Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

32 440

Nieuwe regels omtrent aanbestedingen
(Aanbestedingswet 20..)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
INHOUDSOPGAVE
I

ALGEMEEN

3

1.

Inleiding

3

2.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5

Huidig aanbestedingskader
Voorgeschiedenis
Regelgeving
Aanvullende initiatieven door aanbestedende diensten
Rechtsbescherming
Opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid

3
3
3
4
5
5

3.
3.1
3.2

Ambities wetsvoorstel en aanvullende maatregelen
Inleiding
Verbeteren toegang van ondernemers tot overheidsopdrachten
Uniformering van de aanbestedingspraktijk
Verlaging administratieve lasten
Ruimte bieden aan innovatie en duurzaamheid
Laagdrempelige klachtenafhandeling
Verbetering naleving aanbestedingsregels
Ondersteuning en stimulering verdere professionalisering

6
6
6

3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
3.8
4.
4.1

kst-32440-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2010

7
8
9
10
11
13

4.2
4.3
4.4
4.5
4.6

Maatregelen in het wetsvoorstel
Europese beginselen en nationale uitgangspunten bij
aanbesteden
Uitschrijven procedures
Uniforme eigen verklaring
Kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken
Verplicht gebruik TenderNed bij aankondiging
Verbeterde toetsing integriteit

16
17
17
18
18

5.
5.1
5.2
5.3

Aanvullende maatregelen
Handreiking proportionaliteit
Voorstel klachtenafhandeling
TenderNed

19
19
20
21

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

13
13

1

5.4
5.5

Professionalisering met behulp van PIANOo
Overzicht maatregelen

21
22

6.
6.1
6.2
6.3

Structuur wetsvoorstel
Opbouw wetsvoorstel
Terminologie wetsvoorstel
Implementatiemethode Europese aanbestedingsrichtlijnen

24
24
24
24

7.
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
7.6
7.7
7.8
7.9

Gevolgen voor de lasten
Lasten bij aanbesteden
Lastenverlaging door verbeterde uitvoeringspraktijk
Meting lasteneffecten maatregelen
Overzicht totale lastenontwikkeling
Lastenontwikkeling per maatregel
Effecten digitalisering door TenderNed
Kwalitatieve effecten
Alternatieven
Overige bedrijfseffecten

25
25
26
26
27
27
29
30
31
31

8.
8.1
8.2

32
32
38

8.3

Consultatie
Consultatie belanghebbenden
Aanbevelingen Raad van Advies voor de nieuwe
Aanbestedingswet
Consultatie Raad voor de rechtspraak

9.

Ervaringen in het buitenland

40

10.

Notificatie

41

II

ARTIKELEN

42

III

TRANSPONERINGSTABELLEN

118

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

40

2

I ALGEMEEN
1. Inleiding
Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor
aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een transparante en
effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding,
waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.
Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde, toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen1 en rechtsbeschermingsrichtlijnen2 ter bevordering van de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het
wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen
zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse
procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk
zodat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer
en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen
benutten.
2. Huidig aanbestedingskader
2.1 Voorgeschiedenis

1
Richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 31 maart 2004 houdende coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van
opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PbEU L
134) en richtlijn nr. 2004/18/EG van het
Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende
de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor
werken, leveringen en diensten (PbEU L 134).
De reeds voltooide implementatie van deze
richtlijnen vond plaats in het Besluit aanbestedingen speciale sectoren en het Besluit
aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. In paragraaf III van deze memorie
van toelichting zijn transponeringstabellen
opgenomen.
2
Richtlijn nr. 2007/66/EG van het Europees
Parlement en de Raad tot wijziging van de
richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EEG van de
Raad met betrekking tot de verhoging van de
doeltreffendheid van de beroepsprocedures
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
(PbEU L 335). Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden. De transponeringstabel is opgenomen in deel III van deze
memorie van toelichting.

Tot 2004 werd de Europese aanbestedingsregelgeving in Nederland
geïmplementeerd door verwijzing naar de (destijds geldende) Europese
aanbestedingsrichtlijnen in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen. Begin 2004 werden twee nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen vastgesteld: richtlijn nr. 2004/17/EG en richtlijn nr. 2004/18/EG van
het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart
2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEU L 134)
(verder: richtlijn nr. 2004/18/EG). Deze richtlijnen zijn in 2005 vanwege de
korte implementatietermijnen tekstueel vrijwel één op één geïmplementeerd in twee algemene maatregelen van bestuur, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass), gebaseerd op de Raamwet
EEG-voorschriften aanbestedingen.
In 2003 presenteerde de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid,(hierna: PEC) haar rapport (Kamerstukken II 2002/2003 28 244). In de
kabinetsreactie op dit rapport kondigde het toenmalige kabinet aan te
komen met een strakker en eenvormiger juridisch aanbestedingskader
voor overheidsopdrachten, dat tegelijkertijd ruimte zou bieden aan de
verschillende soorten aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven om via maatwerk de beste prijs-kwaliteitverhouding te
realiseren. Mede om invulling te geven aan dit voornemen is in 2006 een
nieuw wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend (Aanbestedingswet,
Kamerstukken II 2006/2007, 30 501). Dit wetsvoorstel is in juli 2008 door de
Eerste Kamer verworpen.
2.2 Regelgeving
De regels en voorschriften die in de huidige situatie van
toepassing zijn op aanbestedingen verschillen naar gelang sector
en omvang van de opdracht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

3

2.2.1 Regelgeving boven de Europese drempelwaarden
De Europese aanbestedingsrichtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG
zijn van toepassing op opdrachten voor werken, leveringen en diensten
door aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven, waarvan de
waarde een bepaalde drempelwaarde overstijgt. . De hoogte van de
toepasselijke drempelwaarde is weer afhankelijk van het soort opdracht
(voor werken of voor leveringen en diensten). De hoogte van de drempelbedragen wijzigt iedere twee jaar. Per 1 januari 2010 gelden de volgende
bedragen:
Aanbestedende dienst
Centrale overheid
Decentrale overheid en publiekrechtelijke instellingen
Speciale sectorbedrijven

Leveringen en diensten

Werken

€ 125.000
€ 193.000
€ 387.000

€ 4.845.000
€ 4.845.000
€ 4.845.000

Boven de Europese drempelwaarden geldt een aantal beginselen uit de
Europese aanbestedingsrichtlijnen; de beginselen van non-discriminatie,
gelijkheid en transparantie. Ook geldt het beginsel van proportionaliteit
dat in de overwegingen bij deze richtlijnen is opgenomen. Voorts bepalen
de Europese aanbestedingsrichtlijnen dat een aanbestedende dienst of
speciale-sectorbedrijf boven de Europese drempelwaarden mag kiezen uit
een beperkt aantal procedures. Bij iedere procedure is aangegeven hoe
deze moet worden aangekondigd, welke uitsluitinggronden gelden, en
welke geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningcriteria een opdrachtgever mag hanteren.
In het Bao en het Bass is ter implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen een regeling opgenomen voor de toetsing van de integriteit van
ondernemers. Op grond hiervan dienen ondernemers op verzoek van de
aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf een «Verklaring omtrent
het gedrag» (verder: VOG) te overleggen om aan te tonen dat hun bedrijf
niet is veroordeeld voor het begaan van (bepaalde) strafbare feiten .
2.2.2. Regelgeving onder de Europese drempelwaarden
Voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden gelden in de
huidige situatie geen regels. Wel heeft het Hof van Justitie van de
Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) bepaald dat de beginselen ook gelden voor opdrachten onder
de Europese drempelwaarden met een duidelijk grensoverschrijdend
belang.
2.3 Aanvullende initiatieven door aanbestedende diensten
2.3.1. Aanbestedingsreglement Werken 2005
In het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) staan de
procedures voor aanbestedingen voor werken stapsgewijs uitgeschreven,
zowel voor boven als onder de Europese drempelwaarden. Het ARW
maakt de procedures inzichtelijk zonder voor te schrijven wanneer welke
procedure moet worden toegepast. Daardoor is maatwerk mogelijk en
blijft de inhoudelijke invulling van de aanbesteding de primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst zelf.
Toepassing van het ARW wordt niet wettelijk voorgeschreven. Desondanks hebben de vier bouwdepartementen (Volkshuisvesting Ruimtelijke
Ordening en Milieubeheer, Verkeer en Waterstaat, Landbouw, Natuur en
Voedselkwaliteit, en Defensie) zich door middel van de door de betrokken
ministers vastgestelde Beleidsregels Aanbesteding Werken 2005 (BAW)
aan de toepassing van het ARW verbonden. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal overleg (IPO) en de Unie

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

4

van Waterschappen hebben het ARW aan hun achterban aanbevolen. Dit
zorgt ervoor dat het niet-bindende reglement breed wordt toegepast. Uit
een analyse van ruim 2000 aankondigingen in de bouwsector door de
Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra in 2008 blijkt dat het ARW
in 92% van de aanbestedingen voor werken wordt toegepast.
2.3.2. Beleidsregels aanbestedende diensten
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven hebben vaak eigen
beleidsregels vastgesteld voor aanbesteden onder de Europese drempelwaarden aanvullend op het Bao, het Bass en het ARW. Gemeenten
hebben in 79% van de gevallen een nota aanbestedingsbeleid vastgesteld
en in 89% is het handelen met betrekking tot het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente duidelijk voorgeschreven («Inkopen en
aanbesteden», SGBO 2006). In de beleidsnota en de voorgeschreven
handelingen wordt veelal de interne besluitvorming met betrekking tot
inkoop en aanbesteden geschetst en wordt voorgeschreven vanaf welke
opdrachtwaarde een bepaalde procedure moet worden toegepast. Met de
beleidsregels proberen de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de interne processen te sturen en transparant te zijn naar
ondernemers.
De huidige situatie kan als volgt in een schema worden samengevat:

Boven Europese drempelwaarden

Regelgeving

Aanvullend beleid

Onder Europese drempelwaarden

Regelgeving

Aanvullend beleid

Leveringen en Diensten

Werken

Europese aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd in
Raamwet, Bao en Bass
PIANOo

Europese aanbestedingsrichtlijnen
geïmplementeerd in Raamwet,
Bao en Bass
BAW
ARW
PIANOo
Beginselen, alleen voor opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang
BAW
ARW
Beleidsregels aanbesteden
gemeenten
PIANOo

Beginselen, alleen voor
opdrachten met een duidelijk
grensoverschrijdend belang
Beleidsregels aanbesteden
gemeenten
PIANOo

2.4 Rechtsbescherming

1

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van
21 december 1989 houdende de coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van
overheidsopdrachten voor leveringen en voor
de uitvoering van werken, en Richtlijn
92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992
tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het
plaatsen van opdrachten door diensten die
werkzaam zijn in de sectoren water- en
energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
2
Richtlijn nr. 2009/81/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen door
aanbestedende diensten van bepaalde
opdrachten voor werken, leveringen en
diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en
tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en
2004/18/EG (Pb EU L 216).

In aanvulling op het aanbestedingsrechtelijk kader van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen bepalen de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen1 dat elke ondernemer moet kunnen beschikken over snelle en
doeltreffende rechtsmiddelen wanneer hij zich benadeeld acht in een
aanbestedingsprocedure. Wanneer een ondernemer een geschil heeft met
een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf over een aanbesteding, kan hij dit voorleggen aan de burgerlijke rechter, in de praktijk
veelal de rechter in kort geding.
Recent zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd om op een aantal
punten de doeltreffendheid van rechtsbescherming verder te verhogen.
De implementatie heeft plaatsgevonden in de Wet implementatie
rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira).
2.5 Opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid
Op 13 juli 2009 is een nieuwe richtlijn op aanbestedingsgebied vastgesteld
over het plaatsen van opdrachten op het gebied van defensie- en
veiligheid.2 De structuur, opbouw en inhoud van deze richtlijn heeft veel
overeenkomsten met de richtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG. Wel
bevat de genoemde richtlijn van 13 juli 2009 een aantal specifieke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

5

bepalingen op bijvoorbeeld het terrein van informatiebeveiliging,
onderaanneming en bevoorradingszekerheid. Deze richtlijn, waarvan de
implementatiedatum op 21 augustus 2011 verstrijkt, wordt door middel
van een apart wetsvoorstel geïmplementeerd. Hierdoor wordt een tijdige
implementatie bevorderd. De structuur en inhoud van dat wetsvoorstel
sluit zoveel mogelijk aan op dit wetsvoorstel voor een Aanbestedingswet
20.. .
3. Ambities wetsvoorstel en aanvullende maatregelen
3.1 Inleiding
Jaarlijks koopt de overheid voor ongeveer € 57,5 miljard in («Het totale
inkoopvolume van Nederlandse overheden», Instituut voor Onderzoek
Overheidsuitgaven, 2009). In onderstaande tabel wordt aangegeven hoe
dit volume is verdeeld over de verschillende procedures.

