Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2016–2017

34 641

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in
verband met het opnemen van een specifieke
strafuitsluitingsgrond voor
opsporingsambtenaren die geweld hebben
gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun
taak en een strafbaarstelling van schending van
de geweldsinstructie en wijziging van het
Wetboek van Strafvordering in verband met het
opnemen van een grondslag voor het doen van
strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik
door opsporingsambtenaren
(geweldsaanwending opsporingsambtenaar)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 20 oktober 2016 en het nader rapport d.d.
19 december 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van
Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 23 augustus 2016, no.2016001425, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht
in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond
voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending
van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering
in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van
strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren
(geweldsaanwending opsporingsambtenaar), met memorie van
toelichting.
Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere straf(proces)rechtelijke
positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak
geweld hebben gebruikt. Ten eerste wordt voorgesteld in het Wetboek van
Strafrecht (hierna: Sr) een specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen
voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de recht-

1

kst-34641-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2016

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

1

matige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie.2 Ten tweede voorziet het voorstel in
strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie.3 Ten derde
wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een
wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld
door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.4
De Afdeling heeft begrip voor het voorstel om de opsporingsambtenaar
die in de uitoefening van de taak geweld heeft gebruikt een bijzondere
straf(proces)rechtelijke positie te geven. De Afdeling heeft daarmee ook
begrip voor het voorgestelde feitenonderzoek als bijzondere rechtsfiguur
in het Wetboek van Strafvordering. Het feitenonderzoek betreft een
bijzondere rechtsfiguur omdat het is gericht op onderzoek naar de
rechtmatigheid van het geweldgebruik door opsporingsambtenaren in de
uitoefening van hun functie, terwijl een regulier opsporingsonderzoek is
gericht op opheldering van een gerezen redelijk vermoeden van schuld
aan een strafbaar feit.
Kanttekeningen zijn er echter met name bij de noodzaak van enkele
bevoegdheden die in het feitenonderzoek kunnen worden toegepast, te
weten het doorzoeken van woningen en het doorzoeken van woningen en
kantoren van geheimhouders, zonder nadere wettelijke voorwaarden.
Tevens vraagt de Afdeling aandacht voor de proportionaliteit van de
bevoegdheden in het voorgestelde feitenonderzoek.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 augustus
2016, nr. 2016001425, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
20 oktober 2016, nr. W03.16.0227/II, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft
begrip voor het voorstel om opsporingsambtenaren die in de uitoefening
van hun taak geweld gebruiken een bijzondere straf(proces)rechtelijke
positie te geven en de Afdeling heeft daarmee ook begrip voor het
voorgestelde feitenonderzoek. De Afdeling maakt enkele kanttekeningen
bij het voorgestelde feitenonderzoek en de voorgestelde strafbepaling. Op
deze kanttekeningen zal ik hierna ingaan.
1. Inleiding
a. Huidige regeling
De politie heeft tot taak het handhaven van de rechtsorde en het verlenen
van hulp aan hen die deze behoeven.5 Om deze taken adequaat te kunnen
uitoefenen is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Kort gezegd mag
de politie geweld gebruiken indien het daarmee beoogde doel dit
rechtvaardigt – proportioneel is – en het doel niet op een minder
vergaande manier kan worden bereikt.6 Anders dan in het geval van een
burger die in beginsel niet is gerechtigd om geweld te gebruiken, zal bij

2

Onder geweldsinstructie wordt verstaan de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de
bijzondere opsprongsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de
ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld (artikel 90novies, Sr,
als voorgesteld).
3
Artikel 372 Sr, als voorgesteld.
4
Artikel 511a Sv tot en met artikel 511ab Sv, als voorgesteld.
5
Artikel 3 Politiewet 2012.
6
Artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

2

een opsporingsambtenaar voorshands niet direct twijfel bestaan over de
rechtmatigheid van het handelen van een opsporingsambtenaar.7
Op grond van de geldende Aanwijzing handelwijze geweldsaanwending8
geldt dan ook het uitgangspunt bij onderzoeken naar geweldsincidenten
dat de opsporingsambtenaar gelegitimeerd gebruik heeft gemaakt van de
geweldsbevoegdheden. Waar burgers gevaar mogen vermijden, wordt
van de politie namelijk juist verwacht dat zij gevaarlijke situaties tegemoet
treedt, aldus de Aanwijzing. Daarom wordt de opsporingsambtenaar in
beginsel niet als verdachte aangemerkt, maar als getuige. Dit is anders
indien aanstonds duidelijk is dat hij wél als zodanig moet worden
aangemerkt. Dit doet zich voor indien er rechtens relevante twijfel bestaat
of de politiefunctionaris heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie dan
wel een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet aan de orde lijkt.9 Het
aanmerken van de ambtenaar als getuige en niet als verdachte heeft voor
de betrokkene als voordeel dat hij mag zwijgen, indien hij zich door
spreken aan het gevaar van een strafvervolging blootstelt.10
Het voorgaande neemt niet weg dat de bestaande wetssystematiek geen
onderscheid kent tussen burgers en opsporingsambtenaren als deze
geweld gebruiken. Op grond van de bestaande wettelijke bepalingen kan
een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie rechtmatig en met opzet geweld heeft gebruikt als gevolg waarvan een
persoon is komen te overlijden of zwaar letsel heeft opgelopen, de
bestanddelen van een delictsomschrijving vervullen zoals doodslag
(artikel 287 Sr) of zware mishandeling (artikel 302 Sr).11 De vraag of het
gebruikte geweld gerechtvaardigd was, komt in de straf(proces)rechtelijke
systematiek12 – zowel bij burgers als bij opsporingsambtenaren – pas later
aan de orde bij de rechtvaardigingsgronden, zoals handelen ter uitvoering
van een wettelijk voorschrift. Indien dit beroep wordt aanvaard, is de
gedraging gerechtvaardigd.
b. Het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld hebben gebruikt
door deze een aparte positie te geven in het Wetboek van Strafrecht en
het Wetboek van Strafvordering. In de eerste plaats wordt voorgesteld een
specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen voor opsporingsambtenaren
die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak
en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie. De
regering erkent dat de bestaande strafuitsluitingsgronden voldoende
bescherming bieden aan opsporingsambtenaren die geweld hebben
gebruikt. Het in de wet opnemen van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond.13 De opsporingsambtenaar
7

