Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2017–2018

34 842

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en enige andere wetten in verband met de
herziening van het kader voor herstel en
afwikkeling van verzekeraars (Wet herstel en
afwikkeling van verzekeraars)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 19 mei 2017 en het nader rapport d.d. 22 november
2017, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën, mede
namens de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 4 januari 2017, no. 2016002321, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de
Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot
wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten in
verband met de herziening van het kader voor herstel en afwikkeling van
verzekeraars, met memorie van toelichting.
Het voorstel voorziet in uitbreiding van het instrumentarium voor de
afwikkeling van verzekeraars. Daartoe wordt een nieuw hoofdstuk
opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarnaast wordt
voorzien in enkele nadere bepalingen in de Faillissementswet (Fw) om de
faillissementsprocedure beter toe te snijden op verzekeraars.
De belangrijkste vernieuwing die het voorstel biedt, is de introductie van
afwikkelingsplannen, zodat ingeval de verzekeraar faalt de afwikkeling
daarvan op een beheerste wijze kan plaatsvinden.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over
het instrument afwikkelingsplan en over de voorwaarden voor toepassing
van het afwikkelingsinstrumentarium in het licht van het Europese recht.
De toepassing van het instrument afwikkelingsplan heeft mogelijk
consequenties voor de eigendomsrechten van verzekeraars, zoals
beschermd door artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM. Daarom dienen
de aanwijzingsbevoegdheden in het kader van de afwikkelingsplannen
dragend te worden gemotiveerd en dient het voorstel zo nodig op dit punt
1

kst-34842-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

1

te worden aangevuld. Verder kunnen bij een afwikkeling de rechten van
aandeelhouders worden doorbroken. Vooralsnog bestaan onvoldoende
aanknopingspunten voor het oordeel dat het toepassingsbereik van de
afwikkelingsinstrumenten in overeenstemming met het Unierecht is. Gelet
op het ontbreken van een Europeesrechtelijk kader voor afwikkeling van
verzekeraars en de jurisprudentie van het Hof van Justitie adviseert de
Afdeling om het wetsvoorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan
nadat over dit wetsvoorstel met de Europese Commissie in overleg is
getreden. Bovendien acht zij op onderdelen een aanvulling van de
motivering en aanpassing van het voorstel aangewezen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 januari
2017, nr. 2016002321, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 19 mei 2017, nr. W06.16.0444/III, bied ik U hierbij
aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over
het instrument afwikkelingsplan en over de voorwaarden voor toepassing
van het afwikkelingsinstrumentarium in het licht van het Europese recht.
De toepassing van het instrument afwikkelingsplan heeft mogelijk
consequenties voor de eigendomsrechten van verzekeraars, zoals
beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Daarom
dienen de aanwijzingsbevoegdheden in het kader van de afwikkelingsplannen volgens de Afdeling dragend te worden gemotiveerd en dient het
voorstel zo nodig op dit punt te worden aangevuld. Verder kunnen bij een
afwikkeling de rechten van aandeelhouders worden doorbroken.
Vooralsnog bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel
dat het toepassingsbereik van de afwikkelingsinstrumenten in overeenstemming met het Unierecht is, aldus de Afdeling. Bovendien acht zij op
onderdelen een aanvulling van de motivering en aanpassing van het
voorstel aangewezen.
Hieronder zal de volgorde van de opmerkingen zoals de Afdeling in haar
advies hanteert, worden aangehouden.
Inleiding
De financiële crisis heeft aangetoond dat er een tekort aan adequate
instrumenten bestond om doeltreffend te kunnen omgaan met zwakke of
falende banken. Het nieuwe Europese herstel- en afwikkelingskader dat in
2015 voor banken en beleggingsinstellingen is vastgesteld (hierna:
BRRD)2 voorziet inmiddels in een afwikkelingsinstrumentarium.
De financiële crisis maakte zichtbaar dat ook verzekeraars een systeemkritische rol in het financiële stelsel kunnen vervullen; als onderdeel van
financiële conglomeraten, maar ook door bijvoorbeeld belegging van
2

Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot
vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van
kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging
van Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1), en Richtlijn 2014/59/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een
kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen
en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG,
2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB
2014, L 173, blz. 190), zoals geïmplementeerd in de Implementatiewet Europees kader voor
herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Stb. 2015, 431 en 435).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

2

premies van langlopende verzekeringen (bijv. levensverzekeringen),
herverzekeringsstructuren en activiteiten op secundaire markten voor
(verpakte) verzekeringen. Met name levensverzekeraars behalen thans al
enige tijd, mede als gevolg van langdurige lage rentestand, lage rendementen, terwijl hoge verplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten
bestaan. Daarnaast drukken de woekerpolisaffaires op de resultaten. De
schadeverzekeringssector staat eveneens onder druk. Volgens de
toezichthouder, De Nederlandsche Bank (DNB), dienen verzekeraars hun
verandervermogen te versterken en succesvol te innoveren, en zullen
verzekeraars die daarin niet slagen, op zoek moeten naar alternatieven,
bijvoorbeeld door een overname of door afbouw van de activiteiten zoals
de overnames van Vivat door Anbang en van Delta Lloyd door
Nationale-Nederlanden.3
Hoewel verzekeraars in veel opzichten op banken lijken, is het verzekeringsbedrijf in bepaalde opzichten wezenlijk anders dan het bankbedrijf.
Zo is van zichtbare tijdsdruk die bij (dreiging van) insolventie van een
bank tot een bank run kan leiden en tot redding van de instelling kan
noodzaken, bij verzekeraars geen sprake. Voor verzekerden worden de
gevolgen van een acute insolventie van bijvoorbeeld levensverzekeraars
slechts op termijn, soms pas na jaren merkbaar. Ook kennen verzekeraars
geen stelsel dat vergelijkbaar is met het depositogarantiestelsel voor
banken. Bij (de dreiging van) insolventie kan grote schade optreden voor
polishouders, verzekerden en begunstigden van verzekeringen (hierna:
polishouders), en kunnen de maatschappelijke gevolgen groot zijn,
bijvoorbeeld bij levensverzekeringen die voorzien in uitkeringen voor
levensonderhoud.4 Zoals de toelichting vermeldt, zal in verband met de
specifieke kenmerken van verzekeraars bij insolventie van een verzekeraar
veelal niet zozeer het voortbestaan van de instelling, als wel het behoud
van waarde van polissen (bescherming van de polishouders) van primair
belang worden geacht.
Er bestaat thans naast het reguliere faillissement (dat bij verzekeraars
alleen door DNB kan worden aangevraagd) een aantal bijzondere
wettelijke interventieregelingen. Deze zijn echter onvoldoende consistent
opgebouwd, en geven onvoldoende ruimte voor maatwerk. Het gaat om
de overdrachtsregeling, de noodregeling, en de opvangregeling voor
levensverzekeraars.5 Met de voorgestelde herordening en stroomlijning
van de huidige interventieregelingen in de Wft en de Faillissementswet
waarin het wetsvoorstel voorziet, wordt beoogd te komen tot een meer
voorspelbaar en beter hanteerbaar kader voor ordentelijke afwikkeling of
faillissement, waarbij adequaat rekening kan worden gehouden met de
bijzondere kenmerken van verzekeraars en dat erop is gericht het belang
van de polishouders te beschermen. Daarbij worden ook enkele
knelpunten in het huidige instrumentarium aangepakt die naar voren zijn
gekomen bij recente praktijkervaringen.6 Het voorstel heeft in dat verband
vooral toegevoegde waarde door te voorzien in niet alleen het opstellen

3

DNB, jaarverslag 2016, 29 maart 2017, blz. 60.
Zoals levensverzekering, overeenkomsten van schadeverzekering betreffende uitkeringen ter
zake van ziekte, letsel of overlijden en pensioenen, toegezegd aan werknemers van de
verzekeraar en hun nabestaanden.
5
Zie paragraaf 1 en 2 van de memorie van toelichting. De verschillende regelingen overlappen
ten dele en sommige maatregelen zijn in bepaalde procedures wel, en andere niet of maar
beperkt mogelijk. De opvangregeling levensverzekeraars is daarnaast niet toereikend voor
grotere levensverzekeraars; terwijl die juist systeemkritisch van aard kunnen zijn. Ook is het
huidige instrumentarium niet ingericht op de grote aantallen polissen en polishouders die
sommige verzekeraars hebben.
6
Zo is het bij een regulier faillissement van een verzekeraar thans onmogelijk om voorafgaand
aan de verificatievergadering uitkeringen uit levensverzekeringen te doen, ook al kunnen die
noodzakelijk zijn voor levensonderhoud van de polishouder.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

3

van crisisplannen maar ook in het opstellen van afwikkelingsplannen,
zodat verzekeraars beter op crisissituaties zijn voorbereid, en ingeval de
verzekeraar faalt, de afwikkeling daarvan op een beheerste wijze kan
plaatsvinden.
Anders dan bij banken is geen Europeesrechtelijk kader voor de afwikkeling van verzekeraars tot stand gebracht. Dit heeft gevolgen voor de
mate waarin de met het wetsvoorstel geïntroduceerde instrumenten in
internationale verhoudingen kunnen worden toegepast. Wel hebben de
Financial Stability Board (FSB), de International Association of Insurance
Supervisors (IAIS) en de Europese autoriteit voor de verzekeringssector en
de bedrijfspensioensector (EIOPA) aanbevelingen opgesteld, waaraan het
wetsvoorstel, naast de interventiemogelijkheden die Europeesrechtelijk
voor banken zijn vastgelegd in de BRRD, inspiratie ontleent.7
1. Afwikkelingsplannen
Een belangrijk element van het voorstel betreft de zogenoemde afwikkelingsplannen. DNB vervult bij het voorkomen van insolventie momenteel
al, mede ter uitvoering van de Europese regels voor verzekeraars
(Solvency II),8 een centrale rol. Het voorstel bouwt daarop voort met
regels inzake crisisplannen en afwikkelingsplannen. Als prudentiële
toezichthouder verkrijgt DNB reeds zogenoemde «voorbereidende
crisisplannen»9 van grote verzekeringsgroepen, waarin de verzekeraar
jaarlijks vermeldt welke herstelstappen genomen kunnen worden in het
geval de solvabiliteitseisen dreigen te worden doorbroken. Dit heeft een
belangrijke invloed op een beheerste bedrijfsvoering en goed risicomanagement. Het wetsvoorstel codificeert deze verplichting.10
Daarnaast wordt voorgesteld dat DNB periodiek zogenoemde afwikkelingsplannen vaststelt, waarin wordt vastgelegd welke afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden toegepast kunnen worden als er sprake is van
onomkeerbare financiële problemen. DNB beoordeelt zo op voorhand de
afwikkelbaarheid van de verzekeraar. Indien DNB meent dat er wezenlijke
belemmeringen zijn die aan een geordende afwikkeling in de weg zullen
staan, stelt DNB de verzekeraar in de gelegenheid die belemmeringen
naar eigen inzicht weg te nemen. Als de door de verzekeraar voorgestelde
maatregelen niet voldoende zijn, kan DNB de instelling daartoe gerichte
aanwijzingen geven.11 De voorgestelde regeling voor afwikkelingsplannen
voor verzekeraars sluiten nauw aan bij de afwikkelingsplannen die worden
voorgeschreven op grond van het Europees kader voor herstel en
afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, en die voor
verzekeraars worden voorgesteld in het kader van EIOPA, de FSB en de
IAIS.
De toegevoegde waarde van het voorstel is naar het oordeel van de
Afdeling niet zozeer gelegen in de herordening en vervolmaking van de
bestaande afwikkelings- en faillissementsinstrumenten, maar vooral in de
opdracht aan de verzekeraar om vooraf zijn bedrijfsstructuur zodanig in te
richten dat, ingeval de verzekeraar faalt, afwikkeling op een beheerste
wijze kan plaatsvinden. Dat is van belang omdat zo verschillende
onderdelen waar nodig snel van elkaar kunnen worden losgemaakt en
afzonderlijk kunnen worden afgewikkeld. Ook kan onder omstandigheden
7

