Scenario’s voor uitspraak Europees Hof
op prejudiciële vragen PAS

April 2018
Werkgroep scenario’s prejudiciële vragen:
(LNV)
(LNV)
(IenW)
(IPO)
(PAS-bureau)

1

INHOUDSOPGAVE
1. AANLEIDING EN DOELSTELLING NOTITIE
2. SCENARIO’S PREJUDICIËLE VRAGEN
2.1
Inleiding
2.2
Maatregelen en ontwikkelingen die in de passende beoordeling mogen worden
betrokken (vragen 3 t/m 5a)
a. Mogen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende
maatregelen worden betrokken (vraag 3)
b. Mogen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende
maatregelen worden betrokken als deze nog niet zijn uitgevoerd en nog geen
effect hebben (vraag 3a)
c. Mogen de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie
worden betrokken (vraag 4)
d. Mogen herstelmaatregelen geduid worden als beschermingsmaatregel (vraag
5)
e. Mogen de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen worden
betrokken, als deze nog niet zijn uitgevoerd en nog geen effect hebben (vraag
5a)
2.3
Uitzondering vergunningplicht grenswaarde (vraag 1)
2.4
Passende beoordeling programma - toestemming individueel project (vraag 2)
2.5
Fundamentele herziening opzet PAS
3. MOGELIJKE GEVOLGEN PROJECTEN INGEVAL NEGATIEVE UITSPRAAK HOF
3.1
Aanleiding en doelstelling
3.2
Vooraf
3.3
Samenvatting
3.4
Gevolgen voor toestemmingsbesluiten die in voorbereiding zijn en
toestemmingsbesluiten waartegen bezwaar loopt
3.5
Gevolgen voor nieuwe en in het verleden reeds gemelde activiteiten onder de
grenswaarde of buiten de afstandsgrenswaarde
3.6
Gevolgen voor onherroepelijke toestemmingsbesluiten
3.7
Redeneerlijn geen verslechtering

Bijlage 1: Habitatrichtlijn Artikel 6
Bijlage 2: Prejudiciële vragen verwijzingsuitspraak PAS vergunningen 17 mei 2017
Bijlage 3: Relevante rechtskaders voor projecten

2

1. AANLEIDING EN DOELSTELLING NOTITIE
In een groot aantal procedures bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:
de Afdeling) hebben appellanten aangevoerd dat het PAS in strijd is met de Europese
Habitatrichtlijn. De Afdeling heeft hierover met twee verwijzingsuitspraken op 17 mei 2017 vragen
voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie in Luxemburg (Hof) 1. In een zitting op 3 mei 2018
wordt deze zaak mondeling behandeld. De uitspraak zal naar verwachting in de loop van 2018
volgen. De Afdeling geeft op enkele punten al een inhoudelijk oordeel ten aanzien van het
programma aanpak stikstof 2015-2021. Zij geeft onder meer aan dat de onderbouwing van het
programma op onderdelen moet worden verbeterd of aangevuld. In een apart traject wordt
gewerkt aan verbetering van deze onderbouwing.
De programmatische aanpak van de stikstofproblematiek, die met het PAS wordt uitgevoerd, is
uniek in Europa. Het besluit tot inwerkingtreding van het PAS op 1 juli 2015 is genomen met de
overtuiging dat het een juridisch houdbaar systeem is. Sindsdien is de juridische houdbaarheid
verder versterkt met de actualisaties die hebben plaatsgevonden (partiële wijzigingen). Het
programma blijft daardoor gebaseerd op de meest actuele inzichten. Uiteraard wordt een nieuwe
aanpak zoals het PAS kritisch bekeken door verschillende partijen. De juridische procedures die
sinds de inwerkingtreding zijn gestart, zijn dan ook niet verwonderlijk.
In de verwijzing naar het Hof geeft de Afdeling aan dat zij het aannemelijk acht dat het PAS op
grond van artikel 6 van de Habitatrichtlijn toelaatbaar is. De Afdeling ziet zich genoodzaakt om
vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen, omdat het Europese regelgeving betreft, en de
vragen als zodanig niet eerder door dat Hof zijn beantwoord. In bijlage 1 is artikel 6 van de
Habitatrichtlijn weergegeven en in bijlage 2 staat een overzicht van de prejudiciële vragen die de
Afdeling heeft gesteld in de verwijzingsuitspraak over de PAS vergunningen.
In de prejudiciële vragen gaat het onder andere om de vraag of bij vergunningverlening voor de
beoordeling van de effecten van een activiteit die stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied
veroorzaakt een beroep kan worden gedaan op de ecologische onderbouwing die aan het
programma ten grondslag ligt. Maar ook gaat het om de vraag of in die onderbouwing rekening
kan worden gehouden met toekomstige positieve natuureffecten van in het programma
opgenomen bron- en herstelmaatregelen en van de autonome daling van stikstofdepositie. Verder
vraagt de Afdeling naar de toelaatbaarheid van een vrijstelling van de vergunningplicht voor
activiteiten die een stikstofdepositie veroorzaken die een bepaalde grenswaarde niet overschrijdt,
waarvoor voor de onderbouwing daarvan eveneens wordt aangesloten bij die van het programma.
In de procedures over de algemene vrijstelling van de Natura 2000-vergunningplicht voor het
weiden van vee en gebruik van meststoffen stelt de Afdeling enkele vragen over de
toelaatbaarheid van een dergelijke vrijstelling in het licht van de Habitatrichtlijn en over het
juridische karakter van de vrijgestelde activiteiten.
De mogelijkheid bestaat dat het Hof oordeelt dat het PAS (op onderdelen) in strijd is met de
Europese Habitatrichtlijn. Het is daarnaast mogelijk dat de Afdeling onafhankelijk van het oordeel
van het Europese Hof zal oordelen dat de gebreken in de motivering van de passende beoordeling
van het PAS die worden geconstateerd in de verwijzingsuitspraak, onvoldoende zijn hersteld door
de ministers van LNV en IenW.
Bij een negatief oordeel van het Hof en of van de Afdeling zal beoordeeld moeten worden welke
elementen van het PAS wel/niet in stand kunnen blijven en of op onderdelen een gewijzigde
aanpak nodig is. Daarbij is het Regeerakkoord uitgangspunt. Hierin staat dat het PAS wordt
voortgezet, maar zo nodig wordt aangepast naar aanleiding van de uitspraak van het Europees
Hof. Doel van voortzetting van het PAS, zo nodig in aangepaste vorm, is dat onder de voorwaarde
dat de gestelde natuurdoelen worden gehaald, er ruimte blijft voor activiteiten die stikstofdepositie
veroorzaken.

Zaaknummers 201600614/1/R2, 201600617/1/R2, 201600618/1/R2, 201600620/1/R2, 201600622/1/R2 en
201600630/1/R2: HvJEU C-294/17.
1

3

Daarnaast is het de vraag in hoeverre een negatief oordeel van het Hof in reactie op de
prejudiciële vragen of een negatief oordeel van de Afdeling ten aanzien van de passende
beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS, consequenties heeft voor projecten en handelingen
waarvoor sinds de inwerkingtreding van het PAS toestemming is verleend met gebruikmaking van
het PAS, of waarvoor op grond van het PAS een melding is gedaan. Het is niet ondenkbaar dat
belanghebbenden – bij een negatief oordeel van het Hof of de Afdeling – er bij het bevoegd gezag
en vervolgens bij de rechter op aan zullen dringen dat reeds op grond van het PAS genomen
toestemmingsbesluiten moeten worden herbezien en ingetrokken. Aangevoerd kan worden dat – in
het geval de passende beoordeling of het PAS zelf onhoudbaar blijkt – de tot dat moment
toegestane projecten en handelingen de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden
(mogelijk) wél aantasten en dat deze kunnen leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van
stikstofgevoelige habitats. Ook kan om handhaving worden verzocht indien een melding is gedaan.
In deze notitie wordt verkend wat de opties zijn als de uitkomst van de procedure bij het Europees
Hof en de Raad van State negatief uitvalt voor het PAS. Een dergelijke uitkomst is immers niet uit
te sluiten. In dat geval is het zaak hierop voorbereid te zijn zodat snel kan worden gehandeld. In
deze notitie worden achtereenvolgens besproken:
•
Welke mogelijkheden zijn er voor de voorzetting van het PAS of een (andere)
programmatische aanpak na een negatieve uitspraak van het Hof?
•
Welke onmiddellijke consequenties heeft een negatieve uitspraak van het Hof voor de
toestemmingverlening en meldingen op grond van het PAS en wat betekent een negatieve
uitspraak voor reeds verleende (onherroepelijke) vergunningen?
Er worden geen redeneerlijnen opgesteld voor de mogelijkheid dat de vrijstelling van
vergunningplicht voor beweiden en bemesten geen stand houdt. Deze vrijstelling is immers geen
onderdeel van het PAS, maar vastgelegd in provinciale verordeningen.
Deze notitie is voorbereid in een klein werkteam, waaraan LNV, IenW, IPO en het PAS-bureau
deelnemen.

4

2. SCENARIO’S PREJUDICIËLE VRAGEN (redactie

)

2.1 Inleiding
In het navolgende worden de prejudiciële vragen over het PAS besproken die de Afdeling heeft
voorgelegd aan het Hof in de verwijzingsuitspraak van 17 mei 2017.
Eerst zullen de vragen 3 t/m 5a over het PAS worden besproken. Het antwoord op deze vragen is
relevant voor de vraag in hoeverre de PAS bron- en herstelmaatregelen, en de autonome daling
van stikstofdepositie, mogen worden betrokken in de passende beoordeling die ten grondslag ligt
aan het programma.
Vervolgens zullen de vragen 1 en 2 uit de zaak over het PAS worden behandeld.
Het antwoord op vraag 1 is relevant voor de vraag of de vrijstelling van de vergunningplicht voor
activiteiten die een stikstofdepositie onder de grenswaarde veroorzaken, in stand kan blijven.
Het antwoord op vraag 2 is relevant voor de vraag of de generieke passende beoordeling van het
programma, ten grondslag kan worden gelegd aan individuele toestemmingsbesluiten.
Per vraag wordt ingeschat hoe groot de kans is dat het Hof een negatieve uitspraak zal doen, en
wat daarvoor de redenen zouden kunnen zijn. Vervolgens wordt ingeschat wat de gevolgen van
een negatieve uitspraak zijn voor het PAS en daarbuiten, en welke acties nodig zouden kunnen zijn
ingeval van een negatieve uitspraak.
Tot slot wordt besproken wanneer een fundamentele wijziging van de opzet van het programma
noodzakelijk is, en wat daarvoor de punten van aandacht zouden kunnen zijn.
2.2 Maatregelen en ontwikkelingen die in de passende beoordeling mogen worden
betrokken (vragen 3 t/m 5a)
Het Hof zal bij zijn uitspraak uitgaan van de feiten zoals de Afdeling die in de verwijzingsuitspraak
heeft beschreven. De Afdeling heeft in die uitspraak de volgende kwalificatie gegeven aan de PASmaatregelen en aan de autonome daling:
-

-

de PAS-bronmaatregelen zijn instandhoudingsmaatregelen of passende maatregelen als
bedoeld in artikel 6, lid 1 en 2, van de Habitatrichtlijn;
de autonome daling van stikstofdepositie die is aangenomen, is een feitelijke ontwikkeling;
de herstelmaatregelen die specifiek in het kader van het PAS worden getroffen, houden direct
verband met de gevolgen van de benutting van de depositie- en ontwikkelingsruimte voor de
bestaande arealen van stikstofgevoelige habitats en zijn daarom mitigerende maatregelen als
bedoeld in artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn;
de herstelmaatregelen die ook los van het PAS moeten worden getroffen, zijn
instandhoudingsmaatregelen of passende maatregelen als bedoeld in artikel 6, lid 1 en 2, van
de Habitatrichtlijn.