Boven de Europese
drempelwaarden
Onder de Europese
drempelwaarden

Totaal

Nationaal aanbesteed
Nationaal meervoudig onderhands
Overig
Totaal

Aantallen

Volume in miljard €

4.260*

18**

7.783*

Niet bekend***

66.791*

Niet bekend***

Niet bekend
Niet bekend

39,5**

Niet bekend

57,5**

*

Cijfers uit «Lastenontwikkeling aanbestedingsbeleid», SIRA/Significant, 2009.
Cijfers uit «Het totale inkoopvolume van Nederlandse overheden», Instituut voor Onderzoek
Overheidsuitgaven, 2009.
***
Cijfers niet bekend. Wel kan op basis van intrapolatie met gebruik van de geldende verhoudingen voor decentrale overheden uit «Het totale inkoopvolume van Nederlandse overheden»,
Instituut voor Onderzoek Overheidsuitgaven, 2009 geschat worden dat circa € 11 miljard
nationaal wordt aanbesteed en de overige € 19,5 miljard op andere wijze wordt gegund.
**

Deze inkoop vindt plaats met gemeenschapsgeld en maakt de overheid
een belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Het is in het belang
van de belastingbetaler en de ondernemer dat de overheid op een
transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijskwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans
maken op een opdracht. De Nederlandse aanbestedingspraktijk heeft
hierin de afgelopen jaren veel vooruitgang laten zien. Aanbestedende
diensten en speciale-sectorbedrijven hebben steeds meer aandacht voor
professionalisering en modernisering van hun aanbestedingsprocedures.
Ook ondernemers worden ervarener in het deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Niettemin zijn nog steeds verbeteringen nodig en
mogelijk in het huidige kader van regelgeving en aanvullend beleid om
aanbestedende diensten, speciale-sectorbedrijven en ondernemers te
ondersteunen in het aanbestedingsproces. Hieronder wordt ingegaan op
de ambities die het wetsvoorstel en het aanvullend beleid hebben om
hieraan bij te dragen.
3.2 Verbeteren toegang van ondernemers tot opdrachten
Ondernemers maken alleen een goede en eerlijke kans op een opdracht
als de eisen die aan een opdracht worden gesteld in verhouding staan tot
de opdracht. Wanneer zware eisen worden gesteld kan het voorkomen dat
ondernemers, met name het MKB en zelfstandigen zonder personeel,
worden uitgesloten die wel in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

6

Ook hoge lasten kunnen de toegang bemoeilijken. Uit het «Feitenonderzoek voorwaarden in de aanbestedingspraktijk», Berenschot, 2009
(hierna: Feitenonderzoek), waarin de geldende aanbestedingspraktijk in
kaart is gebracht, blijkt dat het huidig aanbestedingskader nog onvoldoende richting geeft op dit terrein.
Uit het Feitenonderzoek komt naar voren dat in 30% van de aanbestedingen een omzetverklaring wordt gevraagd, die vergezeld moet gaan van
een accountantsverklaring. Dit is een zware eis met name voor kleine
ondernemers. Kleine ondernemingen zijn – in tegenstelling tot grotere
ondernemingen – wettelijk niet verplicht hun jaarrekening te laten
goedkeuren. Zij moeten dat dan alsnog laten doen om mee te kunnen
dingen naar een opdracht.
De «Leidraad Aanbesteden voor de Bouw» (Regieraad Bouw, januari 2009)
stelt dat kan worden aangenomen dat in de sector werken een omzeteis in
ieder geval te zwaar is wanneer de gevraagde omzet meer dan vijf maal
de gevraagde referentiewaarde is. De Stichting Aanbestedingsinstituut
Bouw & Infra heeft over 2008 ruim 2000 aanbestedingsaankondigingen in
de bouw geanalyseerd, en kwam tot de conclusie dat in ruim 20% van de
aanbestedingen sprake was van een te zware omzeteis volgens bovengenoemd uitgangspunt. De Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra
rapporteert dat het stellen van te hoge omzeteisen relatief vaker voorkomt
bij gemeenten en publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties dan bij de
rijksoverheid en de provincies. Uit het Feitenonderzoek blijkt daarnaast
dat in 16,7% van de aanbestedingen, waarin zowel een omzeteis als
referentiewaarde gesteld werd, de omzeteis minstens tien keer zo groot is
als de eis voor de referentiewaarde.
In 46% van alle aanbestedingen waarin om referenties wordt verzocht,
wordt gevraagd om referentieprojecten met een waarde vergelijkbaar met
de lopende aanbesteding. Wanneer de eis voor referentieprojecten wordt
gebruikt om ondernemers bij voorbaat af te wijzen, dan belemmert dit de
mogelijkheden voor ondernemers om te kunnen groeien. Ondernemers
die voldoende gekwalificeerd zijn om de opdracht te kunnen uitvoeren,
maar nog niet eerder een opdracht van een dergelijke omvang hebben
uitgevoerd, worden hierdoor uitgesloten van toegang tot de markt.
VNO-NCW stelt in «Overheidsopdrachten? Vergeet het maar!»,VNO-NCW,
2005 dat veel overheidsinstanties geneigd zijn opdrachten samen te
voegen. Uit het Feitenonderzoek blijkt dat bij geclusterde opdrachten met
meerdere opdrachtgevers gemiddeld 4,5 eisen met betrekking tot
technische en beroepsbekwaamheid worden gesteld, tegenover
gemiddeld 3,4 voor alle opdrachten. Dit kan een extra drempel opwerpen
voor ondernemers die in staat zouden zijn de afzonderlijke opdrachten uit
te voeren.
De belangrijkste maatregelen in het wetsvoorstel en het aanvullend beleid
die – in aanvulling op het proportionaliteitsbeginsel dat boven de
Europese drempels geldt – een bijdrage leveren aan verbetering van de
toegang van ondernemers tot overheidsopdrachten zijn:
(i) het expliciet opnemen van het proportionaliteitsbeginsel, met
werkingskracht onder de Europese drempelwaarden (paragraaf 4.1);
(ii) het ontwikkelen van een handreiking proportionaliteit (paragraaf 5.1).
3.3 Uniformering van de aanbestedingspraktijk
De regering is van mening dat het huidige aanbestedingskader nog in
onvoldoende mate leidt tot uniformering van de aanbestedingspraktijk.
Uit het onderzoek «Inkopen onder de Europese aanbestedingsdrempels»,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

7

PricewaterhouseCoopers, 2007 (hierna: PwC, 2007) blijkt dat de procedurele regels voor aanbestedingsprocedures onder de Europese drempelwaarden verschillen per aanbestedende dienst. Ook verschillen de
formulering en vorm van bestekken, geschiktheideisen en selectiecriteria
per aanbestedende dienst. Hoewel te prijzen valt dat aanbestedende
diensten duidelijkheid geven over hoe zij hun aanbestedingsbeleid nader
invullen, worden ondernemers vaak geconfronteerd met steeds weer
andere procedures en eisen, afhankelijk van de opdracht en de aanbestedende dienst bij wie zij inschrijven. Dit levert onnodige lasten op.
Zo kunnen aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven voor de
toetsing van integriteit verschillende methoden gebruiken. De VOG wordt
steeds meer gebruikt (3653 VOG’s in 2008 tegen 1024 in 2005 en dit aantal
stijgt nog ieder jaar). Maar sinds 2002 kunnen aanbestedende diensten
ook een advies vragen op basis van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB). Tevens hebben
diverse aanbestedende diensten eigen instrumenten. Zo maakt de
gemeente Amsterdam gebruik van het Bureau Screenings- en Bewakingsaanpak, dat ondernemingen die in aanmerking willen komen voor de
gunning van een aanbesteding screent.
In aanvulling op de uniformerende werking die reeds uitgaat van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen en het gebruik van het ARW, worden in
dit wetsvoorstel en aanvullend beleid de volgende maatregelen genomen:
(i) het expliciet opnemen van beginselen en uitgangspunten (paragraaf
4.1)
(ii) het uitschrijven van procedures (paragraaf 4.2)
(iii) de uniforme eigen verklaring (paragraaf 4.3)
(iv) gebruik van de uniforme eigen verklaring voor de toetsing van
integriteit (paragraaf 4.6)
(v) de introductie van de gedragsverklaring aanbesteden (gva) (inclusief
toetsing mededingingsrechtelijke overtredingen) (paragraaf 4.6).
3.4 Verlaging administratieve lasten
Ondernemers en aanbestedende diensten geven aan dat de lasten van het
voeren van aanbestedingsprocedures vaak hoog zijn. Het aanbestedingskader geeft nog onvoldoende prikkels voor het verlagen van deze lasten,
terwijl deze hoge lasten een belemmering kunnen vormen voor de
toegang voor ondernemers.
Uit het Feitenonderzoek blijkt dat in 7% van alle aanbestedingen wordt
volstaan met het vragen van een eigen verklaring. Een eigen verklaring is
een document waarin een inschrijver verklaart te voldoen aan de gestelde
uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen.
In het Feitenonderzoek zijn meer dan twintig verschillende bewijsstukken
met betrekking tot technische en beroepsbekwaamheid gevonden en circa
twintig verschillende bewijsstukken met betrekking tot financiële en
economische draagkracht. Het beleid bij het vragen van bewijsstukken
verschilt bovendien per aanbestedende dienst. Accountantsverklaringen
en bankverklaringen worden het minst vaak gevraagd door de rijksoverheid en de provincie. Kleine gemeenten en de rijksoverheid vragen
relatief veel bewijsstukken met betrekking tot financiële en economische
draagkracht. Zij vragen in respectievelijk 15,1% en 19,1% van de openbare
en niet-openbare aanbestedingen vier of meer bewijsstukken, tegenover
circa 6% bij de andere categorieën aanbestedende diensten. De provincies
vragen gemiddeld het laagste aantal bewijsstukken op. Door de grote
verscheidenheid aan eisen moeten ondernemers steeds andere informatie
overleggen, wat hoge lasten veroorzaakt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

8

Uit het Feitenonderzoek komt eveneens naar voren dat de openbare
procedure verhoudingsgewijs veel gebruikt wordt. De openbare
procedure gaat gepaard met relatief hoge lasten wanneer er veel
inschrijvers zijn.
Uit het Feitenonderzoek blijkt dat slechts in 1% van de opdrachten een
vergoeding werd gegeven voor de gemaakte offertekosten. Wanneer hoge
kosten gemaakt moeten worden voor het indienen van een offerte leidt dit
tot minder deelname van ondernemers aan een aanbestedingsprocedure.
Tevens moeten ondernemers dan al hoge kosten maken voordat zij weten
of ze kans maken op de opdracht.
De geldigheidstermijn van een VOG voor aanbesteden wordt door de
aanbestedende dienst bepaald. In 66% van de gevallen hanteert de
aanbestedende dienst een termijn die korter is dan 12 maanden. Dit
betekent dat ondernemingen vaak meerdere VOG’s per jaar moeten
aanvragen, waardoor de lasten van de verklaring relatief hoog zijn.
Daarnaast wordt de ondernemer in slechts 14% van de aanbestedingen
gevraagd te verklaren dat hij in het bezit is van een VOG.
De maatregelen ter vermindering van de lasten in dit wetsvoorstel en in
aanvullend beleid vormen een eenvoudige en praktische invulling van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen. De belangrijkste maatregelen zijn:
(i) de uniforme eigen verklaring (paragraaf 4.3)
(ii) het kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken (paragraaf 4.4)
(iii) het verplicht gebruik van TenderNed bij aankondiging (paragraaf 4.5)
(iv) geldigheidsduur gedragsverklaring aanbesteding van één jaar
(paragraaf 4.6).
3.5 Ruimte bieden aan innovatie en duurzaamheid
De overheid is gezien haar inkoopvolume van meer dan € 60 miljard een
belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Door innovatieve en
duurzame inkoop kan de overheid niet alleen de effectiviteit en efficiëntie
van haar bestedingen verhogen, maar ook de innovatiekracht en
duurzaamheid van het (Nederlandse) bedrijfsleven. Daarbij kan het gaan
om de eerste aanschaf van een nieuw ontwikkeld product. Dan spreekt
men vaak van de overheid als «launching customer».
In de praktijk wordt bij aanbestedingen nog niet optimaal gebruik gemaakt
van het innovatief vermogen van de markt. Door zware eisen krijgen
kleine, maar innovatieve bedrijven onvoldoende toegang tot opdrachten.
Daarnaast kan de kennis over innovatieve mogelijkheden bij een
aanbesteding bij aanbestedende diensten verder worden ontwikkeld. Zo
wordt er bijvoorbeeld nog onvoldoende gebruik gemaakt van de
mogelijkheden om in overleg met de markt te treden om opdrachten
innovatiegericht aan te besteden. Opdrachten worden soms technisch
gespecificeerd, waar een functionele specificatie meer mogelijkheden
biedt aan innovatieve oplossingen. Ook wordt nog onvoldoende gebruikgemaakt van het gunnen op economisch meest voordelige inschrijving
(EMVI) in plaats van alleen op prijs.
Innovatiegericht inkopen vormt een belangrijke pijler van het kabinetsproject Nederland Ondernemend Innovatieland (NOI). Ook op het gebied
van verduurzaming van de inkoop zijn veel initiatieven in gang gezet,
mede naar aanleiding van de ambitie van het Rijk om uiterlijk in 2010 voor
100% duurzaam te gaan inkopen. Provincies, gemeenten en waterschappen, universiteiten en hogescholen hebben eveneens hoge ambities
wat betreft duurzaam inkopen. Op het gebied van duurzaamheid heeft het
Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

