Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

32 476

Voorstel van wet van de leden Van der Ham, Van
Miltenburg, Klijnsma, Jasper van Dijk en Van
Gent tot wijziging van de Algemene wet gelijke
behandeling in verband met het annuleren van
de enkele-feitconstructie in artikel 5, tweede lid,
artikel 6a, tweede lid, en artikel 7, tweede lid,
van de Algemene wet gelijke behandeling

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
I. ALGEMEEN
1. Inleiding
De waardering voor gelijke behandeling van personen wordt in Nederland
breed gedeeld. Deze waardering heeft de afgelopen decennia ook steeds
meer grond gewonnen, en is met steeds meer kracht door de wetgever
vastgelegd. Onderhavig wetsvoorstel wil op die weg een verdere
verfijning aanbrengen. Bij de totstandkoming van de huidige Algemene
wet gelijke behandeling is gekozen voor een constructie die de «enkelefeitconstructie» is komen te heten. Vooral rond de werking binnen delen
van het bijzonder onderwijs is dit element in de wet onderwerp van veel
debat geweest. In de huidige wet mogen eisen van een onderwijsinstelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag niet leiden
tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras,
geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke
staat. Maar de zogenaamde «bijkomende omstandigheden» die buiten dit
enkele feit rusten zijn onderdeel geworden van veel discussie en
verschillende interpretaties. Deze formulering en de uitleg die hieraan
gegeven werd, zowel in de wet zelf als tijdens de parlementaire behandeling in zowel de Tweede als Eerste Kamer, heeft tot onduidelijkheid en
discussie geleid. Hierbij is dikwijls de positie van homoseksuele
leerkrachten in een deel van het bijzonder onderwijs aan de orde
gekomen als problematisch. Met onderhavig wetsvoorstel willen de
indieners deze onduidelijkheden zo veel mogelijk wegnemen. Zij menen
met dit voorstel recht te doen aan een nevengeschiktheid van grondrechten.
Onderhavig wetsvoorstel haalt de enkele-feitconstructie op een zestal
plaatsen uit de wet. Zoals al gesteld heeft deze thans en in het verleden
het meeste discussie opgeleverd rond delen van het bijzonder onderwijs.
Indieners wijzen erop dat het schrappen van de «enkele feit constructie»
ten aanzien van instellingen op politieke grondslag (artikel 5, tweede lid,
onder b), werkgevers- en werknemersorganisaties (artikel 6a) en organisaties op religieuze grondslag, niet zijnde bijzondere scholen (artikel 5,
tweede lid, onder a) eveneens noodzakelijk is omdat zij menen dat in de

kst-32476-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2010

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

1

wet genoemde kenmerken ook hier niet op directe of indirecte wijze reden
mogen zijn tot onderscheid. Ook voor deze instellingen wordt de «enkele
feit» constructie geschrapt.
2. Geschiedenis van de Algemene wet gelijke behandeling
2.1 Lange ontstaansgeschiedenis van de Awgb
De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb) kwam in 1993 tot
stand. Hoewel het uitgangspunt van gelijkwaardigheid en gelijke
behandeling breed werd gedeeld, heeft de totstandkoming van de Awgb
een lange aanloop gekend. Voor de totstandkoming van de Awgb hadden
burgers een beperkt civielrechtelijk instrument om discriminatie door
medeburgers of maatschappelijke organisaties en instellingen te
bestrijden, buiten het terrein van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij arbeid. In 1977 adviseerde de toenmalige Emancipatiekommissie het verbod op discriminatie op grond van aan sekse gerelateerde
gronden verder uit te werken in één wet.
Het kabinet Van Agt-Wiegel pakte dit op en in 1981 presenteerde men een
voorontwerp van wet waarmee men discriminatie naar sekse, huwelijkse
staat, gezinsomstandigheden en homofilie trachtte tegen te gaan. Hierin
was geen ruimte voor uitzonderingen voor bijzondere instellingen op
godsdienstige grondslag. Dit voorontwerp stuitte daarom op veel
weerstand vanwege de afbakening van grondrechten op het gebied van
de vrijheid van godsdienst, levensovertuiging1 en onderwijs.2
In 1987 diende het tweede kabinet Lubbers een wetsvoorstel in, maar
verder dan een voorlopig verslag kwam het niet. In 1987 diende de
PvdA-fractie zelfstandig een wetsvoorstel in, zonder uitzondering voor het
bijzonder onderwijs. Geen van deze voorstellen haalde het tot wet.
Desondanks kwam de Awgb in de jaren ’90 toch tot stand. In 1993 was de
behandeling in de Tweede en Eerste Kamer en in 1994 werd de Awgb tot
wet verheven. Hoewel over het gros van de voorstellen in de Awgb
eensgezindheid bestond, was er zowel maatschappelijk als politiek debat
over de al genoemde «enkele-feitconstructie» in de wet, die vooral werd
betrokken op homoseksuele docenten in het bijzonder onderwijs van de
orthodoxe vleugel. De constructie behelsde dat het bijzonder onderwijs
niet om het «enkele feit» van homoseksuele geaardheid een docent uit het
onderwijs mocht weren. Hieruit volgde dat er wel andere «bijkomende»
omstandigheden konden zijn die de school kon aangrijpen om een docent
te weren.
De discussie over deze constructie lag in het feit dat hier twee grondrechten in botsing zouden komen. Enerzijds het grondwettelijk
non-discriminatiebeginsel, anderzijds de vrijheid van onderwijs, eveneens
vastgelegd in de grondwet. Ook kunnen het recht op godsdienstvrijheid1
en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer3 met elkaar botsen.
2.2 Memorie van Toelichting Awgb (1990–1991)