In het PAS is het bovenomschreven onderscheid niet gemaakt, omdat het niet goed te maken is.
Het is zeer de vraag of de Afdeling, ingeval van een negatieve uitspraak op een of meer van de
vragen 3 tot en met vraag 5a, bereid zou zijn de kwalificatie aan te passen, zodat bepaalde
maatregelen toch (deels) zouden kunnen worden meegenomen in de passende beoordeling van
het PAS. De ervaring leert dat de Afdeling niet snel terugkomt op haar eigen jurisprudentie.
a. Mogen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende
maatregelen worden betrokken (vraag 3)
Met vraag 3 wil de Afdeling duidelijkheid krijgen over de vraag of de positieve gevolgen van
passende en instandhoudingsmaatregelen, die moeten worden getroffen op grond van artikel
6, lid 1 en 2, van de Habitatrichtlijn om de instandhoudingsdoelstellingen van een gebied te
bereiken, en verslechtering van de kwaliteit van habitats en verstoring van soorten te
voorkomen, mogen worden meegenomen in de passende beoordeling van de negatieve

5

gevolgen van een nieuw project op grond van lid 3. Daarmee ontstaat ook duidelijkheid over
de vraag of de positieve gevolgen van de PAS bronmaatregelen, en van de herstelmaatregelen
die onafhankelijk van het PAS worden getroffen, mogen worden betrokken in de passende
beoordeling van de negatieve effecten van nieuwe stikstofdepositie.
Kans op negatieve uitspraak
De inschatting is dat er een reële kans is dat het Hof zal oordelen dat de positieve gevolgen
van passende en instandhoudingsmaatregelen, die onafhankelijk van projecten moeten worden
genomen, niet mogen worden betrokken in de passende beoordeling van die projecten.
Dat zou kunnen volgen uit recente jurisprudentie van het Hof, waarin is geoordeeld dat alleen
maatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit
een project zelf volgen te voorkomen of te verminderen, mogen worden meegenomen in de
passende beoordeling. 2 Dat is niet aan de orde bij de PAS bron- en herstelmaatregelen die de
Afdeling kwalificeert als passende en instandhoudingsmaatregelen. Deze hebben immers geen
rechtstreekse relatie met een afzonderlijk project, maar enkel met het programma.
Tegelijkertijd moet er op worden gewezen dat de bedoelde jurisprudentie ziet op het in de
passende beoordeling ten onrechte aanmerken van maatregelen (het creëren van nieuwe
natuur op een andere locatie dan daar waar de aantasting plaatsvindt) als mitigatie, terwijl het
volgens het Hof compensatie in de zin van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn betrof,
waaraan pas toepassing kan worden gegeven als vaststaat dat het project een dwingende
reden van groot openbaar belang dient, waarvoor geen van de natuur minder schadelijke
alternatieven beschikbaar zijn.
Het is daarnaast goed denkbaar dat het Hof zal oordelen dat het positieve effect dat is beoogd
met de passende en instandhoudingsmaatregelen ingevolge artikel 6, lid 1 en 2, niet kan
worden bereikt, wanneer het in de passende beoordeling van een schadelijk project zou
worden weggestreept tegen de negatieve gevolgen van nieuwe stikstofdepositie.
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve reactie van het Hof op vraag 3, is dat de positieve effecten van
PAS bronmaatregelen, die volgens de Afdeling altijd zijn aan te merken als passende en
instandhoudingsmaatregelen, en de herstelmaatregelen die los van het PAS moeten worden
getroffen, niet langer kunnen worden betrokken in de passende beoordeling die ten grondslag
ligt het programma en daarmee aan het beschikbaar stellen van depositieruimte.
Het is te verwachten dat zonder de bronmaatregelen, en de herstelmaatregelen die moeten
worden aangemerkt als maatregelen in de zin van artikel 6, lid 1 en 2, Habitatrichtlijn, niet kan
worden geconcludeerd dat de in de gebiedsanalyses beschikbare gestelde depositieruimte niet
leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden.
Om de ernst van een negatieve uitspraak voor de passende beoordeling van het PAS te
kunnen inschatten, zal moeten worden onderzocht of in beeld kan worden gebracht welke
herstelmaatregelen nodig zijn om te voldoen aan artikel 6, lid 1 en 2 van de richtlijn enerzijds,
en welke herstelmaatregelen kunnen worden ingezet om de schadelijke gevolgen van nieuwe
stikstofdepositie te voorkomen of verminderen in het kader van artikel 6, lid 3, anderzijds. Dat
zal niet eenvoudig zijn, omdat in de huidige gebiedsanalyses geen rekening is gehouden met
dit onderscheid.
De eerste beleidsmatige inschatting leert dat alle nu in de gebiedsanalyses opgenomen PASherstelmaatregelen nodig zijn om te voldoen aan artikel 6, lid 1 en 2. Dat zou betekenen dat
onderzocht zou moeten worden of extra herstelmaatregelen getroffen kunnen worden, om
dezelfde hoeveelheid depositieruimte beschikbaar te kunnen stellen. Het is zeer de vraag of
dat kan. Bijvoorbeeld omdat het treffen van extra herstelmaatregelen, zoals aanvullend
plaggen of de grondwaterstand verhogen, ook vaak leidt tot negatieve (neven)effecten voor
andere Natura 2000-waarden dan stikstofgevoelige habitattypen en leefgebieden van soorten.

2

HvJEU 15 mei 2014, Briels e.a., C-521/12, punt 28 en 21 juli 2016, Orleans, C-387/15 en C-388/15, punt 54

6

Het treffen van aanvullende bronmaatregelen zal alleen soelaas kunnen bieden voor zover we
de Afdeling er van kunnen overtuigen om af te wijken van het in de verwijzingsuitspraak
aangehouden kwalificatie van de maatregelen. Zoals aangegeven onder punt 2, is twijfelachtig
of dit succesvol zal zijn.
Een afwijzende uitspraak heeft ook gevolgen buiten het PAS. In alle gevallen zal dan immers
gelden dat de positieve effecten van passende en instandhoudingsmaatregelen (veelal regulier
beheer) niet meer mogen worden betrokken in de passende beoordeling van mogelijk
significant schadelijke projecten.
Gevraagde acties
Om de passende beoordeling van het PAS te kunnen herstellen, zal het nodig zijn om te
onderzoeken of deze kan worden ontvlochten, door, zoals hiervoor aangegeven, een
onderscheid te maken tussen de PAS bron- en herstelmaatregelen die op grond van artikel 6,
lid 1 en 2, nodig zijn om de instandhoudingstellingen van de PAS-gebieden te kunnen halen
enerzijds, en de herstelmaatregelen die kunnen worden ingezet om de schadelijke gevolgen
van nieuwe stikstofdepositie te voorkomen of verminderen in de zin van lid 3, anderzijds.
Er zal onderzocht moeten worden of per gebiedsanalyse gemotiveerd kan worden hoeveel
positief effect van bron- en herstelmaatregelen, per locatie van habitats, moet worden ingezet
om te kunnen voldoen aan de vereisten van artikel 6, lid 1 en 2. Het positief effect dat
resteert, kan in de passende beoordeling van het programma worden ingezet om de negatieve
effecten van nieuwe stikstofdepositie te neutraliseren.
Ingeval onvoldoende positief effect resteert om in passende beoordeling te kunnen
concluderen dat de depositieruimte die op dit moment ter beschikking wordt gesteld, niet zal
leiden tot het aantasten van de natuurlijke kenmerken van de PAS-gebieden, zal dat moeten
leiden tot het treffen van aanvullende herstelmaatregelen, voor zover dat mogelijk is, ook
gelet op de hiervoor omschreven negatieve neveneffecten.
Het verdient aanbeveling om daarnaast in te zetten op het aanpassen van de kwalificatie van
PAS-bronmaatregelen door de Afdeling als maatregelen in de zin van artikel 6, lid 1 en 2, van
de richtlijn, om zo te bereiken dat het effect het positieve effect van deze maatregelen toch
(deels) als mitigerend kan worden betrokken in de passende beoordeling.
Voor zover het voorgaande niet kan leiden tot de conclusie dat de op dit moment ter
beschikking gestelde depositieruimte niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken
van de betrokken PAS-gebieden, zal die ruimte naar beneden moeten worden bijgesteld.
b. Mogen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende
maatregelen worden betrokken als deze nog niet zijn uitgevoerd en nog geen
effect hebben (vraag 3a)
Met vraag 3a wil de Afdeling duidelijkheid krijgen over de vraag of, ingeval van positieve
beantwoording van vraag 3, in de passende beoordeling van een mogelijk significant schadelijk
project, rekening mag worden gehouden met het positieve effect van passende en
instandhoudingsmaatregelen, die ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn
uitgevoerd en die nog geen positief effect hebben gehad.
Kans op negatieve uitspraak
De inschatting is dat de kans bestaat dat het Hof, in het geval van een bevestigend antwoord
op vraag 3, in reactie op vraag 3a zal oordelen dat alleen bron- en herstelmaatregelen die
reeds zijn getroffen, mogen worden meegenomen in de passende beoordeling van de gevolgen
van een mogelijk significant schadelijk project.
Bij een positief antwoord, in de zin dat wel maatregelen mogen worden betrokken die nog niet
zijn genomen, is te verwachten dat alleen maatregelen waarvan het tijdige positieve effect
voldoende zeker is, mogen worden betrokken.