Toelichting, paragraaf 3, vierde tekstblok.
De Aanwijzing geldt in gevallen van vuurwapengebruik met de dood of enig letsel als gevolg
en overige geweldsaanwendingen met de dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg.
9
Aanwijzing handelwijze geweldaanwending, paragraaf 1.
10
Artikel 219 Sv regelt het recht van de getuige zich te verschonen van het beantwoorden van
een hem gestelde vraag, onder meer indien hij daardoor zichzelf aan het gevaar van een
strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen. Dit neemt niet weg dat de procespositie van de
getuige minder sterk is dan die van een verdachte waar het gaat om rechtsbijstand, de
kennisname van processtukken en mogelijkheden om nader onderzoek te entameren.
11
Bij deze delicten is «wederrechtelijk» namelijk geen bestanddeel, zodat niet bewezen hoeft te
worden dat de verdachte wederrechtelijk handelde; de wederrechtelijkheid van de gedraging
wordt voorondersteld.
12
Vergelijk het rechterlijk beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv. Bovendien heeft
«schuld» als bedoeld in het redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van
artikel 27 Sv, de betekenis van «het gedaan hebben».
13
Toelichting paragraaf 4.1, derde tekstblok.
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

3

die geweld heeft gebruikt, kan als verdachte in het strafrecht worden
aangemerkt terwijl van hem juist wordt verwacht dat hij in voorkomende
gevallen geweld gebruikt.14 Dit betekent dat hij zich in een kwetsbare
positie bevindt, aldus de regering. Dat rechtvaardigt een bijzondere
strafrechtelijke positie.
In de tweede plaats voorziet het voorstel in strafbaarstelling van de
ambtenaar aan wie de bevoegdheid is toegekend om geweld te gebruiken
aan wiens schuld te wijten is dat hij de geweldsinstructie heeft
geschonden in geval letsel of de dood het gevolg is. Dit omdat de
bestaande delictsomschrijvingen (zoals bijvoorbeeld doodslag en
mishandeling) niet zijn toegespitst op situaties waarin een opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast.
Het derde onderdeel van het voorstel betreft de invoering van het
feitenonderzoek. Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering
een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van
opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik
van geweld door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken
opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.15 Aan de betrokken opsporingsambtenaar worden wel de rechten
van een verdachte toegekend16 (zie nader punt 2c van dit advies).
De Afdeling merkt op dat het feitenonderzoek gelet op de huidige
wetssystematiek een bijzonder karakter heeft. Het is immers niet zoals een
regulier opsporingsonderzoek gericht op opheldering van de gerezen
verdenking van een gepleegd strafbaar feit.17 Bij het voorgestelde
feitenonderzoek is sprake van een omgekeerde situatie: het is gericht op
onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, uitgeoefend in hun functie. De geweldsbevoegdheid brengt
mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan ander onderzoek
naar een geweldsdelict.18 Van de opsporingsambtenaar wordt verwacht
dat hij in voorkomende gevallen geweld gebruikt. Wanneer vervolgens
een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld is dat ingrijpend voor de
betrokkene en brengt dat onzekerheid mee. Deze onzekerheid kan impact
hebben op het gebruik van geweld door opsporingsambtenaren in

14

Toelichting, paragraaf 2.3, eerste tekstblok.
Artikel 511a Sv tot en met artikel 511ab Sv, als voorgesteld.
16
Artikel 27, derde lid, Sv, als voorgesteld. De toelichting op artikel 27, derde lid, Sv stelt
hierover: «Het gaat erom dat dat er gedurende het feitenonderzoek voor wordt gewaakt dat
dat de rechtspositie van de betrokken ambtenaar niet nadelig wordt beïnvloed doordat hij
bijvoorbeeld wordt gedwongen een verklaring af te leggen of doordat hij geen inzage heeft in
het onderzoeksdossier.
17
Artikel 27, eerste lid, Sv: Als verdachte wordt, voordat de vervolging is aangevangen,
aangemerkt degene wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.
18
Toelichting paragraaf 2.2, eerste tekstblok. In de huidige praktijk werkt de betrokken
opsporingsambtenaar doorgaans vrijwillig mee aan het onderzoek. Knelpunt is in de praktijk
vooral als men opsporingsbevoegdheden tegen derden wil inzetten, zoals het vorderen van
camerabeelden.
15

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

4

gevallen waar geweldgebruik juist geboden is.19 De Afdeling heeft begrip
hiervoor en daarmee voor een bijzondere strafrechtelijke positie van
opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de uitoefening van
hun functie.
Niettemin heeft de Afdeling de volgende opmerkingen bij het voorstel.
A. Het feitenonderzoek
Zoals opgemerkt (onder 1b) is het feitenonderzoek gelet op de huidige
wetssystematiek bijzonder omdat het is gericht op onderzoek naar de
rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren,
uitgeoefend in hun functie en niet, zoals bij een opsporingsonderzoek, op
de opheldering van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar
feit.20 De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere
invalshoek kent dan ander strafvorderlijk onderzoek naar een geweldsdelict.21 De Afdeling beziet het voorgestelde feitenonderzoek dan ook
vanuit het bijzondere karakter ervan.
2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden
In het feitenonderzoek kan een aantal van de in het Wetboek van
Strafvordering geregelde dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden
worden toegepast. Met betrekking tot de noodzaak en de proportionaliteit
van de bevoegdheden uit het feitenonderzoek maakt de Afdeling de
volgende opmerkingen.
a. Noodzaak
Ten behoeve van het feitenonderzoek worden de volgende bevoegdheden
voorgesteld:
− onderzoek naar schotresten op lichaam (artikel 61a, eerste lid, h, Sv);
− beslag en betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren (artikel
96 Sv);
− bevel tot uitlevering ter inbeslagneming door opsporingsambtenaren
(artikel 96a Sv);
− doorzoeken vervoermiddel door opsporingsambtenaar (artikel 96b Sv);
− spoeddoorzoeking plaatsen ter inbeslagneming door (hulp)officier van
justitie (artikel 96c Sv);
− spoeddoorzoeking van woningen ter inbeslagneming door (hulp)officier van justitie (artikel 97 Sv);
− beslag en doorzoeking bij verschoningsgerechtigden (artikel 98 Sv);
− handhaving van de orde in geval van ambtsverrichtingen (artikel 124
Sv);
− maatregelen in het kader van schouw of doorzoeking (artikel 125 Sv);
− doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens (artikel 125i
Sv);
19

