Notitie

voor

Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, Vereniging van Nederlandse
Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg en de Unie van Waterschappen.

van

10.2.e

datum

28 mei 2021

inzake

Europeesrechtelijke analyse Wet collectieve warmtebedrijven

zaaknr

11016143

1

Vraagstelling

1.1

Op dit moment is een fundamentele wijziging van de Warmtewet in voorbereiding
middels het wetsvoorstel Wet collectieve warmtevoorziening (“Wetsvoorstel”). De
Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg en de Unie van
Waterschappen (gezamenlijk “decentrale overheden”) hebben de Minister van
Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) verzocht om in dit Wetvoorstel gemeenten de
bevoegdheid te geven voorafgaand aan de aanwijzingsprocedure van een
warmtebedrijf een voorkeur uit te spreken voor (i) een specifieke samenwerkingsvorm
(ii) een warmte joint-venture waarbij de rol van warmtenetbedrijf uitsluitend kan worden
vervuld door een publieke partij of (iii) een publiek warmtebedrijf.

1.2

U heeft ons de vraag voorgelegd hoe het opnemen van deze bevoegdheid in het
Wetsvoorstel zich verhoudt tot het Europeesrechtelijk kader, meer specifiek artikel 106
van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”), in
samenhang met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en artikel 15 lid 2
onderdelen b) en d) en lid 3 van de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG
(“Dienstenrichtlijn”).1

1

en 10.2.e

(kantoor landsadvocaat)

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende
de diensten op de interne markt (PbEU L 376).

2/16

1.3

1.4

2

Met dit advies voldoen wij graag aan uw verzoek. Daarbij nemen wij zoals verzocht het
Wetsvoorstel zoals dat thans voorligt als uitgangspunt. In het Wetsvoorstel is gekozen
voor een hybride marktmodel met uniforme regulering voor publieke en private
warmtebedrijven. Hoewel op voorhand niet valt uit te sluiten dat de nationale wetgever
binnen de kaders van het Europese recht andere keuzes had kunnen maken, staat de
rechtmatigheid van deze keuze in het licht van het Europese recht niet ter discussie.
De vraag spitst zich dus toe op de vraag of binnen de kaders van het hybride model
het verlenen van vorenbedoelde bevoegdheid aan de gemeenten op
Europeesrechtelijke bezwaren stuit.

Leeswijzer
De opbouw van dit advies is als volgt. In hoofdstuk 2 volgen eerst de samenvatting en
conclusie. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de achtergrond van de Wet collectieve
warmtevoorziening. In hoofdstuk 4 wordt het verzoek van de decentrale overheden
toegelicht en wordt uiteengezet welke motieven aan dit verzoek ten grondslag liggen.
In hoofdstuk 5 is het Europeesrechtelijk kader opgenomen. In hoofdstuk 6 wordt
vervolgens geanalyseerd hoe het verzoek van de decentrale overheden zich tot dit
kader verhoudt. Hoofdstuk 7 gaat in op de vraag ‘Hoe nu verder?’.

Samenvatting en conclusie
Conclusie
Onze conclusie luidt kort gezegd dat het opnemen in het Wetsvoorstel van de
bevoegdheid voor gemeenten om (nadere) eisen te stellen aan de
samenwerkingsvorm of de eigendomssituatie van een warmtebedrijf op gespannen
voet staat met het Europese recht.

Hiertoe is het volgende van belang:




Landsadvocaat

Het verzoek van de decentrale overheden komt erop neer dat eisen mogen worden
gesteld 1) aan de samenwerkingsvorm van het warmtebedrijf (een integraal
warmtebedrijf of een joint- venture) en/of 2) aan de eigendomssituatie van het
warmtebedrijf. Daarmee willen gemeenten kunnen kiezen uit verschillende
marktordeningsmodellen, afhankelijk van de situatie in de gemeente.
Beide eisen vormen een beperking van het vrij verkeer binnen de Europese Unie,
zoals neergelegd in het VWEU. In het bijzonder betreft dit de vrijheid van vestiging
(artikel 49 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU). Dat deze
vereisten een beperking van de vrijheid van vestiging vormen komt ook tot
uitdrukking in de Dienstenrichtlijn.

3/16









Een beperking van het vrij verkeer is slechts geoorloofd indien aan de volgende
voorwaarden is voldaan: 1) de maatregel is niet-discriminatoir 2) de maatregel is
gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang 3) de
maatregel is geschikt om het beoogde doel bereiken en 4) de maatregel gaat niet
verder dan nodig is om dat doel te bereiken, waarbij dat doel niet met andere,
minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Deze vereisten zijn ook
opgenomen in artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn.
Binnen de kaders van het huidige Wetsvoorstel is ons inziens niet voldaan aan
voorwaarden 2), 3) en 4). In het Wetsvoorstel is uitvoerig gemotiveerd waarom is
gekozen voor een uniforme regeling die geldt voor publieke en private bedrijven.
Dit maakt het voor gemeenten niet goed mogelijk om te onderbouwen dat het met
het oog op genoemde doelstellingen wél gerechtvaardigd zou zijn eisen te stellen
aan de structuur respectievelijk de eigendom van het warmtebedrijf.
Daar komt nog bij dat hier wringt dat de decentrale overheden uiteindelijk een heel
andere ordening voor ogen hebben dan waarin het Wetsvoorstel voorziet. Wij zien
niet goed hoe deze twee uiteenlopende ordeningen of het streven daarnaar,
binnen het huidige Wetsvoorstel met elkaar te verenigen zijn.
Ook los van hetgeen in het Wetsvoorstel is opgenomen, zien wij in de
overwegingen die de decentrale overheden hebben genoemd op dit moment
onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat het stellen van (een van)
de eisen gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

Hoe nu verder?
Wij menen dat de rangschikkingscriteria die gemeentes kunnen hanteren met het oog
op de aanwijzing van warmtebedrijven aanmerkelijke ruimte moeten kunnen bieden
om de belangen tot gelding te laten komen die zij beogen te beschermen door het
stellen van eisen met betrekking tot de samenwerkingsvorm of de eigendom van
warmtebedrijven.