7

Beide mogelijke uitspraken zouden een gevolg zijn op de jurisprudentie waaruit volgt dat een
passende beoordeling moet garanderen dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen
twijfel is over het uitblijven van schadelijke gevolgen. 3
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve uitspraak is dat alleen bron- en herstelmaatregelen die al zijn
getroffen, kunnen worden betrokken in de passende beoordeling van het PAS.
De eerste beleidsmatige inschatting leert dat de in de passende beoordeling die ten grondslag
ligt aan het programma en die is opgenomen in de gebiedsanalyses, in grote mate wordt
gevaren op met name herstelmaatregelen die nog niet zijn uitgevoerd.
Wanneer alleen reeds getroffen maatregelen mogen worden betrokken, zal uit de passende
beoordeling die ten grondslag ligt aan het programma niet langer kunnen worden
geconcludeerd dat de totale hoeveel depositieruimte die nu beschikbaar wordt gesteld, niet
leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van de PAS-gebieden.
Bij een positief antwoord, zullen naar verwachting alleen maatregelen waarvan het tijdige
positieve effect voldoende zeker is, mogen worden betrokken.
Om de ernst hiervan goed te kunnen inschatten, moet in beeld worden gebracht in hoeverre in
de gebiedsanalyses is gemotiveerd dat natuur vertraagd reageert op (nieuwe) stikstofdepositie
en dat later te treffen bron- en herstelmaatregelen om die reden tijdig effectief zullen zijn.
Voor zover dat onvoldoende is gemotiveerd, zal een nadere onderbouwing nodig zijn om aan
te tonen dat tijdig een positief effect wordt bereikt.
In het geval die nadere motivering onvoldoende te leveren zou zijn, zal eerst (gefaseerd)
depositieruimte beschikbaar kunnen worden gesteld, waarnaar de uitvoering vaststaat of het
effect is aangetoond.
Voor passende beoordelingen buiten het PAS, gelden vergelijkbare gevolgen. In dat kader
zullen ook alleen nog passende en instandhoudingsmaatregelen kunnen worden betrokken, die
al zijn getroffen of bewezen voordat het te beoordelen project kan leiden tot aantasting.
Gevraagde acties
In het geval van een negatieve uitspraak zal onderzocht moeten worden of een systeem
denkbaar is waarbij beschikbaarstelling van depositieruimte afhankelijk wordt van een centraal
inzicht in de voortgang en effectiviteit van de afzonderlijke bron- en herstelmaatregelen. Dat
vergt vastlegging van duidelijke afspraken over hoe en wanneer wordt gemeten en over hoe
meetresultaten worden geïnterpreteerd.
Wanneer het uitvoering en het effect is aangetoond, kan, gefaseerd, depositieruimte worden
uitgekeerd.
Wanneer wordt geoordeeld dat alleen het tijdig effect vast moet staan, zal onderzocht moeten
worden of een standaardmotivering op kan worden gesteld, aan de hand waarvan nader
aangetoond kan worden dat, gelet op het vertraagde effect van stikstofdepositie op natuur,
later te treffen bron- en herstelmaatregelen wel degelijk tijdig het effect van nieuwe
stikstofdepositie kunnen voorkomen of neutraliseren. 4
c.

Mogen de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie
worden betrokken (vraag 4)

Met deze vraag wil de Afdeling duidelijk krijgen of de positieve gevolgen van de daling van
stikstofdepositie die zich zal voordoen tot 2021, als gevolg van autonome ontwikkelingen en

3

4

arrest 7 september 2004, C-127/02, kokkelvisserij, punt 59
Temporele variatie in stikstofdepositie: effecten op natuurwaarden, Notitie t.b.v. de Programmatische Aanpak

Stikstof, Ir.

, 4 december 2014

8

niet van PAS-bronmaatregelen, mogen worden meegenomen in de passende beoordeling van
de gevolgen van nieuwe stikstofdepositie.
Kans op negatieve uitspraak
De inschatting is dat het reëel is dat het Hof zal oordelen dat de positieve gevolgen van de
autonome ontwikkelingen in het algemeen, en van de autonome daling van stikstofdepositie in
het bijzonder, niet mogen worden betrokken in de passende beoordeling van de gevolgen van
een mogelijk significant schadelijke project. Bij de bespreking van vraag 3 is al gewezen op
het feit dat uit recente jurisprudentie van het Hof zou kunnen worden afgeleid dat alleen
maatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die uit het project zelf
volgen, te voorkomen of te verminderen, mogen worden meegenomen in de passende
beoordeling. Aan dat vereiste voldoet de autonome daling van stikstofdepositie niet.
Daarnaast is niet ondenkbaar dat het Hof zal oordelen dat de autonome daling niet mag
worden betrokken in de passende beoordeling van nieuwe stikstofdepositie, omdat het afdoen
aan de autonome daling het dichterbij komen van de gunstige staat van instandhouding van
habitats door die daling vertraagt of frustreert. Dat zou in strijd zijn met artikel 6, lid 1, van de
richtlijn, waarin juist is voorgeschreven dat lidstaten positieve maatregelen moeten nemen die
de gunstige staat van instandhouding van habitats dichterbij brengen.
Een ontkennend antwoord van het Hof zou ook kunnen volgen uit de overweging dat het
positieve effect van autonome daling die zich in de toekomst nog moet gaan voordoen,
onvoldoende zekerheid biedt om te kunnen worden betrokken in de passende beoordeling.
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve uitspraak van het Hof zou zijn dat in een passende beoordeling,
zoals die van het PAS, geen rekening mag worden gehouden met de positieve gevolgen van
(toekomstige) autonome ontwikkelingen.
Om de ernst van een negatieve uitspraak voor het PAS te kunnen inschatten, zal inzichtelijk
moeten worden gemaakt in hoeverre in de passende beoordeling van de beschikbare
depositieruimte, rekening is gehouden met de autonome daling van stikstofdepositie.
De verwachting is dat zonder de autonome daling niet geconcludeerd kan worden dat de
natuurlijke kenmerken niet worden aangetast door de beschikbaar gestelde hoeveelheid
depositieruimte. Waarschijnlijk zullen extra bron- en/of herstelmaatregelen noodzakelijk zijn
om dezelfde hoeveelheid ruimte beschikbaar te kunnen stellen. Als dat niet mogelijk is, zal
(substantieel) minder ruimte beschikbaar kunnen worden gesteld.
Gevraagde acties
Om de passende beoordeling te herstellen, zal de autonome daling van stikstofdepositie buiten
beschouwing moeten blijven. Zoals aangeven zullen dan mogelijk extra bron- en/of
herstelmaatregelen getroffen moeten worden. Als dat onmogelijk is, zal de beschikbare
depositieruimte moeten worden aangepast, als er al ruimte beschikbaar kan worden gesteld.
In het geval een negatief antwoord zou worden gebaseerd op het feit dat de toekomstige
autonome daling onvoldoende zeker is, zal onderzocht moeten worden of een systeem
denkbaar is waarbij beschikbaarstelling van depositieruimte afhankelijk wordt van een centraal
inzicht in de gerealiseerde autonome daling van stikstofdepositie. Zodra daling is gerealiseerd,
kan, gefaseerd, depositieruimte beschikbaar worden gesteld.
d. Mogen herstelmaatregelen geduid worden als beschermingsmaatregel (vraag 5)
Met vraag 5 wil de Afdeling een antwoord krijgen op de vraag of PAS-herstelmaatregelen,
waarmee wordt voorkomen dat stikstofdepositie schadelijke effecten kan hebben op de voor

9

stikstof gevoelige natuur, kunnen worden geduid als beschermingsmaatregelen (mitigerende
maatregelen) en als zodanig kunnen worden meegewogen in de passende beoordeling.
Kans op negatieve uitspraak
Ingeschat wordt dat de kans reëel is dat het Hof in reactie op vraag 5 zal oordelen dat de PASherstelmaatregelen niet kunnen worden aangemerkt als beschermingsmaatregelen die de
negatieve gevolgen van nieuwe stikstofdepositie op de natuur mitigeren. Zoals aangegeven bij
de bespreking van vraag 3 en 4, zou uit recente jurisprudentie van het Hof kunnen worden
afgeleid dat alleen maatregelen die de rechtstreeks schadelijke gevolgen van een project
voorkomen of verminderen, mogen worden meegenomen in de passende beoordeling. De PAS
herstelmaatregelen voldoen daar niet aan, omdat de maatregelen er niet toe leiden dat de
projecten die worden toegestaan, minder stikstofdepositie veroorzaken.
Het is daarnaast mogelijk dat het Hof, vanwege dezelfde jurisprudentie, zal oordelen dat de
PAS herstelmaatregelen niet kunnen worden meegewogen in de passende beoordeling, omdat
ze niet rechtstreeks zijn gekoppeld aan een specifiek project. Het Hof zou tot dit oordeel
kunnen komen, omdat de maatregelen niet afhankelijk zijn van de uitvoering van de
projecten, maar van de verplichting van de verantwoordelijke bestuursorganen om zorg te
dragen voor de uitvoering van de maatregelen. 5
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve reactie op vraag 5 voor het PAS zal zijn de PAS
herstelmaatregelen niet langer kunnen worden meegewogen in de passende beoordeling van
het programma.
Voor projecten die stikstofdepositie veroorzaken op daarvoor gevoelige natuur zal in dat geval
moeten worden onderzocht of deze kunnen worden toegestaan op basis van een klassieke
passende beoordeling, voor zover daartoe nog mogelijkheden bestaand na een negatieve
uitspraak. Mogelijkerwijs zal het uitsluiten van toename van stikstofdepositie (tijdelijk) de
enige route zijn om te kunnen concluderen dat het betrokken project niet zal leiden tot het
aantasten van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied met voor
stikstofgevoelige habitats.
Een negatieve uitspraak op vraag 5 zou zeer ernstig zijn, voor het PAS en daarbuiten. Herstel
van de passende beoordeling met bestaande maatregelen of middelen, zoals het treffen van
aanvullende bron- of herstelmaatregelen of het verminderen van de beschikbare
depositieruimte, zal onmogelijk of onvoldoende zijn. Het systeem zal fundamenteel moeten
worden herzien.
Wanneer het Hof vraag 5 ontkennend zou beantwoorden, omdat geen sprake is van mitigatie
van de rechtstreekse negatieve gevolgen, en omdat geen sprake is van juridische koppeling
tussen de herstelmaatregelen en het project, vergroot dit ook de kans op een negatieve
reactie op vraag 3 en 4. De passende en instandhoudingsmaatregelen die het voorwerp zijn in
vraag 3 en de autonome daling in vraag 4, leiden immers evenmin tot vermindering van de
door de nieuwe projecten veroorzaakte stikstofdepositie, en zijn evenmin rechtstreeks
afhankelijk van de uitvoering van de projecten.
Ook in passende beoordelingen buiten het PAS, zullen mogelijkerwijs alleen nog maatregelen
die rechtstreeks leiden tot een vermindering van de daadwerkelijke schadelijke effecten,
mogen worden betrokken, en geen maatregelen die voorkomen dat de betrokken Natura
2000-waarden last hebben van die effecten (zoals hydrologische maatregelen). Ook zal een
rechtstreekse juridische koppeling tussen maatregelen en project vereist zijn, bijvoorbeeld in
de vorm van vergunningvoorschriften.