Vgl. aanbeveling 1, blz. 5, van de Nationale ombudsman in het rapport Verantwoord politiegeweld van 2 juni 2013: «De procedure die kan volgen na gebruik van geweld door de politie
wordt door politiemensen ervaren als een onzekere periode, waardoor de betreffende
politiemedewerker soms gedurende lange tijd niet weet waar hij aan toe is. Dit heeft een
negatief effect op hun gevoel van veiligheid en vertrouwen waardoor men soms twijfelt over
het al dan niet gebruiken van geweld.» Ook blijkens literatuur ter zake kunnen mogelijke
gevolgen van de bestaande regeling en het uitblijven van een regeling van de bijzondere
positie van opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt voor de praktijk zijn, dat
politiemensen geen geweld aanwenden uit angst voor strafrechtelijke consequenties, terwijl
de omstandigheden daartoe wel noopten. J.P. Barneveld, Zin en noodzaak van een stelselherziening geweldsaanwending door politieambtenaren, Tijdschrift voor sanctierecht en
onderneming 2016, blz. 73. Vgl. voorts Herziening stelsel geweldsaanwending in Blauw, 2015,
nr. 8, blz. 9.
20
Toelichting, paragraaf 3, laatste tekstblok.
21
Vgl. toelichting paragraaf 2.2, eerste tekstblok.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

5

−
−
−
−
−
−

vorderen van identificerende gegevens (artikel 126nc Sv);
vorderen van overige gegevens (artikel 126nd Sv);
benoemen deskundige (artikel 150 Sv);
schouw door (hulp)officier van justitie (artikel 151 Sv);
beslag rechter-commissaris (artikel 104 Sv);
bevel tot uitlevering ter inbeslagneming rechter-commissaris (artikel
105 Sv);
− doorzoeking van woningen ter inbeslagneming rechter-commissaris
(artikel 110 Sv).
Volgens de toelichting zijn over de voorgestelde bevoegdheden het
openbaar ministerie en de rijksrecherche geconsulteerd22 en is tevens
gekeken naar eerder onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren.23
De Afdeling merkt op dat van enkele van de voorgestelde bevoegdheden
het goed voorstelbaar is dat toepassing ervan noodzakelijk is in een
feitenonderzoek naar de vraag of het geweld conform de geweldsinstructie is gebruikt, zoals onderzoek naar schotresten, schouw en beslag.
De Afdeling acht echter niet de vraag beantwoord waarom het in het
kader van een feitenonderzoek – waarbij al de bevoegdheid tot het
schouwen van plaatsen is opgenomen – noodzakelijk is te voorzien in de
bevoegdheid tot het doorzoeken van woningen24 en met name het
doorzoeken van woningen en kantoren van geheimhouders en de
bevoegdheid tot inbeslagneming van documenten van geheimhouders,25
mede gelet op het zwaarwegende belang van het verschoningsrecht en
het huisrecht.
De Afdeling adviseert de noodzaak van de bevoegdheid tot doorzoeking
van woningen, alsmede van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden en de inbeslagneming van documenten van verschoningsgerechtigden in het kader van een onderzoek naar de vraag of geweld
conform de geweldsinstructie is gebruikt, dragend te motiveren en indien
die motivering niet kan worden gegeven, daarvan af te zien.
b. Proportionaliteit
De Afdeling merkt op dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden niet is gekoppeld aan nadere wettelijke voorwaarden. Voor
instelling van een feitenonderzoek en voor toepassing van alle verschil22

Deze consultaties zijn niet geopenbaard.
Toelichting op artikel 511aa, tweede tekstblok.
24
Uitgangspunt in de huidige regeling (van artikel 96 Sv) is dat de bevoegdheid tot het betreden
van plaatsen niet verder strekt dan «zoekend rondkijken» (HR 21 december 2010, NJ 2011, 24).
Als doelgericht een kast wordt geopend valt dat onder doorzoeking. Vgl. T&C Strafvordering,
aantekening 2 op artikel 96 Sv.
25
Vgl. artikel 98 Sv: Bij personen met bevoegdheid tot verschoning, als bedoeld bij artikel 218
worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften,
tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter
zake te beslissen. 2 Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen
de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding
zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechtercommissaris daarover heeft bepaald. 3 De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming
is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn
beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt
vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk
over het beklag is beslist. 4 Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon
met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een
klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd.
Artikel 552a is van toepassing. 5 Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun
toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of
ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die
welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
23