Zie memorie van toelichting, paragraaf 1.
Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf
(Solvency II).
9
Deze plannen worden ook voor banken voorgeschreven in artikelen 5–9 van Richtlijn
2014/59/EU en worden daar «herstelplannen» genoemd.
10
Artikel 3:288i1 Wft (nieuw).
11
Artikelen 3A:81 e.v. Wft (nieuw).
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

4

wellicht worden voorkomen dat de bijzondere instrumenten van
hoofdstuk 6 Wft (zoals onteigening) moeten worden ingezet ten aanzien
van een gehele verzekeraar, terwijl de problematiek die aanleiding geeft
tot de toepassing van die instrumenten slechts een bepaald onderdeel
betreft. Verder kunnen hiermee de binnenlandse activiteiten van de
buitenlandse worden gescheiden, hetgeen van belang is omdat harmonisatie van afwikkelingsinstrumenten niet heeft plaatsgevonden,12 waardoor
de effectuering van die instrumenten in internationaal verband niet is
verzekerd. Afwikkelingsplannen zijn dan ook van belang om ook in de
beperkte internationale regelingscontext te kunnen komen tot een
beheerste afwikkeling van verzekeraars.
Tegelijkertijd moet worden onderkend dat aanwijzingen om belemmeringen voor de afwikkelbaarheid van een verzekeraar weg te nemen
aanzienlijke invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering van de
desbetreffende verzekeraar.
De Afdeling merkt in dit verband het volgende op.
a. Inmenging in eigendomsrecht
De toelichting gaat in op de verhouding van de in het voorstel geïntroduceerde afwikkelingsinstrumenten tot artikel 1 van het Eerste Protocol bij
het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de
Europese Unie.13 Daarbij wordt evenwel geen aandacht besteed aan de
verenigbaarheid van de aanwijzingen die DNB aan verzekeraars kan geven
in het kader van de afwikkelbaarheid met de in deze artikelen gewaarborgde rechten.
Aanwijzingen die diep kunnen ingrijpen in de structuur en bedrijfsvoering
van verzekeraars, vormen een inmenging in de eigendomsrechten van die
verzekeraars. Deze inmenging kan worden aangemerkt als een regulering
van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM
en artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie.
Dit betekent dat moet worden beoordeeld of de inmenging is voorzien bij
wet, of de inmenging legitieme doelstellingen in het algemeen belang
heeft en of er een behoorlijk evenwicht is tussen de vereisten van het
algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de
fundamentele rechten van de verzekeraar («fair balance»). Kortom, voor
de concreet gegeven aanwijzingen dient een legitiem doel te bestaan en
de maatregel dient noodzakelijk, geschikt en proportioneel te zijn.
Waar het bij de toepassing van afwikkelingsinstrumenten een afweging
betreft tussen de belangen van polishouders, het voorkomen van
ingrijpende maatschappelijke gevolgen en significante nadelige gevolgen
voor de financiële markten en de economie enerzijds en die van aandeelhouders en andere belanghebbenden anderzijds, gaat het bij afwikkelingsplannen om een andere afweging. Dan gaat het om de afweging van
enerzijds het belang van een beheerste afwikkeling in het onverhoopte
geval van het falen van een verzekeraar, en anderzijds het belang van de
verzekeraar bij een ongestoorde bedrijfsvoering en de wijze waarop de
verzekeraar bedrijfsmatig is ingericht.
De Afdeling onderkent dat het voorstel enkele voorzieningen bevat die
kunnen bijdragen aan de benodigde proportionaliteit van een aanwijzing.
Zo volgt uit artikel 3A:81, vijfde lid, Wft dat DNB kan afzien van het
12

Anders dan de coördinatie van saneringsmaatregelen en liquidatieprocedures in titel IV van
Solvency II.
13
Toelichting, paragraaf 6.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

5

opstellen van een afwikkelingsplan indien zij van oordeel is dat de
afwikkelbaarheid van de verzekeraar of groep reeds afdoende is gewaarborgd. Daarvan zal bijvoorbeeld vaak sprake zijn bij de verzekeraars die
kleiner van omvang zijn en die slechts schade verzekeren. Daarnaast
bepaalt het voorgestelde artikel 3A:83, tweede en derde lid, Wft dat het
primair aan de verzekeraar zelf is om maatregelen te treffen, indien DNB
heeft vastgesteld dat sprake is van wezenlijke belemmeringen voor de
afwikkelbaarheid van de verzekeraar of groep; pas wanneer DNB van
oordeel is dat de door de verzekeraar zelf voorgestelde maatregelen de
belemmeringen niet in voldoende mate wegnemen, kan DNB dienaangaande een aanwijzing geven.
De Afdeling heeft in de toelichting evenwel een motivering gemist
waarom de regering van oordeel is dat ook bij de aanwijzingen over de
afwikkelbaarheid wordt voldaan aan de uit artikel 1 van het Eerste
Protocol bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten
van de Europese Unie voortvloeiende voorwaarden en dat het voorstel in
die zin voldoende in waarborgen voorziet om de proportionaliteit van
aanwijzingen te verzekeren.14 In die afweging van belangen spelen
overigens niet alleen een rol de consequenties van een aanwijzing voor de
verzekeraar zelf, onder andere voor diens concurrentiepositie indien
buitenlandse verzekeraars niet met (de gevolgen van) vergelijkbare
maatregelen worden geconfronteerd, maar ook voor verschillende bij die
verzekeraar betrokken belanghebbenden, zoals aandeelhouders,
werknemers en polishouders, voor zover zij – al dan niet rechtstreeks –
worden geraakt door de aanwijzing.
Voorts merkt de Afdeling in dit verband op dat de toelichting weliswaar
een voorbeeld15 geeft van aanwijzingen die in dit verband kunnen worden
gegeven, maar niet nader ingaat op de aard van de afzonderlijke
aanwijzingen die ingevolge het vijfde lid van artikel 3A:83 Wft kunnen
worden gegeven en op de aspecten die bij die afweging voor het al dan
niet geven van een aanwijzing zullen moeten worden betrokken.
De Afdeling adviseert in de toelichting de aanwijzingsbevoegdheden in
het kader van de afwikkelingsplannen dragend te motiveren in het licht
van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 17 van het
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, en zo nodig het
voorstel op dit punt aan te vullen.
b. Rechtsbescherming
De besluiten van DNB waarin belemmeringen voor de afwikkelbaarheid
worden vastgesteld, die van de beoordeling van voorgestelde maatregelen om die belemmeringen weg te nemen en de eventuele aanwijzingen daarover, zijn bedoeld om de verzekeraar te bewegen, en zo nodig
te dwingen wijzigingen in de structuur of bedrijfsvoering aan te brengen.
Blijkens de toelichting staan de normale bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open tegen dergelijke besluiten.16 Deze rechtsmiddelen schorsen de
werking van dergelijke besluiten niet.17 Vanwege het ingrijpende en
mogelijk onomkeerbare karakter van de te treffen maatregelen kan het
aangewezen zijn dat bezwaar en beroep tegen deze besluiten automatisch
schorsende werking heeft.18 In het algemeen zal ook geen sprake zijn van

14

Overigens mist de Afdeling in paragraaf 7 van het algemeen deel van de toelichting, over de
verhouding tot het Unierecht, ook een toets aan het proportionaliteitscriterium.
15
Paragraaf 3, onderdeel b.
16
Paragraaf 3, onderdeel d.
17
Artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht.
18
Daarbij kan bijvoorbeeld aangesloten worden bij artikel 35 van de Wet toezicht Trustkantoren,
of artikel 48h of 48r van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

6

spoedeisendheid bij de uitvoering van deze besluiten; de toelichting
maakt daar ook geen vermelding van.
De Afdeling adviseert de voor- en nadelen van automatische schorsende
werking van bezwaar en beroep nader af te wegen, daar in de toelichting
op in te gaan en, indien nodig, het voorstel aan te passen.
1. Afwikkelingsplannen
a. Inmenging in eigendomsrecht
De Afdeling maakt een opmerking over de bevoegdheid van DNB om
aanwijzingen te geven die belemmeringen voor de afwikkelbaarheid van
een verzekeraar moeten wegnemen. Zij mist blijkens haar advies een
motivering waarom de regering van oordeel is dat wordt voldaan aan de
uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en artikel 17 van het
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voortvloeiende
voorwaarden en dat het voorstel in die zin voldoende voorziet in
waarborgen om de proportionaliteit van aanwijzingen te verzekeren.
Allereerst is het van belang om te benadrukken dat het geven van een
aanwijzing aan een verzekeraar of verzekeringsgroep om wezenlijke
belemmeringen voor de afwikkelbaarheid weg te nemen pas wordt
ingezet nadat die de verzekeraar of verzekeringsgroep eerst zelf in de
gelegenheid is gesteld eventuele belemmeringen weg te nemen. Indien
DNB bij het opstellen van het afwikkelingsplan19 vaststelt dat er bij de
verzekeraar of verzekeringsgroep wezenlijke belemmeringen voor de
afwikkelbaarheid bestaan, is het de verantwoordelijkheid van de verzekeraar of groep om deze weg te nemen. DNB zal de verzekeraar of groep
hiervoor een redelijke termijn moeten gunnen. Naarmate wezenlijke
aanpassingen meer geleidelijk kunnen worden doorgevoerd, zullen deze
naar verwachting minder kostbaar worden en minder ingrijpen in de
bedrijfsvoering.
In dit verband kan enerzijds worden opgemerkt dat op basis van de
richtlijn financiële conglomeraten20 strikt genomen op dit moment al is
bepaald dat een financieel conglomeraat21, kort gezegd, moet kunnen
worden afgewikkeld en dat onderdelen moeten kunnen worden
afgestoten. Voor verzekeraars die tot een dergelijk conglomeraat behoren,
mag daarom worden verwacht dat het opstellen van een afwikkelingsplan
niet leidt tot ingrijpende wijzigingen in de structuur van het conglomeraat
en de ondernemingen die daarvan onderdeel zijn.22 Immers, zij zouden
reeds afwikkelbaar moeten zijn. Dit geldt voor Nederlandse financiële
conglomeraten en voor onderdelen in Nederland van conglomeraten uit
andere lidstaten.23 Anderzijds mag worden verwacht dat voor kleinere
verzekeraars geldt dat de aanwezigheid van wezenlijke belemmeringen
voor de afwikkelbaarheid minder in de rede ligt, eenvoudigweg omdat dat
19