5

zie conclusie AG Sharpston in de zaak Briels, punt 50 en 51.

10

Gevraagde acties
Om toestemmingverlening op de langere termijn mogelijk te maken zal moeten worden
nagedacht over een andere opzet van het PAS. Dit wordt nader besproken onder punt 3.
e. Mogen de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen worden betrokken,
als deze nog niet zijn uitgevoerd en nog geen effect hebben (vraag 5a)
Met vraag 5a wil de Afdeling duidelijkheid krijgen over de vraag of, ingeval van positieve
beantwoording van vraag 5, in de passende beoordeling rekening mag worden gehouden met
het positieve effect van herstelmaatregelen die ten tijde van de passende beoordeling nog niet
zijn uitgevoerd en nog geen positief effect hebben gehad.
Kans op negatieve uitspraak
Zoals ook aangegeven bij vraag 3a, bestaat de kans dat het Hof, in het geval van een
bevestigend antwoord op vraag 5, in reactie op vraag 5a zal oordelen dat alleen
herstelmaatregelen die reeds zijn getroffen mogen worden meegenomen in de passende
beoordeling.
Bij een positief antwoord, in de zin dat wel maatregelen mogen worden betrokken die nog niet
zijn genomen, is te verwachten dat alleen maatregelen waarvan het tijdige positieve effect
voldoende zeker is, mogen worden betrokken.
Beide mogelijke uitspraken zouden een gevolg zijn op de jurisprudentie waaruit volgt dat een
passende beoordeling moet garanderen dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen
twijfel is over het uitblijven van schadelijke gevolgen. 6
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve uitspraak is dat alleen herstelmaatregelen die al zijn getroffen,
kunnen worden betrokken in de passende beoordeling van het PAS.
De eerste beleidsmatige inschatting leert dat de in de passende beoordeling die ten grondslag
ligt aan het PAS, in grote mate is gebaseerd op herstelmaatregelen die nog niet zijn uitgevoerd.
Wanneer alleen reeds getroffen maatregelen mogen worden betrokken, zal uit de passende
beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS niet langer kunnen worden geconcludeerd dat de
totale hoeveel depositieruimte die nu beschikbaar wordt gesteld, niet leidt tot aantasting van de
natuurlijke kenmerken van de PAS-gebieden.
Bij een positief antwoord, zullen naar verwachting alleen maatregelen waarvan het tijdige
positieve effect voldoende zeker is, mogen worden betrokken.
Om de ernst daarvan goed te kunnen inschatten, moet in beeld worden gebracht in hoeverre in
de gebiedsanalyses is gemotiveerd dat natuur vertraagd reageert op (nieuwe) stikstofdepositie
en dat later te treffen herstelmaatregelen om die reden tijdig effectief zullen zijn.
Voor zover dat onvoldoende is gemotiveerd, zal een nadere onderbouwing nodig zijn om aan te
tonen dat tijdig een positief effect wordt bereikt.
In het geval die nadere motivering onvoldoende te leveren zou zijn, zal eerst (gefaseerd)
depositieruimte beschikbaar kunnen worden gesteld, waarnaar de uitvoering vaststaat of het
effect is aangetoond.
Voor passende beoordelingen buiten het PAS, gelden vergelijkbare gevolgen. In dat kader
zullen ook alleen nog mitigerende maatregelen kunnen worden betrokken, die al zijn getroffen
of bewezen voordat het te beoordelen project kan leiden tot aantasting.
Gevraagde acties
In het geval van een negatieve uitspraak zal onderzocht moeten worden of een systeem
denkbaar is waarbij beschikbaarstelling van depositieruimte afhankelijk wordt van een centraal
6

arrest 7 september 2004, C-127/02, kokkelvisserij, punt 59

11

inzicht in de voortgang en effectiviteit van de afzonderlijke herstelmaatregelen. Dat vergt
vastlegging van duidelijke afspraken over hoe en wanneer wordt gemeten en over hoe
meetresultaten worden geïnterpreteerd.
Wanneer het uitvoering en het effect is aangetoond, kan, gefaseerd, depositieruimte worden
uitgekeerd.
Wanneer wordt geoordeeld dat alleen het tijdig effect vast moet staan, zal onderzocht moeten
worden of een standaardmotivering op kan worden gesteld, aan de hand waarvan nader
aangetoond kan worden dat, gelet op het vertraagde effect van stikstofdepositie op natuur,
later te treffen herstelmaatregelen wel degelijk tijdig het effect van nieuwe stikstofdepositie
kunnen voorkomen of neutraliseren. 7
2.3 Uitzondering vergunningplicht grenswaarde (vraag 1)
Met deze vraag wil de Afdeling nagaan of de vrijstelling van de individuele vergunningplicht voor
activiteiten onder de grenswaarde in overeenstemming is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn.
Kans op negatieve uitspraak
Het is niet uitgesloten dat het EU Hof in reactie op vraag 1 zal oordelen dat artikel 6
Habitatrichtlijn zich verzet tegen een uitzondering van de individuele vergunningplicht voor
projecten die de grenswaarde van een depositie van 1 of 0,05 mol per hectare per jaar niet
overschrijden, ongeacht het antwoord op de vraag of alle betrokken projecten tezamen op een
juiste wijze passend zijn beoordeeld. Die kans is aanwezig in het geval het Hof van oordeel zou
zijn dat uit artikel 6, lid 3 volgt dat in alle gevallen een individuele toestemming is vereist,
wanneer niet op voorhand op basis van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat sprake zal
zijn van significant negatieve effecten. De kans op een negatieve uitspraak is niet heel groot.
Gevolgen
Het gevolg van een negatieve uitspraak van het Hof in reactie op vraag 1 zal ten eerste zijn dat de
vrijstelling van de vergunningplicht voor projecten onder de grenswaarde niet in stand kan blijven
en onverbindend zal worden verklaard door de Afdeling.
Dat betekent dat voor elk project in beginsel een vergunning nodig zal zijn, tenzij op voorhand en
zonder nader onderzoek, vast staat dat significant schadelijke gevolgen voor de
instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied zijn uitgesloten.
Een ontkennende beantwoording van vraag 1 zal naar verwachting ook tot gevolg hebben dat er
vragen ontstaan over de vrijstelling van de individuele vergunningplicht voor projecten of andere
handelingen die betrekking hebben op een hoofdweg en hoofdvaarweg en die worden gerealiseerd
op een grotere afstand dan 3 km vanaf het midden van de rijbaan of 5 km vanaf het midden van
de vaarweg. Deze kans is reëel dat ook deze bepaling onverbindend zal worden verklaard door de
rechter en dat ook deze activiteiten onderworpen zullen moeten worden aan een individuele
vergunningplicht.
Tot slot zal een negatieve uitspraak ook betekenen dat de vrijstelling van de vergunningplicht voor
het weiden van vee en het gebruik van meststoffen, waarover eveneens prejudiciële vragen zijn
gesteld, niet in stand kan blijven.
Een negatieve uitspraak zal ook buiten het PAS gevolgen hebben. De generieke vrijstellingen van
de vergunningplicht ingevolge artikel 2.9 Wet natuurbescherming, bijvoorbeeld voor projecten die
via een passende beoordeling zijn opgenomen in een beheerplan of programma, kunnen evenmin
in stand blijven. In een beheerplan kunnen dan enkel nog individueel vormgegeven
toestemmingen voor individueel omschreven projecten worden gegeven.

7

zie noot 4

12

Gevraagde acties
Alle bepalingen waarin is voorzien in vrijstelling van de individuele vergunningplicht, zullen
opnieuw tegen het licht moeten worden gehouden.
2.4 Passende beoordeling programma - toestemming individueel project (vraag 2)
Met deze vraag wil de Afdeling er achter komen of het in overeenstemming is met artikel 6
Habitatrichtlijn om geen individuele, maar een generieke passende beoordeling ten grondslag
leggen aan verschillende individuele toestemmingsbesluiten.
Kans op negatieve uitspraak
De kans op een negatieve uitspraak is naar de huidige inschatting niet heel groot. Maar het is niet
uit te sluiten dat het Hof van oordeel zal zijn dat uit artikel 6, lid 3 van de richtlijn volgt dat bij
individuele toestemmingverlening niet kan worden teruggegrepen op een generieke passende
beoordeling die het totale effect in beeld brengt van alle activiteiten waarvoor toestemming kan
worden verleend.
Gevolgen
In het geval van een negatieve uitspraak op vraag 2, zal voorafgaand aan elk
toestemmingsbesluit, indien niet op voorhand vaststaat dat significante gevolgen voor de
instandhoudingsdoelstellingen zijn uit te sluiten, een individuele passende beoordeling van de
negatieve gevolgen moeten worden gemaakt.
Het is niet gezegd dat een ontkennende beantwoording van vraag 2 ook betekent dat in de
individuele passende beoordeling geen gebruik kan worden gemaakt van aspecten die op dit
moment zijn opgenomen in de generieke passende beoordeling van het PAS, zoals het positieve
effect van bron- en herstelmaatregelen en de autonome daling van stikstofdepositie. In hoeverre
dit mogelijk is, is uiteraard ook afhankelijk van de reactie van het Hof op de vragen 3 t/m 5a.
Bij vergunningverlening op grond van het PAS zal in alle gevallen een aparte beoordeling moeten
worden overlegd, waaruit duidelijk wordt hoeveel depositie een project veroorzaakt op welke
stikstofgevoelige habitats, en dat de ecologische onderbouwing van het PAS voldoende zekerheid
biedt dat deze depositie natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet in gevaar brengt.
Gevraagde acties
Voor de gevraagde individuele passende beoordeling waarover wordt gesproken in de vorige
alinea, zou in het kader van het programma een standaard kunnen worden ontworpen.
Voorwaarde is wel dat het bevoegd gezag bij toestemmingverlening verifieert of de conclusie nog
klopt en er geen relevante (recente) ontwikkelingen in het gebied zijn die ten onrechte niet zijn
meegewogen.
2.5 Fundamentele herziening opzet PAS
Een fundamentele herziening van de opzet van het programma zal nodig zijn, wanneer de
passende beoordeling van het programma niet zou kunnen worden hersteld na een negatieve
reactie van het Hof op vraag 3, 3a, 4 of 5a.
Dat is bijvoorbeeld aan de orde wanneer het onmogelijk blijkt om een onderscheid te maken
tussen de PAS-maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan de vereisten zoals gesteld in artikel
6, lid 1 en 2, van de Habitatrichtlijn en de maatregelen die kunnen worden ingezet als mitigerende
maatregelen in de zin van artikel 6, lid 3, en dit niet opgelost kan worden door het treffen van
extra bron- of herstelmaatregelen, of door het verminderen van de beschikbaar gestelde
depositieruimte.
Herstel van de passende beoordeling is wellicht ook niet mogelijk als daarin geen rekening mag
worden gehouden met het effect van de autonome daling van stikstofdepositie, en dit niet