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

6

lende bevoegdheden is vereist dat een ambtenaar in de uitoefening van
zijn functie «geweld»26 heeft gebruikt; als geweld is gebruikt kunnen
volgens het wetsvoorstel alle voorgestelde bevoegdheden worden
toegepast.
Voor een aantal van de voorgestelde bevoegdheden geldt dat de
desbetreffende bevoegdheden in het kader van een opsporingsonderzoek
buiten de rechter-commissaris om slechts mogelijk zijn in geval van
verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. Dit
betreft in beginsel delicten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of
meer is gesteld. De voorgestelde strafbaarstelling kent een strafmaximum
van drie jaar gevangenisstraf indien het feit de dood tot gevolg heeft,
zodat zelfs in de zwaarste variant niet is voldaan aan het criterium van
artikel 67, eerste lid, Sv.27 In het wetsvoorstel is niet voorgesteld om
vrijheidsbenemende dwangmiddelen in een feitenonderzoek te kunnen
toepassen tegen de betrokken opsporingsambtenaar, omdat daartoe geen
noodzaak lijkt te bestaan.28 Dit neemt niet weg dat het uit een oogpunt
van proportionaliteit van bevoegdheden wel wenselijk lijkt om voor de
toepassing van meer ingrijpende bevoegdheden een soortgelijke
waarborg op te nemen als in het opsporingsonderzoek wordt gesteld aan
de toepassing van bepaalde onderzoeksbevoegdheden die ziet op de
zwaarte van de feiten die worden onderzocht.
In de toelichting wordt voorts gesteld dat het feitenonderzoek met name is
bedoeld voor de gevallen dat een vuurwapen is gebruikt en dit enig
lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft en voor gevallen waarin
opsporingsambtenaren andere vormen van geweld hebben toegepast en
dit zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft gehad.29 Maar, zo
stelt de toelichting, de officier van justitie kan ook in andere dan de hier
omschreven gevallen besluiten tot een feitenonderzoek.30 Dit betekent dat
het wetsvoorstel er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie kan
besluiten tot een feitenonderzoek in lichtere gevallen, waarin bijvoorbeeld
een klap is uitgedeeld die slechts enig lichamelijk letsel tot gevolg heeft
gehad. De Minister stelt dat het ook in de huidige situatie aan de officier
van justitie wordt overgelaten of buiten de gevallen van de aanwijzing een
onderzoek wordt ingesteld en dat er geen aanleiding is om daarin
verandering te brengen.31 De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek
meer ingrijpende bevoegdheden kunnen worden ingezet tegen de
betrokken opsporingsambtenaar en tegen derden dan op grond van de
aanwijzing en de huidige praktijk, omdat in de huidige praktijk in
voorkomende gevallen geen sprake is van een verdenking en de
toepassing van dwangmiddelen (tegen derden) dan is uitgesloten.32 In
zoverre gaat de verwijzing naar de huidige praktijk mank.

26

Onder «geweld» wordt in artikel 1, derde lid, onderdeel b, van de Ambtsinstructie verstaan
elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken.
27
In artikel 67, eerste lid, onderdelen b en c, Sv wordt daarnaast nog een aantal delicten
genoemd waarvoor een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven, die een lichtere
straf kennen dan een gevangenisstraf van vier jaar of meer.
28
Zo maken de vrijheidsbenemende dwangmiddelen van aanhouding (artikel 53 en 54 Sv),
ophouden voor onderzoek (artikel 61 Sv), inverzekeringstelling (artikel 57 Sv) en voorlopige
hechtenis (artikel 63 e.v. Sv) geen onderdeel uit van de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden die op grond van het voorgestelde artikel 511aa Sv in het kader van een
feitenonderzoek kunnen worden toegepast tegen de betrokken opsporingsambtenaar.
Blijkbaar is daaraan geen behoefte in een feitenonderzoek.
29
Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).
30
Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).
31
Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).
32
Toelichting, par 3, derde tekstblok. «Het knelpunt doet zich dan ook vooral gevoelen wanneer
men opsporingsbevoegdheden tegen derden wil inzetten».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

7

Voorts lijkt het gelet op het karakter van het feitenonderzoek in de rede te
liggen dat de toepassing van bevoegdheden zich onderscheidt naar
gelang sprake is van zwaardere of lichtere geweldsincidenten. In dit
verband wijst de Afdeling erop dat in artikel 565, tweede lid, Sv waaraan
de opzet van de bepaling is ontleend, wel enige proportionaliteitseisen
zijn opgenomen. Zo kan een van de in die bepaling genoemde bevoegdheden slechts met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de
aan te houden persoon worden toegepast in geval de aan te houden
persoon wordt vervolgd of is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van
dezelfde ernst als waarvoor de bevoegdheid ingevolge het desbetreffende
artikel mag worden toegepast.33
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in het licht van de
proportionaliteit tussen de ernst van de inbreuk op de grondrechten en de
voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheden, te voorzien in
nadere wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van de voorgestelde
bevoegdheden. Daarbij kan worden gedacht aan het opnemen in de wet
van een ondergrens voor het starten van een feitenonderzoek34 of voor
toepassing van de meer ingrijpende bevoegdheden in het kader van het
feitenonderzoek, bijvoorbeeld een beperking tot geweldsincidenten van
een bepaalde ernst en met ernstig letsel, zoals ook in een opsporingsonderzoek aan de toepassing van bepaalde bevoegdheden de eis is gesteld
dat het moet gaan om feiten waarvoor voorlopige hechtenis als bedoeld
in artikel 67, eerste lid, Sv mogelijk is.35
c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene
In de voorgestelde aanvulling van artikel 27, derde lid, Sv wordt bepaald
dat de aan de verdachte toekomende rechten tevens toekomen aan de
ambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en
ten aanzien van dat geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld.
Volgens de toelichting kan hierbij met name worden gedacht aan het
zwijgrecht, het recht op inzage in stukken en het recht op rechtsbijstand.36
Tot de hier bedoelde rechten hoort volgens de toelichting evenwel niet het
recht van de verdachte om de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde
onderzoekshandelingen te verrichten.
De Afdeling merkt op dat de tekst van artikel 27, derde lid, Sv spreekt over
«de aan de verdachte toekomende rechten« terwijl de uitsluiting van het
toekennen aan de betrokken ambtenaar van het recht om de rechtercommissaris te verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten
uitsluitend in de toelichting is opgenomen. Overigens is de keuze voor
deze uitsluiting niet nader gemotiveerd.
Uitgaande van de redactie van artikel 27, derde lid, Sv adviseert de
Afdeling om de toelichting aan te passen in die zin dat het recht als
bedoeld in artikel 182 Sv wel van (overeenkomstige) toepassing is op de
betrokken ambtenaar in een feitenonderzoek.