3

3.1

Achtergrond en inhoud Wetsvoorstel
Doelstellingen Wet collectieve warmtevoorziening
Het Wetsvoorstel beoogt - ter uitvoering van het Klimaatakkoord - de groei en
verduurzaming van collectieve warmtesystemen te faciliteren. Tegelijkertijd beoogt het
Wetsvoorstel de publieke belangen bij warmtelevering, te weten betaalbaarheid,
leveringszekerheid/betrouwbaarheid2 en duurzaamheid, beter te kunnen waarborgen
dan thans het geval is. Betrouwbaarheid van de warmtelevering voor de verbruiker
speelt daarbij een belangrijke rol.

2

Landsadvocaat

In de toelichting bij het wetsvoorstel worden de belangen ‘leveringszekerheid’ en ‘betrouwbaarheid’ beiden gebruikt.

4/16

Gemeenten hebben regie
3.2

Zoals is afgesproken in het Klimaatakkoord krijgen lokale overheden daarbij de regie.
Het is hun taak om te bepalen waar en wanneer een collectief warmtesysteem wordt
ontwikkeld. Het college van burgemeester en wethouders (“college”) krijgt de
bevoegdheid een warmtekavel vast te stellen (artikel 2.1 Wetsvoorstel) en vervolgens
een warmtebedrijf aan te wijzen dat het exclusieve recht en de wettelijke taak krijgt om
binnen zijn warmtekavel een collectieve warmtevoorziening te realiseren (artikel 2.3
en 2.8 Wetsvoorstel). Er kunnen geen andere marktpartijen warmte leveren binnen het
betreffende warmtekavel.

Integrale verantwoordelijkheid voor gehele keten
3.3

Het centrale uitgangspunt in het Wetsvoorstel is dat een aangewezen warmtebedrijf
de integrale verantwoordelijkheid draagt voor de collectieve warmtevoorziening binnen
het betreffende kavel. Een warmtebedrijf kan dus alleen door het college worden
aangewezen indien dit warmtebedrijf in staat is om deze integrale verantwoordelijkheid
te dragen voor de gehele warmteketen, dat wil zeggen: (i) productie (ii) transport en
(iii) levering.3 De achtergrond hiervan is, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het
Wetsvoorstel (de “MvT”), dat het samenspel tussen locatie van de warmtebron,
temperatuur en andere technische kenmerken van de warmtebron, dimensionering
van het net en de configuratie aan de zijde van de verbruiker, één integrale afweging
vereist.

3.4

Met het oog hierop is in het Wetsvoorstel de voorwaarde opgenomen dat een
warmtebedrijf te allen tijde kan beschikken over het warmtenet dat onderdeel uitmaakt
van het gerealiseerde warmtesysteem binnen het warmtekavel. Dit kan via
economisch eigendom of via een (joint-venture) overeenkomst met een
warmtenetbedrijf. In hoofdlijnen leidt dit tot de volgende samenwerkingsvormen:

i.
ii.

Landsadvocaat

het warmtebedrijf beschikt zelf over het economisch eigendom van het
warmtenet;
het warmtebedrijf werkt samen met een warmtenetbedrijf dat beschikt over
economische eigendom van het warmtenet (op basis van uitbesteding);4
en

3

Het warmtebedrijf hoeft niet te beschikken over het economisch eigendom van de warmtebron (zie MvT Wetsvoorstel, p. 47).

4

Dit warmtenetbedrijf neemt de werkzaamheden die zien op de aanleg, onderhoud en beheer van het warmtenet of het
transport van warmte voor zijn rekening.

5/16

iii.

het warmtebedrijf is vormgegeven als een warmte joint-venture
waarbinnen een warmteleveringsbedrijf en een warmtenetbedrijf
samenwerken.

Hybride marktmodel warmtesysteem wijkt af van gas- en elektriciteitsmarkten
3.5

Met het uitgangspunt dat de integrale verantwoordelijkheid wordt neergelegd bij één
warmtebedrijf wijkt het Wetsvoorstel bewust af van de ordening van de elektriciteitsen gasmarkten. Op deze markten is juist een strikte scheiding aangebracht tussen
aanleg en exploitatie van de infrastructuur (netbeheer) enerzijds en de productie en
levering van elektriciteit en gas anderzijds. Daarbij is het netbeheer in handen gelegd
van onafhankelijke netbeheerders, waarvan de aandelen in publieke handen zijn. In
de MvT is uitvoerig onderbouwd waarom bij de aanleg van warmtenetten juist niet is
gekozen voor een dergelijke splitsing, onder verwijzing naar een rapport van SEO uit
2018. De voordelen van een scheiding van productie en levering enerzijds en transport
(het net) anderzijds, zoals in de elektriciteit- en gasmarkt, wegen naar verwachting in
de warmtemarkt niet op tegen de nadelen.5 Een splitsing in de warmteketen wordt dus
niet opportuun geacht.