13

geneutraliseerd kan worden door aanvullende maatregelen of door het verminderen van de
beschikbare ruimte.
Een nieuwe opzet van het programma zal ook noodzakelijk zijn na een eventuele negatieve
uitspraak in reactie op vraag 5. In dat geval zal naar verwachting geen herstel van de passende
beoordeling in zijn huidige vorm mogelijk zijn.
Aandachtspunten voor een nieuwe opzet van het PAS kunnen de volgende zijn:
1. De bron- en herstelmaatregelen uit het programma blijven essentieel om natuurdoelen te
halen. Hoe beter het met de natuur gaat, en hoe verder de in de natuur aanwezige
stikstofdepositie daalt, hoe meer ruimte er zal zijn voor nieuwe ontwikkelingen in de
toekomst. Op grond van artikel 6, lid 1 en 2, van de Habitatrichtlijn zijn we bovendien
verplicht om de passende en instandhoudingsmaatregelen te nemen die nodig zijn om de
instandhoudingsdoelstellingen van Natura 2000 gebieden met voor stikstof gevoelige
habitats te halen en verslechtering van de kwaliteit van habitats van die gebieden te
voorkomen.
2. De informatie uit gebiedsanalyses, waaronder inzicht in natuurherstel als gevolg van de
voortgang en effectiviteit van de herstelmaatregelen, en inzicht in depositiedaling als
gevolg van bronmaatregelen en autonome ontwikkelingen, kan worden gebruikt bij de
individuele passende beoordeling van projecten, en leidt als zodanig nog steeds tot
lastenverlichting.
3. De nadruk bij toestemmingverlening moet (voor zover dat mogelijk is) meer nog dan nu
het geval komen te liggen bij mitigatie van stikstofdepositie aan de bron zelf (intern
salderen). Denkbaar is dat alleen nog depositieruimte beschikbaar wordt gesteld aan
initiatiefnemers die maatregelen hebben getroffen die leiden tot beperking van de
depositie.
4. Onderzocht kan worden of het haalbaar is dat het systeem gaat voorzien in een centraal
gefaciliteerde stikstofdepositiebank, waaraan depositieruimte kan worden ontleend die nog
noodzakelijk is na intern salderen. Een dergelijk systeem zou vergelijkbaar zijn met de in
het verleden door de provincies gebruikte depositiebanken, en moet voldoen aan de eisen
die daaraan vanuit de jurisprudentie werden gesteld. Uit deze jurisprudentie volgt dat er
sprake moet zijn van een directe samenhang tussen de in de depositiebank op te nemen
depositie, bijv. door intrekking van een vergunning van een stoppend bedrijf, en de daaruit
te onttrekken depositie door vergunningverlening aan een nieuw bedrijf. 8
5. AERIUS blijft (in beginsel) behouden als beste beschikbare kennis ter zake.

8

ABRS 3 juni 2015 (201309542)

14

3. MOGELIJKE GEVOLGEN PROJECTEN INGEVAL NEGATIEVE UITSPRAAK HOF
(redactie
)
3.1 Aanleiding en doelstelling
In het geval het Hof oordeelt dat het PAS (op onderdelen) in strijd is met de Europese
Habitatrichtlijn doet zich de vraag voor wat daarvan de onmiddellijke gevolgen zijn voor de
vergunningverlening en of dit ook consequenties heeft voor projecten en handelingen waarvoor
sinds de inwerkingtreding van het PAS toestemming is verleend met gebruikmaking van het PAS of
waarvoor op grond van het PAS een melding is gedaan.
Dit hoofdstuk heeft als doel om tijdig in beeld te hebben wat de directe gevolgen (kunnen) zijn van
een negatieve uitspraak van het Hof voor projecten en handelingen die gebruikmaken van het PAS
en om redeneerlijnen aan te reiken die kunnen worden ingezet om die gevolgen zo klein mogelijk
te houden. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verzoeken ten aanzien van
vergunningen 9 die nog in behandeling zijn, vergunningen waar nog bezwaar of beroep tegen
openstaat en vergunningen die onherroepelijk zijn. Daarnaast kan het gaan om tracébesluiten die
gebruik maken van het PAS. Tot slot kan het gaan om verzoeken tot handhaving van projecten en
handelingen die onder grenswaarden vallen en waarvoor onder het PAS een melding is ingediend.
3.2 Vooraf
Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen doet het Hof alleen uitspraak over de uitlegging
van het Europees recht, in dit geval de Habitatrichtlijn. Het Hof spreekt zich dus niet uit over de
geldigheid van het nationale recht en spreekt zich ook niet rechtstreeks uit over de juridische
houdbaarheid van het PAS. De prejudiciële beslissing van het Hof is echter bindend voor de
Afdeling. Nadat het Hof uitspraak heeft gedaan, zal de Afdeling met toepassing van de prejudiciële
beslissing van het Hof een einduitspraak doen in de pilotzaken. Als het Hof van oordeel is dat
artikel 6 van de Habitatrichtlijn een systeem zoals dat in het PAS wordt toegepast, niet toelaat,
dan kan de Afdeling dus niet anders dan in lijn daarvan oordelen dat (de passende beoordeling
van) het PAS die aan de bestreden besluiten ten grondslag is gelegd – op die onderdelen – in strijd
is met de Habitatrichtlijn.
Een prejudiciële beslissing van het Hof heeft terugwerkende kracht. Dat wil zeggen dat de uitleg
die het Hof geeft aan artikel 6 van de Habitatrichtlijn geldt vanaf de datum waarop de richtlijn in
het nationaal recht omgezet had moeten zijn. De precieze consequenties van de uitspraak van het
Hof voor het PAS hangen echter af van de bewoordingen van het Hof en de einduitspraak van de
Afdeling.
Dit hoofdstuk heeft als vertrekpunt dat het Hof een prejudiciële beslissing neemt met negatieve
gevolgen voor de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS, die zodanig zijn dat de
Afdeling moet oordelen dat de passende beoordeling van het PAS niet ten grondslag had mogen
worden gelegd aan de toestemmingsbesluiten die in de pilotzaken ter discussie staan. Hoewel het
oordeel van de Afdeling alleen betrekking heeft op de bestreden besluiten in de pilotzaken, werkt
een dergelijk negatief oordeel over de passende beoordeling van het PAS vanzelfsprekend ook
door naar andere toestemmingsbesluiten die worden gebaseerd op het PAS. Feitelijk zou dit ertoe
leiden dat de passende beoordeling van het PAS niet langer in zijn huidige vorm ten grondslag kan
worden gelegd aan toestemmingsbesluiten en meldingen voor activiteiten die tot een toename van
stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied leiden. Dit wordt in het vervolg van dit hoofdstuk
kortweg aangeduid als de situatie dat het PAS ‘buiten werking wordt gesteld’.
3.3 Samenvatting
De onmiddellijke gevolgen van een negatieve uitspraak van het Hof zijn afhankelijk van de
precieze bewoordingen van het Hof. Als het Hof de nodige interpretatieruimte laat bestaan, of zich
genuanceerd uitlaat over de systematiek van het PAS, dan worden de consequenties voor het PAS
9
Vergunningen op grond van de Wet natuurbescherming en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht waarbij PASontwikkelingsruimte is toegedeeld.

15

mogelijk pas echt duidelijk na de einduitspraak van de Afdeling. Als het Hof echter zonder omhalen
oordeelt dat de Habitatrichtlijn een systeem zoals het PAS niet toelaat, dan kan dat het
onmiddellijke gevolg hebben dat redelijkerwijs geen toestemmingen meer kunnen worden verleend
met gebruikmaking van het PAS. Een analyse van de uitspraak van het Hof te zijner tijd zal hierin
duidelijkheid moeten bieden.
Wanneer het PAS buiten werking wordt gesteld, betekent dat niet automatisch dat het bevoegd
gezag verplicht is om reeds met behulp van het PAS verleende, onherroepelijke vergunningen
ambtshalve of op verzoek te wijzigen of in te trekken. Pas op het moment dat een activiteit wordt
gewijzigd en daarvoor een nieuwe vergunning nodig is, is artikel 6, derde lid, van de
Habitatrichtlijn weer van toepassing.
Desondanks moet op grond van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn altijd zijn uitgesloten
dat de kwaliteit van habitats (door stikstofdepositie) verslechtert of (door stikstofdepositie)
verstoring van soorten optreedt met mogelijk significante effecten. De bewijslast dat activiteiten
die stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied veroorzaken niet leiden tot een verslechtering van
het Natura 2000-gebied ligt bij het bevoegd gezag.
Mogelijk kan aan de hand van de ontwikkeling van de stikstofdepositie voldoende worden
aangetoond dat in het geheel geen sprake is van verslechtering van Natura 2000-gebieden door
stikstofdepositie. Mocht dit niet het geval zijn, dan kan om verslechtering uit te sluiten mogelijk
alsnog worden verwezen naar de (passende) maatregelen die in het kader van het PAS worden
genomen. Ook bij een negatieve uitspraak van het Hof over de systematiek van de passende
beoordeling kan worden betoogd dat (een deel van) de PAS-herstelmaatregelen passende
maatregelen zijn die – in het kader van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn –
verslechtering en significante verstoring door stikstofdepositie van activiteiten waar al
toestemming aan is verleend effectief voorkomen. Dit kan worden onderbouwd met de
gebiedsanalyses die verslechtering door stikstofdepositie uitsluiten.
Alleen wanneer er ondanks de beschikbare passende maatregelen van het PAS toch een risico
bestaat op verslechtering dan kan – als laatste redmiddel – in het kader van artikel 6, tweede lid,
van de Habitatrichtlijn een verplichting ontstaan om een vergunning te wijzigen of in te trekken.
Bevoegde gezagen beschikken daarbij over beoordelingsruimte. Voor activiteiten waarvoor
dwingende redenen van openbaar belang kunnen worden aangetoond, kan worden bezien of
toepassing kan worden gegeven aan artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn.
3.4

Gevolgen voor toestemmingsbesluiten die in voorbereiding zijn en
toestemmingsbesluiten waartegen bezwaar loopt

In voorbereiding zijnde toestemmingsbesluiten
Hoewel de antwoorden van het Hof op de prejudiciële vragen zijn bedoeld voor toepassing door de
Afdeling en de Afdeling – met inachtneming van de uitspraak van het Hof – eerst uitspraak moet
doen in de pilotzaken, kan de uitspraak van het Hof ook onmiddellijk juridische gevolgen hebben
voor de toestemmingverlening met gebruikmaking van het PAS. Als het Hof zonder nuancering
oordeelt dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn in de weg staat aan een systematiek zoals die bij het
PAS is toegepast, is helder dat het PAS als zodanig in strijd moet worden geacht met de
Habitatrichtlijn. Volgens vaste jurisprudentie en het beginsel van loyale samenwerking passen de
lidstaten het Europees recht toe volgens de uitleg die het Hof daaraan geeft. De uitleg die het Hof
aan de Habitatrichtlijn geeft, geldt vanaf de datum waarop de richtlijn in het nationaal recht
omgezet had moeten zijn, zodat de lidstaten de uitleg van het Hof meteen moeten toepassen, voor
zover dat binnen de kaders van de nationale regelgeving mogelijk is. Van een bestuursorgaan mag
worden verwacht worden dat het niet willens en wetens handelt in strijd met het recht. Op het
moment dat helder is dat de passende beoordeling van het PAS niet voldoet aan de
Habitatrichtlijn, staat vast dat ieder toestemmingsbesluit dat daarna met toepassing van het PAS
wordt verleend, in strijd met het recht wordt verleend en door de rechter zal worden vernietigd als
daartegen beroep wordt ingesteld.
Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, het beginsel van loyale samenwerking bij de uitvoering
van Europees recht en om onnodige juridische procedures te voorkomen kan gezegd worden dat
als het Hof zonder omhalen oordeelt dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn in de weg staat aan een
programmatische aanpak zoals het PAS, bestuursorganen onmiddellijk vanaf dat moment
redelijkerwijs geen toestemmingsbesluiten meer kunnen nemen met gebruikmaking van het PAS.