33

Artikel 565, tweede lid, onderdeel a, Sv.
De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft in zijn advies van 18 juli 2016, blz. 3, ook
voorgesteld in de wet een ondergrens voor het feitenonderzoek op te nemen. Zoals vermeld,
gaat de reactie van de Minister dat de huidige aanwijzing handelwijze geweldsaanwending
(politie)ambtenaar ook geen ondergrens bevat niet zonder meer op, aangezien in het
feitenonderzoek verdergaande dwangmiddelen (tegen derden) kunnen worden ingezet.
35
Zie ook punt 3d.
36
Toelichting op artikel 27, derde lid, Sv.
34

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

8

A. Het feitenonderzoek
2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden
a. Noodzaak
Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de bevoegdheid om in het
feitenonderzoek woningen en kantoren van geheimhouders te doorzoeken
ter inbeslagneming (artikel 97, eerste lid, onderdeel b, Sv) geschrapt.
Daarnaast is de noodzaak van de bevoegdheid om in het feitenonderzoek
woningen ter inbeslagneming te doorzoeken in de memorie van
toelichting nader toegelicht.
b. Proportionaliteit
Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Dit heeft ertoe geleid
dat aan het voorgestelde artikel 511aa Sv een derde lid is toegevoegd
waarin in verband met de proportionaliteit en de subsidiariteit het
toetsingskader is opgenomen voor de uitoefening van de in het eerste lid
van dat artikel genoemde bevoegdheden. Vereist is dat het geweldgebruik
waarnaar een feitenonderzoek is ingesteld lichamelijk letsel tot gevolg
heeft gehad, dat de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid in
redelijke verhouding staat tot de aard van het geweldgebruik ter beoordeling waarvan het feitenonderzoek is ingesteld en dat het vergaren van
gegevens voor het feitenonderzoek door uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze mogelijk
is. De memorie van toelichting is op de wijziging aangepast.
c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene
In de memorie van toelichting wordt naar aanleiding van het advies van
de Afdeling bevestigd dat de ambtenaar naar wiens geweldgebruik
onderzoek wordt gedaan binnen het kader van het feitenonderzoek het in
artikel 182 Sv vervatte recht (de mogelijkheid voor verdachten om de
rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te
verrichten) kan inroepen. Dit vloeit voort uit het opnemen in artikel 27,
derde lid, Sv, van de ambtenaar naar wiens geweldgebruik onderzoek
wordt gedaan. Hiermee worden aan hem dezelfde rechten toegekend die
aan de verdachte toekomen.
3. Overige opmerkingen feitenonderzoek
Voorts maakt de Afdeling nog de volgende opmerkingen bij het feitenonderzoek.
a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten
Niet duidelijk is waarom in het feitenonderzoek dezelfde beslagbevoegdheden worden toegekend aan de officier van justitie, aan gewone
opsporingsambtenaren en aan de rechter-commissaris, onder dezelfde
voorwaarden (zij het dat de rechter-commissaris deze enkel op vordering
van de officier van justitie kan uitoefenen). Zo wordt voor de opsporingsambtenaar en voor de rechter-commissaris de algemene beslagbevoegdheid voorgesteld, alsmede de bevoegdheid om een bevel tot
uitlevering te geven. Ten opzichte van een regulier strafvorderlijk
onderzoek is het kenmerkende verschil dat de opsporingsambtenaar deze
bevoegdheden alleen toekomt in geval een ontdekking op heterdaad of in
geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

9

eerste lid, Sv.37 De rechter-commissaris kan deze bevoegdheden op
vordering van de officier van justitie volgens de geldende strafvorderlijke
regeling daarentegen toepassen bij elk strafbaar feit en ook buiten
heterdaad.38 Omdat in het feitenonderzoek geen verdenking hoeft te
bestaan, vervalt dit kenmerkende verschil in voorwaarden voor uitoefening van deze beslagbevoegdheden van de opsporingsambtenaar en de
rechter-commissaris. Wel is opgenomen dat de rechter-commissaris de
bevoegdheden slechts uitoefent op vordering van de officier van justitie.39
Bovendien kan de officier van justitie deze bevoegdheden ook zelf
uitoefenen.40
De Afdeling adviseert in de toelichting dragend te motiveren waarom in
het feitenonderzoek dezelfde algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid worden toegekend aan de officier van justitie, de
opsporingsambtenaar en de rechter-commissaris die bovendien onder
dezelfde voorwaarden kunnen worden toegepast (zij het dat de rechtercommissaris deze enkel kan toepassen op vordering van de officier van
justitie). Indien die motivering niet kan worden gegeven, adviseert de
Afdeling het wetsvoorstel aan te passen.
b. Toetsing rechter-commissaris
Verder – en in verband met het voorgaande – merkt de Afdeling op dat
onduidelijk is aan welke criteria de rechter-commissaris de vordering van
de officier van justitie tot het uitoefenen van de bevoegdheden in de
artikelen 104 tot en met 110 Sv moet toetsen. Deze bepalingen bevatten
verschillende voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheden, op
grond waarvan de rechter-commissaris de wetmatigheid kan toetsen. Zo
bepaalt bijvoorbeeld artikel 105, eerste lid, Sv dat de vordering van de
officier tot een bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar
voorwerp het strafbare feit vermeldt en zo mogelijk de naam van de
verdachte alsmede de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de
wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.
Omdat voor de uitoefening van bevoegdheden in het feitenonderzoek
geen verdenking is vereist, ligt het voor de hand dat het strafbare feit niet
hoeft te worden vermeld.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de toetsing door de
rechter-commissaris van de vordering van de officier van justitie tot het
uitoefenen van een van de beslagbevoegdheden, als bedoeld in de
artikelen 104 tot en met 110 Sv, dan wel zo nodig het wetsvoorstel aan te
passen.
c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek
In reactie op een vraag van de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr)
merkt de Minister op dat artikel 94 Sv, dat een aantal gronden voor
inbeslagneming van voorwerpen bevat, niet in het wetsvoorstel is