1

Artikel 6 van de Grondwet.
Artikel 23 van de Grondwet.
3
Artikel 10 van de Grondwet.
2

In de wettekst van de Awgb staat in artikel 5, tweede lid, onder meer: «Het
eerste lid laat onverlet: a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige
of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het
doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie,
waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het
enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of
homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat».
In de memorie van toelichting werd dit als volgt toegelicht: «De vrijheid
van instellingen op religieuze of godsdienstige grondslag om eisen te
stellen, die gelet op hun doel, nodig zijn voor de vervulling van een
functie dient derhalve onverlet te worden gelaten. Er bestaat immers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

2

veelal een duidelijke band tussen de functie-eisen en de grondslag van de
vereniging of stichting. Hierbij mogen deze instellingen niet discrimineren. Bepaald is dan ook dat de gestelde eisen niet mogen leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit van homoseksualiteit. (...) Deze
persoonskenmerken als zodanig zullen in redelijkheid niet als een
criterium kunnen worden beschouwd dat bijvoorbeeld van arbeid in een
instelling op de bedoelde grondslag op zichzelf relevant is. Er kunnen
evenwel bijkomende omstandigheden blijken die verband houden met
een van de genoemde persoonlijke kenmerken, die wel relevant zijn voor
het functioneren binnen een instelling op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag. Uit de voorgestelde uitwerking van het
discriminatieverbod vloeit voort dat deze omstandigheden in de beoordeling mogen worden betrokken».1
Voor het bijzonder onderwijs gold er echter nog verdergaande ruimte: «In
bijzondere onderwijsinstellingen worden kennis, waarden en normen
overgedragen overeenkomstig de godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag van de instelling. Deze instellingen zullen derhalve aan hun
personeel in verband met het functioneren eisen kunnen stellen die
bijdragen tot het verwezenlijken van de grondslag van de instelling. Dat
betekent dat de te stellen eisen ook betrekking kunnen hebben op
omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de vervulling van
de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van belang zijn. Dit
betekent dat bijvoorbeeld een bijzondere school wel een leraar mag
weigeren als voor die functie nodig is dat de betrokkene – ook blijkens zijn
of haar gedragingen – de tot die grondslag te rekenen seksuele moraal
onderschrijft, maar niet een leraar op grond van een voor het functioneren
irrelevant enkel feit van gerichtheid mag weigeren».1 Deze ruimte bood
niet alleen vrijheid voor bijzonder onderwijs, maar ook meer mogelijkheden om onderscheid te maken.
2.3 Debat in de Tweede en Eerste Kamer
Met name de streng confessionele partijen maakten zich zorgen over de
vermeende verkleining van de ruimte om naar eigen inzicht personeelsbeleid te voeren. Zo stelde Kamerlid Schutte van het Gereformeerd
Politiek Verbond: «Het bevoegd gezag van de school is verantwoordelijk
voor de realisering van de doelstelling en de naleving van de grondslag.
Het mag daarin niet belemmerd worden door een sturende overheid».2
Aan de andere zijde van het politieke spectrum werd gesteld dat de
constructie dan mogelijk wel een stap in de goede richting was, maar
scholen nog te veel ruimte bood om docenten te weren. Vooral de
definitie van «bijkomende omstandigheden» was hierbij een punt van
debat. De regering stelde in toelichting bij het wetsvoorstel dat er eisen
gesteld konden worden aan een kandidaat die betrekking hebben op
omstandigheden die niet rechtstreeks met de functie te maken hebben. Zo
kon er van kandidaten een seksuele moraal gevraagd worden die bij de
grondslag hoort. Daarnaast kon er, gezien de betekenis van de grondslag
en in samenhang met een goede functievervulling, gekeken worden naar
gedragingen van het personeel buiten de instelling. Vooral de fracties van
VVD, D66 en GroenLinks wilden weten of bovenop het hebben van de
homoseksuele gerichtheid – waarop niet mag worden gediscrimineerd –
het hebben van een relatie met iemand van het gelijke geslacht voldoende
«bijkomende omstandigheid» was om een docent alsnog uit te sluiten van
een baan.