Waarbij DNB kan afzien van het opstellen van een plan indien zij van oordeel is dat de
afwikkelbaarheid afdoende is gewaarborgd. Daarnaast wordt voor verzekeraars met een
beperkte risico-omvang geen afwikkelingsplan opgesteld.
20
Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2002 betreffende het aanvullende toezicht op kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en
beleggingsondernemingen in een financieel conglomeraat en tot wijziging van de Richtlijnen
73/239/EEG, 79/267/EEG, 92/49/EEG, 92/96/EEG, 93/6/EEG en 93/22/EEG van de Raad en van de
Richtlijnen 98/78/EG en 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2002, L 35).
21
Een financieel conglomeraat (fico) is een groep van een zekere omvang waarvan ten minste
een verzekeraar en ofwel een bank ofwel een beleggingsonderneming deel uitmaakt.
22
Nederlandse fico’s: Achmea, Aegon, Delta Lloyd en NN.
23
Onder meer: Ageas, Allianz, Generali en Legal and General.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

7

de onderneming(sstructuur) minder complex zal zijn. Voor de kleine
verzekeraars, waarbij afwikkeling minder in de rede ligt, geldt dat DNB kan
afzien van het opstellen van een afwikkelingsplan en daarmee ook van het
identificeren en laten wegnemen van eventuele belemmeringen.
Mochten er desondanks bij de verzekeraar of verzekeringsgroep naar het
oordeel van DNB wezenlijke belemmeringen voor de afwikkelbaarheid
bestaan en de onderneming er zelf niet slagen de belemmeringen weg te
nemen, althans daarvoor afdoende maatregelen voor te stellen, dan kan
DNB een aanwijzing geven waarin zij de uitvoering van specifieke
maatregelen voorschrijft. Deze aanwijzing kan een inbreuk vormen op het
recht op een ongestoord genot van eigendom, zoals de Afdeling terecht
opmerkt.
Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de
Mens vereist artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in de eerste
plaats dat elke inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom bij de wet
voorzien en in overeenstemming met het nationale recht moet zijn. Dit
nationale recht moet voldoende toegankelijk en nauwkeurig zijn en de
toepassing daarvan moet voldoende voorzienbaar zijn.24 De inbreuk moet
in de tweede plaats een legitiem openbaar doel van openbaar belang
dienen. In de derde plaats is een inbreuk op het ongestoord genot van
eigendom slechts toegestaan als de gebruikte middelen evenredig zijn
met het daarmee nagestreefde doel. Dit vereist een evenwichtige
verhouding tussen het nagestreefde doel en de bescherming van
individuele rechten.
De aanwijzing waarin DNB bepaalde maatregelen van de verzekeraar of
verzekeringsgroep oplegt, en voor zover nodig de naleving daarvan
afdwingt, is bij wet voorzien en overeenkomstig het nationale recht. De
bevoegdheid voor DNB om de aanwijzing te geven volgt immers uit het
thans voorgestelde artikel 3A:83, vierde lid, van de Wet op het financieel
toezicht. Hierin wordt ook bepaald welke voorwaarden zijn verbonden aan
het uitoefenen van de bevoegdheid door DNB.
Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, heeft toepassing van
de afwikkelingsinstrumenten in de eerste plaats tot doel de belangen van
polishouders van de verzekeraar te beschermen. In het verlengde hiervan
wordt met afwikkeling beoogd significante maatschappelijke onrust en
significante nadelige gevolgen voor de financiële markten en de economie
te voorkomen. Daarmee is sprake van een legitiem doel in het openbaar
belang.
Voorts zal, zoals hierboven is opgemerkt, de aanwijzing waarin DNB
bepaalde maatregelen van de verzekeraar of verzekeringsgroep afdwingt,
een uiterste maatregel zijn. Daarbij geldt uiteraard dat DNB proportioneel
toepassing zal moeten geven aan haar bevoegdheden. Mocht DNB
besluiten tot het geven van een aanwijzing om belemmeringen weg te
nemen, dan zal dit altijd het resultaat zijn van een zorgvuldige belangenafweging. Daarbij zal het belang om de vermeende belemmering weg te
laten nemen en zo de afwikkelbaarheid te vergroten, moeten worden
afgewogen tegen de gerechtvaardigde belangen van onderneming om
niet met onevenredige lasten te worden geconfronteerd. Het kan niet zo
zijn dat de verzekeraar door de aanwijzing van DNB onevenredig
belemmerd wordt in de mogelijkheid naar eigen inzicht het bedrijf uit te
oefenen. Anderzijds kan met het wegnemen van wezenlijke belemmeringen worden voorkomen dat een verzekeraar of verzekeringsgroep op
24

Arresten van 25 juni 1996 inzake Amuur tegen Frankrijk, nr. 19776/92, par. 50 en 9 november
1999 inzake Spacek tegen Tsjechië, nr. 26449/95, par. 54; www.echr.coe.int.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

8

het moment dat deze faalt niet afwikkelbaar is, of beter gezegd, dat de
afwikkelingsinstrumenten die DNB ter beschikking staan niet op de
verzekeraar of verzekeringsgroep toepasbaar zouden zijn. Dit zou afbreuk
doen aan het eerder genoemde openbaar belang.
Uit het voorgaande volgt naar mijn oordeel dan ook dat bij eventuele
maatregelen die dienen te verzekeren dat verzekeraars en verzekeringsgroepen afwikkelbaar zijn, wordt voldaan aan de uit artikel 1 van het
Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie voortvloeiende voorwaarden
alsmede dat het voorstel in de benodigde waarborgen voorziet om de
proportionaliteit van aanwijzingen te verzekeren.
De toelichting is dienovereenkomstig aangevuld.
b. Rechtsbescherming
De Afdeling merkt over de besluiten van DNB ten aanzien van de
afwikkelbaarheid van de verzekeraar – waaronder ook het besluit om een
aanwijzing te geven om belemmeringen weg te nemen – dat daartegen de
normale bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. De Afdeling wijst
er op dat vanwege het ingrijpende en mogelijk onomkeerbare karakter
van alle te treffen maatregelen het aangewezen kan zijn om in de wet te
voorzien in de schorsende werking van dat bezwaar en beroep. De
Afdeling adviseert de voor- en nadelen van van rechtswege schorsende
werking af te wegen en daar in de toelichting op in te gaan.
Zoals de Afdeling opmerkt zal dat in het openbaar geen sprake zijn van
spoedeisendheid van de uitvoering van besluiten ten aanzien van de
afwikkelbaarheid van een verzekeraar of verzekeringsgroep. Het betreft
immers besluiten in de voorbereidingsfase waarin van (acute) financiële
problemen bij de onderneming geen sprake zal zijn. Tevens wijst de
Afdeling er terecht op dat mogelijkerwijs sprake is van besluiten met een
ingrijpend en onomkeerbaar karakter, met name wanneer deze besluiten
raken aan de structuur van de onderneming. In dat licht zou van
rechtswege schorsende werking van bezwaar en beroep tegen dergelijke
besluiten het voordeel kunnen hebben dat geen onomkeerbare maatregelen worden genomen voordat de rechtmatigheid van dergelijke
besluiten in hoogste instantie door de rechter is vastgesteld.
Daartegenover staat dat een doorbreking van de normale bestuursrechtelijke procedure een bijzondere motivering behoeft. Het feit dat sprake is
van ingrijpende en mogelijk onomkeerbare gevolgen is in zichzelf
daarvoor onvoldoende. Immers, op grond van artikel 8:81 van de
Algemene wet bestuursrecht kan te allen tijde aan de voorzieningenrechter het verzoek worden gedaan om als voorlopige voorziening
hangende bezwaar en beroep het besluit van DNB te schorsen. De criteria
voor het toewijzen van een dergelijk verzoek sluiten daarbij aan bij de
redenen die door de Afdeling worden aangedragen voor van rechtswege
schorsing. Het moet bij toewijzing van de voorlopige voorziening gaan om
onverwijlde spoed. Met andere woorden, er moet niet gewacht kunnen
worden op de afhandeling van het geschil in de hoofdzaak, en er moet
sprake zijn van de onmogelijkheid om de eventuele gevolgen van de
uitvoering van het besluit te herstellen. Er is dus voor een verzekeraar die
wordt geconfronteerd met een ingrijpend besluit van DNB tot het
opleggen van een aanwijzing om belemmeringen in de afwikkelbaarheid
weg te nemen al een mogelijkheid om een dergelijk besluit te laten
schorsen teneinde eerst een definitief oordeel van de (hoogste) rechter te
krijgen. In het wetsvoorstel is in artikel 3A:136 bepaalt dat de rechter bij
een verzoek om een voorlopig voorziening die (mede) strekt tot