9

regierol op zich genomen. Voor veel typen producten en diensten die de
overheid inkoopt zijn inmiddels inkoopcriteria opgesteld voor het
verduurzamen van de inkoop. Deze zijn te vinden op de website van
AgentschapNL. De inkoopcriteria op milieugebied omvatten enerzijds
duurzaamheideisen (geschiktheidseisen ten aanzien van de leverancier,
minimumeisen ten aanzien van producten, diensten en werken en
contractvoorwaarden) en anderzijds duurzaamheidwensen (selectiecriteria
ten aanzien van de leverancier en gunningscriteria ten aanzien van
producten, diensten en werken). Afgesproken is dat overheden de
opgestelde duurzaamheideisen in principe zullen toepassen. Om een nog
beter duurzaamheidresultaat te kunnen behalen is het wenselijk bij de
gunning van opdrachten ook een zwaar gewicht te geven aan de
duurzaamheidwensen. Overheden kunnen ook kiezen voor het toepassen
van verdergaande duurzaamheidcriteria en daarmee voor het bevorderen
van duurzame innovaties.
In de praktijk komt het voor dat ondernemers, zonder dat sprake is van
een aanbesteding, bij een aanbestedende dienst een ongevraagde
aanbieding (unsollicited proposal) doen. Met de ongevraagde aanbieding
van een product of dienst tracht een ondernemer een oplossing te bieden
voor een bestaand probleem, waar de aanbestedende dienst zelf niet om
gevraagd heeft. Soms wordt zelfs een oplossing geboden voor een
probleem dat de aanbestedende dienst zelf nog niet als zodanig had
herkend.
Door een ongevraagde aanbieding kan innovatie de ruimte krijgen. Op de
markt gaan ontwikkelingen snel en is het bijhouden van die ontwikkelingen door de aanbestedende diensten niet altijd mogelijk. Leveranciers
kunnen innovatieve oplossingen hebben waar de aanbestedende dienst
nog geen weet van heeft, maar die een grote verbetering kunnen
betekenen. Het voorstel kan een eerste aanzet zijn maar ook een volledig
uitontwikkeld idee. Aanbestedende diensten die voorbereid zijn op
«ongevraagde aanbiedingen», kunnen inspelen op de kansen die dit voor
hun organisatie, en in breder verband, voor de samenleving kan bieden.
Voor innovatieve bedrijven is het kunnen doen van ongevraagde
aanbiedingen een belangrijke toegangspoort voor hun innovatieve
ideeën. Van belang is dat aanbestedende diensten hun proces van het
ontvangen en beoordelen van voorstellen transparant inrichten zodat
daarmee ondernemers gemakkelijk een ongevraagde aanbieding kunnen
doen. Daarnaast is het belangrijk dat aanbestedende diensten de
verwachtingen van ondernemers in het verdere traject goed managen.
Door verschillende aanbestedende diensten zijn initiatieven genomen om
ondernemers de mogelijkheid te bieden een ongevraagde aanbieding te
doen. Het rijk heeft een aantal loketten ingericht, te weten Idee VROM,
Idee VenW, Koplopersloket Energie (Ministerie van Economische Zaken).
Ook de provincie Gelderland heeft inmiddels initiatieven genomen.
Bezien vanuit het aanbestedingsrechterlijk kader is bevordering van
innovatie en duurzaamheid vooral een zaak van professionalisering. Het
gaat om een betere benutting van mogelijkheden die de regelgeving
biedt. Vandaar dat als belangrijkste maatregel wordt ingezet op het
stimuleren van professionalisering met behulp van PIANOo (paragraaf
5.4).
3.6 Laagdrempelige klachtenafhandeling
Ondernemers die een geschil hebben met een aanbestedende dienst,
beschikken met de kortgeding procedure in het burgerlijk recht over een
effectief en doelwaardig instrument dat hen rechtsbescherming garan-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

10

deert. Toch blijkt in de praktijk de drempel om een dergelijke procedure
aan te spannen relatief hoog te zijn. Dit heeft niet alleen te maken met de
kosten die met het instellen van een dergelijke procedure zijn gemoeid.
Ondernemers willen ook niet graag als klager bekend staan bij de
desbetreffende aanbestedende dienst. Deze terughoudendheid leidt ertoe
dat aanbestedende diensten relatief laat of niet op de hoogte raken van
deze klachten, waardoor ze ook geen mogelijkheid hebben om deze
klachten te gebruiken om hun aanbestedingsprocedures te verbeteren.
In de praktijk bestaan op dit moment twee mogelijkheden om de
aanbestedende dienst al tijdens het verloop van een aanbestedingsprocedure met een klacht te confronteren. Ten eerste kan de ondernemer
rechtstreeks een klacht indienen bij de aanbestedende dienst. Daarnaast
kan de ondernemer in sommige gevallen via zijn brancheorganisatie een
klacht indienen bij de aanbestedende dienst. Uitgangspunt in beide
gevallen is dat indien een ondernemer een klacht indient bij een aanbestedende dienst, de aanbestedende dienst deze klacht in behandeling neemt
en serieus naar deze klacht kijkt. Indien de aanbestedende dienst van
mening is dat de klacht ongegrond is, kan hij de klacht alleen gemotiveerd
naast zich neerleggen.
Het indienen van een klacht via de brancheorganisatie wordt door
ondernemers als positief ervaren. Zij vinden dat op laagdrempelige wijze
met hun klacht wordt omgegaan en zien het als groot voordeel wanneer
hun klacht anoniem kan worden behandeld. Zeker wanneer hun klacht
anoniem kan worden behandeld. Het succes van (anonieme) klachtafhandeling blijft echter afhankelijk van de welwillendheid van de aanbestedende dienst. Als bijdrage aan de huidige praktijk van klachtenafhandeling
worden in het aanvullend beleid de volgende maatregelen genomen:
(i) ondersteuning aan ondernemers bij het opzetten van een aanbestedingsloket, dat de functie heeft van een algemeen adviescentrum
(paragraaf 5.2)
(ii) bemiddeling door aanbestedingsexperts ten behoeve van de verbetering van de aanbestedingspraktijk (paragraaf 5.2).
3.7 Verbeteren naleving aanbestedingsregels
De aanbestedingsregels worden niet altijd nageleefd (rapport Nalevingsmeting Europees aanbesteden 2008). Het onderstaande schema geeft een
overzicht van de naleving over de jaren 2002–2008.
Tabel: naleving inkoopvolume over vier metingen
Naleving per sector (in Euro’s
gemeten)
1. Kerndepartement
2. Gemeente > 100.000
3. Gemeente > 50.000 < 100.000
4. Gemeente > 20.000 < 50.000
5. Gemeente > 10.000 < 20.000
6. Gemeente < 10.000
7. Provincies
8. Waterschappen
9. Academische Ziekenhuizen
10. Politieregio’s (incl. KLPD)
11. Universiteiten
12. Hogescholen

Volume
2002

Volume
2004

Volume
2006

Volume
2008

81%

84%
67%
33%
24%
6%
0%
76%
51%
59%
48%
52%
34%

78%
73%
56%
33%
27%
24%
90%
66%
57%
64%
50%
33%

86%
81%
61%
45%
36%
26%
90%
68%
65%
65%
66%
66%

31%

44%
42%
24%
31%
40%
19%

De naleving wordt sinds 2002 gemeten. Uit de nalevingonderzoeken 2002
en 2004 blijkt dat een gebrek aan naleving van de aanbestedingsregelgeving bij zowel de rijksoverheid als de decentrale overheid. In 2004 is de
naleving van de aanbestedingsregels bij decentrale overheden onderdeel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

11

van de accountantsverklaring geworden. Deze controle heeft de naleving
verbeterd. Dit blijkt uit de nalevingscijfers over 2006 en 2008. Hoewel de
naleving verbeterd is, kan het niveau van de naleving nog verder
verbeterd worden. Er zijn verschillende oorzaken aan te wijzen voor het
gebrek aan naleving van de aanbestedingsregels. Een belangrijke oorzaak
is dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet geïmplementeerd zijn op
een wijze die voor de aanbestedingspraktijk goed werkbaar is. Met het
oog op de korte implementatietermijn zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen indertijd geïmplementeerd op basis van de Raamwet
EEG-voorschriften in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren
(hierna: Bass). Het Bao en het Bass volgen strikt de structuur en tekst van
de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Hierdoor zijn de richtlijnen correct
geïmplementeerd, maar is een vertaalslag naar de praktische bruikbaarheid uitgebleven. Ook bestaat er bij aanbestedende diensten en bij
ondernemers onduidelijkheid over de precieze werking van de richtlijnen,
mede door onduidelijkheid over een aantal begrippen. Omdat bij de
implementatie de structuur van de richtlijnen is gevolgd zijn de aanbestedingsprocedures voorts weinig inzichtelijk. Een vernieuwde implementatie
is daarom nodig. Ook uit de reacties van belanghebbenden in het kader
van de openbare consultatie van het wetsvoorstel bleek dat het merendeel
van de belanghebbenden pleit voor een overzichtelijke en goed leesbare
wet, die bijdraagt aan een uniforme toepassing van de aanbestedingsregels in de praktijk. Met het wetsvoorstel wordt beoogd dat duidelijke en
eenvormige kader te bieden, bijvoorbeeld door eenduidige terminologie
te gebruiken en de regels eenvoudiger op te schrijven met inachtneming
van de wijze waarop de aanbestedingsprocedure in de regel verloopt.
Tenslotte zijn de aanbestedingsrichtlijnen volledig op wetsniveau
geïmplementeerd.
Naast de niet optimale implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen zijn
er nog andere oorzaken aan te wijzen van het gebrek aan naleving van de
aanbestedingsverplichtingen.
a. Verschillende aanbestedende diensten hebben naast het Bao en het
Bass eigen beleidsregels vastgesteld voor hun opdrachten. Dit zorgt
ervoor dat de aanbestedingsregels vaak moeilijk te vinden zijn en
onderling van elkaar verschillen.
b. Ondernemers spannen niet vaak een procedure aan bij de rechter
ingeval een aanbestedende dienst naar hun mening de aanbestedingsregels niet heeft nageleefd. Hierdoor wordt een aanbestedende
dienst niet altijd met de gevolgen van het niet-naleven van de
aanbestedingsverplichtingen geconfronteerd.
c. Een aanbestedingsprocedure wordt vaak als te lastig en tijdrovend
ervaren ten opzichte van de winst die ermee kan worden behaald.
d. Er is op bestuurlijk niveau weinig aandacht voor aanbestedingen.
De oplossing om het niveau van de naleving te verhogen ligt niet zozeer
in extra controle. Preventieve maatregelen kunnen hier juist een bijdrage
aan leveren. Er worden daarom zowel door middel van de opzet en
inhoud van het wetsvoorstel als door middel van aanvullende beleidsinstrumenten maatregelen genomen ter verbetering van de naleving van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen. De belangrijkste maatregelen zijn:
(i) de structuur van het wetsvoorstel (paragraaf 6.1)
(ii) de uniformering van de aanbestedingspraktijk (paragraaf 4.2)
(iii) het gebruik van TenderNed (paragraaf 5.3)
(iv) bemiddeling door aanbestedingsexperts ten behoeve van de
verbetering van de aanbestedingspraktijk (paragraaf 5.2)
(v) het stimuleren van professionalisering met behulp van PIANOo
(paragraaf 5.4).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