1

Kamerstukken II, 1990/91, 22 014, nr. 3.
2
Handelingen Tweede Kamer, 9 februari 1993,
46–3433.

De handelingen van de debatten in zowel Tweede als Eerste Kamer zijn
voor de uitleg van de wet van groot belang gebleken. Minister Dales van
Binnenlandse Zaken poogde in het debat duidelijkheid te scheppen over
de reikwijdte van de wet: «Ik wil hier geen misverstand over laten bestaan:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

3

dat mag dus niet. Het enkele feit van de seksuele gerichtheid ziet op de
gerichtheid van een persoon in seksuele gevoelens, liefdesgevoelens,
liefdesuitingen en liefdesrelaties. De homoseksuele leraar mag derhalve
niet vanwege het hebben van een homoseksuele relatie worden
afgewezen, ook niet als zal blijken dat hij met deze relatie samenleeft».1
Vanuit de Kamer kwam daarop de vraag waartoe de enkele-feitconstructie
dan diende. D66 Kamerlid Groenman vroeg: «Wat kan de minister zich
dan nog voorstellen wat niet het enkele feit is en niet zo’n omstandigheid
is als de minister nu schetst en desalniettemin een bijkomende omstandigheid is die meegewogen mag worden? Daar moeten wij dan wel
helderheid over krijgen». Minister Dales reageerde als volgt: «Het is maar
de vraag of wij dat moeten».2 Hiermee liet de Minister dus opzettelijk
ruimte voor nadere interpretatie.
Tijdens het debat werd door het lid Groenman (D66), gesteund door VVD
en GroenLinks, een amendement ingediend om de enkele-feitconstructie
uit de wet te halen maar dat haalde geen meerderheid.1 Uiteindelijk
stemmen D66, VVD en GroenLinks wel voor de wet, samen met de
toenmalige coalitiepartijen CDA en PvdA. De SGP, RPF en GPV en
CDA-kamerlid Leijenhorst stemden tegen.
Ook in de Eerste Kamer herhaalde minister Dales dat het enkele feit van
de homoseksuele gerichtheid toezag op de daarmee in het algemeen
onlosmakelijk verbonden gedragingen. «Het enkele feit van het hebben
van een homoseksuele liefdesrelatie of het daarmee samenwonen is
onvoldoende reden voor onderscheid». Zij vervolgde: «Waar wél rekening
mee mag worden gehouden zijn gedragingen en omstandigheden die niet
leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit. Deze gedragingen en
omstandigheden kunnen de situatie op de school betreffen, maar ook de
situatie buiten de school. De leerkracht die aan de ene kant stelt dat hij de
grondslag van de school onderschrijft, maar aan de andere kant deze
grondslag tijdens de lessen niet uitdraagt of zelfs blijkt te verwerpen,
voldoet niet aan de eisen die door het schoolbestuur aan hem kunnen
worden gesteld. Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van een
zodanige leefstijl dat hij datgene wat hij op de school uitdraagt in feite
verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan hij daarmee afbreuk doen aan zijn
geloofwaardigheid – en dus zijn geschiktheid – bij het vervullen van zijn
functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet bijzondere scholen aldus
niet om een personeelsbeleid te voeren dat aan leerkrachten de eis stelt
dat zij de overtuiging van de school meedragen en uitdragen».3 Ook deze
woorden konden later niet verhinderen dat discussie kwam over de
precieze consequenties.
In deze debatten hadden de SGP, RPF en GPV nog enkele vragen
betreffende het verschil tussen persoonskenmerken en keuzes die
persoonlijk gemaakt kunnen worden. Minister Dales merkte hierover op
dat «de instelling mag verlangen dat de wijze waarop iemand zich
gedraagt en in welke persoonlijke omstandigheden hij zich bevindt, ook al
hangen die gedragingen en omstandigheden samen met de homo- of
heteroseksuele gerichtheid of met de burgerlijke staat van de betrokkene,
niet strijdig zijn met de in verband met de grondslag van de instelling aan
de vervulling van zijn functie te stellen eisen die nodig zijn voor de
verwezenlijking van de grondslag van de instelling».1

1
Handelingen Tweede Kamer, 10 februari
1993, 47–3508.
2
Handelingen Tweede Kamer, 10 februari
1993, 47–3509.
3
Kamerstukken I 1993/94, 22 014, nr. 48.