Uniforme regeling voor publieke en private partijen
3.6

Landsadvocaat

In de context van de warmtesystemen geldt – onder het huidige Wetsvoorstel –
hetzelfde regime voor publieke en private bedrijven. De rol van het warmtebedrijf kan
in beginsel door iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of personenvennootschap,
publiek of privaat worden ingevuld.6 In de MvT is aangegeven dat het voor het borgen
van de publieke belangen (betaalbaarheid, leveringszekerheid/betrouwbaarheid en
duurzaamheid) niet noodzakelijk wordt geacht om voor te schrijven dat het
warmtesysteem publiek eigendom is. Dit zou niet-proportioneel zijn. De wet biedt
voldoende waarborgen om deze publieke belangen te dienen. Door middel van het
omgevingsplan, de aansluitplicht en de verplichtingen rondom duurzaamheid en
leveringszekerheid wordt de ‘output’ van het warmtebedrijf ook via publieke weg
bepaald. De aangewezen warmtebedrijven hebben de wettelijke taak om de
warmsystemen te realiseren en om op basis van de landelijk geldende kaders de
publieke belangen betaalbaarheid, betrouwbaarheid en duurzaamheid te borgen.
Bovendien bepalen gemeenten wanneer en waar er collectieve warmtesystemen
komen.

5

SEO Economisch Onderzoek, ‘Belang bij splitsing in de warmtemarkt; Effecten van splitsing op publieke belangen in de
warmtemarkt’, SEO-rapport nr. 2018-98, Amsterdam 2019.

6

Voor warmtenetbedrijven die deel uitmaken van een groepsmaatschappij waartoe ook een netbeheerder behoort, geldt een
uitzondering; deze mag niet zelfstandig de rol van integraal verantwoordelijk warmtebedrijf op zich nemen.

6/16

Wel eisen aan eigendom ten aanzien van warmtetransportnet
3.7

Het voorgaande ligt overigens anders bij een regionaal warmtetransportnet.7 Het
Wetsvoorstel schrijft voor dat de warmtetransportbeheerder (direct of indirect) in
handen moet zijn van een openbaar lichaam (artikel 5.14 Wetsvoorstel). In de MvT bij
het Wetsvoorstel is deze keuze beargumenteerd. De rol en taak van de
warmtetransportbeheerder is gericht op het voeren van regie in de regio. Met deze
regierol vervult deze partij een vitale rol in het realiseren van de warmtetransitie en
daarmee ook het borgen van de publieke belangen van de warmtelevering in de regio.
Dit is een grote verantwoordelijkheid waarin de warmtetransportbeheerder bovendien
relatief (ten opzichte van collectieve warmtesystemen) veel vrijheid heeft. Binnen deze
context ligt, aldus de MvT, publiek eigendom van de warmtetransportbeheerder voor
de hand. Dit biedt meer mogelijkheden om, in geval van onverhoopte tekortkomingen
in het uitvoeren van de taak, te borgen dat de warmtetransportbeheerder alles weer
op orde krijgt voor een goede uitvoering van zijn taken.8 Een warmtetransportnet is
een samenhangend geheel en moet, om tot efficiënte inrichting en exploitatie te
kunnen komen, integraal beheerd kunnen worden. De warmtetransportbeheerder
moet dus volledige zeggenschap hebben over het gebruik van het warmtetransportnet.
Aangezien de warmtetransportbeheerder een publieke partij is en het
warmtetransportnet grotendeels zelf zal aanleggen is in het Wetsvoorstel opgenomen
dat ook de warmtetransportnetten direct of indirect in publiek eigendom moeten zijn
(artikel 5.15 Wetsvoorstel).9

3.8

In de MvT wordt benadrukt dat de afweging ten aanzien van regionale
warmtetransportnetten wezenlijk anders is dan de afweging die wordt gemaakt in de
context van de collectieve warmtesystemen. De regulering van warmtetransportnetten
en -beheerders ziet op een nieuwe marktontwikkeling die mede is ontstaan door de
voorziene groeipotentie van collectieve warmtesystemen. Daarentegen is er bij
collectieve warmtesystemen al sprake van een bestaande (hybride) markt met
publieke en private spelers. Al deze partijen zullen nodig zijn om de groei van
collectieve warmtesystemen te realiseren. Bovendien omvat de wettelijke taak bij
collectieve warmtesystemen meer dan alleen het beheer en exploitatie van het fysieke
warmtenet (het transport van warmte) maar omvat deze een integrale
verantwoordelijkheid voor de warmtelevering.

Landsadvocaat

7

Een warmtetransport ziet op regionale warmtevoorziening. Een regionaal warmtetransport ligt in de rede in een gebied waar
dermate grootschalige en relatief goedkope duurzame warmtebronnen (in potentie) voorhanden zijn, dat deze de lokale
warmtebehoefte overstijgen.

8

MvT wetsvoorstel, p. 64.

9

MvT wetsvoorstel, p. 65.

7/16

4

Het verzoek van de decentrale overheden

4.1

De decentrale overheden hebben het Ministerie van EZK verzocht om in het
Wetsvoorstel de bevoegdheid op te nemen voor het college van burgemeester en
wethouders om eisen te stellen aan de samenwerkingsvorm van de aanvragers en/of
de eigendomssituatie. Meer specifiek betreft het de bevoegdheid om in het kader van
de aanwijzingsprocedure te bepalen:
a) welke specifieke samenwerkingsvorm een aanvraag kan indienen (een integraal
warmtebedrijf of een warmte joint-venture);
b) dat alleen een warmte joint-venture een aanvraag kan indienen waarbij de rol van
warmtenetbedrijf uitsluitend kan worden ingevuld door een publieke partij; en/of
c) dat alleen een publiek warmtebedrijf een aanvraag kan indienen (zoals een
gemeentelijk warmtebedrijf).

