet bevoegde organen en/of pasten
niet in het beloningsbeleid;
(b) besluitvorming over de bonussen is nietig geweest of vernietigd.
Daarover kan het volgende worden opgemerkt:
(a) De op het moment van het toekennen van de bonussen geldende statuten
en reglementen van SR laten er geen misverstand over bestaan dat de RvC
van SR de bevoegdheid had de bezoldiging, inclusief een eventuele bonus,
vast te stellen. De betaalde bonussen pasten ook in het bezoldigingsbeleid dat
de algemene vergadering had vastgesteld (zie reeds paragraaf 2 van dit
memorandum). Deze bonussen zijn ook verantwoord in de jaarrekening en op
basis daarvan is aan de bestuurders decharge verleend (zie ook hierna).
(b) Wat betreft de besluitvorming zijn er geen aanwijzingen dat de besluiten
waarbij een bonus is toegekend, nietig zouden zijn. In ieder geval kan worden
vastgesteld dat geen van de aandeelhouders in de afgelopen jaren een
vordering tot vernietiging van de bezoldigingsbesluiten heeft ingesteld. Artikel
2:15 BW biedt die mogelijkheid wel aan elke aandeelhouder die dan
bijvoorbeeld kan proberen te betogen dat een besluit in strijd is met de
redelijkheid of billijkheid. Zoals gezegd is dit nimmer gebeurd en is de termijn
daarvoor (één jaar nadat het besluit bekend geworden is), zeker met betrekking
tot de bonussen over 2006 en 2007, inmiddels vervallen. Eerder is het
tegendeel het geval. Ook met betrekking tot de boekjaren na 2006 is steeds –
met "overgrote meerderheid" en percentages boven de 95% – decharge aan de
bestuurders en commissarissen verleend ook nadat, in de jaarrekening, de
toegekende beloning openbaar was gemaakt en de problemen en tegenslagen
bij Property Finance ruim bekend zijn geworden.

Onze ref. M17438198/1/20556071

11 / 14

7

Er bestond tot 2010 geen contractuele of wettelijke regeling die voorzag in
de terugvordering van bonussen
Voor 1 januari 2010 kende het beloningsbeleid van SR geen (expliciete) claw
back clausule. Per 1 januari 2010 is wel een dergelijke clausule in de
arbeidsovereenkomsten van de toenmalige leden van de Raad van Bestuur
opgenomen. Sinds 1 januari 2011 is zo'n clausule onderdeel van het
Reglement Variabele Beloning voor de Raad van Bestuur geworden.
Aanvankelijk was de werking van de claw back bij SR beperkt tot twee jaar na
onvoorwaardelijke toekenning van de variabele beloning. Sinds 1 januari 2011
wordt (impliciet) aansluiting gezocht bij de wettelijke verjaringstermijn (vijf jaar)
voor vorderingen uit hoofde van de verjaringsregels over onverschuldigde
betaling (zie hierna). Deze clausules hebben geen terugwerkende kracht en
daarop kan dus ook geen vordering met betrekking tot over 2006 en 2007
betaalde bonussen worden gebaseerd.
Op 20 september 2010 is een wetsvoorstel 17 ingediend dat voorziet in een in
het Burgerlijk Wetboek (en de Wet op het Financieel Toezicht) neer te leggen
"bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen
van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers". Deze wettelijke regeling is
momenteel (juli 2013) in behandeling bij de Eerste Kamer. Hoewel de minister
enerzijds weliswaar heeft aangegeven dat hij meende dat onder het bestaande
recht reeds "in uitzonderlijke gevallen" de betaling van een overeengekomen
bonus zou kunnen worden aangepast of door een rechter zou kunnen worden
gewijzigd 18, stelde hij anderzijds vast "dat een nadere wettelijke regeling
noodzakelijk is". 19 Met betrekking tot de terugvordering van bonussen bepaalt
dit wetsvoorstel dat na invoering daarvan de vennootschap bevoegd zal zijn
"een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering
heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de
aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden
waarvan de bonus afhankelijk was gesteld". Nu dit wetsvoorstel nog niet is
ingevoerd, is er derhalve geen wettelijke basis voor een claw back.
Nog afgezien echter van het feit dat deze wetgeving nog niet is ingevoerd, is bij
de terugvordering van een bonus dus ook in de visie van de wetgever anno
2013, noodzakelijk dat sprake is van de bedoelde onjuiste informatie.
Vooralsnog is echter geen enkele aanwijzing dat op het moment van het
verkrijgen van Property Finance onjuiste informatie over de stand van zaken is
verschaft. Het gaat dan blijkens de toelichting op het wetsvoorstel om "de