Wat eventueel bijkomende omstandigheden zouden kunnen zijn wilde
Minister Dales in een debat in 1993 niet noemen. Wel lichtte ze de
grensgebieden als volgt toe: «Het gegeven dat het een eigen verantwoordelijkheid van de instellingen is, te bepalen welke eisen uit de grondslag
van de instelling voortvloeien, maakt het onmogelijk hier concrete
voorbeelden te noemen». Minister Dales voegde hier aan toe: «Niet het
enkele feit van de hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

4

staat, maar de wijze waarop de betrokkene in concreto in zijn leefwijze en
bij het uitdragen van de grondslag uiting geeft aan die gerichtheid of
burgerlijke staat, kan afbreuk doen aan de verwezenlijking van de
grondslag, daaronder de geloofwaardige overdracht van normen en
waarden aan leerlingen begrepen»1. In voorkomende gevallen waar
docenten niet die gewenste overdracht zouden kunnen realiseren moest
de Commissie Gelijke Behandeling een uitspraak doen.
2.4 De uitvoering van de Awgb
In de praktijk is het niet altijd even eenvoudig gebleken om de Awgb te
benutten bij de bestrijding van ongelijke behandeling op grond van homoof heteroseksuele gerichtheid in het bijzonder onderwijs. Twee keer heeft
de CGB een oordeel geveld waarin gesteld werd dat een Christelijke
instelling ongeoorloofd direct onderscheid maakte. Het betrof hier een
basisschool op reformatorische grondslag (1999–38, Westzaan) en een
zaak aan de Katholieke Theologische Universiteit Utrecht (1997–135). Ook
speelde de Awgb een rol bij een homoseksuele docent die weigerde een
formulier te ondertekenen waarin buitenhuwelijkse samenlevingsvormen
werden afgewezen.2
Uit het voorgaande blijkt dat de Awgb een lange ontstaansgeschiedenis
heeft gekend, en dat de enkele-feitconstructie reeds bij de totstandkoming
van de Awgb omstreden was. Na totstandkoming is de Awgb tevens in de
beide Kamers sterk bediscussieerd. Belangrijk is dat minister Dales, zowel
tijdens de behandeling van de Awgb in de Tweede Kamer als in de Eerste
Kamer, stelde dat het enkele feit van het hebben van een homoseksuele
liefdesrelatie of het daarmee samenwonen, onvoldoende reden is voor
onderscheid, wel zouden bijkomende omstandigheden of gedragingen
reden kunnen zijn voor onderscheid. Welke deze omstandigheden of
gedragingen zijn, en tot hoever deze strekken werd slechts zeer beperkt
toegelicht. Dat er een maatschappelijke noodzaak bestaat deze stand van
zaken te verbeteren, wordt hieronder uiteengezet.
3. Maatschappelijke noodzaak
De huidige Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) vraagt in de praktijk
om onderschrijven van de grondslag van een instelling. Indieners menen
dat hiermee mensen overvraagd worden. Zij menen dat de vraag om de
grondslag van de school geheel te onderschrijven, zelfs tot in het
privéleven aan toe, een te grote inbreuk op de persoonlijke vrijheden van
een individu is. Van een persoon kan worden verwacht binnen de school
respect te tonen voor de grondslag, wat iets anders is dan het volledig
onderschrijven ervan. Dat laatste past volgens hen niet in een gewenste
balans van grondrechten.
Hoewel de hoeveelheid aan instellingen waar de geschetste problematiek
zich voordoet beperkt is, is het belangrijk dat de wetgever zoveel mogelijk
duidelijkheid verschaft over de wijze waarin de grondrechten zich tot
elkaar dienen te verhouden. De onduidelijkheid die bij de totstandkoming
van de huidige wet door de Minister met opzet werd gekozen, dient
daarom te worden ingevuld. De wetgever geeft het verkeerde signaal
wanneer zij de onduidelijkheid laat voortbestaan. Dit kan leiden tot de
suggestie dat het ongelijk behandelen van bepaalde individuen vanwege
bepaalde persoonskenmerken minder te laken is dan anderen. Dit achten
de indieners zeer onwenselijk.

1

Handelingen Tweede Kamer, 10 februari
1993, 47–3508.
2
http://www.cgb.nl/node/13571/volledig.

De huidige wet creëert ook in praktische zin problemen. Onderscheid op
basis van geloofsrichting is thans wel mogelijk, in die zin dat van
bijvoorbeeld een docent gevraagd kan worden dat hij of zij lid is van een
bepaald kerkgenootschap. Indieners wijzen er echter op dat binnen vrijwel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