4.2

In het overleg van dinsdag 11 mei 2021 hebben de decentrale overheden dit verzoek
nader toegelicht.10 Hierbij is naar voren gekomen dat decentrale overheden
uiteenlopende motieven hebben om eisen te stellen aan de samenwerkingsvorm en/of
de eigendomssituatie. In hoofdlijnen kunnen drie motieven worden onderscheiden.

4.2.1

Een eerste belangrijke overweging is de gedachte dat energietransitie vraagt om een
verdergaande integratie van de verschillende modaliteiten (gas, elektra,
warmtesysteem) in het energiesysteem. Dit wordt nodig geacht om verstandige
investerings- en vervangingsbeslissingen te nemen. Derhalve is er behoefte aan één
partij die zicht heeft op de technische en financiële aspecten op korte en lange termijn
en die integraal verantwoordelijk is voor de verschillende modaliteiten. Hierdoor
zouden ook de kosten kunnen worden beheerst. Er is in de ogen van decentrale
overheden bovendien behoefte aan een coördinerende rol van een publieke partij die
gemeenten en provincies ondersteunt in het maken van onafhankelijke keuzes over
de verschillende modaliteiten en door de keten heen. De decentrale overheden achten
het daarom wenselijk dat op de lange termijn een ordening ontstaat die aansluit bij die
voor de elektriciteits- en gassector. Binnen dit (toekomstige) systeem zou het, aldus
de decentrale overheden, wenselijk zijn een onafhankelijk netbeheerder aan te kunnen
wijzen die integraal verantwoordelijk is voor de verschillende bronnen van warmte. Om
die reden dient in het Wetsvoorstel te worden opgenomen dat gemeenten kunnen
voorschrijven dat het warmtenet in publiek eigendom moet zijn. Daarmee wordt
voorkomen dat met het Wetsvoorstel de mogelijkheid wordt afgesneden om te komen
tot een ordening die aansluit bij de ordening in de elektriciteits- en gassector.

10

Landsadvocaat

Zie ook brief van de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen, 28 juli 2020, in de consultatieronde.
https://vng.nl/sites/default/files/2020-07/consultatie-wet-collectieve-warmtevoorziening-ipo-vng-uvw.pdf

8/16

Gemeenten moeten in de gelegenheid worden gesteld op deze ordening voor te
sorteren.

4.2.2

Een tweede belangrijke overweging van de decentrale overheden is dat gemeenten
graag – mede gelet op hun autonomie – zelf de regie houden over de vraag of een
warmtebedrijf wordt voorbehouden aan bepaalde samenwerkingsvormen, al dan niet
in combinatie met de eis dat sprake moet zijn van een publieke onderneming.

4.2.3

Een derde en laatste overweging is dat consumenten mogelijk meer vertrouwen
hebben in een publiek warmtebedrijf of een joint-venture waarbij de rol van het
warmtenetbedrijf wordt vervuld door een publieke partij en daardoor sneller bereid zijn
over te stappen op deze bron van energie.

5

Europeesrechtelijk kader

5.1

Inleiding
De vraag ligt voor hoe het opnemen van de bevoegdheid zoals verzocht door de
decentrale overheden zich verhoudt tot het Europeesrechtelijk kader.

5.2

Hiertoe dienen de door de decentrale overheden gewenste aanvullende eisen die zien
op de samenwerkingsvorm en de eigendomssituatie te worden getoetst aan de regels
van het vrij verkeer zoals neergelegd in het VWEU. Meer specifiek betreft dit de vrijheid
van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU). De
vrijheid van vestiging geeft onderdanen van een lidstaat het recht geeft om zich
duurzaam te vestigen in een andere lidstaat. Deze vrijheid omvat ook het oprichten
van een secundaire vestiging, zoals een filiaal of een dochteronderneming. Lidstaten
mogen dit recht niet beperken door ongerechtvaardigde eisen te stellen. Het vrij
verkeer van kapitaal verbiedt ongerechtvaardigde beperkingen van het
kapitaalverkeer. Daarnaast is de Dienstenrichtlijn van belang. De Dienstenrichtlijn
beoogt het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging van dienstverrichters
te vergemakkelijken. De bepalingen in deze Richtlijn zijn gebaseerd op de rechtspraak
van het Hof van Justitie inzake het vrij verkeer.

5.3

Artikel 345 VWEU bepaalt dat het Unierecht het eigendomsrecht van de lidstaten
onverlet laten. Dit betekent dat het Unierecht zich in beginsel niet verzet tegen

Landsadvocaat

9/16

nationalisering van ondernemingen of privatisering ervan.11 Deze bepaling heeft echter
niet tot gevolg dat de in de lidstaten bestaande regelingen van het eigendomsrecht
aan de regels inzake het vrij verkeer zijn onttrokken. Anders gezegd: artikel 345 VWEU
maakt niet dat een eventueel te stellen vereiste dat een warmtebedrijf in publiek
eigendom moet zijn buiten de regels inzake het vrij verkeer valt.

5.4

Ook het feit dat een warmtebedrijf wordt belast met een dienst van algemeen
economisch belang maakt in beginsel niet dat de regels die aan deze ondernemingen
wordt gesteld buiten de regels inzake het vrij verkeer vallen. Dit volgt uit artikel 106 lid
2 VWEU, dat bepaald dat ondernemingen belast met het beheer van diensten van
algemeen economisch belang onder de regels van het Unierecht vallen, voor zover dit
de toepassing van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.12
Onder welke voorwaarden zijn beperkingen gerechtvaardigd?

5.5

Een beperking van het vrij verkeer is niettemin geoorloofd indien aan een viertal
voorwaarden is voldaan: 1) de maatregel is niet-discriminatoir, dat wil zeggen dat geen
onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt 2) de maatregel is gerechtvaardigd is om
dwingende redenen van algemeen belang 3) de maatregel is geschikt om het beoogde
doel bereiken en 4) de maatregel gaat niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken,
waarbij dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.