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

9

opschorting van de uitvoering uitgaat van het rechtsvermoeden dat
toekenning indruist tegen het algemeen belang. Dit artikel ziet echter
nadrukkelijk niet op besluiten in de voorbereidingsfase, waaronder
begrepen besluiten ter zake van het wegnemen van belemmeringen voor
afwikkeling.
Daarbij dient te worden opgemerkt dat niet alle aanwijzingen die DNB op
grond van de genoemde bevoegdheid kan geven per definitie
onomkeerbaar zullen zijn. Zij behoeven ook niet per definitie de structuur
van de onderneming te raken. Denkbaar is bijvoorbeeld dat DNB verlangt
dat dienstverlening tussen onderdelen van een groep wordt geformaliseerd in zogenoemde service level agreements, om bij separatie van een
groep in afwikkeling continuïteit van dienstverlening te garanderen. Een
dergelijk eis is noch onomkeerbaar, noch is zij dusdanig ingrijpend dat
van rechtswege schorsende werking zou moeten worden geïntroduceerd
voor het geval dat de verzekeraar zich tegen het besluit zou willen
verzetten.
In het licht van het bovenstaande wordt afgezien van het introduceren van
schorsende werking van rechtswege. De memorie van toelichting is
aangevuld.
2. Voorwaarden voor besluit tot afwikkeling
Algemeen
In het voorgestelde artikel 3A:84 Wft zijn de doelstellingen voor het
toepassen van de afwikkelingsinstrumenten opgesomd: bescherming van
polishouders, het voorkomen van grote maatschappelijke gevolgen, het
voorkomen van significante nadelige gevolgen voor de financiële markten
of de economie, of het voorkomen van de inzet van staatssteun.
Een besluit tot afwikkeling wordt ingevolge artikel 3A:85 Wft genomen
indien de verzekeraar faalt of waarschijnlijk zal falen en niet te verwachten
is dat met alternatieve maatregelen falen kan worden voorkomen, terwijl
de afwikkeling in het algemeen belang is. Indien aan deze cumulatief
gestelde voorwaarden is voldaan, moet een besluit tot afwikkeling worden
genomen. Een «algemeen belang» is ingevolge artikel 3A:85, derde lid,
Wft aanwezig wanneer afwikkeling noodzakelijk is om één of meer van de
doelstellingen van artikel 3A:84 Wft te bereiken en dit via faillissement niet
of niet in dezelfde mate mogelijk is. Indien niet aan de voorwaarden voor
het toepassen van afwikkelingsinstrumenten wordt voldaan, kunnen de
afwikkelingsinstrumenten niet worden toegepast25 en is het aan DNB om
het faillissement aan te vragen.
Het tijdstip waarop DNB de instrumenten kan toepassen is voor afwikkeling en faillissement gelijk: het moment waarop de verzekeraar faalt of
waarschijnlijk zal falen en het redelijkerwijs niet valt te verwachten dat
alternatieve maatregelen binnen een afzienbaar tijdsbestek het falen
zouden voorkomen.26 Dit betekent dat DNB in die situatie voor de keuze
staat tussen het toepassen van het afwikkelinginstrumentarium of het in
gang zetten van de faillissementsprocedure. Andere alternatieven zijn er
voor DNB in die fase niet meer.

25
26

Artikel 3A:92 Wft (nieuw).
Artikel 3A:85, eerste lid, onderdelen a en b, Wft. Artikel 213a bis, eerste lid, van de Faillissementswet verwijst naar artikel 3A:85, eerste lid, Wft. Daarbij is van belang dat alleen DNB het
faillissement van een verzekeraar kan aanvragen (artikel 213a bis, derde lid, van de
Faillissementswet).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

10

De Afdeling gaat hierna in op de verhouding van de afwikkelingsinstrumenten tot het Unierecht en op het afwegingskader voor de toepassing
van die instrumenten.
a. De verhouding tot het Unierecht
Het Unierecht biedt minimumbescherming van aandeelhouders en
crediteuren ten aanzien van het kapitaal van vennootschappen. Deze
bescherming strekt zich uit tot de aandeelhouders van verzekeraars voor
zover zij in de vorm van een vennootschap zijn opgericht.27 Met de
uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden worden de rechten van
aandeelhouders en de vergadering van aandeelhouders doorbroken.28 In
het bijzonder wijst de Afdeling in dit verband op het instrument van
«bail-in», waarbij DNB zonder instemming van de aandeelhouders het
bedrag van de uitgegeven eigendomsinstrumenten kan verminderen of
deze instrumenten kan intrekken, alsmede nieuwe eigendomsinstrumenten kan uitgeven (hetgeen leidt tot verwatering van de aandelen).29
In de vennootschapsrichtlijn ontbreekt een uitzondering op de minimumbescherming van aandeelhouders bij sanering of faillissement. Volgens de
toelichting bij het wetsvoorstel is het bereik van deze richtlijn echter
grosso modo beperkt tot situaties waarin de onderneming op een
normale wijze aan het economisch verkeer deelneemt; zij betreft de
normale werking van de vennootschap. Op het moment dat een bank of
verzekeraar zich in een «gone concern»-situatie bevindt en om bepaalde
redenen van algemeen belang wordt gesaneerd, is deze richtlijn niet meer
van toepassing, aldus de toelichting.30
Deze motivering overtuigt vooralsnog niet.
Ten aanzien van banken heeft het Hof van Justitie van de EU eerder
geoordeeld dat de insolvabiliteit van één enkele bank geen rechtvaardiging biedt om de in vennootschapsrichtlijn neergelegde aandeelhoudersrechten te doorbreken met eenvoudige saneringsmaatregelen, ook al
dienen die te verzekeren dat de vennootschap overleeft en zijn de
aandeelhouders en de normale organen van de vennootschap tijdelijk van
hun rechten ontheven.31
Recent heeft het Hof van Justitie weliswaar geoordeeld dat de
bescherming van de richtlijn niet geldt voor uitzonderlijke saneringsmaatregelen die erop zijn gericht ontbinding en liquidatie van een bank te
voorkomen. Deze uitzondering geldt evenwel slechts indien de maatregelen zijn getroffen in het kader van een situatie waarin de economie en
het financiële stelsel van een lidstaat ernstig worden bedreigd en die
maatregelen een einde beogen te maken aan een systemische bedreiging
van de financiële stabiliteit van de Unie die voortvloeit uit het feit dat de
betrokken vennootschap onvoldoende eigen vermogen heeft.32 Het gaat
dan om méér dan de (dreigende) insolvabiliteit van één enkele bank: het
moet gaan om systemische bedreiging van de financiële stabiliteit van de
Unie.
27

Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende
tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de
vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in
deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze
vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die
waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 2012, L 315, blz. 74), de vennootschapsrichtlijn.
28
Dit komt tot uitdrukking in het voorgestelde artikel 3A:80 Wft.
29
Het voorgestelde artikel 3A:93.
30
Toelichting, blz. 96 en 117.
31
Arrest van 12 maart 1996, C-441/93, Pafitis, EU:C:1996:92, punten 57, 58 en 59.
32
Arrest van 8 november 2016, C-41/15, Dowling, ECLI:EU:C:2016:836, m.n. punten 50, 53 en 54.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

11

De artikelen 3A:84 en 3A:85 Wft in onderlinge samenhang gelezen kennen
evenwel een ruimer toepassingsbereik dan enkel de situatie van systemische bedreiging van de stabiliteit van het financiële stelsel. De artikelen
gaan niet uit van de hiervoor genoemde jurisprudentie, maar zijn geënt op
de artikelen 14 en 18 van Verordening 806/2014 inzake de afwikkelingsinstrumenten ten aanzien van banken (alsmede op de eerdergenoemde
initiatieven die in het kader van EIOPA, de FSB en de IAIS voor verzekeraars worden ontplooid). In dat afwikkelingskader is voor banken een
doorbreking voorzien van de rechten zoals die voortvloeien uit de
genoemde vennootschapsrichtlijn.33
De Afdeling heeft begrip voor de wens om een wettelijke regeling tot
afwikkeling te treffen. Zoals in de toelichting is uiteengezet, staat met
name de levensverzekeringssector onder druk en is het doel van het
wetsvoorstel primair het behoud van de waarde van polissen en daarmee
de bescherming van de belangen van polishouders, waaronder velen met
een levensverzekeringspolis.34 Evenzeer heeft de Afdeling begrip voor de
keuze om daarbij aansluiting te zoeken bij het voor banken bestaande
afwikkelingskader, aangezien verzekeraars in veel opzichten lijken op
banken.35 Een vergelijkbaar Europees afwikkelingskader voor verzekeraars
ontbreekt evenwel, zodat het Unierecht niet voorziet in een uitzondering
op de minimumbescherming van aandeelhouders. Weliswaar houdt het
voorstel rekening met de belangen van aandeelhouders doordat afwikkelingsinstrumenten ingevolge artikel 3A:85, eerste lid, Wft pas kunnen
worden ingezet als de verzekeraar faalt of zal falen en geen alternatieven
meer voorhanden zijn om falen te voorkomen. Als enig alternatief voor
het toepassen van afwikkelinstrumenten resteert dan faillissement.
Bovendien waarborgt artikel 3A:88 Wft uitdrukkelijk dat schuldeisers door
de toepassing van afwikkelingsinstrumenten geen grotere verliezen
mogen lijden dan waarvan sprake zou zijn geweest bij faillissement.
Het valt echter niet met zekerheid te zeggen dat het Hof van Justitie met
betrekking tot de voorgestelde afwikkelingsinstrumenten tot een
vergelijkbaar oordeel komt als met betrekking tot banken en daarbij
bovendien ruimte laat voor een ruimer toepassingsbereik daarvan. Naar
het oordeel van de Afdeling bestaan in het licht van de huidige jurisprudentie van het Hof van Justitie vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de voorgestelde aanpak in overeenstemming
is met het Unierecht.
De Afdeling acht het daarom noodzakelijk om over het voorgestelde
afwikkelingskader voor verzekeraars in overleg te treden met de Europese
Commissie. Daarbij zou dan tevens de totstandkoming van een Europees
afwikkelingskader voor verzekeraars kunnen worden bepleit. Duidelijk is
overigens dat het uiteindelijke oordeel ligt bij het Hof van Justitie.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de uitkomsten
van het overleg met de Commissie alvorens het voorstel in te dienen bij
de Tweede Kamer. Voorts adviseert de Afdeling, mede aan de hand van
die uitkomsten, de voorwaarden voor toepassing van de afwikkelingsinstrumenten opnieuw in overweging te nemen, mede in het licht van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie.