5

elk kerkgenootschap er afwijkende standpunten worden ingenomen of
ingenomen standpunten worden bediscussieerd. Welke gedragingen mag
een docent al dan niet in zijn privétijd verrichten? Wanneer hij of zij een
kerk bezoekt die weliswaar tot dezelfde denominatie behoort als de
richting van een school, maar wel actief is bij bijvoorbeeld een kerkelijke
commissie waarin afwijkende opvattingen leven ten opzichte van de
officiële leer van de kerk, is dit dan geoorloofd? Of is daarmee al sprake
van bijkomende omstandigheden die maken dat hij of zij niet op geloofwaardige wijze de grondslag van de school kan uitdragen? Is lidmaatschap van een buitenkerkelijke organisatie die opvattingen uitdraagt die
afwijken van de leer van de aangehangen geloofsrichting te billijken?
Indieners noteren dat de diversiteit aan opvattingen ruimer geschakeerd is
– ook binnen orthodoxere geloofsgemeenschappen – en dat het dus in
praktische zin lastiger is om een scheidslijn aan te brengen tussen
geoorloofde en niet geoorloofde opvattingen of gedragingen binnen een
geloofsgemeenschap.
De enkele-feitconstructie is een juridische contradictio in adjecto die al bij
de totstandkoming van de Awgb omstreden was. Door deze onduidelijkheden lijkt het alsof de uitzonderingsbepalingen in de Awgb waarmee van
het verbod van onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid kan
worden afgeweken, ruimer is dan is toegestaan binnen richtlijn
2000/78/EG, wat tevens hierboven is bepleit. Ook de RvS1 heeft al eerder
erop gewezen dat de enkele-feitconstructie discutabel is en uit de wet
geschrapt zou moeten worden.2
De indieners willen niet te ver gaan in het wegen van theologische
discussies. Feit is wel dat er in orthodox religieuze kringen uitdrukkelijk en
expliciet wordt gediscussieerd over onderwerpen, zoals homoseksualiteit.
De mening over het toelaten van homoseksuelen tot kerkgenootschappen,
het toestaan van praktiserende homo’s of het accepteren of respecteren
van relaties tussen mensen van het gelijke geslacht wordt zelfs in
orthodoxe kringen verschillend en individueel anders gewogen. Er bestaat
niet langer een eenduidige opvatting over hoe om te gaan met deze
kwestie. Dat maakt de claim op religieuze vrijheid lastiger, omdat de
diversiteit binnen zelfs de orthodoxe stromingen geen eenduidig beeld
oplevert. Het zelfde gaat op voor andere interpretaties van de religie.
Indieners constateren dat zelfs binnen orthodoxe geloofsgemeenschappen er discussie en dus ook variatie is over klassiek religieuze
onderwerpen – zoals over huwelijk, de positie van de vrouw, de interpretatie van religieuze teksten, het ontstaan van de aarde, het wegen van
wetenschappelijke bevindingen – en dat dit derhalve ook neerslaat bij de
opvattingen binnen het docentencorps van gelieerde onderwijsinstellingen. De vraag of iets binnen de leer van een denominatie valt is
daardoor ingewikkelder geworden, daar binnen de denominatie er al
verschillende opvattingen kunnen heersen over geloofszaken of zaken die
hieraan raken. Zij menen daarom dat de huidige enkele-feit constructie in
de Algemene Wet Gelijke Behandeling alleen nog maar minder is gaan
voldoen. Vanuit die constatering is het van belang dat de wetgever zich
zoveel mogelijk onttrekt aan discussies wat een invulling is, of zou kunnen
zijn, van bijvoorbeeld een orthodoxe geloofsbeleving, en zich concentreert
op de randvoorwaarden waarbinnen een ieder de vrijheid heeft naar eigen
inzicht het leven in te richten.
Naast de in deze paragraaf geschetste maatschappelijke noodzaak tot
afschaffing van de enkele-feitconstructie, bestaat hiertoe tevens een
juridische noodzaak. Deze zal hieronder uiteengezet worden.
1

Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, blz. 10.
Strijkers, «Seksuele gerichtheid en
burgerlijke staat» in Gelijke behandeling:
oordelen en commentaar 2007, 2007, blz. 128.
2