12

3.8 Ondersteuning en stimulering verdere professionalisering
In de praktijk blijkt dat verdere professionalisering een belangrijke
bijdrage kan leveren aan de hiervoor gestelde ambities, met name de
ambities op het gebied van innovatieve en duurzame inkoop. Doordat
aanbestedende diensten niet altijd over voldoende praktijkervaring
beschikken met aanbestedingen, is het voor hen moeilijk expertise te
ontwikkelen. Zo komt het voor dat een aanbestedende dienst eisen stelt
die hij niet kan controleren, omdat hij daartoe de kennis ontbeert. Ook
blijkt uit het Feitenonderzoek dat in 85% van de aanbestedingen bij
technische en beroepsbekwaamheid, met uitzondering van referenties,
bewijsstukken worden gevraagd waaraan geen eis is verbonden en dat
deze bewijzen daarom inhoudelijk niet meegenomen worden in de
toetsing. Daarnaast worden geschiktheideisen, selectiecriteria en
gunningcriteria regelmatig door elkaar gebruikt.
De aanbestedingspraktijk kan nog winnen aan transparantie door een
professionelere omgang met aankondigingen en gunningen. Zo wordt
niet altijd duidelijk gemotiveerd waarom een bedrijf wel of niet de
opdracht gekregen heeft. Het is voor dat bedrijf daardoor niet duidelijk op
welk vlak verbetering nodig is. Dit is nadelig voor het bedrijfsleven, maar
ook voor aanbestedende diensten die geen verbetering zien in de
ingediende offerte.
PIANOo stimuleert en ondersteunt reeds de professionalisering bij
aanbestedende diensten. De WIRA levert een belangrijke bijdrage aan
betere motivering van gunningsbeslissingen. In dit wetsvoorstel en
aanvullend beleid zijn de belangrijkste aanvullende maatregelen op dit
gebied:
(i) het opnemen van een uitgangspunt van transparantie (paragraaf 4.1)
(ii) het ontwikkelen van additionele functionaliteiten van TenderNed
(paragraaf 5.3)
(iii) het stimuleren van professionalisering met behulp van PIANOo
(paragraaf 5.4).
4. Maatregelen in het wetsvoorstel
4.1 Europese beginselen en nationale uitgangspunten bij aanbesteden
4.1.1 Doelstelling en afbakening
Naar de mening van de regering is het essentieel dat aanbestedende
diensten en speciale-sectorbedrijven inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure gelijk behandelen en transparant handelen. Daarnaast is
evenzeer van belang dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in dergelijke procedures proportioneel handelen. Dit vormt de
hoeksteen van goed aanbestedingsbeleid waardoor de overheid op een
transparante en effectieve manier kan inkopen tegen de beste prijskwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans
maken op een opdracht. Dit geldt zowel voor opdrachten die binnen als
buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen
vallen.
Het belang van gelijk behandelen en transparant handelen is in Europa
vastgelegd in de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie die voortvloeien uit het Verdrag betreffende werking van de
Europese Unie. Deze beginselen zijn als zodanig vertaald en verankerd in
de Europese aanbestedingsrichtlijnen en dus van toepassing op alle
opdrachten boven de Europese drempelwaarden. Het Hof van Justitie van
de Europese Unie heeft in de afgelopen jaren bepaald dat deze beginselen
doorwerken in en van toepassing zijn op opdrachten buiten het toepas-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

13

singsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen met een duidelijk
grensoverschrijdend belang.
Opdrachten die buiten het toepassingsbereik vallen van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen, en waarbij ook geen sprake is van een duidelijk
grensoverschrijdend belang, beslaan het grootste aantal van het totaal
aan jaarlijkse inkoop door de overheid. Voor deze opdrachten gelden de
Europese beginselen en procedurevoorschriften op grond van de huidige
wet- en regelgeving niet. Ook bij deze opdrachten bestaat evenwel bij
marktpartijen behoefte aan een duidelijk en eenvormig kader, waarbinnen
een gelijk speelveld wordt gecreëerd en waarbij ondernemers door
middel van een open en transparant proces een eerlijke kans op een
opdracht maken en willekeur wordt voorkomen. Om de nodige flexibiliteit
te behouden voor deze opdrachten, maar wel een duidelijk kader te
bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke
behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn. De toepassing
van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag
echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een
beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven om maatwerk toe te passen. In vergelijking met de
Europese beginselen is de reikwijdte van transparantie en gelijkheid bij
toepassing op deze opdrachten daarom beperkter. Ook wordt een
onderscheid gemaakt tussen de toepassing naar gelang het gaat om een
vrijwillige nationale aanbesteding of een meervoudig onderhandse
procedure. Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen
van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of
speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht.
Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse
procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een
verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben.
Naast de hierboven genoemde beginselen en uitgangspunten, is het
beginsel van proportionaliteit, dat in de overwegingen van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, in het wetsvoorstel van
toepassing verklaard op alle nationale en Europese aanbestedingsprocedures. Op basis van het proportionaliteitbeginsel zijn aanbestedende
diensten en speciale-sectorbedrijven verplicht bij het voorbereiden en het
tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en
criteria aan de inschrijver en de inschrijving te stellen, die in een redelijke
verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
4.1.2 Beginselen bij Europese aanbestedingsprocedures
Voor aanbestedingen waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn
en voor aanbestedingen waarvoor dat niet geldt maar die wel een
duidelijk grensoverschrijdend belang hebben gelden de beginselen van
gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit.
Het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn nauw aan
elkaar verwant. Het non-discriminatiebeginsel betreft een negatieve
(passieve) verplichting voor aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven zich te onthouden van het maken van onderscheid op
grond van nationaliteit. Het gelijkheidsbeginsel is breder dan het
non-discriminatiebeginsel en betreft een positieve (actieve) verplichting te
zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.
Het transparantiebeginsel, dat een uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, bestaat uit twee componenten. Ten eerste vloeit uit dit beginsel
voort dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf bij het begin
van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

14

moet betrachten. Ten tweede betekent dit dat de gunning van een
opdracht moet worden gemotiveerd.
4.1.3 Uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures
In het wetsvoorstel zijn uitgangspunten van gelijkheid en transparantie
opgenomen voor opdrachten buiten het toepassingsbereik van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen die geen duidelijk grensoverschrijdend
belang hebben. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven staat
het vrij een keuze te maken bij deze niet-Europese opdrachten tussen de
verschillende procedures. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de
vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse
procedure dan zijn de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van
toepassing. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de enkelvoudig
onderhandse procedure is het wetsvoorstel in zijn geheel niet van
toepassing.
Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt
in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale
aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure Het
uitgangspunt van gelijkheid stelt dat aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven ondernemers gelijk moeten behandelen. Bij de vrijwillige
nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen
toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële
aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op
ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze
manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te
doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht
met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.
Het uitgangspunt van transparantie stelt dat aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven transparant dienen te handelen, onder andere
door hun keuzes te verantwoorden. Net als bij gelijkheid geldt dat bij
vrijwillig nationale aanbestedingsprocedures een verdergaande transparantieplicht geldt dan bij de meervoudig onderhandse procedures. De
transparantie bij meervoudig onderhandse procedures is beperkt tot het
geven van de redenen waarom de aanbestedende dienst of specialesectorbedrijf tot een bepaalde keuze is gekomen.
4.1.4 Proportionaliteitsbeginsel
Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat een aanbestedende dienst of
een speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen
van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de
inschrijver en de inschrijving kan stellen die in een redelijke verhouding
staan tot het voorwerp van de opdracht. Voor maatwerk is ruimte, maar
die kent haar grenzen in het proportionaliteitsbeginsel.
Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor Europese en nationale aanbestedingen en bij meervoudig onderhandse procedures. Dit beginsel geldt
voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Hieronder vallen in ieder
geval de keuze voor een bepaalde procedure, de inhoud van de geschiktheidseisen, het aantal geschiktheidseisen, termijnen, uitsluitingsgronden
en de vergoeding van extra inspanningen tijdens de offertefase.
Daarnaast is een artikel opgenomen, dat bepaalt dat de aanbestedende
dienst bij het samenvoegen van opdrachten acht slaat op de structuur en
de concurrentie in de markt. Een meer concrete uitwerking van de
verschillende onderdelen van het proportionaliteitsbeginsel is te vinden in
de artikelsgewijze toelichting. Hier is onder andere aangegeven dat bij een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

15

meervoudig onderhandse procedure het stellen van bepaalde eisen, zoals
geschiktheidseisen, op zichzelf al disproportioneel is.
In onderstaand schema wordt weergegeven welke beginselen/
uitgangspunten gaan gelden voor opdrachten zowel boven als onder de
Europese drempelwaarden:

Boven Europese drempelwaarden en onder Europese
drempelwaarden met duidelijk grensoverschrijdend
belang
Onder Europese drempelwaarden

Leveringen en Diensten

Werken

Beginselen van transparantie, gelijkheid
en non-discriminatie
Proportionaliteitsbeginsel
Bepaling over samenvoegen
Proportionaliteitsbeginsel
Uitgangspunten van gelijkheid en
transparantie
Bepaling over samenvoegen

Beginselen van transparantie, gelijkheid
en non-discriminatie
Proportionaliteitsbeginsel
Bepaling over samenvoegen
Proportionaliteitsbeginsel
Uitgangspunten van gelijkheid en
transparantie
Bepaling over samenvoegen

4.2 Uitschrijven procedures
De procedures voor aanbestedingen voor werken boven en onder de
drempel zijn stapsgewijs uitgeschreven in het ARW. Hiermee is reeds een
goede stap gezet op weg naar uniformering in de werkensector voor
opdrachten beneden de drempels. Het grootste deel van de opdrachten
vindt echter plaats op het terrein van leveringen en diensten. Het gaat
daarbij om zo’n 70 % van het aantal opdrachten en 46 % van het totale
volume onder de drempel (pag. 21 in Inkopen onder de Europese
aanbestedingsdrempels, PricewaterhouseCoopers, 2007). Voor dit terrein
is tot dusverre nog geen instrument ter uniformering van de procedures
vastgesteld. Met name onder de drempel is er sprake van verschillen in de
aanbestedingsprocedures tussen aanbestedende diensten (PwC, 2007).
Harmonisatie zou een vermindering van de lasten tot gevolg hebben
(«Waarom vraagt u dat?», Significant, 2005). Door het uitschrijven van
procedures voor leveringen en diensten wordt ook op deze terreinen
uniformering en een overzichtelijke aanbestedingspraktijk nagestreefd.
Bovendien bevordert het uitschrijven van procedures dat aanbestedende
diensten bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang die
niet onder de reikwijdte van de richtlijnen vallen, de beginselen op een
correcte wijze naleven.
Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de sector
werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk hoger is
dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen en
diensten niet volledig dezelfde zijn als die bij werken. Voor leveringen en
diensten zulen voor boven en onder de drempels Richtsnoeren worden
opgesteld, die als doel hebben om uniformering en verbeterde naleving te
bereiken. Bij werken is er sprake van één reglement voor opdrachten
zowel boven als beneden de Europese drempels. Dit heeft ertoe geleid dat
de naleving bij werken nog verder is verbeterd. Het Ministerie van
Economische Zaken zal in samenwerking met PIANOo, aanbestedende
diensten en ondernemers een dergelijk instrument uitwerken. Hierbij
zullen tevens de VNG, het IPO, de Unie van Waterschappen en de
Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement (hierna: NEVI)worden
betrokken. Het is wenselijk dat deze richtsnoeren een zo breed mogelijk
draagvlak krijgt, zowel van de kant van de aanbestedende diensten als van
de kant van de ondernemers.
Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te
versterken en te bewerkstelligen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor
leveringen en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt. Het bereiken van
uniformering is in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

16

aanbestedende diensten zelf. Het Rijk heeft hierin reeds enkele stappen
gemaakt, nu de vier bouwdepartementen gebruikmaken van het
ARW.Voorts wordt binnen het Rijk door de directie Faciliteiten-,
Huisvesting- en Inkoopbeleid Rijk van het ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties professionalisering en uniformering van de
inkoop bevorderd. De grootste winst op het terrein van uniformering kan
derhalve behaald worden bij de andere overheden. Met de VNG wordt
een convenant gesloten om te zorgen voor bredere toepassing van het
ARW en het nieuwe instrument voor de sectoren leveringen en diensten
onder gemeenten. Op grond van dat convenant zal de VNG bevorderen
dat gemeenten gaan kiezen voor het gebruik van de richtsnoeren voor
leveringen en diensten en het gebruik van het ARW voor werken.De
regering gaat ervan uit dat hierdoor een belangrijke verbetering in een
meer uniforme aanbestedingspraktijk kan worden bereikt.
Indien een en ander onvoldoende wordt gerealiseerd, biedt artikel 4.27
van dit wetsvoorstel een voorziening. In dat artikel is bepaald dat, indien
uit een evaluatie met betrekking tot de praktijk van aanbesteden na vier
jaar mocht blijken dat de afspraken in het convenant over toepassing van
het ARWen de richtsnoeren voor leveringen en diensten onvoldoende tot
uniformering hebben geleid, bij algemene maatregel van bestuur
procedurele regels kunnen worden gesteld om een meer uniforme wijze
van aanbesteden te bevorderen. Deze regels kunnen inhouden dat aan te
wijzen richtsnoeren moet worden nageleefd. De algemene maatregel van
bestuur kan desgewenst beperkt worden tot een bepaalde groep van
aanbestedende diensten, zoals die groep waar de gewenste uniformering
nog niet voldoende bereikt is. Voor de andere aanbestedende diensten is
het immers dan niet nodig om deze algemene maatregel van bestuur van
toepassing te doen zijn, omdat zij de richtsnoeren reeds gebruiken.
4.3 Uniforme eigen verklaring
In het wetsvoorstel is bepaald dat aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven in eerste instantie aan ondernemers alleen een uniforme
eigen verklaring mogen vragen in plaats van alle bewijsstukken. In een
eigen verklaring verklaart een ondernemer dat hij voldoet aan de
gevraagde uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria.
Uiteindelijk hoeft alleen de winnende ondernemer hiervoor originele
bewijsstukken aan te leveren als de aanbestedende dienst of het specialesectorbedrijf hiernaar vraagt. Ook onder de Europese drempelwaarden
moet gebruik gemaakt worden van de eigen verklaring ter vervanging van
het aanleveren van bewijsstukken. Het is uitdrukkelijk niet het doel van
deze maatregel dat in procedures waar geen bewijsstukken werden
gevraagd, nu gebruik gemaakt zal worden van de eigen verklaring.
Een uniforme eigen verklaring zorgt ervoor dat lasten voor ondernemers
worden teruggebracht doordat zij minder vaak bewijsstukken hoeven aan
te leveren. Daarnaast draagt het bij aan uniformering doordat er een
standaard eigen verklaring zal gaan gelden. Voor aanbestedende diensten
en speciale-sectorbedrijven leidt de uniforme eigen verklaring tot een
vermindering aan uitvoeringslasten, omdat zij niet langer van alle
ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te
verifiëren.
4.4 Kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken
Bepaald wordt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de
aanbestedingsstukken kosteloos aan geïnteresseerde partijen moeten
aanbieden. Het gaat hierbij om alle stukken die relevant zijn voor de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