5.6

Deze voorwaarden zijn ook opgenomen in artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn. In
het tweede lid van dit artikel is een lijst met eisen opgenomen (de zogeheten
“verdachte eisen”) die in beginsel niet mogen worden gesteld, tenzij aan de vier
genoemde voorwaarden is voldaan (artikel 15 lid 3 jo 15 lid 6 Dienstenrichtlijn). Dit
geldt ook ten aanzien van ondernemingen die belast zijn met een dienst van algemeen
economisch belang, voor zover de toepassing hiervan de hen toegewezen taak niet
belemmert. 13

5.7

In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) zijn in het
kader van de elektriciteits- en gasmarkt verschillende doelstellingen aanvaard als
dwingende reden van algemeen belang. Dit geldt bijvoorbeeld voor de doelstelling om

Landsadvocaat

11

HvJEU 8 november 2012, zaak C 244/11, ECLI:EU:C:2012:694 (Commissie/Griekenland) r.o. 17; HvJEU 22 oktober 2013,
gevoegde zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12, ECLI:EU:C:2013:677 (Staat der Nederlanden / Essent NV, Essent
Nederland BV, Eneco Holding NV, Delta NV.); en HvJEU 27 februari 2019, zaak C-563/17, ECLI:EU:C:2019:144 (Associação
Peço a Palavra e a /Conselho de Ministros), r.o. 46.

12

In artikel 15 lid 4 Drl is het equivalent van deze bepaling opgenomen.

13

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 106 lid 2 VWEU.

10/16

de zekerheid van de energievoorziening te waarborgen door te zorgen voor voldoende
investeringen in het distributienet voor elektriciteit en gas.14

Een concreet voorbeeld betreft de zaak Repsol Butano, waarin het ging het
een Spaanse wettelijke regeling waarbij een maximumprijs werd vastgesteld
voor lpg in bepaalde gasflessen en waarbij een verplichting om deze aan huis
te bezorgen werd opgelegd aan de handelaren die in de betreffende sector
het grootste marktaandeel hebben op een bepaalde geografische markt. De
maatregelen hadden tot doel om (kwetsbare) consumenten tegen een
redelijke prijs van energie te voorzien. Het HvJEU oordeelde dat dit een
beperking vormde van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de
zin van Richtlijn 2006/123/EG. Meer specifiek betrof het vereisten die waren
opgenomen in de lijst met verdachte eisen in artikel 15 lid 2 onder g)
(maximumtarieven) en h) (een verplichting voor een dienstverrichter om in
combinatie met zijn dienst andere specifieke diensten te verrichten) Drl. Het
HvJEU oordeelde dat deze maatregelen niettemin verenigbaar waren met de
Richtlijn, mits deze slechts voor een beperkte duur worden gehandhaafd en
niet verder gaan dan nodig is om het nagestreefde doel van algemeen
economisch belang te bereiken.15

5.8

Het is aan de regulerende overheid om te onderbouwen dat aan genoemde
voorwaarden wordt voldaan. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak volgt dat
eisen aan de rechtsvorm of juridische structuur als een zware belemmering worden
beschouwd.16 Dit geldt nog in versterkte mate voor het vereiste van publiek eigendom.
Er zal zo mogelijk aan de hand van rapporten en onderzoeken moeten worden
aangetoond dat de beperkende maatregel daadwerkelijk geschikt is om het beoogde
doel te bereiken (voorwaarde 3) en dit doel niet met minder vergaande middelen kan
worden bereikt (voorwaarde 4).17
Ter illustratie wijzen wij op het arrest Europese Commissie/Hongarije18 dat
betrekking had op de wijze waarop in Hongarije een nationaal systeem voor
mobiel betalen vorm was gegeven. Het gebruik van dit systeem was verplicht
voor bepaalde diensten die door een staatsentiteit worden aangeboden,

Landsadvocaat

14

Idem, r.o. 59. HvJEU 22 oktober 2013, gevoegde zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12, ECLI:EU:C:2013:677 (Staat der
Nederlanden / Essent NV, Essent Nederland BV, Eneco Holding NV, Delta NV.), r.o. 589

15

HvJEU 11 april 2019, gevoegde zaken C-473/17 en C-546/17, ECLI:EU:C:2019:308 (Repsol Butano), r.o. 65.

16

HvJEU 26 juni 2019, Zaak C-729/17, ECLI:EU:C:2019:534 (Commissie/Griekenland). In deze zaak oordeelde het Hof onder
meer dat door de rechtsvorm van opleidingsinstellingen voor bemiddelaars te beperken tot vennootschappen zonder
winstoogmerk, die moeten zijn samengesteld uit ten minste één Griekse orde van advocaten en ten minste één Griekse
beroepsvereniging, de Helleense Republiek de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 15, lid 2, onder b) en c),
en lid 3 Drl niet is nagekomen.

17

HvJEU 1 maart 2018, zaak C-297/16, ECLI:EU:C:2018:141 (CMVRO). Zie ook buiten de Dienstenrichtlijn: HvJEG 19 mei
2009, gevoegde zaken C-171/07 en C-172/07, ECLI:EU:C:2009:316 (Apothekerkammer des Saarlandes e.a.).

18

HvJEU 7 november 2018, zaak C-171/17, ECLI:EU:C:2018:881 (Commissie/Hongarije).