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

6

4. Juridische noodzaak
Aangaande de juridische betekenis van de «enkele-feitconstructie»
hebben zich de afgelopen jaren vele nieuwe ontwikkelingen voorgedaan.
De indieners willen zich concentreren op de meest recente ontwikkelingen.
4.1 Discussie naar aanleiding Europese Regelgeving
In 2003 is het onderwerp gelijke behandeling van een nationale aangelegenheid verschoven tot een Europese aangelegenheid. Op 27 november
2000 trad richtlijn 2000/78/EG in werking. Deze verwoordde een algemeen
kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep1. Het was daarna de
bedoeling dat lidstaten, uiterlijk vanaf 2 december 2003, aan de eisen van
deze richtlijn zouden voldoen2.
«De Europese Commissie heeft in 2008 Nederland erop gewezen dat in de
wet de uitzonderingen voor instellingen op godsdienstige grondslag te
ruim zijn geformuleerd ten opzichte van Europese regelgeving»3. Richtlijn
2000/78/EG heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een
algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond
van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid,
zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan
worden.4 Artikel 4 van Richtlijn 2000/78/EG behandelt wezenlijke beroepsvereisten. In dit artikel wordt lidstaten de mogelijkheid geboden om, bij
uitzondering, wetgeving in stand te laten die een verschil in behandeling,
gebaseerd op godsdienst of levensovertuiging, onder omstandigheden
niet als discriminatie aanmerkt. Het weigeren of ontslaan van personen
wegens hun godsdienst of levensovertuiging mag volgens artikel 4 van de
Richtlijn alleen indien deze godsdienst of overtuiging vanwege de aard
van de activiteiten of de context waarin die worden uitgevoerd een
wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormt gezien de
grondslag van de organisatie.5
De Richtlijn 2000/78/EG lijkt een nauwkeuriger formulering te hanteren
voor het maken van onderscheid dan de Awgb. De Awgb laat instellingen
namelijk vrij om eisen te stellen «die nodig zijn voor de verwezenlijking
van hun grondslag», zonder aan deze eis beperkingen te stellen in het
kader van legitimiteit of gerechtvaardigdheid.6 De begrippen «legitiem»
en «gerechtvaardigd» zijn in artikel 4 van Richtlijn 2000/78/EG juist
fundamenteel. De richtlijn staat slechts onder strikte omstandigheden een
verschil in behandeling «gebaseerd op godsdienst of overtuiging» toe. Op
grond van de Awgb is het maken van onderscheid op grond van ras,
geslacht, homoseksuele voorkeur etc. toegestaan, zolang het onderscheid
maar niet «op het enkele feit van» deze gronden wordt gemaakt. Het
verschil in benadering is essentieel, en reden geweest voor kritiek van de
Europese Commissie op Nederland.7
1
Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van
27 november 2000 tot instelling van een
algemeen kader voor gelijke behandeling in
arbeid en beroep.
2
Richtlijn 2000/78/EG, artikel 18.
3
Commissie Gelijke Behandeling. http://
www.cgb.nl/artikel/enkele-feit-constructie.
4
Richtlijn 2000/78/EG, artikel 1.
5
Richtlijn 2000/78/EG, artikel 4.
6
Algemene wet gelijke behandeling, artikel 5,
tweede lid, 6a, tweede lid, en 7, tweede lid.
7
Hendriks, A. & Terlouw, A., «Raad van State
helt regering Europese anti-discriminatierichtlijn te ontduiken», Nederlands Juristenblad 84 (2009) 26: 1636–1637.
8
Antwoord van de ministers van BZK en
OCW, 2008Z03459/2080901550, 8 december
2008.

4.2 Advies van de Raad van State
Naar aanleiding van kritiek vanuit de Europese Commissie is, naar
aanleiding van schriftelijke vragen van het lid Van der Ham, het vraagstuk
van de enkele-feitconstructie aan de Raad van State voorgelegd. De vraag
die de regering aan de Raad voorlegde was: «Zijn er mogelijkheden, en zo
ja welke, om de artikelen van de Awgb waarin de zogenaamde enkelefeitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de terminologie en/of
de strekking van de Europese richtlijn 2000/78/EG dat de enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de destijds in de Awgb neergelegde
balans van grondrechten – in het bijzonder de balans tussen het
non-discriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid
van onderwijs – behouden blijft?».8 Het advies gaf aan dat de enkelefeitconstructie kon worden geëlimineerd uit de Awgb, zonder de huidige

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

7

grondrechtenbalans te verstoren. Gesteld werd ook dat «de uiteindelijke
wettekst beter zal aansluiten bij de Europese regels.» Indieners zien in die
opmerking een motivatie voor het onderhavige wetsvoorstel.
Het kabinet had echter ook verzocht om de «destijds in de Awgb neergelegde balans van grondrechten» te behouden. Hierop stelde de RvS: «Het
kabinet beoogt daarnaast de huidige grondrechtenbalans te bewaren.
Daarmee blijft dan ook het daarin besloten spanningsveld bestaan».1 De
RvS deed op verzoek van de Regering vervolgens een aantal suggesties
waarop de destijds gekozen balans het zelfde kon blijven. De Regering
koos voor de variant waar de «enkele feit-constructie» werd geschrapt en
tegelijk een nieuw artikel toe te voegen die de bestaande verhouding
tussen grondrechten wilde bestendigen2.
Indieners achten deze weg niet wenselijk. Allereerst stellen zij vast dat de
destijds gekozen verhouding tussen grondrechten niet in tevreden
stemmende mate in balans is. Het uitgangspunt om de mate van balans
uit de oude Awgb over te nemen, delen de indieners dan ook niet.
Indieners stellen vast dat de Regering in het verzoek aan de RvS niet heeft
gevraagd naar varianten waarbij een bijstelling van de verhoudingen
tussen grondrechten werd gevraagd. Op dit punt is ook kritiek geuit op de
Regering door rechtsgeleerden.3 Indieners menen dat onderhavig
wetsvoorstel een beter evenwicht aanbrengt dan de huidige Awgb en
derhalve ook beter dan de voorgestelde varianten die op aanvraag van de
Regering werden ontwikkeld, aangezien deze op dezelfde verhouding
door wenst te gaan. Indieners willen de huidige verhouding juist
bijstellen.
4.3 Uitspraak van het CGB inzake hoofddoekjes

1
Commissie Gelijke Behandeling. http://
www.cgb.nl/artikel/enkele-feit-constructie.
2
Kamerstukken II 2009/10, 28 481, nr. 6, blz. 3.
3
«RvS helpt de regering met het ontduiken
van de EU antidiscriminatiewetrichtlijn» A.
Terlouw en A. Hendriks, 2009, 1 259, afl. 26, p.
1636.
4
http://rechtennieuws.nl/5276/verplichtenhoofddoek-islamitische-docente-niettoegestaan.html.