37

Artikel 96 en artikel 96a Sv.
Artikel 104 en artikel 105 Sv.
39
De voorwaarde in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv dat de rechter-commissaris op
vordering van de officier van justitie de bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 104 tot en
met 110 Sv kan uitoefenen, lijkt voorts overbodig omdat uit de desbetreffende artikelen al
blijkt dat de rechter-commissaris deze in beginsel enkel uitoefent op vordering van de officier
van justitie en de uitzondering daarop – artikel 182 Sv – volgens de toelichting op artikel 27,
derde lid, Sv laatste tekstblok) niet van toepassing is.
40
In het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv wordt de officier van justitie in eerste instantie
genoemd als autoriteit die de bevoegdheden kan uitoefenen.
38

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

10

opgenomen omdat dit geen bevoegdheid betreft.41 Voor de uitoefening
van de bevoegdheid tot inbeslagneming vormt artikel 94 Sv wel steeds
het richtsnoer, aldus de toelichting.42
De Afdeling acht deze motivering niet overtuigend omdat de kern bij het
in het in de toelichting overeenkomstig van toepassing verklaren van
artikel 94 Sv niet is gelegen in de vraag of sprake is van een bevoegdheid,
maar in de vraag of een strafvorderlijk voorschrift in verband met de
uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden betekenis kan hebben
in het feitenonderzoek. In dat verband wijst de Afdeling er op dat artikel 94
Sv een aantal doeleinden voor inbeslagneming noemt, zoals waarheidsvinding en verbeurdverklaring. Daarmee wordt duidelijk wanneer
voorwerpen voor inbeslagneming vatbaar zijn. Zo dient er een vermoeden
te bestaan dat de in beslag te nemen voorwerpen kunnen bijdragen aan
de waarheidsvinding.43
Voorts bepaalt artikel 94, derde lid, Sv dat van de inbeslagneming door de
opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming wordt
opgemaakt en dat een bewijs van ontvangst wordt afgegeven. Ook dit
voorschrift lijkt relevant, met name in gevallen dat bij anderen dan de
opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt, beslag wordt gelegd.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in het voorgestelde artikel
511aa Sv relevante beslagbepalingen van (overeenkomstige) toepassing
te verklaren.44
d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek
De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek bepaalde bevoegdheden,
zoals een doorzoeking door de (hulp)officier van justitie, kunnen worden
toegepast, terwijl diezelfde bevoegdheden op het moment dat de
ambtenaar in een opsporingsonderzoek als verdachte van overtreding van
de voorgestelde strafbepaling artikel 372 Sr wordt aangemerkt, niet
mogen worden toegepast door deze strafvorderlijke autoriteiten omdat
artikel 372 Sr niet valt onder de gevallen voor voorlopige hechtenis als
bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Voor veel van de bevoegdheden in het
Wetboek van Strafvordering geldt namelijk dat deze enkel kunnen worden
toegepast als sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, als
bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Er is immers bij het voorgestelde
artikel 372 Sr geen sprake van een misdrijf waarop naar de wettelijke
41

Artikel 94 Sv luidt: 1. Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om
de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in
artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen. 2. Voorts zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden
bevolen. 3. Van de inbeslagneming van een voorwerp wordt, ook in geval de bevoegdheid tot
inbeslagneming toekomt aan de rechter-commissaris of de officier van justitie, door de
opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming opgemaakt. Zoveel mogelijk
wordt aan degene bij wie een voorwerp is inbeslaggenomen, een bewijs van ontvangst
afgegeven. De opsporingsambtenaar stelt de kennisgeving zo spoedig mogelijk in handen van
de hulpofficier van justitie teneinde te doen beoordelen of het beslag moet worden
gehandhaafd.
42
Toelichting op artikel 511aa, derde tekstblok.
43
Vgl. R.M. Vennix, Boef en beslag, KU Nijmegen 1998, blz. 275. Gelet op het doel van het
feitenonderzoek ligt het overigens voor de hand dat voorwerpen in een feitenonderzoek enkel
voor waarheidsvinding in beslag mogen worden genomen – dus in dit verband ter beantwoording van de vraag of het geweld is gebruikt conform de geweldsinstructie – en niet voor
de andere in artikel 94 Sv genoemde doelen, zoals het aantonen van wederrechtelijk verkregen
voordeel.
44
Mogelijk valt ook te denken aan de regeling van teruggave en met name beklag (artikel 116
e.v. Sv alsmede artikel 552a Sv). Het is evenwel de vraag of de problematiek van (derden)belanghebbenden zich voordoet bij beslag in het feitenonderzoek en of niet kan worden volstaan
met het strafvorderlijke uitgangspunt van teruggave aan de beslagene indien het onderzoek
zich daartegen niet langer verzet.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