33

Zie artikel 123 van Richtlijn 2014/59/EU en artikel 45, derde lid, van richtlijn 2012/30/EU.
Daarmee is het wetsvoorstel in lijn met de bijzondere bescherming van polishouders in geval
van faillissement, zie met name overweging 127 en artikel 275 van Richtlijn 2009/138/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en
uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvency II).
35
Zie paragraaf 1 hiervoor.
34

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

12

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling nog het volgende op.
b. Afwegingskader
Zoals ook de toelichting vermeldt,36 is van belang dat met de voorgestelde artikelen een adequaat evenwicht wordt bereikt tussen het belang
dat met de toepassing van de bijzondere afwikkelingsinstrumenten wordt
gediend en de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op rechten van
verschillende bij de verzekeraar betrokken partijen, in het bijzonder
aandeelhouders. Met de formulering dat een besluit tot afwikkeling wordt
genomen indien afwikkeling in het «algemeen belang» is, wordt, zo kan
worden afgeleid uit de toelichting,37 beoogd daartoe een drempel op te
werpen. De faillissementsprocedure is de hoofdregel, afwikkeling door
DNB is alleen aan de orde indien is voldaan aan de in artikel 3A:85 Wft
neergelegde voorwaarden.
Naar het oordeel van de Afdeling dient in het voorstel en de toelichting in
ieder geval zeker te worden gesteld dat de toepassing van deze bijzondere
afwikkelingsinstrumenten slechts in uitzonderlijke omstandigheden
plaatsvindt als daartoe een dringende noodzaak bestaat, gelet op de grote
maatschappelijke gevolgen, de stabiliteit van de financiële markten of de
economie. Dit vergt een stelsel dat voorziet in strikte waarborgen en
voorwaarden om te bewerkstelligen dat van geval tot geval een adequate
afweging wordt gemaakt tussen de inbreuk op aandeelhoudersrechten en
de belangen die met de toepassing van het afwikkelingsinstrument
worden behartigd. De Afdeling is er nog niet van overtuigd dat in de
voorgestelde artikelen 3A:84 en 3A:85 Wft een voldoende uitgebalanceerd
stelsel wordt bereikt.
De Afdeling wijst in dit verband in het bijzonder op het volgende:
1°.
De drempel voor het voldoen aan het «algemeen belang»-criterium
is relatief laag, nu het voorstel bepaalt dat de enkele omstandigheid
dat afwikkeling voor polishouders beter uitpakt dan faillissement
reeds voldoende is om tot de toepassing van afwikkelingsinstrumenten te besluiten. Tegen deze achtergrond vraagt de Afdeling of
het belang van de bescherming van polishouders op zichzelf
voldoende rechtvaardiging vormt voor de toepassing van afwikkelingsinstrumenten, of dat het in de rede ligt om aanvullende
voorwaarden te stellen waaraan tevens moet zijn voldaan, om zo
meer recht te doen aan het onconventionele en ingrijpende karakter
van de bijzondere afwikkelingsinstrumenten ten opzichte van het
faillissement.
2°.
Het dwingende karakter van het afwegingskader in het voorgestelde
artikel 3A:85, eerste lid, aanhef, Wft leidt ertoe dat de toezichthouder
niet de mogelijkheid heeft om in een concreet geval, binnen de
gestelde randvoorwaarden, de relevante betrokken belangen tegen
elkaar af te wegen. Ook kan problematisch zijn dat de formulering
van artikel 3A:85 Wft ertoe leidt dat de bijzondere afwikkelingsinstrumenten moeten worden toegepast, terwijl de Minister van
Financiën overweegt een bijzondere maatregel betreffende de
stabiliteit van het financiële stelsel op grond van hoofdstuk 6.1 Wft
(zoals onteigening) toe te passen. Indien aan de voorwaarden is
voldaan, is DNB gehouden de bijzondere afwikkelingsinstrumenten
toe te passen. Het is volgens de Afdeling de vraag of daarmee
voldoende recht gedaan kan worden aan de complexe beoordeling
en afweging die in ieder concreet geval zal moeten worden
gemaakt.

36
37

Toelichting, paragraaf 3, onder c.
Toelichting, paragraaf 10.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

13

De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het vorenstaande aan te
passen.
2. Voorwaarden voor besluit tot afwikkeling
a. De verhouding tot het Unierecht
De Afdeling maakt een opmerking over de verhouding van (onderdelen
van) het wetsvoorstel tot het Unierecht. Meer in het bijzonder wijst de
Afdeling op de bescherming die de vennootschapsrichtlijn38 biedt aan
aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van het kapitaal van vennootschappen. Deze bescherming strekt zich uit tot de aandeelhouders van
verzekeraars in de vorm van een vennootschap. Met de uitoefening van
bepaalde afwikkelingsbevoegdheden worden de rechten van aandeelhouders op grond van die richtlijn doorbroken, aldus de Afdeling.
De Afdeling heeft blijkens haar advies begrip voor de wens om een
wettelijke regeling tot afwikkeling te treffen. Evenzeer heeft de Afdeling
begrip voor de keuze om daarbij aansluiting te zoeken bij het voor banken
bestaande afwikkelingskader. Een vergelijkbaar Europees afwikkelingskader voor verzekeraars ontbreekt evenwel nog, zodat het Unierecht niet
voorziet in een uitzondering op de voorgeschreven bescherming van
aandeelhouders. Het voorstel houdt rekening met de belangen van
aandeelhouders doordat afwikkelingsinstrumenten ingevolge artikel
3A:85, eerste lid, Wft pas kunnen worden ingezet als de verzekeraar faalt
of waarschijnlijk zal falen en geen alternatieven meer voorhanden zijn om
falen te voorkomen. Als enig alternatief voor het toepassen van afwikkelinstrumenten resteert dan faillissement. Bovendien waarborgt artikel
3A:88 Wft dat schuldeisers door de toepassing van afwikkelingsinstrumenten geen grotere verliezen mogen lijden dan wanneer sprake zou zijn
geweest bij faillissement. Het valt echter niet met zekerheid te zeggen dat
het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de voorgestelde afwikkelingsinstrumenten ruimte laat voor uitzondering op de
vennootschapsrichtlijn, zo concludeert de Afdeling.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel zoals dat aan de
Afdeling was gezonden, was ten onrechte nog geen aandacht besteed aan
de context die aan het onderhavige kader wordt gegeven door de inhoud
van de richtlijn solvabiliteit II.39 Deze richtlijn brengt op een aantal punten
tot uitdrukking dat het belang van polishouders voorop moet staan en dat
dit met zich mee kan brengen dat de belangen van andere belanghebbenden bij een falende verzekeraar in bepaalde gevallen kunnen wijken
voor de belangen van die polishouders. Dit is in lijn met hetgeen in de
overwegingen bij de richtlijn wordt genoemd als het «voornaamste doel
van verzekerings- en herverzekeringsregelgeving en -toezicht» namelijk
om «een adequate bescherming van verzekeringnemers en begunstigden
te bewerkstelligen.40 Zo bepaalt de richtlijn solvabiliteit II in artikel 275 dat
vorderingen uit hoofde van verzekeringen moeten worden bevoorrecht
boven alle andere vorderingen op de verzekeringsonderneming. In artikel
38

Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende
tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de
vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in
deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze
vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die
waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 2012, L 315, blz. 74), de vennootschapsrichtlijn.
39
Waarbij geldt dat nu vennootschapsrichtlijn voor alle vennootschappen geldt, en de richtlijn
solvabiliteit II alleen voor vennootschappen die verzekeraars zijn, deze laatste als een lex
specialis is te beschouwen?
40
Overweging 16 van de richtlijn solvabiliteit II.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

14

144, tweede lid, derde volzin, van de richtlijn wordt bepaald dat wanneer
de vergunning van een verzekeraar is ingetrokken – en bij een falende
verzekeraar moet de vergunning altijd worden ingetrokken – de «autoriteit
van de lidstaat van herkomst [..] alle passende maatregelen [neemt] om
de belangen van de verzekerden te beschermen [..].» De richtlijn draagt de
autoriteiten op, na het vervallen van de vergunning van de verzekeraar,
zich de belangen van polishouders nadrukkelijk aan te trekken en alle
passende maatregelen te nemen om hun belangen te beschermen.
Uit beide richtlijnbepalingen blijkt dat de rechten van andere stakeholders
(zoals de aandeelhouders beschermd door de vennootschapsrichtlijn) niet
absoluut zijn maar in bepaalde gevallen kunnen wijken voor de belangen
van de polishouders die door de richtlijn solvabiliteit II als voornaamste
belanghebbenden bij de (falende) verzekeraar worden aangemerkt.41
Daarbij geldt dat op grond van deze bepaling het bereik van de richtlijn
solvabiliteit II zich uitstrekt tot voorbij de fase van going concern tot de
fase van gone concern. Immers, een verzekeraar van wie de vergunning is
ingetrokken bevindt zich in gone concern en alleen dan is de onderlinge
rangorde van vorderingen op de verzekeraar van belang.
In de memorie van toelichting is reeds opgemerkt dat de bescherming die
door de vennootschapsrichtlijn wordt geboden aan aandeelhouders en
schuldeisers zich primair richt op vennootschappen die in een situatie van
going concern op een normale wijze aan het economisch verkeer
deelnemen en niet op een situatie van gone concern. Dit blijkt ook uit de
overwegingen bij die richtlijn die betrekking hebben op handelingen van
(organen van de vennootschap) ten aanzien van de oprichting van
naamloze vennootschappen en de instandhouding, de verhoging en de
vermindering van hun kapitaal.42 Ten aanzien van de vermindering van
het kapitaal wordt de inkoop van eigen aandelen of de onverplichte
uitkering aan aandeelhouders gereguleerd.43 Aldus kan worden geconcludeerd dat de richtlijn regels geeft over (de interne verhouding binnen) een
normaal functionerende onderneming. Dit is een situatie die doorslaggevend afwijkt van de situatie waarin een verzekeraar verkeert die aan de
toepassing van afwikkelingsbesluiten wordt onderworpen; een verzekeraar die faalt of waarschijnlijk zal falen en bij afwezigheid van een
regime voor afwikkeling in faillissement zal moeten worden geliquideerd.
Zoals eerder opgemerkt: in faillissement komen de aandeelhouders niet
de rechten uit de vennootschapsrichtlijn toe.
Daar komt bij dat de bevoegdheidsverdeling tussen de organen van een
vennootschap buiten faillissement evenmin een gegeven is. Zo heeft de
Hoge Raad reeds geoordeeld dat de bevoegdheidsverdeling tussen de
organen van een vennootschap (in casu bij wijze van onmiddellijke
voorziening) kan worden gewijzigd – hierbij werd de algemene vergadering van aandeelhouders de emissiebevoegdheid ontnomen – indien de
financiële situatie van de vennootschap daartoe noopt en een wijziging in
die bevoegdheidsverdeling in voldoende mate rekening houdt met de
belangen van de diverse partijen.44 De bevoegdheden die in beginsel
toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn aldus
niet statisch.