17

ondernemer bij zowel het maken van een inschatting van de attractiviteit
van de opdracht als bij het opstellen van een inschrijving.
Wanneer een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf de aanbestedingsstukken op meerdere manieren aanbiedt, hoeft slechts een van deze
wijzen kosteloos te zijn. Wanneer de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf stukken moeten reproduceren, kan zij hiervoor de
kostprijs doorberekenen aan geïnteresseerde partijen, mits deze stukken
ook op enigerlei andere wijze kosteloos beschikbaar zijn. Hierbij kan met
name worden gedacht aan grote bouwtekeningen op A0 formaat die
geïnteresseerde partijen vaak niet zelf kunnen reproduceren.
Het kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken zorgt voor een
vermindering van lasten voor ondernemers en verbeterde toegang tot
opdrachten, omdat dit de drempel verlaagt om te beoordelen of ze
geïnteresseerd zijn in deelname aan een aanbestedingsprocedure.
4.5 Verplicht gebruik TenderNed bij aankondiging
In het wetsvoorstel is voorgeschreven dat aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven bij opdrachten boven de Europese drempelwaarden de aankondigingen van de opdracht (o.a. (voor)aankondiging en
gunning) moeten publiceren via een elektronisch systeem voor aanbestedingen. Voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden zonder
grensoverschrijdend belang geldt geen (Europese) verplichting tot
aankondiging. Indien een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf
er toch voor kiest de opdracht openbaar aan te kondigen, is in het
wetsvoorstel bepaald dat hij dit via dit elektronische systeem dient te
doen. De publicatie van de aankondigingen is gratis.
TenderNed is een elektronisch systeem waarmee aanbestedende diensten
en speciale-sectorbedrijven aanbestedingen nationaal en Europees
kunnen aankondigen. Het aankondigingenplatform van TenderNed zal
volledig openbaar en toegankelijk zijn, zolang is voldaan aan eisen van
betrouwbaarheid. Dit betekent dat ook anderen die hiertoe door een
aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn geautoriseerd,
gegevens op TenderNed in kunnen vullen. Voorts wordt bezien of het
mogelijk is andere geautomatiseerde systemen aan TenderNed te
koppelen.
Door de verplichting alle aankondigingen op een centrale plaats te
publiceren, hoeven ondernemers niet langer op verschillende plaatsen te
zoeken. Hierdoor besparen zij tijd en dus lasten. Daarnaast hoeven
aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven geen statistische
gegevens met betrekking tot aanbestedingen meer aan te leveren aan het
Ministerie van Economische Zaken, dat deze op grond van de aanbestedingsrichtlijnen aan de Europese Commissie moet rapporteren (statistiekverplichting). Deze statistische gegevens komen centraal beschikbaar door
TenderNed. Dit bespaart lasten voor aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven en vergroot de betrouwbaarheid van de statistieken.
TenderNed gaat hiermee een dienst van algemeen economisch belang
vervullen.
4.6 Verbeterde toetsing integriteit
Het wetsvoorstel bevat een verbeterde regeling voor de toetsing van
integriteit ten opzichte van de huidige aanbestedingsregelgeving. De
beslissing of en hoe te toetsen ligt bij de aanbestedende dienst of
speciale-sectorbedrijf. Indien de aanbestedende dienst of specialesectorbedrijf besluit te toetsen op integriteit, doet deze dat in eerste

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

18

instantie via de eigen verklaring. Voor integriteit geldt vervolgens net als
voor de andere onderdelen van de eigen verklaring, dat aanbestedende
diensten of speciale-sectorbedrijven aan de winnaar of geselecteerden om
een bewijsstuk kunnen vragen. Dit bewijsstuk is de «gedragsverklaring
aanbesteden». De aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf is niet
verplicht om naar een gedragsverklaring aanbesteden te vragen. Indien
een ondernemer geen gedragsverklaring aanbesteden kan overleggen,
betekent dit niet dat deze ondernemer automatisch is uitgesloten van
deelname aan de aanbestedingsprocedure. De afweging om een
ondernemer uit te sluiten ligt bij de aanbestedende dienst of het specialesectorbedrijf zelf.
De nieuwe regeling voor toetsing van integriteit schept uniformiteit
doordat de integriteit van de ondernemer altijd in eerste instantie door
middel van de uniforme eigen verklaring wordt gevraagd. Verder is de
gedragsverklaring aanbesteden breder dan de bestaande VOG, omdat ook
mededingingsrechtelijke overtredingen worden meegenomen. Hierdoor
hoeven aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven niet langer
op eigen en dus verschillende wijze te toetsen op mededingingsovertredingen.
De geldigheidstermijn van de gedragsverklaring aanbesteden is twaalf
maanden. Dit maakt een einde aan de uiteenlopende termijnen die nu in
de praktijk worden gehanteerd. Twaalf maanden is langer dan de thans
gebruikelijke termijnen. Ondernemers hoeven daarom voortaan minder
vaak een nieuwe verklaring aan te vragen, wat zorgt voor een vermindering van de aanbestedingslasten.
5. Aanvullende maatregelen
Naast dit wetsvoorstel worden beleidsmaatregelen voorgesteld die
ondersteuning en richting geven aan de aanbestedingspraktijk en, waar
nodig, verdere professionalisering ondersteunen en stimuleren. Met deze
aanvullende maatregelen levert de regering maatwerk dat aansluit bij de
verschillende doelgroepen en wat ze nodig hebben om (verder) te
professionaliseren. Binnen de aanbestedende diensten kunnen als
doelgroepen onderscheiden worden inkopers en bestuurders. Daarnaast
moet rekening gehouden worden met de verschillende behoeftes van
grote aanbestedende diensten die vaak aanbesteden en kleinere aanbestedende diensten die af en toe een aanbesteding doorlopen. Kleine
aanbestedende diensten die in de praktijk minder vaak aanbesteden,
zullen bijvoorbeeld minder mogelijkheden hebben om de benodigde
expertise op te bouwen. Hierdoor zullen zij een grotere behoefte hebben
aan gestandaardiseerde hulpmiddelen.
Onder ondernemers lijkt vooral een behoefte aan ondersteuning te
bestaan bij kleine ondernemers die relatief weinig inschrijven en bij
nieuwkomers in de aanbestedingsmarkt.
5.1 Handreiking proportionaliteit
Door de grote diversiteit van aanbestedingen verschilt de invulling van
het proportionaliteitsbeginsel per opdracht, waardoor maatwerk noodzakelijk is. Om aanbestedende diensten bij de invulling van het proportionaliteitsbeginsel te ondersteunen en richting te geven, zal een handreiking
proportionaliteit worden opgesteld. Door middel van het opnemen van
best practices wordt inzichtelijk gemaakt wat in een bepaalde situatie
doorgaans wel en niet proportioneel is. De handreiking zal in ieder geval
ingaan op die onderdelen van het aanbestedingsproces die worden
genoemd in de artikelen 1.7, 1.11 en 1.15. Daarmee wordt aanbestedende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

19

diensten en ondernemers een concreet instrument aangereikt aan de
hand waarvan zij het proportionaliteitsbeginsel kunnen toepassen.
Het Ministerie van Economische Zaken neemt het initiatief om in
samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers
een dergelijke handreiking op te stellen. Ook de VNG, het IPO, de Unie van
Waterschappen en de NEVI zullen hierbij worden betrokken. Inzichten uit
de praktijk zullen leidend zijn bij het opstellen van een handreiking.
Hiertoe zal gebruik worden gemaakt van het in opdracht van Economische
Zaken verrichte Feitenonderzoek naar de voorwaarden in de aanbestedingspraktijk. Ook jurisprudentie zal als basis kunnen fungeren. Reeds
bestaande initiatieven, die onder andere gericht zijn op het invullen van
het proportionaliteitsbeginsel, zoals bijvoorbeeld de «Leidraad Aanbesteden voor bouwopdrachten» die is ontwikkeld door de Regieraad Bouw,
zullen in ogenschouw worden genomen bij het opstellen van de
handreiking. Tevens zal gebruik worden gemaakt van de ervaringen die
zijn opgedaan bij de bestaande klachtenloketten.
5.2 Voorstel klachtenafhandeling
Voorwaarde voor het succesvol afhandelen van klachten is een snelle en
zorgvuldige afhandeling. Een snelle en zorgvuldige afhandeling heeft als
voordeel dat enerzijds ondernemers snel duidelijkheid hebben over de
ingediende klacht en dat anderzijds de aanbestedingsprocedure niet
onnodig wordt vertraagd.
Dit proces is erbij gebaat dat alleen gefundeerde klachten bij een
aanbestedende dienst terecht komen. Adviescentra van brancheorganisaties dragen hier nu al toe bij. Deze adviescentra bestaan niet in alle
branches, waardoor niet iedere ondernemer ergens terecht kan. Om te
zorgen dat alle ondernemers ergens terecht kunnen met vragen en
(mogelijke) klachten over aanbestedingsprocedures zal in overleg met
ondernemers bekeken worden of ondernemers kunnen worden ondersteund bij het opzetten van een aanbestedingsloket dat de functie heeft
van een algemeen adviescentrum. Dit adviescentrum kan (desgewenst
gebundeld) klachten indienen bij de betreffende aanbestedende dienst,
indien het adviescentrum de klacht of klachten, al dan niet gebundeld,
gefundeerd vindt mede bezien vanuit een breder belang. Het adviescentrum zal nauw samenwerken met de reeds bestaande adviescentra van
brancheorganisaties.
In een convenant zal met de vertegenwoordigende organisaties van de
aanbestedende diensten, zoals het VNG, worden afgesproken dat elke
aanbestedende dienst gefundeerde klachten in behandeling neemt. Het
maakt hierbij geen verschil of deze klachten rechtstreeks door de
ondernemer worden ingediend ofwel indirect via het adviescentrum
binnenkomen bij de aanbestedende dienst. Het Ministerie van Economische Zaken neemt het initiatief om in samenwerking met PIANOo,
aanbestedende diensten en ondernemers te komen tot een uniforme
klachtenregeling die kan bijdragen aan een snelle en zorgvuldige
afhandeling van klachten.
Ingeval de aanbestedende dienst en de ondernemer over gegrondheid
van de klacht van mening blijven verschillen, wordt de mogelijkheid
gecreëerd deze klacht voor te leggen aan een groep van experts. Deze zal
tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer proberen te bemiddelen. Het gaat hier niet om een extra rechtsgang, maar om een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid, die een aanbestedende dienst en
ondernemer naast reeds bestaande mogelijkheden kunnen gebruiken. De
uitkomst van de bemiddeling is voor partijen niet bindend; partijen
kunnen op ieder gewenst moment nog naar de rechter.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

20

De bemiddeling door experts is erop gericht om samen met aanbestedende diensten en ondernemers de aanbestedingspraktijk verder te
verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij beide partijen. Bij de
beoordeling van geschillen door de experts zullen reflectanten van
aanbestedende diensten en vertegenwoordigers uit de sector betrokken
zijn. PIANOo zal een ondersteunende rol vervullen bij de bemiddeling
door experts.
5.3 TenderNed
Apart van het aankondigingenplatform worden binnen TenderNed ook
andere functionaliteiten ontwikkeld. Deze functionaliteiten, die op
vrijwillige basis door aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven
gebruikt kunnen worden, zullen er voor zorgen dat TenderNed gedurende
het gehele aanbestedingsproces ondersteuning kan bieden: van het
opstellen van de vooraankondiging tot en met het versturen van de
gunningsbrieven. TenderNed leidt aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven stapsgewijs door de verplichte aankondigingsformulieren
aan de hand van de aanbestedingsregels. Toepassing van deze functionaliteiten zorgt voor digitalisering en uniformering van het aanbestedingsproces. Hierdoor wordt de toegankelijkheid van het aanbestedingsproces
vergroot, met name voor minder ervaren aanbestedende diensten. Tevens
zorgt TenderNed voor betere kenbaarheid van de aanbestedingsregels,
hetgeen de kans op fouten vermindert en zorgt voor aanzienlijk lagere
lasten voor aanbestedende diensten, speciale-sectorbedrijven en
ondernemers. Hierdoor zal TenderNed een bijdrage kunnen leveren aan
een nog betere naleving bij aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven.
In de afgelopen jaren zijn verschillende andere (digitale) initiatieven
ontwikkeld op het gebied van het aankondigen van en inschrijven op
aanbestedingen. Deze initiatieven dragen ook bij aan de beoogde verdere
professionalisering van aanbestedende diensten en ondernemers. Het is
belangrijk dat deze marktinitiatieven zich verder kunnen ontwikkelen in de
kwaliteit en ondersteuning die zij bieden, nu en in de toekomst.
TenderNed vormt vanuit de overheid een belangrijke bijdrage aan deze
verdere ontwikkeling, en is noodzakelijk om op korte termijn een
professioneel, gedegen en betrouwbaar systeem voorhanden te hebben.
5.4 Professionalisering met behulp van PIANOo
PIANOo, ressorterend onder het Ministerie van Economische Zaken, heeft
de afgelopen jaren de professionalisering van aanbestedende diensten
ondersteund door te fungeren als netwerkcentrum. Door aanbestedende
diensten op verschillende manieren bij elkaar te brengen faciliteerde
PIANOo een proces van kennisuitwisseling tussen deze diensten.
De regering is echter van mening dat de ondersteuning van professionalisering nog verder kan worden geïntensiveerd. Uitdagingen bijvoorbeeld
op het gebied van innovatief inkopen vragen om een stevig expertisecentrum dat aanbestedende diensten verregaand kan ondersteunen bij
vraagstukken die zij tegenkomen in hun dagelijkse praktijk. Vandaar dat
PIANOo wordt omgevormd van netwerkorganisatie tot expertisecentrum.
Om deze nieuwe rol gestalte te geven is PIANOo gestart met de ontwikkeling van een aantal initiatieven. PIANOo heeft haar adviesfunctie
versterkt door het aantrekken van een aantal aanbestedingsexperts.
De website www.pianoo.nl is geprofessionaliseerd en bevat actuele
informatie over inkopen en aanbesteden, over de regelgeving en de
praktische toepassing daarvan en best practices. Ook alle recente jurispru-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