In het kader van dit wetsvoorstel verwijzen de indieners ook naar de
volgende zaak. In 2005 speelde een kwestie waarbij een moslima een
probleem ondervond met het werken op een Islamitische school omdat zij
geen hoofddoek wilde dragen. Deze islamitische school stond het andere
medewerkers van de school wel toe om geen hoofddoek te dragen, indien
zij geen moslim waren. De school stelde dat dit echter wel van moslims
verwacht mocht worden daar hun interpretatie van de Koran nu eenmaal
opdroeg tot het dragen van een hoofddoek en dit volgens hen behoorde
tot de grondslag van de school. De CGB oordeelde dat hier verboden
onderscheid op grond van godsdienst werd gemaakt, omdat deze eis niet
zo strak gold voor niet-moslimmedewerkers.4 Deze zaak toont aan dat
eenvormigheid in religieuze opvattingen zeker niet een vanzelfsprekendheid is. Ook toont de uitspraak van de CGB dat door een instelling
consequent beleid moet worden gevoerd. Als een school bij de ene
docent een uitzondering maakt rondom het onderschrijven van de
grondslag van de school, dan moet ook een andere docenten deze vrijheid
toekomen. Indieners constateren de discussie binnen geloofsgemeenschappen over klassiek religieuze onderwerpen ook neerslaat in de
opvattingen binnen het docentencorps van gelieerde onderwijsinstellingen. Dat kunnen opvattingen zijn die dus ook schuren of zelfs in
strijd zijn met de grondslag van de school. Hoewel in het geval van het
wel of niet dragen van een hoofddoek het verschil van opvatting meteen
zichtbaar is, kan bij andere afwijkende religieuze opvattingen en interpretaties – die lastiger onmiddellijk te constateren zijn – het verschil van
inzicht even groot zijn in de beleving van de persoon of de instelling.
Eerder verwezen de indieners al naar de discussies die er zijn rond zaken
als bijvoorbeeld huwelijk en echtscheiding, de positie van de vrouw, de
interpretatie van religieuze teksten, het ontstaan van de aarde, het wegen
van wetenschappelijke bevindingen. De vraag kan worden gesteld of alle
grote en kleine, heimelijke en openlijke afwijkingen ten aanzien van de
grondslag van de instelling in de zelfde mate door de instelling worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

8

gewogen en beoordeeld. Indieners menen dat de wetgever hier in ieder
geval helder dient te zijn. Onderscheid maken op de in de wet genoemde
kenmerken mag niet, en de definities van mogelijke bijkomende omstandigheden die wel tot een geoorloofd onderscheid zouden kunnen leiden,
zijn te vaag en te betwistbaar om als wettelijke maatstaf te kunnen dienen.
Ook om deze reden wensen de indieners de enkele-feit constructie uit de
wet te schrappen.
5. Verhouding met artikel 23 Grondwet
In artikel 23 van de Grondwet wordt de vrijheid van onderwijs geregeld.
Wat betreft het aanstellen van leraren staat er in het vijfde lid: «Deze eisen
worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig geregeld,
dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd
bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt
gewaarborgd. Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het
bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de
aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd». De laatste zin, wat betreft de
vrije keuze van de «aanstelling der onderwijzers», wordt dikwijls aangehaald in de politieke en maatschappelijke discussie rondom onderhavig
wetsvoorstel.
De indieners willen rond dit discussiepunt graag de parallel trekken met
het andere deel van lid 5, aangaande de leermiddelen. Indieners constateren dat de afgelopen decennia een steeds nadere verfijning is gekomen
rondom welke vrijheid een instelling vermag te claimen, welke zaken zij
mag weigeren, en wat niet. Door de instelling van de kerndoelen in het
onderwijs is feitelijk al een belangrijke stap gezet in dat verfijningsproces.
Bij de instelling daarvan was er discussie of dit niet artikel 23, lid 5 zou
schaden, maar dat werd in meerderheid zo niet gewogen.
Sindsdien heeft de discussie over de leermiddelen niet meer stilgestaan.
In augustus 1995 stelden de Kamerleden Lambrechts en Bakker vragen
aan de staatssecretaris van OCW. In deze vragen stelden ze de afwezigheid van de evolutietheorie in het centraal schriftelijk eindexamen aan de
kaak. De evolutietheorie stond op dat moment wel in het examenprogramma, maar nog niet op het centraal schriftelijk eindexamen. Daarom
werd het op sommige scholen niet geëxamineerd. Naar aanleiding van
deze schriftelijke vragen werd er in 1995 een discussie gevoerd over het
doceren in de evolutietheorie op scholen en het opnemen van de
evolutietheorie in het centraal schriftelijk eindexamen. In juni 1996 besloot
de Minister van OCW dat het onderwerp evolutietheorie in het centraal
examen biologie werd opgenomen. Er werd toegelicht dat er uiteraard
nog steeds mogelijkheden waren om deze onderwerpen te belichten met
de eigen godsdienstige visie, waardoor de vrijheid van godsdienst op
bijzondere scholen gewaarborgd bleef.
Ook op andere punten is de onderwijsvrijheid rond de leermiddelen de
afgelopen jaren verder verfijnd. Dit gebeurde bijvoorbeeld aangaande
seksuele diversiteit. Ook hier was telkens de redenering dat het scholen
vrij staat om deze onderwerpen te belichten met de eigen visie.
Indieners menen dat wat dit betreft het onderhavige wetsvoorstel niets
anders doet dan wat rond de leermiddelen al praktijk en aanvaard is.
Scholen zijn vrij hun visie over bijvoorbeeld samenlevingsvormen te
uiten, en docenten dienen dit te respecteren en uit te dragen, maar tegelijk
is er plaats voor docenten die hier een andere persoonlijke visie over
kunnen hebben. Respect voor de grondslag van de school is dus de
leidraad, maar er kan niet geëist worden dat een persoonlijke opvatting,
een religieuze interpretatie of invulling hieraan volledig wordt, tot in de
persoonlijke levenssfeer aan toe.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