41

Zie ook de noot van mr. Theissen onder Gerechtshof Amsterdam 04-04-2017,
ECLI:NL:GHAMS:2017:1980, JOR 2017/199.
Overweging 3 van de richtlijn vennootschapsrecht.
43
Overweging 5 van de richtlijn vennootschapsrecht.
44
Arrest van de Hoge Raad Inter Access ECLI:NL:HR:2011:BO7067.
42

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

15

De Afdeling wijst terecht op de bescherming voor aandeelhouders die
reeds in het wetsvoorstel is opgenomen doordat de afwikkelingsinstrumenten slechts kunnen worden ingezet indien de verzekeraar faalt of
waarschijnlijk zal falen – eveneens het wettelijk criterium voor de
aanvraag van faillissement van een verzekeraar – en doordat aandeelhouders en andere schuldeisers niet in een slechtere positie mogen
worden gebracht dan wanneer diezelfde verzekeraar in faillissement zou
worden geliquideerd. Het voorgaande brengt met zich dat aandeelhouders en schuldeisers als gevolg van toepassing van de instrumenten
in economische zin niet kunnen worden benadeeld. Immers, indien niet
tot afwikkeling zou kunnen worden besloten, rest voor de verzekeraar
slechts liquidatie in faillissement en de aandeelhouders en andere
schuldeisers lijden in die situatie een verlies dat groter of ten hoogste
gelijk is aan hun verlies in afwikkeling. In economische zin wordt hun
aldus in afwikkeling niets ontnomen.45 Zie in dit verband een uitspraak
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat deze conclusie
ondersteunt.46 Het Hof oordeelde dat de intrekking van aandelen als
bestuursrechtelijke maatregel de economische waarde van de aandelen
niet vermindert wanneer de vennootschap geen activa heeft. Die situatie
komt voor de aandeelhouders materieel overeen met die waarin zij in
faillissement niets zouden ontvangen. Wel verliezen zij het recht door
middel van stemming op de algemene vergadering invloed uit te oefenen
(lees: bepaalde besluiten te blokkeren). Echter, nu zij in economische zin
geen verlies lijden ten opzichte van het faillissementsscenario is de kans
aanwezig dat zij die stemrechten zouden kunnen gebruiken om andere
partijen zoals de polishouders die er in afwikkeling wellicht meer op
vooruit zouden gaan te benadelen door faillissement af te dwingen. Dit is
niet een effect dat door de vennootschapsrichtlijn wordt beoogd.
De Afdeling wijst er vervolgens op dat het Hof van Justitie van de
Europese Unie in het arrest Pafitis oordeelde dat de insolvabiliteit van één
enkele bank geen rechtvaardiging biedt om de in de vennootschapsrichtlijn neergelegde aandeelhoudersrechten te doorbreken met
eenvoudige saneringsmaatregelen, ook al dienen die te verzekeren dat de
vennootschap overleeft.
Ik wijs er op dat in dit laatste zinsdeel een belangrijk, doorslaggevend
verschil is gelegen met het doel van de afwikkeling van een verzekeraar.
Het doel van afwikkeling is niet om de betreffende verzekeraar als
zelfstandige onderneming te laten overleven. Het doel van de afwikkelingsmaatregelen is om de (portefeuille van) polissen van de polishouders
van de verzekeraar op enigerlei wijze te continueren met het oog op een
breder openbaar belang. Naar verwachting zal het voortbestaan van
verzekeraar alleen bij hoge uitzondering het resultaat zijn van toepassing
van het voorgestelde regime. Veeleer zal de afwikkeling van een verzekeraar bestaan uit overdracht (zo nodig na bail-in) van de portefeuilles,
gevolgd door een liquidatie van de vennootschap in faillissement.
De Afdeling wijst er ten slotte op dat het Hof van Justitie heeft geoordeeld
dat de bescherming van de vennootschapsrichtlijn niet geldt voor
uitzonderlijke saneringsmaatregelen die erop zijn gericht ontbinding en
liquidatie van een bank te voorkomen mits de maatregelen zijn getroffen
bij een ernstige bedreiging voor de economie en het financiële stelsel van
een lidstaat en die maatregelen een einde beogen te maken aan een
systemische bedreiging van de financiële stabiliteit. De analyse van de
Afdeling kan in die zin worden onderschreven dat het Hof in het
45

Indien toepassing van een afwikkelingsinstrument onverhoopt op dit beginsel inbreuk maakt
bestaat een recht op schadeloosstelling.
46
Europees Hof voor de Rechten van de Mens 14 februari 2017,
ECLI:ECHR:2017:0214JUDO003648007,36480/07, JOR 2017/155.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

16

genoemde arrest veel gewicht toekende aan de bedreiging van de
financiële stabiliteit in de lidstaat als grond voor doorbreking van de
rechten die aan de aandeelhouders toekwamen op grond van de
vennootschapsrichtlijn. Dat neemt echter niet weg dat het Hof van Justitie
op grond van zwaarwegende belangen de rechten van aandeelhouders uit
hoofde van de vennootschapsrichtlijn beperkte, zonder dat daarvoor in die
richtlijn een expliciete grond aanwezig was. Dit betekent dat een afweging
tussen de belangen van aandeelhouders en andere zwaarwegende
belangen ertoe kan leiden dat de rechten van de aandeelhouders worden
beperkt.
Hieronder zal worden ingegaan op een ander onderdeel van het advies
van de Afdeling dat raakt aan het afwegingskader voor afwikkeling. Reeds
nu wordt opgemerkt dat in het advies van de Afdeling aanleiding is gezien
het wetsvoorstel aan te passen door dit belang van de bescherming van
polishouders te verbinden met ten minste een ander belang, namelijk het
voorkomen van grote maatschappelijke gevolgen, significante nadelige
gevolgen voor de financiële markten of de economie. Daarmee wordt nog
meer tot uitdrukking gebracht dat afwikkeling van een verzekeraar een
zwaarwegend openbaar belang dient waarvoor het belang van aandeelhouders in bepaalde gevallen moet wijken.
Al hetgeen hierboven in reactie op het advies van de Afdeling is
opgemerkt tezamen genomen, moet leiden tot de conclusie dat er
voldoende grond is aan te nemen dat het wetsvoorstel de toets van het
Europees recht kan doorstaan. In reactie op de suggestie van de Afdeling
om in overleg te treden met de Europese Commissie kan ik melden dat
Nederland, overigens tezamen met andere lidstaten, in nauw overleg is
met de Europese Commissie over een Europees raamwerk voor herstel en
afwikkeling van verzekeraars. Daarbij is het voornaamste doel om te
komen tot Europese harmonisatie van een dergelijk raamwerk. Aangezien
uitsluitend het Hof van Justitie een finaal oordeel kan vellen over de
verenigbaarheid van het onderhavige voorstel met de vennootschapsrichtlijn, zie ik geen aanleiding de Europese Commissie te verzoeken om
een formele opinie.
De memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de
Afdeling aangevuld.
b. Afwegingskader
De Afdeling maakt ten aanzien van de voorwaarden om tot afwikkeling
van een verzekeraar over te gaan, twee opmerkingen. Naar het oordeel
van de Afdeling dient in het voorstel en in de toelichting in ieder geval te
worden zekergesteld dat de toepassing van deze bijzondere afwikkelingsinstrumenten slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaatsvindt als
daartoe een dringende noodzaak bestaat, gelet op de grote maatschappelijke gevolgen, de stabiliteit van de financiële markten of de economie. Dit
vergt een wettelijke regeling die voorziet in strikte waarborgen en
voorwaarden om te bewerkstelligen dat per geval een adequate afweging
wordt gemaakt tussen de inbreuk op aandeelhoudersrechten en de
belangen die met de toepassing van het afwikkelingsinstrument worden
behartigd. De Afdeling is er nog niet van overtuigd dat in de voorgestelde
artikelen 3A:84 en 3A:85 Wft een voldoende uitgebalanceerd kader wordt
bereikt.
De Afdeling merkt daarover het volgende op. De drempel voor het
voldoen aan het openbaar belang-criterium is relatief laag, aldus de
Afdeling. Het voorstel bepaalt dat de enkele omstandigheid dat afwikkeling voor polishouders beter uitpakt dan faillissement reeds voldoende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

17

is om tot de toepassing afwikkeling te besluiten. Tegen deze achtergrond
vraagt de Afdeling of het belang van de bescherming van polishouders op
zichzelf voldoende rechtvaardiging vormt voor de toepassing van
afwikkelingsinstrumenten, of dat het in de rede ligt om aanvullende
voorwaarden te stellen waaraan tevens moet zijn voldaan, om zo meer
recht te doen aan het onconventionele en ingrijpende karakter van de
bijzondere afwikkelingsinstrumenten ten opzichte van faillissement. Het
dwingende karakter van het afwegingskader in het voorgestelde artikel
3A:85, eerste lid, aanhef, Wft leidt ertoe dat de toezichthouder niet de
mogelijkheid heeft om in een concreet geval, binnen de gestelde
randvoorwaarden, de relevante belangen tegen elkaar af te wegen. Indien
aan de voorwaarden is voldaan, is DNB gehouden de bijzondere afwikkelingsinstrumenten toe te passen. Het is volgens de Afdeling de vraag of
daarmee voldoende recht gedaan kan worden aan de complexe beoordeling en afweging die in ieder concreet geval zal moeten worden
gemaakt. De Afdeling wijst in haar opmerkingen enerzijds op de invulling
van het vereiste dat de afwikkeling van een verzekeraar in het openbaar
belang dient te zijn47 en anderzijds op het feit dat DNB tot afwikkeling
moet overgaan, indien aan de voorwaarden uit artikel 3A:85, eerste lid, is
voldaan: de verzekeraar faalt of zal waarschijnlijk falen, er is geen privaat
alternatief en afwikkeling is in het openbaar belang. Ik begrijp de
opmerkingen van de Afdeling aldus dat zij van oordeel is dat niet
lichtvaardig tot toepassing van het afwikkelingsinstrumentarium moet
worden overgegaan. Ik deel dat oordeel. Afwikkeling van een verzekeraar
is een ingrijpend proces dat uitsluitend aan de orde is indien een
overwegend openbaar belang daartoe aanleiding geeft. Op grond het
voorstel zoals aan de Afdeling voorgelegd kon DNB overgaan tot
afwikkeling van een verzekeraar indien een beperkte groep polishouders
een beperkt voordeel zou behalen van afwikkeling boven liquidatie van de
verzekeraar in faillissement. Ik deel het oordeel van de Afdeling dat die
drempel te laag was.
De opmerking heeft daarom aanleiding gegeven tot aanpassing van het
voorstel op dit punt. Thans wordt bepaald dat afwikkeling in het openbaar
belang is indien het doel van bescherming van polishouders tezamen met
een ander doel genoemd in artikel 3A:84 (te weten het voorkomen van
grote maatschappelijke gevolgen of significante nadelige gevolgen voor
de financiële markten of de economie) in afwikkeling beter kan worden
bereikt dat bij liquidatie in faillissement. Hieruit volgt dat bij de beoordeling in hoeverre afwikkeling aan de orde is of «kan worden volstaan»
met faillissement breder dient te worden gekeken dan enkel naar het
belang van (een in theorie zeer kleine groep) polishouders. Bij de
beoordeling of sprake zal zijn van het voorkomen van grote maatschappelijke gevolgen of significante nadelige gevolgen voor de financiële
markten of de economie zijn verschillende factoren van belang. Het betreft
de schaal van de activiteiten van de verzekeraar (hoeveel polishouders
worden geraakt), het type verzekering (een inkomens- of kapitaalverzekering of een «eenvoudige» schadeverzekering) en bijvoorbeeld de
vervangbaarheid van de verzekeringsovereenkomst op de markt (betreft
het gangbare polissen of een nichemarkt). Deze opsomming van factoren
is overigens niet uitputtend bedoeld. Er zal van geval tot geval moeten
worden beoordeeld wat de mogelijke gevolgen van het falen van de
verzekeraar zijn.
In de tweede plaats heeft de Afdeling opgemerkt dat «het dwingende
karakter van het afwegingskader in het voorgestelde artikel 3A:85, eerste
lid, aanhef, Wft ertoe [leidt] dat de toezichthouder niet de mogelijkheid
heeft om in een concreet geval, binnen de gestelde randvoorwaarden, de
47