11

omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en het
misdrijf van artikel 372 Sr wordt evenmin specifiek vermeld als geval voor
voorlopige hechtenis in artikel 67, eerste lid, onderdelen b en c, Sv.45
Gelet op de verhouding tot de overeenkomende bevoegdheden in het
feitenonderzoek, lijkt er reden om het voorgestelde artikel 372 Sr toe te
voegen als geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, onderdelen, b en c Sv. In de toelichting wordt hierop niet
ingegaan.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo
nodig het voorgestelde artikel 372 Sr toe te voegen als geval voor
voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdelen, b en
c Sv.
3. Overige opmerkingen feitenonderzoek
a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten
De Afdeling heeft opmerkingen gemaakt over het toekennen van dezelfde
algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid aan de officier
van justitie, de opsporingsambtenaar en aan de rechter-commissaris.
Graag verduidelijk ik dat met de zinsnede «of, indien de artikelen de
hulpofficier of de opsporingsambtenaar als bevoegd aanwijzen» in het
voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv wordt bedoeld dat de bevoegdheden omschreven in de artikelen 96 en 96a Sv worden uitgeoefend door
de opsporingsambtenaar. Het feit dat de officier van justitie in het
voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv als eerste wordt genoemd, doet
daaraan niet af. In zoverre beoogt de regeling dan ook niet toekenning van
dezelfde (algemene) beslagbevoegdheden aan meerdere autoriteiten. Wat
betreft de toekenning van de beslagbevoegdheden aan zowel de
rechter-commissaris als de opsporingsambtenaar merk ik op dat de
toekenning van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid voor de
rechter-commissaris ten behoeve van het feitenonderzoek samenhangt
met de doorzoekingsbevoegdheid van woningen waarvoor de wet de
rechter-commissaris als de eerstbevoegde autoriteit aanwijst (vgl. de
artikelen 97 en 110 Sv).
b. Toetsing rechter-commissaris
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling wordt in de memorie van
toelichting aandacht besteed aan de toetsing door de rechter-commissaris
van de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van een van
de beslagbevoegdheden van de artikelen 104 tot en met 110 Sv. Deze
toetsing vindt plaats aan de hand van de hierboven reeds besproken
criteria in verband met de proportionaliteit en subsidiariteit, geformuleerd
in artikel 511aa, derde lid, Sv.
c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek
Artikel 94 Sv bepaalt onder meer wanneer voorwerpen vatbaar zijn voor
inbeslagneming. Aan het advies van de Afdeling om deze bepaling in het
feitenonderzoek expliciet van overeenkomstige toepassing te verklaren is
gevolg gegeven. Gelet op het doel van het feitenonderzoek – het
beantwoorden van de vraag of het geweld door de opsporingsambtenaar
is gebruikt conform de geweldsinstructie – mogen evenwel alleen
voorwerpen in beslag worden genomen die kunnen dienen om de

45

Opmerking verdient dat dood door schuld ook geen geval voor voorlopige hechtenis oplevert
(artikel 307 Sr).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

12

waarheid aan de dag te brengen en niet om bijvoorbeeld wederrechtelijk
verkregen voordeel aan te tonen.
d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek
Het advies van de Afdeling is overgenomen. De voorgestelde strafbepaling van artikel 372 Sr is toegevoegd aan artikel 67, eerste lid, onderdeel
b, Sv als een geval waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden
gegeven. Hiermee wordt het mogelijk gemaakt dat in een opsporingsonderzoek in verband met een verdenking van overtreding van artikel 372 Sv
alle opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering kunnen
worden uitgeoefend die ook in het feitenonderzoek kunnen worden
uitgeoefend.
B. De strafbaarstelling
4. Voorzienbaarheid
De voorgestelde strafbaarstelling luidt, voor zover relevant: «De
ambtenaar aan wie de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en
aan wiens schuld is te wijten dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde
schendt.» (...)46 Onder geweldsinstructie wordt verstaan «de bij of
krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsprongsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de
ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van
geweld».47
De Afdeling merkt op dat het culpoos schenden van de geweldsinstructie
door een ambtenaar de kern van de voorgestelde strafbaarstelling betreft.
Van de algemeen verbindende voorschriften bevat enkel de geldende
Ambtsinstructie precieze voorschriften over het gebruik van een aantal
geweldsmiddelen, zoals vuurwapens, pepperspray en de inzet van een
politiehond.48 Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het overige
geweldgebruik door opsporingsambtenaren moet worden teruggevallen
op de in artikel 7 van de Politiewet 2012 opgenomen algemene beginselen
van proportionaliteit en subsidiariteit en de pendant daarvan in artikel 6
van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.49 Deze bepalingen,
waarin de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn
neergelegd, munten niet uit in precisie.50 Het voorgaande betekent dat het
bestanddeel «schenden van de geweldsinstructie» deels weinig precies is
bepaald. Het lex certa beginsel vereist dat een delictsomschrijving zo
precies mogelijk is geformuleerd. Voor een ieder moet zo veel mogelijk
voorzienbaar zijn welke concrete handelingen (of het nalaten ervan) tot
46

Artikel 372 Sr, als voorgesteld.
Artikel 90novies, Sr, als voorgesteld.
48
Alsmede het gebruik van de elektrische wapenstok en handboeien. Andere geweldsmiddelen,
zoals bijvoorbeeld de nekklem zijn niet specifiek genormeerd. Vgl. de dood van Mitch
Henriquez; https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@95976/mh/ Op basis van het
NFI-rapport concludeert het openbaar ministerie dat Mitch Henriquez is overleden door
verstikking, waarschijnlijk veroorzaakt door geweld op zijn hals door een nekklem, waarbij het
geweld op zijn neus en het gebruik van pepperspray tevens een rol kunnen hebben gespeeld.
49
Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 bepaalt: De ambtenaar van politie die is aangesteld
voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn
bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee
beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt
en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo
mogelijk een waarschuwing vooraf. Artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet op de
Bijzondere opsporingsdiensten bepalen hetzelfde voor ambtenaren van de bijzondere
opsporingsdiensten.
50
Weliswaar vormen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ook de kern van de
(on)geschreven rechtvaardigingsgronden, maar daar speelt het lex certa beginsel niet omdat
het niet gaat om strafbaarstellingen, maar om strafuitsluitingsgronden.
47