11/16

zoals openbaar parkeren. Het exclusieve recht om dit systeem te exploiteren
was voorbehouden aan een bedrijf dat in eigendom was van de Hongaarse
staat. Het systeem had tot doel om een dekking van het gehele nationale
grondgebied tot stand te brengen en een zo kosteneffectief en eenvormig
mogelijk beheer van het technische platform door de Hongaarse Staat te
verzekeren.
Het HvJEU oordeelde dat systeem een eis vormt in de zin van artikel 15, lid
2 onder d) Drl. Dit systeem behoudt de toegang tot het verrichten van
diensten voor mobiele betalingen immers voor aan het bedrijf van de
Hongaarse staat. Vervolgens beoordeelde het HvJEU of deze eis
gerechtvaardigd kon worden aan de hand van de criteria in artikel 15 lid 3 Drl.
Dit was niet het geval. Er waren minder vergaande mogelijkheden waarmee
de door Hongarije beoogde doelstellingen kunnen worden bereikt, zoals een
systeem van concessies gebaseerd op een procedure die openstaat voor
mededinging.

5.9

Landsadvocaat

Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden wel mogelijk is dergelijke eisen te
stellen. Dit volgt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat der
Nederlanden/Essent e.a.,19 dat is gewezen na het stellen van prejudiciële vragen aan
het HvJEU.20 Dit arrest ziet op het groepsverbod, waaronder een privatiseringsverbod
dat inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder
van elektriciteits- of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale
regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. De belangen
die dit groepsverbod beoogt te dienen, zijn – kort gezegd - het voorkomen van
kruissubsidiëring, de bescherming van afnemers van netbeheerdiensten en het
garanderen van de leveringszekerheid. Het HvJEU heeft in antwoord op de
prejudiciële vragen van de Hoge Raad geoordeeld dat deze belangen kunnen worden
aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang. Het stond, aldus het
HvJEU, aan de Hoge Raad om na te gaan of de betrokken beperkingen geschikt en
noodzakelijk zijn. De Hoge Raad acht het groepsverbod inderdaad geschikt om
genoemde belangen de dienen. Ook wordt voldaan aan de voorwaarde dat deze
doelstellingen niet met minder vergaande middelen kunnen worden bereikt.
Alternatieve maatregelen (zoals een stapsgewijze privatisering) waren serieus
overwogen, maar zijn terecht als niet of onvoldoende effectief van de hand gewezen.
De Staat had voldoende onderbouwd dat alleen met deze maatregelen de beoogde
doelstellingen gelijktijdig en op het nagestreefde niveau bereikt kunnen worden. De
Hoge Raad concludeerde dat het groepsverbod niet in strijd is met het vrij verkeer van
kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU.

19

Hoge Raad, 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1728.

20

HvJEU 22 oktober 2013, gevoegde zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12, ECLI:EU:C:2013:677 (Staat der Nederlanden /
Essent NV, Essent Nederland BV, Eneco Holding NV, Delta NV.).

12/16

6

6.1

Analyse
De door de decentrale overheden gewenste eisen vormen een beperking van het vrij
verkeer
Het verzoek van de decentrale overheden komt erop neer dat eisen mogen worden
gesteld aan 1) de samenwerkingsvorm van het warmtebedrijf (een integraal
warmtebedrijf of een joint-venture) en/of 2) aan de eigendomssituatie van het
warmtebedrijf. Daarmee willen gemeenten kunnen kiezen uit verschillende modellen,
afhankelijk van de situatie in de gemeente.

6.2

Beide eisen vormen een beperking van de uitoefening van het vrij verkeer binnen de
Europese Unie.

6.3

Dergelijke eisen vormen in de eerste plaats een beperking vormen van de vrijheid van
vestiging (artikel 49 VWEU).21 Zij hebben immers tot gevolg dat private partijen niet of
slechts voor een deel (als partij in een joint-venture) in aanmerking kunnen komen om
te worden aangewezen. Indien wordt voorgeschreven dat alleen een integraal
warmtebedrijf in aanmerking komt voor een aanwijzing, zijn partijen die met elkaar in
een joint-venture willen samenwerken immers op voorhand uitgesloten (en andersom).
Indien daarbovenop of in plaats daarvan wordt voorgeschreven dat alleen een publiek
warmte(net)bedrijf in aanmerking komt voor aanwijzing, zijn private warmtebedrijven
uitgesloten van mededinging. Hierdoor worden zij belemmerd zich in Nederland als
warmtebedrijf te vestigen en hier diensten aan te bieden.

6.4

Dat deze vereisten de vrijheid van vestiging belemmeren, komt ook tot uitdrukking in
de Dienstenrichtlijn.22 In artikel 15 van deze Richtlijn is als gezegd een lijst met
verdachte eisen opgenomen die een beperking van de vrijheid van vestiging van
dienstverrichters vormen. Het voorschrijven van een bepaalde rechtsvorm wordt
genoemd als verdachte eis (artikel 15 lid 2 onder b Drl), evenals het stellen van eisen
aan het aandeelhouderschap van een onderneming (artikel 15 lid 2 onder c Drl.)23 Ook
eisen die de toegang tot de betrokken dienstenactiviteit (in casu het aanleggen en
exploiteren van infrastructuur en leveren van warmte) wegens de specifieke aard ervan
voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters wordt genoemd als verdachte eis

Landsadvocaat

21

Zie ten aanzien van de rechtsvorm bijvoorbeeld HvJEG 26 januari 2006, zaak C-514/03, ECLI:EU:C:2006:63,
(Commissie/Spanje), r.o. 31-32; en HvJEG 15 januari 2002, zaak C-439/99, ECLI:EU:C:2002:14 (Commissie/Italië).

22

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende
de diensten op de interne markt (PbEU L 376).