Artikel 3A:85, eerste lid, onderdeel c.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

18

relevante betrokken belangen tegen elkaar af te wegen. [..] Indien aan de
voorwaarden is voldaan, is DNB gehouden de bijzondere afwikkelingsinstrumenten toe te passen.» Het is volgens de Afdeling de vraag of
daarmee voldoende recht gedaan kan worden aan de complexe beoordeling en afweging die in ieder concreet geval zal moeten worden
gemaakt.
Van belang is hierbij op te merken dat de afweging van belangen slechts
geldt voor de vraag of toepassing moet worden gegeven aan het
afwikkelingsinstrumentarium of dat moet worden gekozen voor liquidatie
van de onderneming in faillissement. Immers de voorwaarden voor een
faillissementsaanvraag van een verzekeraar zijn gelijk aan de
voorwaarden voor toepassing van het afwikkelingsinstrumentarium met
uitsluiting van de «openbaar belang» toets. Of anders gezegd: indien de
openbaar belang toets negatief uitvalt, resulteert faillissement. Dit
betekent dat de genoemde afweging door DNB altijd zal moeten worden
gemaakt. Het dwingend karakter van deze bepaling stelt enkel zeker dat
een afweging waarbij de openbaar belang toets «positief» uitvalt, altijd
leidt tot afwikkeling en niet alsnog kan resulteren in een faillissement.
Voorts volgt uit de richtlijn solvabiliteit II dat bij het niet voldoen aan de
relevante kapitaaleisen en na toepassing van een in die richtlijn
opgenomen interventieladder DNB uiteindelijk gehouden is de
vergunning van de verzekeraar in te trekken. Ook daarbij geldt dat voor
DNB geen sprake is van beleidsvrijheid. Het intrekken van de vergunning
van de verzekeraar betekent dat voor de verzekeraar geen ander
toekomstperspectief bestaat dan beëindiging van de bedrijfsactiviteiten
op afzienbare termijn. In uitzonderlijke gevallen kan dit door de onderneming zelf maar veeleer zal afwikkeling door DNB met toepassing van de
afwikkelingsinstrumenten of liquidatie in faillissement de geëigende wijze
van bedrijfsbeëindiging zijn.
Het voorgaande betekent dat het facultatief maken van de toepasselijkheid
van artikel 3A:85, eerste lid, aanhef, van de wet, niet betekent dat DNB
meer of andere mogelijkheden krijgt om relevante belangen af te wegen.
Het enige verschil is dat wanneer DNB tot het oordeel komt dat afwikkeling in het openbaar belang is, zij alsnog voor faillissement kan opteren.
Dit is echter niet in overeenstemming met het doel van het voorstel. Van
aanpassing van deze bepaling is om die reden afgezien.
Ten slotte heeft de Afdeling in haar advies gewezen op de bevoegdheden
van de Minister ingevolge de artikelen 6:1 en 6:2 Wft om, kort gezegd,
indien de financiële stabiliteit in het geding is over te gaan tot het treffen
van bijzondere maatregelen bij een verzekeraar of deze zelfs te onteigenen. Daarbij vraagt de Afdeling naar de samenloop van deze bevoegdheden in het licht van het dwingende karakter van de bepalingen in deel
3A. In dit verband merk ik op dat de, zeer ingrijpende, bevoegdheden op
grond van deel 6 Wft in beginsel het karakter hebben van een ultimum
remedium en zij enkel in zeer uitzonderlijke gevallen zullen worden
toegepast op een verzekeraar. Een dergelijke interventie zal het sluitstuk
(moeten) zijn van een intensief traject waarin DNB als toezichthouder en
afwikkelingsautoriteit een centrale rol speelt. Dit maakt dat een goede
afstemming van de rollen en bevoegdheden tussen de Minister en DNB
vanzelfsprekend is.
De toelichting bij het wetsvoorstel is naar aanleiding van het advies van
de Afdeling aangevuld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

19

3. Financieringsregeling
Het voorgestelde artikel 3A:138 Wft regelt dat ten behoeve van de
financiering van de afwikkeling van verzekeraars bijdragen kunnen
worden geheven van (de overige) verzekeraars. Ook hier neemt het
wetsvoorstel de methodiek van afwikkelingsfinanciering bij banken tot
uitgangspunt, waar een dergelijk financieringsfonds wordt gevuld met
bijdragen van banken die door DNB worden geheven.48
De middelen worden onder andere aangewend om uitkeringen te doen
aan houders van eigendomsinstrumenten indien de toepassing van
afwikkelingsinstrumenten heeft geleid tot grotere verliezen dan bij
faillissement het geval zou zijn geweest («no creditor worse
off»-beginsel). De financieringsregeling levert voorts bijdragen aan de
operationele kosten ten behoeve van een effectieve toepassing van de
afwikkelingsinstrumenten, en bij vergoeding van het verschil dat kan
optreden indien bij faillissement de hoogte van tussentijdse uitkeringen
voor levensonderhoud leidt tot lagere definitieve uitkeringen dan zonder
die tussentijdse uitkeringen het geval zou zijn geweest.
Wanneer de verliezen groter zijn dan het geval zou zijn geweest in
faillissement, maar ook groter zijn dan wanneer DNB andere keuzes zou
hebben gemaakt bij de toepassing van de verschillende beschikbare
afwikkelingsinstrumenten – of wanneer DNB daarbij «fouten» maakt49 – is
het maar de vraag of het omslaan van dergelijke kosten over verzekeraars
niet onevenredig bezwarend zou zijn. Dat klemt temeer, omdat DNB
slechts beperkt aansprakelijk is voor «fouten» die bij dergelijke keuzes
gemaakt worden. Daarbij komt, dat in het voorgestelde artikel 3A:138 Wft
geen maximum aan de bijdrage is gesteld. In de artikelsgewijze
toelichting wordt niet op artikel 3A:138 Wft ingegaan. Gelet op het
vorenstaande bestaat daartoe wel aanleiding.
Voorts merkt de Afdeling op dat de financieringsregeling ook wordt
toegepast voor het bijdragen aan operationele kosten ten behoeve van
een effectieve toepassing van de afwikkelingsinstrumenten. Zoals de
toelichting terecht stelt, kan de afwikkeling van een verzekeraar een
langdurig traject zijn, van soms wel jaren.50 Indien daarna alsnog tot een
doorstart van de verzekeraar wordt besloten, kan de vraag rijzen of deze
had kunnen plaatsvinden zonder de bijdragen uit de financieringsregeling.
Als blijkt dat een doorstart niet had kunnen plaatsvinden zonder extra
financiering, ligt het niet voor de hand dat dergelijke financiering ten laste
van de andere verzekeraars komt.
De Afdeling adviseert artikel 3A:138 Wft in het licht van het vorenstaande
dragend te motiveren en zo nodig aan te passen.
3. Financieringsregeling
Ten aanzien van de financieringsregeling en de doeleinden waarvoor deze
op grond van het wetsvoorstel kan worden aangewend, merkt de Afdeling
op dat het de vraag is of het omslaan van de kosten over verzekeraars niet
onevenredig bezwarend is. Daarbij wijst de Afdeling met name op de
beperkte aansprakelijkheid van DNB en het ontbreken van een maximum
aan de bijdrage. Ook legt de Afdeling een verband tussen de toepassing
van de financieringsregeling voor het bijdragen aan operationele kosten
48

Voor banken geregeld in paragraaf 3a.2.7.1 Wft, artikel 3A:71 Wft.
Zie paragraaf 10 van de memorie van toelichting onder «financiering»; in de consultatie wordt
gesproken van «fouten» die leiden tot bovenmatige uitkeringen, te vroeg ingrijpen of een
verkeerde ex ante waardering.
50
Zie artikelsgewijze toelichting, artikel 3A:90 Wft (nieuw).
49

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

20

ten behoeve van een effectieve toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en een mogelijke doorstart. Zij geeft aan dat als blijkt dat een
doorstart niet had kunnen plaatsvinden zonder extra financiering, het niet
voor de hand ligt dat dergelijke financiering ten laste van de andere
verzekeraars komt.
Een van de voornaamste lessen uit de financiële crisis is dat het niet
langer de belastingbetaler is die zou moeten opdraaien voor de kosten
van een financiële instelling in de problemen, maar de instelling en de
sector zelf. Dit mede om de disciplinerende werking van de markt te
vergroten. Dit geldt voor banken, maar ook voor verzekeraars. De kosten
die bij de financiering van de afwikkeling van verzekeraars worden
gemaakt, worden derhalve door (de kapitaalverschaffers van) de
probleemverzekeraar zelf betaald bijvoorbeeld in de vorm van «bail-in» of
bij een beroep op de financieringsregeling door de verzekeringssector.
Daarnaast kan een bijdrage van de sector aan de afwikkeling van een
verzekeraar worden verantwoord doordat verzekeraars ook zelf belang
hebben bij een regime voor een ordentelijke afwikkeling van falende
branchegenoten, waardoor wanordelijke faillissementen kunnen worden
voorkomen. Dit komt het vertrouwen in de sector als geheel ten goede. In
het licht van het voorgaande is het niet onredelijk om de sector hiervoor
een bijdrage te vragen.
In de thans voorgestelde financieringsregeling wordt voorzien in een
beperkt aantal doeleinden waarvoor de regeling kan worden ingezet en
ook waarvoor de regeling expliciet niet kan worden ingezet. Hierbij
verdient aandacht dat ten aanzien van de inzet van de financieringsregeling bewust een terughoudende en restrictieve benadering is gekozen.
Zo is een belangrijk onderscheid met de financiering van de afwikkeling
van banken dat de financieringsregeling ten behoeve van de afwikkeling
van verzekeraars uitdrukkelijk niet kan worden ingezet om verliezen bij
een verzekeraar te absorberen of de verzekeraar te herkapitaliseren.
Het voornaamste doeleinde waarvoor de middelen uit de financieringsregeling kunnen worden aangewend is voor de uitkering van een schadeloosstelling indien blijkt dat voor een of meerdere crediteuren de verliezen
in afwikkeling groter blijken dan het geval zou zijn geweest wanneer de
verzekeraar in faillissement zou zijn geliquideerd. Er is zogezegd een
inbreuk gemaakt op het beginsel van NCWO.
Om deze situatie te voorkomen of in ieder geval eventuele verliezen tot
een minimum te beperken, zijn in het wetsvoorstel meerdere waarborgen
opgenomen.
Dit zal eraan bijdragen de noodzaak voor compensatie vanuit de financieringsregeling voor crediteuren die, blijkens een ex-post waardering, in een
slechtere positie zijn komen te verkeren dan in faillissement (schending
van de NCWO-grens), te voorkomen, althans het risico op een situatie
waarin compensatie moet worden betaald tot een minimum te beperken.
Zo zal DNB, alvorens te besluiten tot het inzetten van een afwikkelingsinstrument, er altijd voor zorg moeten dragen dat door een onafhankelijke
persoon een ex ante waardering van de activa en passiva van de entiteit
wordt verricht. Op basis van deze ex ante waardering wordt een schatting
gemaakt van de verliezen van crediteuren van die onderneming in de
situatie dat ten aanzien van de onderneming op hetzelfde moment
faillissement zou zijn uitgesproken. Daarmee wordt de NCWO-grens
bepaald, hetgeen in wezen de ondergrens is van de verliezen die in
afwikkeling aan crediteuren kunnen worden toegerekend. Bij algemene
maatregel van bestuur zullen de uitgangspunten voor de waardering
nader worden vastgelegd. Deze uitgangspunten zullen handvatten bieden
om zo precies mogelijk de NCWO-grens te kunnen bepalen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