16

Dit leidt ertoe dat het zeer twijfelachtig is of in voorbereiding zijnde toestemmingsbesluiten dan
nog met toepassing van het PAS kunnen worden afgedaan. De precieze consequenties van de
uitspraak van het Hof hangen echter af van de bewoordingen van het Hof en de
interpretatieruimte die de uitspraak van het Hof biedt. Laat het Hof de nodige interpretatieruimte
bestaan, of laat het Hof zich genuanceerd uit over de systematiek van het PAS, dan moet mogelijk
eerst de einduitspraak van de Afdeling worden afgewacht voordat de consequenties voor het PAS
helder zijn. Een analyse van de uitspraak van het Hof te zijner tijd zal hierin duidelijkheid moeten
bieden.
Lopende bezwaarprocedures
Als er een bezwaarprocedure loopt tegen een toestemmingsbesluit op grond van het PAS, dan kan
de buitenwerkingstelling van het PAS ook voor die besluiten onmiddellijke consequenties hebben.
Bij een beslissing op bezwaar geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan rekening houdt met
de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing op bezwaar en dat het recht
moet worden toegepast zoals het op dat moment geldt. Dat wil zeggen dat een negatief oordeel
van het Hof betrokken moet worden bij een beslissing op bezwaar en de conclusie hierboven ten
aanzien van lopende vergunningprocedures ook opgaat voor beslissingen op bezwaar.
Gevraagde actie
Onmiddellijk na de prejudiciële beslissing van het Hof dienen de PAS-partners een
beleidsstandpunt in te nemen met een principebesluit over de voortgang van de
vergunningverlening.
3.5

Gevolgen voor nieuwe en in het verleden reeds gemelde activiteiten onder de
grenswaarde of buiten de afstandsgrenswaarde

Het is mogelijk dat het Hof in reactie op vraag 3 t/m 5a zal oordelen dat de systematiek die ten
grondslag ligt aan de passende beoordeling van het PAS in strijd is met artikel 6, derde lid, van de
Habitatrichtlijn. Daarnaast is niet uit te sluiten dat het Hof in reactie op vraag 1 zal oordelen dat in
alle gevallen een individuele toestemming is vereist voor projecten die significante gevolgen
kunnen hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen van Natura 2000-gebieden.
In beide situaties geldt dat de vrijstelling van de vergunningplicht niet kan worden voortgezet.
Nieuwe activiteiten onder de grenswaarde en buiten de afstandsgrenswaarde kunnen daarvan dan
per direct niet langer gebruik maken. Activiteiten die tot dat moment onder de grenswaarde vielen
en om die reden niet over een vergunning beschikken, zullen die mogelijk alsnog moeten
aanvragen. De precieze consequenties voor deze activiteiten zullen afhankelijk zijn van de
mogelijkheden tot herstel. Zie ook hetgeen hiervoor onder 1. is opgemerkt over het beginsel van
loyale samenwerking.
Het risico bestaat dat handhavingsverzoeken zullen worden gedaan ten aanzien van activiteiten die
onder de vrijstelling van de vergunningplicht vallen (en die in het verleden zijn gemeld of niet
meldingsplichtig waren), wanneer het Hof oordeelt dat de passende beoordeling die ten grondslag
ligt aan de vrijstelling van de vergunningplicht, of de vrijstelling zelf, in strijd is met artikel 6,
derde lid, van de Habitatrichtlijn.
Het bevoegd gezag voor vergunningverlening en handhaving zal een besluit moeten nemen op een
dergelijk handhavingsverzoek. Dat besluit is weer vatbaar voor bezwaar en beroep.
Het lijkt verstandig om ten aanzien van deze besluitvorming dezelfde lijn te kiezen als ten aanzien
van de eventuele heroverweging van in rechte vaststaande besluiten, namelijk om alleen tot
handhaving en aanzegging van een vergunningplicht over te gaan, als niet uitgesloten kan worden
dat de betrokken activiteiten in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn leiden tot
verslechtering van de kwaliteit van habitats of significante verstoring van soorten (zie hierna).
Gevraagde actie
Bij het gezamenlijk besluit over de voortgang in vergunningverlening onmiddellijk na de
prejudiciële beslissing van het Hof moet ook de voortgang in meldingen worden betrokken en de
activiteiten die niet meldingsplichtig zijn.

17

3.6

Gevolgen voor onherroepelijke toestemmingsbesluiten

Het is niet ondenkbaar dat belanghebbenden bij een negatief oordeel van het Hof er bij het
bevoegd gezag en vervolgens bij de rechter op aan zullen dringen dat reeds op grond van het PAS
genomen toestemmingsbesluiten moeten worden herbezien en ingetrokken. Aangevoerd kan
worden dat – in het geval de passende beoordeling van het PAS onhoudbaar blijkt – de tot dat
moment toegestane projecten en handelingen de natuurlijke kenmerken van Natura 2000gebieden (mogelijk) wél aantasten en dat deze kunnen leiden tot een verslechtering van de
kwaliteit van stikstofgevoelige habitats.
Vergunningen en andere toestemmingsbesluiten die met toepassing van het PAS zijn verleend en
waar geen bezwaar en/of beroep meer tegen openstaat, zijn onherroepelijk. Voor besluiten die
onherroepelijk zijn, geldt dat deze geacht worden rechtmatig te zijn. Dit heet het beginsel van
formele rechtskracht. Hierdoor kan de inhoud van een onherroepelijk besluit in beginsel niet meer
ter discussie worden gesteld. Dit dient de rechtszekerheid.
Het beginsel van formele rechtskracht leidt ertoe dat onherroepelijke vergunningen die op het PAS
zijn gebaseerd niet automatisch vervallen als het PAS in strijd blijkt te zijn met de Habitatrichtlijn
en door de uitspraak van het Hof (op onderdelen) buiten werking wordt gesteld. Deze
vergunningen behouden hun rechtskracht, zodat een vergunninghouder in beginsel gewoon van de
vergunning gebruik kan blijven maken.
Het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen, heeft echter, binnen bepaalde
randvoorwaarden, ook de bevoegdheid – of mogelijk zelfs de plicht – om dat besluit te wijzigen of
in te trekken. Een bestuursorgaan kan (of onder omstandigheden: moet) daarover ambtshalve
besluiten. Maar ook kan een belanghebbende daartoe een verzoek indienen bij het bevoegde
bestuursorgaan. Daarop moet een besluit volgen dat vatbaar is voor bezwaar en beroep.
De afwegingsruimte van een ambtshalve besluit of een verzoek om een vergunning te wijzigen of
in te trekken is afgebakend in de Wet natuurbescherming en in de andere betrokken bijzondere
wetten. Daarnaast moet worden voldaan aan de Algemene wet bestuursrecht en aan de
Europeesrechtelijke kaders. De juridische kaders worden in de bijlage nader toegelicht. Centraal
staat de toepassing van artikel 5.4, tweede lid, Wet natuurbescherming, op grond waarvan het
bevoegd gezag verplicht is om gebruik te maken van de bevoegdheid om een vergunning te
wijzigen of in te trekken als dat nodig is om te voorkomen dat de stikstofdepositie die een
vergunde activiteit veroorzaakt, leidt tot verslechtering van de kwaliteit van stikstofgevoelige
habitats of een significante verstoring van soorten in een Natura 2000-gebied.
3.7 Redeneerlijn geen verslechtering
Voor besluiten die onherroepelijk zijn, bestaat de verplichting om daarop terug te komen
(ambtshalve of op verzoek) als door de stikstofdepositie van die activiteiten een verslechtering of
verstoring dreigt van de betrokken Natura 2000-gebieden en geen andere passende maatregelen
beschikbaar zijn om verslechtering of verstoring door die activiteiten te voorkomen. Derhalve is
van belang dat kan worden aangetoond dat de stikstofdepositie die ontstaat door benutting van de
uitgegeven depositie- en ontwikkelingsruimte niet kan leiden tot verslechtering van Natura 2000gebieden. De verwachting is dat verzoeken tot heroverweging van vergunningen alleen aan de
hand daarvan juridisch houdbaar kunnen worden afgewezen. De bewijslast daarvoor ligt bij het
bevoegd gezag dat toestemming heeft verleend voor de activiteit en die van mening is dat de
uitvoering van de activiteit kan worden voortgezet.
Bevoegde gezagen hebben beoordelingsruimte bij de vaststelling van passende maatregelen die
verslechtering van de kwaliteit van habitats of (significante) verstoring van soorten moeten
voorkomen. Betoogd kan worden dat (een deel van) de herstelmaatregelen passende maatregelen
zijn die verslechtering en (significante) verstoring door stikstofdepositie effectief voorkomen. Dit
kan worden onderbouwd met de gebiedsanalyses. Langs deze weg kan worden bezien of ook bij
een negatief oordeel van het Hof over de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn
voor de activiteiten waaraan al toestemming is verleend het oordeel uit de gebiedsanalyses
overeind kan blijven dat geen verslechtering optreedt door stikstofdepositie.

18

Alleen wanneer er ondanks de beschikbare passende maatregelen van het PAS toch een risico
bestaat op verslechtering dan kan – als laatste redmiddel – in het kader van artikel 6, tweede lid,
van de Habitatrichtlijn een verplichting ontstaan om een nieuwe beoordeling uit te voeren van de
gevolgen voor een Natura 2000-gebied door activiteiten waaraan reeds toestemming is verleend.
Dit kan mogelijk de vorm krijgen van een groepsgewijze beoordeling van de stikstofdepositie die
tot het moment van de uitspraak is toegelaten. Het zal van belang zijn dat in deze beoordeling kan
worden gewezen op de dalende lijn in de totale stikstofdepositie, en op het uitblijven van andere
signalen van verslechtering van de natuurkwaliteit.