23

De zaak CMRVO zag onder meer op een nationale regeling die vereist dat de aandelen van de structuren via welke de
detailverkoop van diergeneesmiddelen plaatsvindt, volledig in handen waren van dierenartsen. Het HVJEU kwalificeerde
deze regeling als een eis in de zin van artikel 15 lid 2 onder c) Drl (eisen aangaande het aandeelhouderschap van een
onderneming). HvJEU 1 maart 2018, zaak C-297/16, ECLI:EU:C:2018:141 (CMVRO). Zie ook buiten de Dienstenrichtlijn:
HvJEG 19 mei 2009, gevoegde zaken C-171/07 en C-172/07, ECLI:EU:C:2009:316 (Apothekerkammer des Saarlandes e.a.).

13/16

(artikel 15 lid 2 onder d Drl). Deze eisen zijn overigens afgeleid uit de eerdergenoemde
rechtspraak van het HvJEU.

6.5

De eis dat alleen een publiek warmtebedrijf kan worden aangewezen, kan bovendien
het verwerven van aandelen beperken of investeerders uit andere lidstaten ervan
weerhouden in die ondernemingen te investeren. Aldus brengt dit vereiste ook een
beperking van het vrij verkeer van kapitaal met zich zoals neergelegd in
artikel 63 VWEU.

Kunnen de eisen worden gerechtvaardigd?
6.6

De vervolgvraag is of de beperkingen die de eisen met zich brengen kunnen worden
gerechtvaardigd. Dit dient te worden nagegaan aan de hand van de vier voorwaarden
zoals uiteengezet in § 5.5.24 Onze conclusie luidt dat dit binnen het kader van het
Wetsvoorstel zoals dat thans voorligt, niet het geval is. Dit lichten wij toe.

6.7

In het Wetsvoorstel is, zoals uiteengezet in § 3.6, uitdrukkelijk gekozen voor een
uniforme regeling die geldt voor publieke en private bedrijven. In de MvT is
aangegeven dat het voor het borgen van de publieke belangen betaalbaarheid,
leveringszekerheid/betrouwbaarheid en duurzaamheid niet noodzakelijk wordt geacht
om voor te schrijven dat het warmtesysteem publiek eigendom is. Dit zou, aldus de
MvT, een ‘ingrijpende maatregel’ en niet-proportioneel zijn. Het wettelijk kader biedt
volgens de MvT voldoende waarborgen om deze publieke belangen te dienen, mede
gelet op de wettelijke verantwoordelijkheden van een aangewezen warmtebedrijf.25
Het Wetsvoorstel laat bovendien uitdrukkelijk verschillende samenwerkingsvormen
toe, waarbij aanvullende eisen zijn opgenomen voor het geval een warmtenetbedrijf
voor het warmtebedrijf de werkzaamheden uitvoert of het aangewezen warmtebedrijf
een joint-venture is. Deze aanvullende eisen moeten waarborgen dat het warmtebedrijf
zijn wettelijke taken kan vervullen.

6.8

Dit maakt dat het voor gemeenten op voorhand niet goed mogelijk is om te
onderbouwen dat het wél gerechtvaardigd, laat staan noodzakelijk, is om met het oog
op genoemde publieke belangen eisen te stellen aan de samenwerkingsvorm of de
eigendomssituatie. Niet valt in te zien op basis waarvan gemeenten zouden kunnen
betogen dat de in het Wetsvoorstel opgenomen waarborgen in hún geval niet volstaan
om deze belangen te dienen, maar dat hiervoor striktere eisen nodig zijn. Private
marktpartijen die niet kunnen worden aangewezen als warmtebedrijf of zouden kunnen

Landsadvocaat

24

Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt niet dat het vereiste dat een warmtebedrijf (deels) in publiek eigendom dient te zijn,
moet worden aangemerkt als discriminatie op grond van nationaliteit. In zoverre is aan voorwaarde 1) voldaan.

25

MvT wetsvoorstel, p. 64.

14/16

deelnemen aan een joint-venture zouden naar verwachting met succes bij de rechter
kunnen betogen dat de beoogde publieke belangen met minder vergaande middelen
kunnen worden bereikt. Dit volgt immers rechtstreeks uit de onderbouwing van het in
het Wetsontwerp gekozen reguleringsmodel in de MvT.

6.9

Daar komt nog bij dat hier wringt dat de decentrale overheden uiteindelijk een ander
marktordeningsmodel voor ogen hebben dan waarin het Wetsvoorstel voorziet. Zowel
de decentrale overheden als het Wetsvoorstel spreken over een ‘integrale
verantwoordelijkheid’. De betekenis hiervan verschilt echter. Het Wetsvoorstel gaat uit
van een integrale verantwoordelijkheid met betrekking tot de (verticale) keten van de
collectieve warmtesystemen, namelijk productie, transport en levering. Dit houdt
verband met de technische kenmerken van een warmtebron en een warmtekavel. De
integrale verantwoordelijkheid die de decentrale overheden nastreven, heeft
betrekking op de verantwoordelijkheid van het leveren van warmte als zodanig, waarbij
de verschillende modaliteiten gas, elektriciteit en de collectieve warmtesystemen
communicerende vaten zijn (horizontaal). De productie en levering van warmte vallen
hier echter niet (noodzakelijkerwijs) onder. Dit impliceert dat de verschillende taken in
de keten wel door verschillende partijen kunnen worden verricht. Wij zien niet goed
hoe deze twee uiteenlopende ordeningen of het streven daarnaar, binnen het huidige
Wetsvoorstel met elkaar te verenigen zijn. Het opnemen van een bevoegdheid voor
gemeenten met het oog op een mogelijke toekomstige situatie waarin de verschillende
taken in de keten juist van elkaar worden losgeknipt, zou afbreuk doen aan het in het
Wetsvoorstel uitgewerkte reguleringsmodel en de redenering in de MvT dat splitsing
juist niet wenselijk is. Dit zou de onderbouwing in het Wetsvoorstel dat op het
warmtekavel slechts één exclusief recht kan worden verleend, kunnen ondergraven.