9

Concluderend kan gesteld worden dat Europese wetgeving slechts onder
strikte omstandigheden een verschil in behandeling «gebaseerd op
godsdienst of overtuiging» toestaat.1 Op grond van de Awgb is het maken
van onderscheid op grond van ras, geslacht, homoseksuele voorkeur etc.
toegestaan, zolang het onderscheid maar niet «op het enkele feit van»
deze gronden wordt gemaakt. Het verschil in benadering is essentieel, en
reden geweest voor kritiek van de Europese Commissie op Nederland.2
Afschaffing van de enkele-feitconstructie zou deze kritiek tenietdoen. Ook
de Raad van State stelt dat de enkele-feitconstructie kan worden geëlimineerd uit de Awgb, zonder dat de huidige grondrechtenbalans hiermee
verstoord wordt.
6. Inzake de andere bepalingen in de wet
Onderhavig wetsvoorstel haalt de enkele-feit-constructie op een zestal
plaatsen uit de wet. Naast het deel over het bijzonder onderwijs wordt ook
de constructie ten aanzien van instellingen op politieke grondslag (artikel
5, tweede lid, onder b), werkgevers- en werknemersorganisaties (artikel
6a) en organisaties op religieuze grondslag, niet zijnde bijzondere scholen
(artikel 5, tweede lid, onder a) uit de wet gehaald. Indieners wijzen erop
dat dit dezelfde verfijning beoogd als bij het bijzonder onderwijs. Politieke
organisaties kunnen bij het aannemen van personeel dus wel aansturen
op politieke affiniteit, maar er kan geen volledig onderschrijven van elk
politiek standpunt geëist worden, ook in het persoonlijk leven. Meningen
en wegingen kunnen binnen een politieke beweging immers ook
verschillen. Dit geldt ook voor werkgevers en werknemersorganisaties en
andere organisaties op religieuze grondslag (niet zijde bijzonder
onderwijs). Binnen de richting en uitgangspunten van de organisatie is
diversiteit een feit, en die mag een plaats hebben. Respect voor elkaars
opvattingen is ook hier het bindmiddel.
7. Slotopmerking
De nevengeschiktheid van de Nederlandse grondrechten leidt tot een
zekere spanning. Deze spanning vergt voortdurende oplettendheid, oog
voor maatschappelijke ontwikkelingen en verfijning. Gezien die
maatschappelijke ontwikkelingen, maar ook de juridische en beleidsmatige ontwikkelingen van de afgelopen 20 jaar is het zinvol de
«enkele-feit constructie» te schrappen.
II. ARTIKELSGEWIJS
Artikel I
In de artikelen 5, tweede lid, 6a, tweede lid, en 7, tweede lid, van de
Algemene wet gelijke behandeling vervalt telkens de zinsnede «het enkele
feit van».
Artikel II
Dit artikel regelt de inwerkingtreding.

1

Richtlijn 2000/78/EG.
Hendriks, A. & Terlouw, A., «Raad van State
helt regering Europese anti-discriminatierichtlijn te ontduiken», Nederlands Juristenblad 84 (2009) 26: 1636–1637.
2

Van der Ham
Van Miltenburg
Klijnsma
Jasper van Dijk
Van Gent

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 476, nr. 3

10