19

Bijlage 1: Habitatrichtlijn artikel 6
1. De Lidstaten treffen voor de speciale beschermingszones de nodige
instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijkeordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of
op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten
van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden
voorkomen.
2. De Lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de
natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert
en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor
zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden
kunnen hebben.
3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het
gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen
kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het
gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de
conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het
bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of
project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het
betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden
hebben geboden.
4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen
voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot
openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden
gerealiseerd, neemt de Lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de
algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lidstaat stelt de Commissie op de hoogte
van de genomen compenserende maatregelen.
Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een
prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid,
de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van
de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.

20

Bijlage 2: Prejudiciële vragen verwijzingsuitspraak PAS vergunningen 17 mei 2017
Uitzondering vergunningplicht grenswaarde
Uit de rechtspraak van het EU Hof volgt dat lidstaten plannen of projecten niet systematisch en
algemeen aan de beoordeling van art. 6, derde lid, Habitatrichtlijn (hierna: Hrl) kunnen
onttrekken. Ook het vrijstellen van een bepaalde categorie projecten waarvan op voorhand niet
duidelijk is welke gevolgen deze hebben, is in strijd met art. 6, derde lid.
De uitzondering van de vergunningplicht uit het PAS is daarmee niet te vergelijken, omdat de
depositiegevolgen van alle projecten onder de drempel- of grenswaarde, als onderdeel van de
totale depositie, passend zijn beoordeeld. Ook ziet de uitzondering uitsluitend op de hoeveelheid
stikstofdepositie die een project veroorzaakt, en niet op een categorie projecten waarvan niet op
voorhand duidelijk is wat de gevolgen zijn.
Art. 6, tweede en derde lid, Hrl vereisen geen individuele toestemming.
Mits de gevolgen van de projecten en andere handelingen samen die onder de vrijstelling vallen
passend zijn beoordeeld overeenkomstig art. 6, derde lid, Hrl, ziet de Afdeling geen aanleiding
voor het oordeel dat de vrijstelling van de individuele beoordeling uit het PAS in strijd is met art.
6, tweede en derde lid, Hrl. Omdat zekerheid daarover ontbreekt, ziet de Afdeling aanleiding om
vraag 1 te stellen:
1. Staat artikel 6, tweede en derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de
wilde flora en fauna (PbEG1992 L206; Habitatrichtlijn) in de weg aan een wettelijke regeling die
ertoe strekt dat projecten en andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken die een
drempel- of grenswaarde niet overschrijden, zijn uitgezonderd van de vergunningplicht en
daardoor zonder individuele toestemming zijn toegestaan, ervan uitgaande dat de gevolgen van
alle projecten en andere handelingen tezamen die gebruik kunnen maken van de wettelijke
regeling voor de vaststelling van die wettelijke regeling passend zijn beoordeeld?
Passende beoordeling programma - toestemming individueel project
De Afdeling acht aannemelijk dat art. 6, tweede en derde lid, Hrl er niet aan in de weg staan dat
de passende beoordeling voor het PAS, waarin de cumulatieve gevolgen van een bepaalde
hoeveelheid stikstofdepositie zijn beoordeeld zonder dat daaraan specifieke projecten zijn
verbonden, ten grondslag kan worden gelegd aan een vergunning voor de stikstofdepositie die
past binnen de in het PAS beoordeelde totale depositie, mits die beoordeling voldoet aan art. 6,
derde, Hrl. Omdat zekerheid daarover ontbreekt, stelt de Afdeling vraag 2:
2. Staat artikel 6, tweede en derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de
wilde flora en fauna (PbEG1992 L206) eraan in de weg dat een passende beoordeling voor een
programma waarin een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie is beoordeeld ten grondslag
wordt gelegd aan de verlening van een vergunning (individuele toestemming) voor een project of
andere handeling, die stikstofdepositie veroorzaakt die binnen de in het kader van het programma
beoordeelde depositieruimte past?
Maatregelen en ontwikkelingen die in passende beoordeling mogen worden betrokken
(mitigerende maatregelen)
In het arrest Kolencentrale Moorburg is de vraag aan de orde of een vistrap een
beschermingsmaatregel is die betrokken mag worden in de PB. Het koelsysteem van de centrale
zal leiden tot de dood van vissen waarvoor Natura 2000-gebieden zijn aangewezen die
stroomopwaarts van de centrale liggen. De vistrap, die is voorzien tussen de centrale en de Natura
2000-gebieden, dus op afstand van de centrale, kan leiden tot een uitbreiding van de bestanden
migrerende vissen, die de verliezen bij de centrale kunnen compenseren. Uit de passende
beoordeling blijkt dat deze geen definitieve bevindingen bevat over de effectiviteit van de vistrap,
maar dat pas na enkele jaren kan worden bevestigd of de vistrap doeltreffend is. Op het ogenblik
van afgifte van de vergunning kon niet alle redelijke twijfel worden weggenomen dat de centrale
de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zou aantasten in de zin van art. 6, derde lid, Hrl.

21

De Afdeling leidt uit het arrest Briels af dat in een passende beoordeling alleen die
beschermingsmaatregelen mogen worden betrokken die de rechtstreekse gevolgen van een plan of
project voorkomen of verzachten. Verder dient de effectiviteit van de maatregel zeker te zijn en
moet het treffen van de maatregel juridisch zijn verzekerd.
Ook herstelmaatregelen die weliswaar niet gericht zijn op de afname van depositie, maar op het
voorkomen van de gevolgen van depositie voor stikstofgevoelige natuur, zoals het maaien en
plaggen waarmee stikstofdepositie uit het gebied wordt weggehaald, worden door de Afdeling als
mitigerende maatregelen aangemerkt.
Ook met de autonome daling van stikstofdepositie mag rekening worden gehouden, mits
voldoende zeker is dat de daling optreedt en inzichtelijk is in hoeverre het project het behalen van
de verbeterdoelstelling zal vertragen, of daaraan in de weg zal staan.
Herstelmaatregelen die positieve gevolgen hebben voor arealen van habitattypen waarvoor een
project, ingeval die maatregelen niet zouden worden getroffen, negatieve gevolgen zou hebben,
zijn volgens de Afdeling te duiden als beschermingsmaatregelen die in een passende beoordeling
mogen worden betrokken.
Toepassing van deze jurisprudentie op het PAS betekent dat maatregelen en ontwikkelingen
mogen worden meegenomen in de passende beoordeling als is voldaan aan de volgende
voorwaarden:
1. Bron- en herstelmaatregelen dienen positieve gevolgen te hebben ter plaatse van de
arealen van stikstofgevoelige natuurwaarden waarvoor de benutting van de
depositieruimte waarin het programma voorziet in het geval de bron- en
herstelmaatregelen niet zouden worden getroffen, negatieve gevolgen zou hebben.
2. Het treffen van de maatregelen dient voldoende verzekerd te zijn.
3. De effectiviteit van de maatregelen moet voldoende zeker zijn. De afname van
stikstofdepositie dient gebaseerd te zijn op een realistische prognose van de daling.
4. Met de autonome daling kan rekening worden gehouden mits voldoende zeker is dat die
afname optreedt en de afname gebaseerd is op een realistische prognose.
Uit de passende beoordeling van het PAS volgt dat de depositie in 2014 en de depositie die kan
ontstaan door benutting van de depositieruimte, rekening houdend met de autonome daling, de
bronmaatregelen en de bestaande en voorgenomen herstelmaatregelen, de bestaande arealen
stikstofgevoelige natuur niet zal aantasten. Er is dus geen sprake van de situatie zoals aan de orde
in de zaken Briels en Orleans. In die zaken stond vast dat de realisering van de projecten zou
leiden tot een blijvende aantasting of verlies van bestaand areaal habitattype en het tot
ontwikkeling brengen van nieuwe natuur of een andere locatie.
De Afdeling leidt uit de arresten Briels en Orleans niet af dat instandhoudingsmaatregelen (art. 6,
eerste lid, Hrl), passende maatregelen (art. 6, tweede lid, Hrl) en autonome ontwikkelingen niet in
een passende beoordeling voor een programma mogen worden betrokken, dan wel daarin pas
mogen worden betrokken nadat ze zijn uitgevoerd en resultaat hebben gehad. Dergelijke
maatregelen en ontwikkelingen kunnen naar het oordeel van de Afdeling in de passende
beoordeling worden betrokken als wordt voldaan aan punt 1 t/m 4. De passende beoordeling dient
t.a.v. deze punten definitieve bevindingen te bevatten die gebaseerd zijn op de beste
wetenschappelijke kennis ter zake. Omdat er geen rechtspraak is waaruit dit blijkt, stelt de
Afdeling vraag 3, 3a en 4:
3. Mogen in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG de
Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de
natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206), die voor een programma, zoals
het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021, is gemaakt, de positieve gevolgen van
instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande arealen van habitattypen
en leefgebieden worden betrokken, die worden getroffen in verband met de verplichtingen die
voortvloeien uit artikel 6, eerste en tweede lid, van die richtlijn?
3a. Indien vraag 3 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van