6.10

Ook los van hetgeen in het Wetsvoorstel is opgenomen, zien wij in de overwegingen
die de decentrale overheden hebben genoemd op dit moment onvoldoende
aanknopingspunten om te concluderen dat het stellen van de eisen gerechtvaardigd
zou kunnen zijn. De wens van gemeenten om zelf volledig de regie te hebben over de
samenwerkingsvorm of eigendomssituatie van het warmtebedrijf vormt ons inziens
onvoldoende grond om dergelijke eisen (in combinatie of afzonderlijk van elkaar) te
stellen. Dit zou immers betekenen dat decentrale overheden met een beroep op hun
autonomie maatregelen kunnen nemen die het vrij verkeer beperken, waar dat op
wetgevingsniveau niet wenselijk en nodig wordt geacht. Ook het enkele doel om een
warmtenet in publieke handen te houden vormt op zichzelf geen dwingende reden van
algemeen belang. Publiek eigendom kan immers enkel worden gerechtvaardigd indien
het dient als noodzakelijk middel om een hoger doel ter bereiken, bijvoorbeeld
leveringszekerheid, en niet als doel op zich.

Landsadvocaat

15/16

6.11

Naar moet worden verondersteld zal de eis over de samenwerkingsvorm in de praktijk
worden gecombineerd met het voorschrijven van de eigendomssituatie. Het stellen van
(enkel) een bepaalde samenwerkingsvorm is minder beperkend dan een combinatie
van beide, maar daarmee nog niet gerechtvaardigd. Het voorschrijven van de
samenwerkingsvorm zal immers niet geschikt zijn het beoogde doel (het houden van
controle en zeggenschap door middel van publiek eigendom) te bereiken.

Conclusie
6.12

Onze conclusie luidt kort gezegd dat het opnemen in het Wetsvoorstel van de
bevoegdheid voor gemeenten om (nadere) eisen te stellen aan de
samenwerkingsvorm of de eigendomssituatie van een warmtebedrijf op gespannen
voet staat met het Europese recht.

7

Hoe nu verder?

7.1

De vraagt rijst of en zo ja, hoe binnen het huidige Wetsvoorstel tegemoet kan worden
gekomen aan de verlangens van de decentrale overheden. Wij menen dat de
rangschikkingscriteria die gemeentes kunnen hanteren met het oog op de aanwijzing
van warmtebedrijven aanmerkelijke ruimte moeten kunnen bieden om de belangen tot
gelding te laten komen die zij beogen te beschermen door het stellen van eisen met
betrekking tot de samenwerkingsvorm of de eigendom van warmtebedrijven.

7.2

Artikel 2.3 lid 6 van het Wetsvoorstel bepaalt dat indien er meerdere aanvragen zijn
ingediend om te worden aangewezen als warmtebedrijf, het college de aanvragen
dient te rangschikken. Daarbij wordt een aanvraag hoger gerangschikt naarmate a)
het aannemelijker is dat de normen met betrekking tot duurzaamheid worden bereikt
b) de doelmatige en kosteneffectieve aanleg en exploitatie van de collectieve
warmtevoorziening beter wordt geborgd c) de leveringszekerheid beter wordt
gewaarborgd d) het warmtebedrijf de toekomstige verbruikers beter zal betrekken bij
de aanleg, ontwikkeling en exploitatie van de collectieve warmtevoorziening en e)
aannemelijker is dat het door het warmtebedrijf opgestelde globaal kavelplan
technisch, financieel en organisatorisch uitgevoerd kan worden. Het college is
bevoegd aan deze rangschikkingscriteria binnen een bandbreedte een weging
toekennen (artikel 2.3 lid 8 Wetsvoorstel).

7.3

Zoals in het voorgaande aangegeven, is er geen ruimte voor gemeentes om vooraf te
bepalen dat enkel overheidsbedrijven of specifieke samenwerkingsverbanden voor
een aanwijzing als warmtebedrijf in aanmerking kunnen komen. Voor zover die
voorkeur echter is ingegeven door de verwachting dat een overheidsbedrijf of een
bepaald samenwerkingsverband beter zal presteren op het punt van duurzaamheid,

Landsadvocaat

16/16

kostenefficiëntie, leveringszekerheid en/of het overtuigen van beoogde toekomstige
verbruikers van warmte, zouden die betere prestaties ook tot uiting moeten kunnen
komen in de aanvragen van die samenwerkingsverbanden en bedrijven, c.q. in de
beoordeling van die aanvragen. In beginsel zouden de wettelijke beoordelingscriteria
gemeentes voldoende ruimte moeten bieden om de relevante publieke belangen af te
wegen op een wijze die recht doet aan de specifieke situatie in de betrokken gemeente.
Wij nemen aan dat de decentrale overheden zullen worden betrokken bij de
voorbereiding van een eventuele algemene maatregel van bestuur en daarop te
baseren lagere regelgeving waarbij nadere regels kunnen worden gesteld met
betrekking tot de aanwijzingsprocedure (vgl. artikel 2.3 lid 11 Wetsvoorstel), dit mede
met het oogmerk te borgen dat de beoordelingsruimte voor gemeentes niet onnodig
wordt beperkt.

7.4

Tot zover ons advies. Vanzelfsprekend zijn wij graag bereid mee te denken met het
nemen van eventuele vervolgstappen. Voor een samenvatting en conclusie verwijzen
wij graag naar hoofdstuk 2.

***

Landsadvocaat