17

TK 32 512

18

TK 32512 nr. 3 p. 5

19

TK 32512 nr. 3 p. 6

Onze ref. M17438198/1/20556071

12 / 14

informatie op basis waarvan de bonus is uitgekeerd". 20 Nu er niets is gebleken
dat er op wijst dat ten tijde van de toekenning van de bonussen en/of de
acquisitie van Property Finance, door de toenmalige bestuurders onjuiste
informatie zou zijn verschaft, en de bonussen zijn gebaseerd op algemene
criteria, is niet goed in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van informatie die
de basis voor de toen toegekende bonussen zou aantasten.
8

Verjaring
Zelfs als er al sprake van zou (kunnen) zijn dat op één van de hiervoor
besproken gronden een vordering tot terugbetaling van bonussen zou zijn
ontstaan, dan kan als uitgangspunt worden genomen dat een dergelijke
vordering is verjaard. Dat geldt in ieder geval voor bonussen die zijn betaald
over het boekjaar (2006) waarin Property Finance werd verkregen. Vorderingen
op basis van zowel onverschuldigde betaling als onrechtmatige daad verjaren
vijf jaar nadat de vennootschap bekend is geworden met het bestaan van de
vordering (artikel 3:309 BW). De feiten die daaraan ten grondslag hebben
gelegen (het gevoerde beleid in 2006, met inbegrip van de koop van Property
Finance), waren immers reeds vanaf eind 2006 bekend en sindsdien zijn vijf
jaar verstreken. Dat geldt ook als men uit zou willen gaan van het tijdstip van
toekenning van de bonus (maart 2007) of vanaf het moment waarop de
jaarrekening over het jaar 2006 beschikbaar kwam voor alle aandeelhouders.
Voor deze verjaring kan niet het moment worden genomen waarop de verliezen
op Property Finance bekend werden. Er moet immers worden uitgegaan van
hetgeen partijen bekend was in 2006 en 2007. En op die basis (zie hiervoor)
kan de overeenkomst tot betaling van een bonus niet worden aangetast. Met
betrekking tot de crisis van 2008 en de gevolgen daarvan is hiervoor reeds
toegelicht dat die geen grond kan vormen om de rechtshandeling aan te tasten.
Aangezien dat niet kan leiden tot een vordering uit onverschuldigde betaling
komt men met betrekking tot die omstandigheid aan verjaring niet toe. Met
betrekking tot de verjaringstermijn geldt slechts een uitzondering als op het
moment van verjaring een bestuurder jegens wie een vordering bestond nog
als bestuurder van SR actief was. In dat geval wordt de verjaringstermijn
verlengd met een periode van zes maanden na het aftreden van de bestuurder.
Uiteraard is dat slechts relevant als er een grond zou zijn om de bonusbetaling
aan te tasten. Aangezien hiervoor is geconcludeerd dat dergelijke gronden niet
kunnen worden aangenomen, althans zeer weinig kans maken, is het feit dat
een verjaringstermijn nog niet verlopen zou zijn, overigens op zichzelf uiteraard
geen reden voor het instellen van een rechtsvordering.

20

TK 32512 nr. 3 p. 25

Onze ref. M17438198/1/20556071

13 / 14

9

Conclusie
Gelet op het bovenstaande concludeer ik op basis van de mij nu ter
beschikking staande gegevens dat een vordering tot terugbetaling van de over
de boekjaren 2006 en 2007 aan bestuurders van SNS REAAL betaalde
bonussen, op de grond dat deze bestuurders het er toe hebben geleid dat
Property Finance door SNS REAAL in 2006 is gekocht, naar de stand van het
daarop toepasselijke recht zeer weinig kans maakt.
***

Onze ref. M17438198/1/20556071

14 / 14