21

dentie over aanbesteden wordt aangeboden inclusief adviezen over de
toepassing ervan in de praktijk. Alhoewel de informatie op de site
ontwikkeld is ten behoeve van aanbestedende diensten, blijken ook
ondernemers er regelmatig gebruik van te maken. Verder helpt de
bestekkenbibliotheek aanbestedende diensten bij het vinden van een goed
voorbeeldbestek.
Een belangrijke rol is weggelegd voor partijen in het veld. Aanbestedende
diensten hebben de afgelopen jaren al een professionaliseringsslag
gemaakt, wat terug te zien is in de verbetering in nalevingcijfers uit
«Nalevingsmeting Europees aanbesteden 2008», Significant, 2010. Er zijn
al veel initiatieven ontwikkeld in de praktijk, al dan niet in samenwerking
met PIANOo. Zo heeft de Regieraad Bouw een «Leidraad Aanbesteden»
met bijgaand elektronisch ondersteuningssysteem ontwikkeld dat
aanbestedende diensten stapsgewijs door een proces leidt. De VNG en
MKB Nederland ondersteunen hun achterban met handleidingen en
andere informatie. Een ander voorbeeld is de samenwerking tussen
provincies die met een zogenaamd stoplichtmodel de voortgang in
professionalisering met elkaar vergelijken en van elkaar leren. Ook de
waterschappen hebben deze methode onderling met succes toegepast.
Binnen de NEVI vindt veel kennisuitwisseling plaats en kunnen inkopers
op verschillende niveaus opleidingen volgen.
Samen met aanbestedende diensten en ondernemers wordt door PIANOo
en het Ministerie van Economische Zaken bekeken waar nog extra
inspanningen kunnen worden geleverd. Om versnippering tegen te gaan,
is het belangrijk dat eventuele nieuwe initiatieven aansluiting zoeken bij
de bestaande initiatieven. In ieder geval zal worden ingezet op:
het doorontwikkelen van bestaande benchmarks van de mate van
professionaliteit van aanbestedende diensten (zoals het stoplichtmodel),
zodat bestuurders en inkopers snel inzicht kunnen krijgen in de eigen
organisatie en kunnen bijsturen waar nodig;
het in kaart brengen en opvullen van eventuele omissies in het bestaande
opleidingsaanbod;
het opstellen van handreikingen gericht op specifieke onderwerpen, zoals
duurzaamheid (samen met het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu), innovatie of de toegang van het MKB. Een
voorbeeld hiervan is de reeds genoemde handreiking proportionaliteit.
5.5 Overzicht maatregelen
In onderstaand schema’s wordt een overzicht gegeven van de huidige
situatie voor leveringen en diensten enerzijds en werken anderzijds, en de
maatregelen die worden genomen in het wetsvoorstel en in aanvullend
beleid voor leveringen en diensten en voor werken.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

22

Leveringen en diensten

Boven Europese drempelwaarden

Onder Europese drempelwaarden

Huidige situatie

Nieuwe wetsvoorstel en
aanvullende maatregelen

Regelgeving

Europese aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd in Raamwet, Bao en
Bass

Aanvullend beleid

PIANOo

Regelgeving

Beginselen, alleen voor
opdrachten met een
grensoverschrijdend
belang

Aanvullend beleid

Beleidsregels aanbesteden gemeenten
PIANOo

Implementatie Europese
richtlijnen in Aanbestedingswet
Lastenmaatregelen
Beginselen van transparantie, gelijkheid en nondiscriminatie
Proportionaliteitsbeginsel
Evaluatiebepaling
uniformering
Handreiking proportionaliteit
Richtsnoeren leveringen en
diensten
Klachtenafhandeling
TenderNed
PIANOo
Proportionaliteitsbeginsel
Uitgangspunten van
gelijkheid en transparantie
Lastenmaatregelen
Evaluatiebepaling
uniformering
Handreiking proportionaliteit
Richtsnoeren leveringen en
diensten
Klachtenafhandeling
TenderNed
PIANOo

Werken

Boven Europese drempelwaarden

Onder Europese drempelwaarden

Huidige situatie

Nieuwe wetsvoorstel en
aanvullende maatregelen

Regelgeving

Europese aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd in Raamwet, Bao en
Bass

Aanvullend beleid

BAW
ARW

Regelgeving

Beginselen, alleen voor
opdrachten met een
grensoverschrijdend
belang

Aanvullend beleid

BAW
ARW
Beleidsregels aanbesteden gemeenten

Implementatie Europese
richtlijnen in Aanbestedingswet
Lastenmaatregelen
Beginselen van transparantie, gelijkheid en nondiscriminatie
Proportionaliteitsbeginsel
BAW
Evaluatiebepaling
uniformering
Handreiking proportionaliteit
ARW
Klachtenafhandeling
TenderNed
PIANOo
Proportionaliteitsbeginsel
Uitgangspunten van
gelijkheid en transparantie
Lastenmaatregelen
BAW
Evaluatiebepaling
uniformering
Handreiking proportionaliteit
ARW
Klachtenafhandeling
TenderNed
PIANOo

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

23

6. Structuur wetsvoorstel
6.1 Opbouw wetsvoorstel
Het wetsvoorstel bestaat uit vier delen, die weer zijn onderverdeeld in
hoofdstukken en paragrafen. Het eerste deel bestaat uit begripsbepalingen en bepalingen die voor alle opdrachten binnen en buiten het
regime van de Europese aanbestedingsrichtlijnen gelden, waaronder de
beginselen en uitgangspunten. Ook zijn in deel 1 lastenverlichtende
maatregelen opgenomen die in acht moeten worden genomen bij
opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Het tweede en derde
deel van het wetsvoorstel bestaan uit de implementatie van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen, namelijk in deel twee richtlijn nr. 2004/18/EG
voor aanbestedende diensten en in deel drie richtlijn nr. 2004/17/EG voor
speciale-sectorbedrijven. Het vierde deel bevat overige bepalingen. Het
gaat hier om regels die voor de werking van de delen 2 en 3 van belang
zijn, maar niet, zoals de andere drie delen, rechtstreeks gericht zijn aan
aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven. Tenslotte staan hier
de overgangs- en slotbepalingen in opgenomen.
Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor
aanbesteden, bijvoorbeeld door een eenduidige terminologie te gebruiken
in het gehele wetsvoorstel en te kiezen voor een zo helder mogelijk
taalgebruik. Verschillend taalgebruik in beide richtlijnen is in de delen 2 en
3 vermeden. Daarnaast is iedere procedure stapsgewijs beschreven.
Verwacht wordt dat ook hierdoor het wetsvoorstel bijdraagt aan verbetering van de naleving van de aanbestedingsregels.
6.2 Terminologie wetsvoorstel
In het wetsvoorstel is ervoor gekozen de bepalingen zo helder en scherp
mogelijk neer te zetten. Dit betekent dat de formuleringen van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn «vertaald» in toegankelijk
Nederlands. Daarnaast worden verbeteringen aangebracht in de
begrippen die de richtlijnen hanteren. In de Europese aanbestedingsrichtlijnen wordt op sommige plaatsen eenzelfde begrip in verschillende
betekenissen gebruikt. Zo worden meerdere begrippen gebruikt voor de
aanduiding van de eisen in de selectiefase. In sommige gevallen worden
alle gestelde eisen in deze fase aangeduid als selectiecriteria. In andere
gevallen wordt er een onderscheid gemaakt tussen uitsluitingsgronden en
geschiktheidseisen. Dit leidt tot verwarring in de praktijk. Daarom wordt in
dit wetsvoorstel gekozen voor een eenduidige terminologie. Daarnaast
wordt in dit wetsvoorstel het begrip speciale-sectorbedrijf geïntroduceerd
om aanbestedende diensten te beschrijven die vallen onder richtlijn nr.
2004/17/EG, zodat deze duidelijk te onderscheiden zijn van aanbestedende
diensten die vallen onder richtlijn nr. 2004/18/EG.
6.3 Implementatiemethode Europese aanbestedingsrichtlijnen
De opbouw van deel twee voor aanbestedende diensten en deel drie voor
speciale-sectorbedrijven is gelijk. De Europese aanbestedingsrichtlijnen
worden vrijwel geheel op wetsniveau geïmplementeerd. Op enkele
punten zou regeling op wetsniveau niet praktisch zijn. Het gaat dan
bijvoorbeeld om gedetailleerde bepalingen, zoals het model voor de eigen
verklaring. Daarvoor wordt dan ook voorzien in delegatiebepalingen.
De delen twee en drie bepalen in hoofdstuk 1 voor welke gevallen de
procedurevoorschriften gelden. Dit hoofdstuk begint daarom met de
drempelwaarden, waarboven de voorschriften in deze delen gelden.
Daarnaast wordt in dit hoofdstuk ook duidelijk voor welke opdrachten de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

24

procedurele voorschriften niet gelden. Het gaan hier bijvoorbeeld om
geheime opdrachten, die van de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn uitgezonderd.
De verschillende aanbestedingsprocedures die aanbestedende diensten
en speciale-sectorbedrijven kunnen toepassen, worden weergegeven in
hoofdstuk 2 van beide delen. Bij iedere procedure wordt eerst aangegeven
in welke gevallen een bepaalde procedure kan worden toegepast en welke
stappen de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij het
toepassen van de procedure kan doorlopen. De aanbestedende dienst en
het speciale-sectorbedrijf hebben daarmee onmiddellijk overzicht van de
wijze waarop een aanbesteding verloopt. Bovendien is daarmee ook
duidelijk wat de verschillen zijn tussen de aanbestedingsprocedures.
In hoofdstuk 3 van beide delen van het wetsvoorstel worden de stappen in
de procedures (aankondiging, uitsluiting, geschiktheid, selectie en
gunning) verder uitgewerkt. In hoofdstuk 4 van beide delen staan de
voorschriften voor bijzondere procedures.
Waar nodig wordt in beide delen gekozen voor een dynamische verwijzing
naar de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Dit geldt voornamelijk voor
bepalingen waarvan de Europese Commissie de bevoegdheid heeft om
deze aan te passen. Indien dit soort bepalingen in het wetsvoorstel
zouden worden opgenomen, zou het wetsvoorstel na ieder besluit van de
Europese Commissie hierover moeten worden aangepast. Een voorbeeld
hiervan zijn de drempelwaarden voor de toepassing van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie stelt die tweejaarlijks vast met
een korte inwerkingtredingsperiode. De Europese aanbestedingsrichtlijnen delegeren voorts bepaalde uitvoeringstaken aan de Commissie, in
het bijzonder met betrekking tot het vaststellen van door deze richtlijnen
vastgestelde formulieren. In het wetsvoorstel wordt ook daarnaar
rechtstreeks verwezen.
7. Gevolgen voor de lasten
7.1 Lasten bij aanbesteden
Ondernemers die deelnemen aan inkoopprocedures van aanbestedende
diensten of speciale-sectorbedrijven worden geconfronteerd met
administratieve lasten (AL) en overige lasten (OL). AL zijn lasten die het
Nederlandse bedrijfsleven ondervindt om te voldoen aan informatieverplichtingen, die voortvloeien uit wet- en regelgeving van de overheid. Het
betreft onder meer het bestuderen van de EU-website op aankondigingen,
het bestuderen van de aanbestedingsdocumenten en het aanleveren van
informatie die geen directe relatie heeft met de inhoud van de opdracht,
zoals een inschrijvingsbewijs van de Kamer van Koophandel of een
accountantsverklaring. OL zijn lasten die voortvloeien uit werkzaamheden
die een directe relatie hebben met de inhoud van de opdracht. Bijvoorbeeld het opstellen van een offerte of het bestuderen van een contract.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven worden geconfronteerd met uitvoeringslasten (UL). Deze lasten kunnen enerzijds het gevolg
zijn van werkzaamheden die voortvloeien uit wet- en regelgeving van de
overheid, zoals het aankondigen en publiceren van aanbestedingen.
Anderzijds kunnen deze lasten het gevolg zijn van eigen keuzes van
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven. De lasten die
gepaard gaan met het vergelijken en beoordelen van offertes hangen
bijvoorbeeld samen met de eisen die een aanbestedende dienst stelt aan
de inhoud van de offertes.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