21

Een tweede doeleinde waarvoor de middelen uit de financieringsregeling
kunnen worden aangewend, is de vergoeding aan de boedel van
eventuele schade als gevolg van bovenmatige voorlopige uitkeringen bij
een faillissement van een verzekeraar. Het voorstel introduceert voor de
curator de mogelijkheid – en in sommige gevallen zelfs de verplichting –
om voorafgaand aan de verificatie van vorderingen in faillissement en
daarmee ook voorafgaand aan de uitkering van geverifieerde vorderingen
reeds voorlopige uitkeringen te doen. Er bestaat hierdoor het risico dat de
voorlopige uitkering hoger is dat het bedrag waarvoor de vordering wordt
geverifieerd en dit bedrag niet later kan worden verrekend. Als dit het
geval is leidt de boedel schade – hetgeen ten koste gaat van andere
schuldeisers – en zal het verschil aan de boedel vergoed moeten worden.
Daartoe kunnen middelen uit de financieringsregeling worden ingezet.
Daarbij wordt aangetekend dat op grond van de kennis en de ervaring van
een curator ervan worden uitgegaan dat de curator alles in het werk stelt
om boedelschade te voorkomen.
De Afdeling wijst nog op de inzet van middelen uit de financieringsregeling voor de dekking van «operationele kosten». Hiermee is niet meer
bedoeld dan uitvoeringslasten zoals de kosten voor de oprichting van een
overbruggingsinstelling. Uitdrukkelijk is niet bedoeld om de toepassing
van afwikkelingsinstrumenten in brede zin, en daarmee de afwikkeling als
zodanig, te bekostigen.
Zoals hierboven reeds is opgemerkt, zullen ten behoeve van de financieringsregeling bijdragen worden geheven van verzekeraars met zetel in
Nederland en bijkantoren in Nederland van verzekeraars met zetel in een
staat die geen lidstaat is, met uitzondering van verzekeraars met beperkte
risico-omvang. Het betreft een ex post bijdrage. Anders dan voor banken
betreft het een omslagstelsel en zal dus geen fonds worden gevormd. De
hoogte van de individuele bijdrage wordt bepaald op basis van de
omvang van de technische voorzieningen van elke verzekeraar. Grote
verzekeraars zullen dan ook meer bijdragen dan kleine verzekeraars. DNB
stelt de hoogte van de bijdragen vast, die moeten worden voldaan binnen
een door DNB vastgestelde termijn. Er zal geen maximum aan de bijdrage
worden gesteld. Uiteraard zal DNB bij het verhalen van de uitgaven uit de
financieringsregeling rekening (dienen te) houden met de draagkracht van
de verschillende verzekeraars. Dit kan er bijvoorbeeld in resulteren dat
DNB pragmatisch omgaat met de termijnen waarin het betreffende
bedrag betaald moet worden.
Op grond van hetgeen hiervoor in reactie op het advies van de Afdeling is
opgemerkt rechtvaardigt de conclusie dat er goede redenen zijn waarom
het omslaan van de kosten over verzekeraars niet onevenredig bezwarend
zijn. Het openbaar deel van de toelichting is dienovereenkomstig
aangevuld. Ook is naar aanleiding van het advies van de Afdeling een
passage in de artikelsgewijze toelichting opgenomen.
4. Overige aanpassingen in het wetsvoorstel
Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om vier wijzigingen van de
Faillissementswet in het wetsvoorstel op te nemen. Het zijn wijzigingen
die de praktische toepassing van de Faillissementswet bij een faillissement van een verzekeraar bevorderen. De eerste twee wijzigingen zijn
aanvullingen op onderdelen die al waren opgenomen in de versie van het
wetsvoorstel dat aan de Raad van State voor advies was voorgelegd. De
laatste twee wijzigingen betreffen bestaande onderdelen van de Faillissementswet die in het faillissement van een «gewone» schuldenaar naar
tevredenheid functioneren, maar in het faillissement van een verzekeraar
minder goed werken. Alle wijzigingen hebben tot doel de toepasselijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

22

regels uit de Faillissementswet beter toe te snijden op het faillissement
van een verzekeraar.
De eerste wijziging betreft de situatie waarin de curator aan een verzekerde een voorschot heeft voldaan op het bedrag dat de verzekerde
uiteindelijk na verificatie zal krijgen, en vervolgens de polis wordt
overgedragen aan een andere verzekeraar voordat de verificatie heeft
plaatsgevonden. De wijziging geeft antwoord op de vraag waarmee de
reeds voldane voorschotten moeten worden verrekend, nu de verzekerde
ter zake uitkeringen na de overdracht geen vordering meer heeft op de
boedel. Voorop staat dat de curator en de overnemer hierover iets kunnen
overeenkomen. Voor het geval zij hierover niets zijn overeengekomen, is
bepaald dat de curator de verplichting van de boedel jegens de verzekerde
tot aan het tijdstip van overdracht kan verrekenen tot het beloop van
hetgeen de verzekerde tot aan dat tijdstip al heeft ontvangen. Indien de
curator tot aan de overdracht aan voorschotten meer heeft uitgekeerd dan
hij, naar achteraf blijkt, had moeten uitkeren, heeft hij ter zake van het
verschil een vordering op de overnemer, die dit bedrag in termijnen in
mindering kan brengen op de uitkeringen die hij aan de verzekerde dient
te voldoen.
De tweede wijziging heeft betrekking op de rang van de vordering van de
verzekerde tot vergoeding van de schade die hij lijdt doordat de curator de
verzekeringsovereenkomst heeft beëindigd en hij een bedrag uit de
boedel ontvangt. De schade die de verzekerde lijdt bestaat eruit dat hij
met het uit de boedel ontvangen bedrag doorgaans niet eenzelfde
verzekering, op dezelfde voorwaarden, met een andere verzekeraar kan
sluiten, terwijl hij om fiscale redenen de facto wel gedwongen zal zijn een
nieuwe verzekeringsovereenkomst te sluiten. Zonder nadere bepaling is
deze schadevergoedingsvordering concurrent. Voorgesteld wordt deze
vordering een hogere rang te geven, namelijk tussen enerzijds de
vorderingen die zijn bevoorrecht op grond van de bijzondere rangregeling
die ook nu al geldt in het faillissement van een verzekeraar en de
vorderingen die zijn bevoorrecht op grond van de gewone rangregeling,
die is gerangschikt na de bijzondere rangregeling.
De derde wijziging heeft betrekking op de datum waarop de verificatie
plaatsvindt van vorderingen uit hoofde van verzekeringen. De hoofdregel
voor het faillissement van een «gewone» schuldenaar is dat vorderingen
die vervallen binnen één jaar na de faillietverklaring worden behandeld
alsof zij opeisbaar waren op de datum van faillietverklaring. Deze regel
wordt voor het faillissement van een verzekeraar gewijzigd in dier voege
dat de regel ook geldt voor vorderingen uit hoofde van verzekering die
vervallen na één jaar na de faillietverklaring, indien alle premies al zijn
voldaan. Daarnaast bepaalt de Faillissementswet dat vorderingen die
vervallen later dan één jaar na faillietverklaring worden geverifieerd voor
de waarde die zij hebben op de eerste verjaardag van het faillissement.
Deze regel wordt aangepast voor vorderingen die vervallen na de
faillietverklaring, maar waarvoor nog niet alle premies zijn voldaan. Zij
worden geverifieerd voor de waarde die zij hebben op de dag van de
verificatie. Tot slot voorziet deze wijziging in het opnemen van een
grondslag om bij algemene maatregel van bestuur regels te kunnen
geven met betrekking tot de waardering van activa en passiva in geval
van een faillietverklaring van een verzekeraar.
Met de derde wijziging wordt een uitzondering gemaakt voor het
faillissement van een verzekeraar op de toepassing van artikel 37 van de
Faillissementswet. Dat artikel bepaalt dat, indien de overeenkomst zowel
door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts
gedeeltelijk is nagekomen, de wederpartij aan de curator kan vragen te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

23

verklaren of deze de overeenkomst gestand wil doen. Voor het faillissement van een verzekeraar wordt een bijzondere regel voorgesteld, die
erop neerkomt dat de curator ook eigener beweging, dus niet louter op
verzoek van de verzekerde, kan laten weten wat hij wil. Belangrijker is dat
de curator niet langer behoeft te verklaren of hij de overeenkomst gestand
wil doen, maar dat hij ook kan verklaren dat de nakoming van de
verzekeringsovereenkomst wordt opgeschort, in afwachting van een
eventuele overdracht van de polissen. Worden de polissen overdragen,
dan kan de verzekerde de opgeschorte premies alsnog voldoen en wordt
de verzekeringsovereenkomst voortgezet overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling, los van een eventuele bail in. Worden de polissen niet
overgedragen, dan is voorkomen dat de verzekerde is doorgegaan met de
betaling van premies zonder dat daar iets tegenover staat.
Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele technische
en redactionele verbeteringen in het wetsvoorstel aan te brengen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens mijn ambtsgenoot voor Rechtsbescherming,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal te zenden.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 842, nr. 4

24