22

instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in een passende beoordeling voor een
programma worden betrokken als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn
uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de
gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake,
van belang dat de uitvoering en het resultaat van die maatregelen wordt gemonitord en indien
daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende
beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?
4. Mogen de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie die zich zal gaan
manifesteren in de periode waarin het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 geldt, in de
passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van
de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke
habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206), worden betrokken?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over deze
ontwikkelingen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat
de autonome daling van stikstofdepositie wordt gemonitord, en indien daaruit volgt dat de daling
ongunstiger is dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig,
plaatsvindt?
De herstelmaatregelen die in het kader van het PAS worden getroffen en die direct verband
houden met de gevolgen van de benutting van de depositieruimte voor bestaande arealen van
stikstofgevoelige habitats, zijn niet gericht op de afname van stikstofdepositie, maar op het
voorkomen van schadelijke gevolgen door stikstofdepositie. Met vegetatiemaatregelen zoals
maaien wordt stikstofdepositie uit het gebied verwijderd. De vernatting van het gebied leidt tot
betere omstandigheden voor stikstofgevoelige natuurwaarden. Aangezien uit het arrest Briels en
Orleans niet met zekerheid kan worden afgeleid of herstelmaatregelen die specifiek in het kader
van het PAS worden getroffen en direct verband houden met de gevolgen van benutting van
depositieruimte voor de bestaande arealen van stikstofgevoelige habitats, maar die niet tot een
afname van stikstofdepositie leiden, maar wel voorkomen dat de te hoge stikstofdepositie
schadelijke effecten kan hebben voor de bestaande arealen, kunnen worden geduid als
beschermingsmaatregel die in de passende beoordeling mag worden meegenomen, ziet de
Afdeling aanleiding om vraag 5 te stellen:
5. Mogen herstelmaatregelen die in het kader van het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021
worden getroffen en waarmee wordt voorkomen dat een bepaalde natuurbelastende factor, zoals
stikstofdepositie, schadelijke gevolgen kan hebben voor bestaande arealen van habitattypen of
leefgebieden, geduid worden als beschermingsmaatregel als bedoeld in punt 28 van het arrest van
het Hof van Justitie van 15 mei 2014, Briels, ECLI:EU:C:2014:330, die in een passende
beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de
Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats
en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206) mogen worden betrokken?
De Afdeling acht aannemelijk dat de herstelmaatregelen niet reeds getroffen hoeven te zijn en
effect hoeven te hebben op het moment dat de passende beoordeling voor een plan of project
wordt gemaakt. De passende beoordeling kan juist worden gebruikt om te onderzoeken welke
maatregelen nodig zijn om de gevolgen van plannen en projecten voor natuurwaarden te
voorkomen. Wel dient verzekerd te zijn dat de maatregelen daadwerkelijk zullen worden getroffen
en dient voldoende zeker te zijn dat de maatregelen effectief zijn. De passende beoordeling dient
hierover definitieve bevindingen te bevatten die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke
kennis ter zake.
De Afdeling vindt hoger steun voor in het arrest Kolencentrale Moorburg, waarin het Hof de aanleg
van een vistrap die ten tijde van de passende beoordeling nog niet was aangelegd, duidt als
beschermingsmaatregel die in de passende beoordeling mag worden meegenomen. Daarnaast kan
uit het arrest worden afgeleid dat de passende beoordeling definitieve bevindingen moet bevatten

23

over de doeltreffendheid van de maatregelen die tot doel hebben significante gevolgen te
voorkomen.
Aangezien naar het oordeel van de Afdeling uit de rechtspraak van het Hof niet kan worden
afgeleid dat in een passende beoordeling voor een programma dat gericht is op behoud en waar
mogelijk herstel van natuurwaarden en het scheppen van depositieruimte voor economische
activiteiten, geen rekening mag worden gehouden met de positieve gevolgen van
beschermingsmaatregelen die zich gedurende de programmaperiode zullen gaan voordoen, maar
er ook geen rechtspraak is waaruit blijkt dat het wel mag, ziet de Afdeling aanleiding om vraag 5a
te stellen:
5a. Indien vraag 5 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van
beschermingsmaatregelen die in de passende beoordeling mogen worden betrokken, daarin
worden betrokken, als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het
positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de
gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd is op de beste wetenschappelijke kennis ter zake,
van belang dat de uitvoering en het resultaat van de maatregelen wordt gemonitord en indien
daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende
beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?

24

Bijlage 3: Relevante rechtskaders voor projecten
Wet natuurbescherming
Artikel 5.4, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) bepaalt onder welke omstandigheden
het bevoegd gezag een bij of krachtens die wet verleende vergunning kan intrekken of wijzigen.
Samengevat heeft het bevoegd gezag ingevolge het eerste lid de bevoegdheid een vergunning in
te trekken of te wijzigen wanneer a) de vergunninghouder in strijd handelt met een vergunning of
de daaraan verbonden voorschriften of beperkingen, b) de gegevens op grond waarvan de
vergunning is verleend zodanig onjuist of onvolledig zijn, dat, waren de juiste gegevens bekend
geweest, een andere beslissing zou zijn genomen, c) de vergunning in strijd met wettelijke
voorschriften is verleend, en d) de omstandigheden sedert het tijdstip van verlening van de
vergunning zodanig zijn gewijzigd dat de vergunning niet (in die vorm) zou zijn verleend, indien
deze omstandigheden op het tijdstip waarop de vergunning is verleend zouden hebben bestaan.
Ingevolge artikel 5.4, tweede lid, Wnb is het bevoegd gezag vervolgens verplicht om gebruik te
maken van de bevoegdheid die is verleend in het eerste lid, als dat nodig is ter uitvoering van
artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Een onherroepelijke Wnb-vergunning moet dus
worden ingetrokken of gewijzigd wanneer de stikstofdepositie die de vergunde activiteit
veroorzaakt, leidt tot verslechtering van de kwaliteit van stikstofgevoelige habitats of significante
verstoring van soorten.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Op grond van artikel 6.10b Besluit omgevingsrecht moet een omgevingsvergunning voor een
Natura 2000-activiteit, op aangegeven van het bevoegd gezag voor de verklaring van geen
bedenkingen, worden gewijzigd of ingetrokken als dat nodig is om te voldoen aan artikel 5.4,
tweede lid, Wnb en zo verslechtering van de kwaliteit van habitats in strijd met artikel 6, tweede
lid, Habitatrichtlijn te voorkomen.
Tracéwet
Om te voldoen aan artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn kan er in het uiterste geval een
verplichting zijn om maatregelen te treffen als zou blijken dat de handelingen waarop een
Tracébesluit betrekking heeft zouden leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van habitats of
significante verstoring.
Algemene wet bestuursrecht
Het besluit om een onherroepelijke vergunning te heroverwegen moet in overeenstemming zijn
met de vereisten uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waaronder artikel 3:4, tweede lid,
Awb. Daaruit blijkt dat een besluit niet onevenredig mag zijn. Dat betekent ook dat rekening moet
worden gehouden met de rechtszekerheid. Dat kan in het uiterste geval ertoe leiden dat het
intrekken van een vergunning gepaard moet gaan met nadeelcompensatie voor de benadeelde
vergunninghouder.
Europeesrechtelijke kaders
Het Hof heeft in zijn jurisprudentie het beginsel van rechtszekerheid als algemeen beginsel van het
EU-recht aangenomen. In lijn hiermee heeft het Hof in zijn jurisprudentie het uitgangspunt
neergelegd dat “het feit dat een bestuursbesluit definitief is geworden, bijdraagt tot de
rechtszekerheid, zodat het Unierecht niet vereist dat een bestuursorgaan in beginsel moet
terugkomen op een dergelijk definitief geworden bestuursbesluit. Echter, het Hof formuleerde
daarbij ook de bijzondere omstandigheden waaronder een bestuursorgaan desondanks, op grond
van het in artikel 4, lid, 3, VEU opgenomen beginsel van loyale samenwerking, de plicht heeft om
een onherroepelijk besluit wél te heroverwegen. Dat is het geval wanneer een bestuursorgaan
wordt gevraagd om rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan een relevante
bepaling van het Unierecht heeft gegeven en 1) het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd
is om zijn in rechte onaantastbaar besluit te heroverwegen, 2) dat besluit in rechte onaantastbaar
is door een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar
zijn voor hoger beroep, 3) voormelde uitspraak, gelet op de latere rechtspraak van het Hof, berust
op een onjuiste uitleg van het EU-recht, gegeven zonder dat het Hof overeenkomstig artikel 267
van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verzocht is om een prejudiciële

25

beslissing, en 4) de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die
rechtspraak kennis te hebben genomen. 10
In de latere jurisprudentie van het Hof komt naar voren dat niet uitsluitend deze vier
omstandigheden tot gevolg kunnen hebben dat voor een bestuursorgaan de plicht ontstaat een
onherroepelijk besluit te overwegen, maar dat ook de bijzondere omstandigheden van het geval
betrokken moeten worden bij het aannemen van een plicht tot heroverweging van een
onherroepelijk besluit. 11 Dat wil zeggen dat in principe ook voor besluiten die niet voldoen aan de
tweede voorwaarde hierboven – namelijk besluiten die onherroepelijk zijn geworden doordat
daartegen geen beroep is ingesteld, zoals voor de onherroepelijke besluiten die gebruikmaken van
het PAS – onder omstandigheden op grond van het EU-recht een plicht kan bestaan voor het
bestuursorgaan om een besluit te heroverwegen.
Habitatrichtlijn
Meer in het bijzonder ten aanzien van de toepassing van de Habitatrichtlijn oordeelde het Hof in de
zaak Grüne Liga Sachsen dat “gelet op de doelstelling van instandhouding van de natuurlijke
habitats en van de wilde flora en fauna, zoals in herinnering is gebracht in de eerste overweging
van de habitatrichtlijn, afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van deze richtlijn indien
regels van nationaal procesrecht (i.e. het onherroepelijk worden van vergunningen na afloop van
de ongebruikte beroepstermijn) zouden kunnen dienen om te tornen aan de verplichting om te
voldoen aan de vereisten van de richtlijn. 12 Volgens de jurisprudentie van het Hof weegt het
belang van een goede uitvoering van de Habitatrichtlijn onder omstandigheden dus zwaarder dan
het belang van de rechtszekerheid voor de vergunninghouder.
In die zaak ging het om de bouw van een brug over de Elbe in Dresden (Duitsland), die was
gepland en goedgekeurd voordat het betrokken gebied was aangewezen als gebied van
communautair belang, maar die werd aangevangen en voltooid nadat het gebied op de
communautaire lijst was geplaatst. Tegen het goedkeuringsbesluit voor de bouw van de brug was
beroep ingesteld. Het Hof werd gevraagd te oordelen in welke mate artikel 6, tweede lid, van de
Habitatrichtlijn verplicht tot een beoordeling achteraf van een project dat al is vergund voordat het
gebied waarvoor dat project negatieve gevolgen kan hebben, als Natura 2000-gebied is
aangewezen.
Het Hof oordeelt dat artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn onder omstandigheden, bij wijze
van passende maatregel, de verplichting met zich kan brengen tot een controle achteraf van een
reeds verleende toestemming voor projecten waarbij niet is voldaan aan de eisen van artikel 6,
derde lid, van de Habitatrichtlijn. Die verplichting kan ontstaan wanneer een significante
verslechtering van de kwaliteit van habitats of verstoring van soorten dreigt en er geen andere
passende maatregelen zijn om die verslechtering of verstoring te voorkomen.
Uit het arrest kan worden afgeleid dat de uitvoering van een project dat significante gevolgen kan
hebben voor een Natura 2000-gebied en dat, voor de goedkeuring ervan, niet is beoordeeld
conform de vereisten van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn, alleen kan worden voortgezet
wanneer de waarschijnlijkheid of het gevaar van een verslechtering van de kwaliteit van habitats
of van verstoringen van soorten, die gelet op de doelstellingen van die richtlijn een significant
effect kunnen hebben, wordt uitgesloten. 13

10
11
12
13

HvJEU 13 januari 2004, C-453/00, Kühne & Heitz
HvJEU 4 oktober 2012C-249/11, Byankov
HvJEU 14 januari 2016, C‑399/14, Grüne Liga Sachsen, punt 69
HvJEU 14 januari 2016, C‑399/14, Grüne Liga Sachsen, punt 43.

26