25

Voor overheidsinkopen groter dan € 5.000,– bedroegen de lasten in het
jaar 2006 in totaal ongeveer € 1.14 miljard, waarvan € 367 miljoen aan UL
voor aanbestedende diensten en € 775 miljoen aan totale lasten (€ 170
miljoen aan AL en € 605 miljoen aan OL) voor het bedrijfsleven. Per
procedure zijn de totale lasten het hoogst voor nationale en Europese
niet-openbare en openbare procedures, namelijk ongeveer € 85.000,– tot
€ 95.000,– per opdracht. Meervoudig onderhandse procedures kosten
ongeveer € 5.000,– (Bedragen op basis van het onderzoek «Lastenontwikkeling aanbestedingsbeleid», SIRA/Significant, 2009: hierna
SIRA/Significant, 2009).
7.2 Lastenverlaging door verbeterde uitvoeringspraktijk
Het grootste deel van de lasten van aanbesteden vloeit voort uit de
Europese aanbestedingsrichtlijnen of is een gevolg van een standaard
inkoopproces (bijvoorbeeld het vergelijken van offertes). Lastenvermindering is dan ook voor het belangrijkste deel te bereiken door een betere
uitvoeringspraktijk. Door gebruik te maken van eenvoudige lastenverlagende instrumenten die zich in de praktijk hebben bewezen, en door
uniformering van processen en formulieren is veel winst te behalen. In dit
wetsvoorstel is een aantal gerichte maatregelen opgenomen, waarmee
verbeteringen in de uitvoeringspraktijk worden voorzien. Het gaat om de
verplichte uniforme eigen verklaring, de verplichte aankondiging op
TenderNed en het verplicht kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken.
7.3 Meting lasteneffecten maatregelen
De lasteneffecten zijn berekend voor de aanbestedende diensten, niet
voor de speciale sectorbedrijven. Dezelfde effecten zullen daar ook echter
(deels) optreden en daarmee zullen de lasteneffecten groter zijn dan in
deze paragraaf benoemd.
De maatregelen in dit wetsvoorstel en aanvullend beleid hebben een
lastenverlagend effect, daar waar de uitvoeringspraktijk zich deze
maatregelen nog niet eigen heeft gemaakt. Bij de berekening van de
lasteneffecten wordt daarom expliciet aandacht besteed aan de lastenontwikkeling ten opzichte van de geldende praktijk. De lastenverlichting is in
twee stappen in kaart gebracht: stap één betreft de lastenverlichting die in
de praktijk reeds is gerealiseerd ten opzichte van de nulsituatie in 2006, en
stap twee de lastenverlichting die de betreffende maatregel additioneel
realiseert. Omdat de praktijk zeer divers is, wordt de lastenreductie die
reeds in de praktijk is gerealiseerd in de tabellen weergegeven binnen een
bepaalde bandbreedte. De meting van deze effecten is gedaan in
SIRA/Significant, 2009 onder begeleiding van een begeleidingscommissie
bestaande uit ondernemers, aanbestedende diensten en lastenexperts.
Niet alle effecten van de (lastenreducerende) maatregelen zijn te
kwantificeren. Het gaat hier met name om het opnemen van het proportionaliteitsbeginsel en de effecten van het uitschrijven van procedures.
Paragraaf 4 gaat in op de verwachte effecten van deze maatregelen.
Doordat niet alle (lastenreducerende) effecten kunnen worden gekwantificeerd, zijn de lastenreducties die in deze paragraaf worden gerapporteerd
waarschijnlijk een onderschatting van de reductie die daadwerkelijk wordt
behaald (SIRA/Significant, 2009).
De daadwerkelijke lastenontwikkeling na inwerkingtreding van de
wettelijke maatregelen en de maatregelen uit het aanvullend beleid wordt
ook beïnvloed door ontwikkelingen buiten de wet om. Zo zou het kunnen
zijn dat de naleving van de regelgeving toeneemt, waardoor meer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

26

opdrachten worden aanbesteed. Ook kan het aantal bedrijven dat
deelneemt aan een procedure fluctueren met gevolg voor de lasten van
die procedure. Omdat deze ontwikkelingen buiten wet en aanvullend
beleid om optreden en daarmee ook geen effect zijn van wet en
aanvullend beleid, is in de lastenberekeningen uitgegaan van een
gelijkblijvend aantal procedures en een gelijkblijvend aantal deelnemende
bedrijven.
7.4 Overzicht totale lastenontwikkeling
Sinds 2006 zijn de lasten door ontwikkelingen in de praktijk reeds gedaald
van een totaal van € 1.142 miljoen naar een totaal van tussen de € 1.108
en 1.115 miljoen. De in dit wetsvoorstel voorgestelde wettelijke maatregelen en de additionele functionaliteiten van TenderNed leiden
gezamenlijk tot een potentiële additionele lastenverlichting van € 132 tot
139 miljoen. Hiervan komt ongeveer € 108 tot 113 miljoen terecht bij
ondernemers (waarvan € 19 tot 25 miljoen AL) en ongeveer € 25 miljoen
bij aanbestedende diensten. Hiermee dalen de totale lasten tot tussen de
11,8 en 12,5 procent.
Tabel 1 geeft het totale effect op de lastenontwikkeling weer van de
wettelijke maatregelen. Hierbij is zoals gezegd expliciet aandacht besteed
aan de additionele reductie ten opzichte van de geldende praktijk. De
totale lasten ten opzichte van de nulsituatie in 2006 verminderen met
€ 103,3 miljoen. € 26,3 tot € 33,1 miljoen hiervan is al gerealiseerd door
een slimmere uitvoeringspraktijk. De wettelijke maatregelen realiseren
een additionele reductie van € 70,2 tot € 77 miljoen. Het grootste deel
daarvan komt terecht bij het bedrijfsleven: de AL dalen met € 46,2
miljoen, waarvan € 14,9 tot € 20,5 miljoen door de wet. Dit betekent dat
de wet een additionele AL-reductie van 10,7 tot 14,2 procent realiseert ten
opzichte van de huidige praktijk.

AL
OL
Totaal bedrijfsleven
UL
Totale lasten

Nulsituatie
(2006)

Huidige praktijk (2009)

Wet

Niveau

Niveau (mln €)

Reductie (mln
€)

Reductie
t.o.v.
nulsituatie
2006 (%)

Niveau
(mln €)

Reductie
(miljoen €)

Reductie t.o.v.
praktijk (%)

170,2
604,9
775,0

138,9–144,5
604,9
744,0–749,4

25,7–31,3
0
25,6–31,0

15,1–18,4
0
3,3–4,0

124,0
550,8
674,8

14,9–20,5
54,1
69,2–74,6

10,7–14,2
8,9
9,3–10,0

366,5
1141,5

365,0–365,8
1108,4–1115,2

0,7–1,5
26,3–33,1

0,2–0,4
2,3–2,9

363,5
1038,2

1,5–2,3
70,2–77,0

0,4–0,6
6,3–6,9

7.5 Lastenontwikkeling per maatregel
In tabel 2 staan de hierboven beschreven lastenreducerende effecten per
maatregel uitgesplitst naar de effecten voor het deel boven en onder de
Europese drempelwaarden. Deze effecten zijn berekend ten opzichte van
de huidige praktijk in 2009.

Eigen verklaring

Boven de
drempel/
onder de
drempel

Reductie AL

Reductie OL

Reductie totale
lasten ondernemers

Reductie UL

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Boven

16,6–
22,1
0,0

11,5–
15,9
0,0

0,1–0,2
31,0

0,0
5,1

16,7–
22,3
31,0

2,2–3,0
4,1–4,2

1,6–2,1
0,1

0,4–0,6
0,0

18,2–
24,3
31,0

1,6–2,2
2,8

Onder

Reductie totale lasten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

27

Gratis stukken
TenderNed:
aankondiging
opdrachten
Integriteitstoetsing

Boven de
drempel/
onder de
drempel

Reductie AL

Reductie OL

Reductie totale
lasten ondernemers

Reductie UL

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Mln €

%

Boven
Onder
Boven

0,0
0,0

0,0
0,0

0,5
0,6

0,1
0,1

0,5
0,6

0,1
0,1

0,0
0,0

0,0
0,0

0,5
0,7

0,0
0,1

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0
0,0
nb

0,0
0,0
nb

22,3
0,3
nb

3,7
0,0
nb

22,3
0,3
nb

3,0
0,0
nb

0,4
0,0
nb

0,1
0,0
nb

22,7
0,3
nb

2,0
0,0
nb

Onder
Boven
Onder

Reductie totale lasten

Verplichte uniforme eigen verklaring (zie hoofdstuk 4, paragraaf 3): de
eigen verklaring heeft een grote invloed op de lasten. Voor ondernemers
leidt de maatregel boven de Europese drempelwaarden tot een lastenverlichting van € 16,7 tot 22,3 miljoen en onder deze drempelwaarden tot een
lastenverlichting van € 31 miljoen. Deze lastenverlichting vloeit voort uit
twee effecten. Ten eerste hoeven per procedure niet langer alle
inschrijvers stukken aan te leveren, maar alleen de winnaar of de
geselecteerden. Ten tweede zorgt de uniformering van eigen verklaringen
ervoor dat ondernemers niet langer per aanbesteding specifieke informatie hoeven aan te leveren, maar kunnen volstaan met standaardinformatie. De lastenverlichting bij aanbestedende diensten van € 1,6 tot 2,1
miljoen komt doordat zij minder stukken hoeven te controleren en
gegevens meer uniform krijgen aangeleverd.
Kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken (zie hoofdstuk 4,
paragraaf 4): het lastenreducerend effect is klein, doordat het aantal
aanbestedingen waarbij in de huidige praktijk kosten in rekening worden
gebracht, beperkt is. Daarnaast gaat de berekening ervan uit dat voor de
sector werken kosten in rekening gebracht zullen blijven worden, omdat
ondernemers waarschijnlijk voor bepaalde stukken (zoals bouwtekeningen
op groot formaat) zullen kiezen voor een papieren versie van de aanbestedende dienst, waarvoor gemaakte kosten mogen worden doorberekend.
De maatregel levert ook een kleine besparing (€ 30.000 onder de
Europese drempelwaarden en € 20.000 boven deze drempelwaarden,
vanwege afronding niet zichtbaar in tabel) op aan UL doordat aanbestedende diensten de kosten niet langer hoeven te administreren en innen.
TenderNed: aankondiging van opdrachten (zie hoofdstuk 4, paragraaf 5):
in het wetsvoorstel is opgenomen dat alle aanbestedende diensten hun
opdrachten verplicht op TenderNed moeten aankondigen. Wanneer
ondernemers op één plek en met een goede zoekfunctie alle opdrachten
van aanbestedende diensten kunnen vinden, besparen ze sterk op
zoekkosten. Op dit moment moeten alle Europese opdrachten al worden
gepubliceerd op TED en is op TED ook een zoekfunctie voor handen.
Daarnaast worden alle Europese opdrachten boven de Europese
drempelwaarden ook op de website Aanbestedingskalender.nl geplaatst
of ingelezen, waar ondernemers op basis van een zoekprofiel dagelijks op
de hoogte worden gehouden van nieuwe opdrachten. Daarmee is sinds
2006 in de praktijk reeds een lastenreductie van in totaal € 20,2 miljoen
gerealiseerd.
Voor nationale opdrachten onder de Europese drempelwaarden bestaat
de verplichting voor publicatie op TED echter niet. De aankondigingen van
nationale (openbare en niet-openbare) procedures worden momenteel op
verschillende manieren vormgegeven. Een deel van de publicaties vindt
plaats op een digitale locatie, een ander deel wordt gepubliceerd in een
(nationaal) (dag of vak)blad. Van de digitale aankondigingen wordt een
deel gepubliceerd op Aanbestedingskalender. Een vergelijking tussen de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