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

13

straffen kunnen leiden. De Afdeling begrijpt dat het lastig is om de
voorgestelde delictsomschrijving te preciseren. Met het oog op het
bevorderen van de voorzienbaarheid zouden evenwel de overige
geweldsmiddelen zo mogelijk nader kunnen worden genormeerd.
Momenteel wordt de Ambtsinstructie herzien.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en
om het gebruik van de verschillende geweldsmiddelen zo mogelijk in de
te wijzigen Ambtsinstructie nader te normeren.
B. De strafbaarstelling
4. Voorzienbaarheid
De Afdeling vraagt aandacht voor het lex certa-beginsel, dat vereist dat
een delictsomschrijving zo precies mogelijk is geformuleerd. Voor een
ieder moet zoveel mogelijk voorzienbaar zijn welke concrete handelingen
strafbaar zijn. Op dit moment wordt de Ambtsinstructie voor de politie, de
Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (de
Ambtsinstructie) herzien. Naast de wijziging van de Ambtsinstructie in
verband met een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van een geweldsaanwending is nog een andere wijziging van de
Ambtsinstructie in voorbereiding. Bij deze wijziging worden de
voorschriften voor het gebruik van geweld waar nodig herzien en
aangevuld. Hierbij wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de nieuwe
strafbepaling. De voorschriften moeten zo precies mogelijk worden
geformuleerd, zodat het voor een opsporingsambtenaar duidelijk is hoe
hij dient te handelen en het daarmee voorzienbaar is wanneer hij zich
schuldig maakt aan het voorgestelde delict van artikel 372 Sr. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is dit toegelicht in de memorie van
toelichting.
5. Schuldverband
In zijn advies over het voorstel stelt de Raad voor de rechtspraak (hierna:
Rvdr) dat de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt op basis van
de voorgestelde strafbaarstelling eerder en sneller strafbaar is dan op
basis van de bestaande strafbepalingen als doodslag, mishandeling en
dood door schuld.51 De Rvdr wijst erop dat bij de delicten (zware)
mishandeling of doodslag er altijd sprake moet zijn van opzet, en dat bij
culpoze delicten sprake moet zijn van schuld aan het gevolg (de dood of
het letsel). De voorgestelde strafbepaling kan daarmee volgens de Rvdr
tot gevolg hebben dat de ambtenaar eerder en vaker strafbaar is dan
onder het huidige regime, nu in het voorstel de voorwaarde voor opzet op
of schuld aan het gevolg van die overtreding van de geweldsinstructie
ontbreekt.
In reactie hierop wordt in de toelichting gesteld dat nog daargelaten of dit
oordeel van de Rvdr kan worden onderschreven, in het bijzonder omdat
het gebruik van geweld uit zijn aard (voorwaardelijk) opzet op de
gevolgen met zich brengt, het geenszins de bedoeling is om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren die in hun functie
geweld hebben gebruik uit te breiden.52
Bij deze reactie merkt de Afdeling het volgende op. Niet duidelijk is hoe
het antwoord van de Minister dat het niet de bedoeling is om de aansprakelijkheid uit te breiden, zich verhoudt tot de voorgestelde wettelijke
51
52

Advies van 11 juli 2016, blz. 3.
Toelichting op artikel 372 Sr, vierde tekstblok.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

14

systematiek. Op grond van deze systematiek ligt het in de rede dat in de
voorgestelde strafbaarstelling de gevolgen onder 1–3 van het voorgestelde artikel 372 Sr (enig lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de
dood) zijn onttrokken aan het te bewijzen schuldverband.53 Dat betekent
dat in de voorgestelde strafbaarstelling het bewijs van de schuld
uitsluitend is gekoppeld aan het schenden van de geweldsinstructie en
niet aan de gevolgen daarvan. Wel moet er causaal verband zijn tussen
het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg.54
Anders gezegd: bij het delict dood door schuld is schuld aan de dood
vereist, terwijl op grond van de redactie van de voorgestelde strafbaarstelling er aansprakelijkheid bestaat in geval van schuld aan de schending
van de geweldsinstructie, met letsel of de dood als gevolg.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in de toelichting, mede
aan de hand van voorbeelden, nader in te gaan op de reikwijdte van de
voorgestelde strafbaarstelling in het licht van de wetssystematiek, in het
bijzonder in verhouding tot het delict dood door schuld.
5. Schuldverband
Conform het advies van de Afdeling is in de memorie van toelichting
nader ingegaan op het schuldverband in de nieuwe strafbepaling van
artikel 372 Sr. Het feit dat het bestanddeel schuld in deze nieuwe bepaling
zich niet richt op de gevolgen van de schending van de geweldsinstructie
leidt er niet toe dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren wordt verruimd. De gevallen die onder de nieuwe delictsomschrijving zullen worden vervolgd, vallen nu reeds onder de delictsomschrijving van een van de bestaande geweldsdelicten in het Wetboek van
Strafrecht. Anders dan bij de laatstgenoemde delicten stelt de nieuwe
strafbaarstelling echter veel scherper een beoordeling van de toepassing
van de geweldsinstructie voorop. Die benadering doet naar mijn oordeel
meer recht aan de taak en bevoegdheid van de opsporingsambtenaar.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
G.A. van der Steur
53

Dat de gevolgen uit 1–3 gelden als geobjectiveerde bestanddelen volgt uit de wetssystematiek.
In artikel 158 Sr dat dezelfde formulering kent, zijn de gevolgen onder 1–3 eveneens geobjectiveerd. Vgl. bijvoorbeeld T&C Sr, artikel 158, aantekening 9.
Overigens is de opmerking in de toelichting dat het gebruik van geweld opzet op de gevolgen
meebrengt in dit verband minder relevant, aangezien het bij de voorgestelde strafbaarstelling
om een culpoos delict gaat en niet om een opzetdelict. Voorts is de opmerking dat het gebruik
van geweld uit zijn aard opzet op de gevolgen meebrengt niet zonder meer juist. Vlg.
bijvoorbeeld de zaak tegen de politieagent die een 17-jarige jongen doodschoot op station
Holland Spoor in Den Haag (ECLI:RBDHA:2013:18257, rechtsoverweging 3.4.2.2.5). De
rechtbank overweegt dat de verdachte zich vanwege opleiding en ervaring als politieagent
weliswaar bewust was van de aan het gebruik van vuurwapens verbonden risico’s, waarvan
de grootte varieert afhankelijk van de omstandigheden waarin geschoten wordt. «Hieruit volgt
echter niet zonder meer dat verdachte op het moment dat hij in de richting van Rishi schoot
willens en wetens de aanmerkelijke kans op een fataal schot heeft aanvaard.»
54
Toelichting op artikel 372 Sr, vierde tekstblok.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 641, nr. 4

15