28

aantallen aanbestedingen nationaal versus Europees en de aankondigingen op Aanbestedingskalender leidt tot de conclusie dat bij benadering
50% van de nationale aanbestedingen nog elders wordt aangekondigd
(SIRA/Significant, 2009). De maatregel leidt onder de Europese drempelwaarden dan ook tot een lastenverlaging van € 22,3 miljoen voor
ondernemers. Doordat aanbestedende diensten met een vaste publicatieplek kunnen gaan werken, waarmee zij alle ondernemers bereiken,
verminderen ook de lasten voor aanbestedende diensten met € 0,4
miljoen.
Integriteitstoetsing (zie hoofdstuk 4, paragraaf 6): met de gedragsverklaring aanbesteden kunnen aanbestedende diensten de integriteit
toetsen. In de gedragsverklaring worden ook mededingingsrechtelijke
overtredingen meegenomen. Omdat onduidelijk is of en hoe aanbestedende diensten op mededingingsovertredingen toetsen, is het ook
onduidelijk wat het effect op de lastenontwikkeling hiervan is. Wel kan
gezegd worden dat aanbestedende diensten die momenteel zelf
onderzoek doen naar mededingingsovertredingen, niet langer op zoek
hoeven naar de relevante informatie. Dit zou een lastenverlichting voor
aanbestedende diensten inhouden. Het tweede lasteneffect vloeit voort uit
de geldigheidsduur van een jaar van de gedragsverklaring aanbesteden.
Op dit moment vragen aanbestedende diensten regelmatig naar VOG’s
van maximaal drie of zes maanden oud. Dit betekent dat waar een
ondernemer nu nog twee of meer keer per jaar een VOG á € 147,50 moet
aanvragen, hij na de inwerkingtreding van de wet nog maximaal één keer
per jaar een gedragsverklaring aanbesteden hoeft aan te vragen en te
betalen. Dit leidt tot een kleine lastenreductie van € 0,3 miljoen. Daarnaast
scheelt dit de ondernemer natuurlijk ook de tijd en moeite van het
aanvragen. Dit effect is niet gekwantificeerd.
7.6 Effecten digitalisering door TenderNed
Naast de wet, waaronder de verplichte aankondiging op TenderNed,
worden binnen TenderNed ook verschillende additionele functionaliteiten
ontwikkeld (zie hoofdstuk 5, paragraaf 3). Mits aanbestedende diensten
optimaal van deze functionaliteiten gebruik gaan maken, bereikt
TenderNed een lastenreductie van € 38,5 miljoen voor ondernemers en
€ 23,2 miljoen voor aanbestedende diensten. Bij deze berekening is geen
rekening gehouden met gebruik van digitale systemen in de huidige
praktijk, die mogelijke reducties al hebben gerealiseerd. De bestaande
praktijk is te zeer versnipperd om hierop goed oog te krijgen.
Tegenover de structurele lastenverlichting staan de eenmalige lasten voor
het leren omgaan met het systeem. Deze lasten zijn afhankelijk van de
leercapaciteit bij individuele aanbestedende diensten en ondernemers.
Door een uitgebreide hulpfunctie, en actieve promotie en educatie door
TenderNed, zullen de eenmalige lasten waarschijnlijk beperkt blijven.

AL
OL
Totaal bedrijfsleven
UL
Totale lasten

Lasten na invoering wet
(mln €)

Lasten na volledige
benutting TenderNed

Potentiële reductie
TenderNed (mln €)

Potentiële reductie
TenderNed (% t.o.v. huidige
praktijk)

124,0
550,8
674,8
363,5
1038,2

119,7
516,6
636,3
340,3
976,6

4,3
34,2
38,5
23,2
61,6

3,0–3,1
5,7
5,1–5,2
6,3–6,4
5,5–5,6

Niet meegerekend bij deze cijfers is het effect van TenderNed op de
professionalisering van de aanbestedingspraktijk. TenderNed richt zich
onder andere op het verminderen van (juridische) fouten, verbetering van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

29

het kennismanagement en verhoging van de naleving van regelgeving.
Het precieze effect van die professionalisering op de lasten is niet
eenduidig. Zo kan een verhoogde naleving leiden tot meer aanbestedingen en dus hogere lasten. Aan de andere kant zal de vermindering in
fouten waarschijnlijk leiden tot minder gerechtelijke procedures, minder
herstelwerkzaamheden aan bestekken en snellere aanbestedingsprocedures.
7.7 Kwalitatieve effecten
De vorige paragraaf gaf aan dat op enkele punten de effecten van
maatregelen moeilijk of niet te kwantificeren zijn. Twee maatregelen zijn in
hun geheel niet te kwantificeren. Ten eerste het expliciet opnemen van het
proportionaliteitsbeginsel. Ten tweede het uitschrijven van procedures
voor leveringen en diensten. Daarover kunnen slechts kwalitatieve
uitspraken worden gedaan.
Het expliciet opnemen van het proportionaliteitsbeginsel, zoals
beschreven in hoofdstuk 4, paragraaf 1, kan op verschillende manieren
doorwerken op de lasten voor ondernemers en aanbestedende diensten.
Het proportionaliteitsbeginsel heeft een lastenreducerend effect, omdat
het zal leiden tot minder hoge eisen. Hierbij kan worden gedacht aan
bankgaranties voor lagere bedragen dan voorheen gebruikelijk was.
Vanuit lastenperspectief is een belangrijker effect dat bedrijven aan
minder eisen hoeven te voldoen en minder bewijsstukken hoeven te
overleggen, omdat het proportionaliteitsbeginsel ervoor zorgt dat
aanbestedende diensten geen onnodige eisen stellen of om onnodige
bewijsstukken vragen. Aanbestedende diensten zijn minder tijd kwijt aan
het controleren van de bewijsstukken. De invoering van de uniforme eigen
verklaring heeft dit effect al voor een belangrijk deel bereikt. Binnen
openbare procedures realiseert het proportionaliteitsbeginsel aanvullend
daarop nog een vermindering van te overleggen bewijsstukken door de
winnaar. Voor niet-openbare procedures is het effect groter. Ten eerste
heeft het effect door een vermindering van de bewijsstukken voor de
geselecteerden. Ten tweede leidt het proportionaliteitsbeginsel ook tot
een vermindering van het aantal bewijsstukken voor het short listen: de
fase waarin het aantal ondernemingen die worden uitgenodigd tot
inschrijving wordt beperkt.
Het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten, zoals
beschreven in hoofdstuk 4, paragraaf 2, zorgt ervoor dat aanbestedingsprocedures beter worden gestructureerd en minder van elkaar verschillen.
Hierdoor kost het zowel aanbestedende diensten als ondernemers minder
tijd en moeite om een specifieke aanbestedingsprocedure te doorgronden
en te volgen. Een kwantitatieve berekening van de effecten is echter niet
mogelijk, vanwege drie redenen. Ten eerste is de grootte van het effect
moeilijk in te schatten. Een vergelijking met de effecten van het ARW is
bijvoorbeeld niet mogelijk, omdat er al lang met het ARW wordt gewerkt
en er geen nulmeting beschikbaar is van voor die tijd. Ten tweede zullen
de effecten per aanbestedende dienst sterk verschillen, onder andere
omdat aanbestedende diensten verschillen in ervaring en de mate waarin
aanbestedende diensten reeds gebruikmaken van standaardprocedures.
Ten derde kunnen er wellicht tegengestelde effecten optreden. Het
uitschrijven van de procedures kan er enerzijds voor zorgen dat tijd wordt
bespaard bij het doorgronden van de procedures, anderzijds kan het ertoe
leiden dat aanbestedende diensten minder flexibel optreden en de
procedures formaliseren. Doelstelling is dan ook de procedures op een
dusdanige wijze uit te schrijven dat uniformiteit wordt bewerkstelligd,
maar de flexibiliteit van de procedures niet onnodig wordt belemmerd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

30

7.8 Alternatieven
Bij het opstellen van wetsvoorstel en aanvullend beleid zijn verschillende
alternatieven overwogen. Een verbod op het vragen naar informatie die
reeds (elders) binnen de overheid aanwezig is, een prekwalificatiesysteem
een verplichting om bij de aankondiging van een opdracht op TenderNed
ook de aanbestedingsdocumenten te plaatsen.
Bij het vragen om informatie die reeds (elders) bij de overheid aanwezig is
gaat het vooral om informatie uit twee registers: het Handelsregister en
het mogelijk op te richten COVOG register (strafrechtelijke gegevens). Wat
betreft een verbod op het opvragen van informatie uit het handelsregister
loopt een apart traject, in het kader van de Handelsregisterwet. Het is
daarom niet opportuun om deze verplichting apart in het wetsvoorstel op
te nemen. Het openbaar maken van een eventueel op te richten COVOG
register met strafrechtelijke veroordelingen stuit op bezwaren vanwege
privacywetgeving. Er is dus geen aanleiding om in het wetsvoorstel een
verbod op het vragen naar informatie die (elders) binnen de overheid
beschikbaar is, op te nemen.
Een prekwalificatiesysteem richt zich op het verifiëren en up-to-date
houden van gegevens uit de Eigen Verklaring. Een bedrijf dient de
bewijsstukken in bij een onafhankelijke toetsende partij, die de stukken
verifieert. Bij goedkeuring wordt het bedrijf «geprekwalificeerd». Hierdoor
hoeft het bedrijf deze bewijsstukken, wanneer deze tijdens een aanbestedingsprocedure worden gevraagd, niet meer te overleggen. Het bedrijf
betaalt hier een bedrag voor aan de onafhankelijke toetsende partij. In
Duitsland is een dergelijk systeem reeds actief voor de sector Werken. De
lastenreductie komt vooral terecht bij bedrijven die veel aanbesteden,
aangezien vooral dit type bedrijven gebruik zou maken van een dergelijk
systeem. Er is nog onduidelijkheid over de behoefte aan een dergelijk
systeem in de praktijk en over de kosten die gemoeid gaan met het
creëren van het systeem. Daarom wordt nog gekeken naar de verdere
uitwerking en wordt een prekwalificatiesysteem (nog) niet opgenomen in
het beleid.
Tenslotte is nog gekeken naar een verplichting om bij de aankondiging
van een opdracht op TenderNed ook de aanbestedingsdocumenten te
plaatsen. Het plaatsen van deze stukken zou gratis zijn. In de huidige
praktijk worden deze stukken nog regelmatig niet toegevoegd. Het
bijplaatsen van de stukken zou de zoekkosten voor ondernemers
verminderen, waardoor ondernemers en met name MKB-ers gemakkelijker kunnen zien of de opdracht voor hen interessant is. Het bleek nog
niet mogelijk de effecten op de lastenontwikkeling te kwantificeren, maar
het onderzoek SIRA/Significant, 2009 concludeert dat een substantiële
hoeveelheid bedrijven deze documenten nog moet opzoeken en er
daardoor een lastenreducerend effect op de lasten voor bedrijven zal
optreden. De lasten voor aanbestedende diensten zullen licht afnemen. Zij
hoeven geen handelingen meer uit te voeren om documenten
«handmatig» op te sturen en hebben niet langer kosten voor het plaatsen
van de stukken op andere digitale publicatieplatforms. Door het gratis
maken van plaatsen op TenderNed en actieve stimulering in het
aanvullend beleid zullen deze effecten echter ook kunnen worden bereikt.
De regering ziet een verplichting als te zwaar en onnodig.
7.9 Overige bedrijfseffecten
Dit wetsvoorstel beoogt een verlaging van de toetredingsdrempels voor
bedrijven. De verlaging van de lasten, de opname van het proportionaliteitsbeginsel en het bijbehorende aanvullend beleid (handreiking

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

31

proportionaliteit) maken het eenvoudiger voor met name kleine, innovatieve bedrijven om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dit leidt ook
tot intensivering van de concurrentie bij aanbestedingen. Bedrijven zullen
optimaler moeten concurreren op zowel prijs als kwaliteit.
De focus komt te liggen op de optimale prijs-kwaliteitverhouding en een
professionele aanbesteding. Dit zal overheden ertoe aanzetten bewuster
hun vraag te formuleren. Wanneer regels en de bewegingsruimte
daarbinnen beter bekend zijn zullen aanbestedende diensten beter in staat
zijn doelmatigheid te bereiken. Hierbij zal, mede gestimuleerd door
aanvullend beleid, meer aandacht komen voor duurzaamheid en
innovatie. Bedrijven kunnen er op rekenen dat duurzaamheidscriteria en
innovatieprikkels de komende jaren een belangrijke plek zullen verwerven
in aanbestedingen.
8. Consultatie
8.1 Consultatie belanghebbenden
Tijdens de consultatie hebben belanghebbenden de mogelijkheid
gekregen om te reageren op het concept wetsvoorstel. In het consultatiedocument werd specifiek een reactie gevraagd op zes punten: 1) de
uitgangspunten van het wetsvoorstel, 2) algemene beginselen onder de
Europese drempelwaarden, 3) proportionaliteit, 4) uniformiteit, 5)
integriteit, en 6) klachtenloket. Er zijn in totaal 46 reacties ontvangen. De
reacties zijn afkomstig van (vertegenwoordigers van) ondernemers,
(vertegenwoordigers van) aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven, advocatenkantoren en de wetenschap. De reacties hebben
geleid tot aanvulling, verbetering en verduidelijking van het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting. Alleen al vanwege het grote aantal
reacties is het niet mogelijk op alle opmerkingen in te gaan. Hieronder
worden de reacties op de voorgelegde vraagpunten besproken alsmede
enkele onderwerpen die van een aantal kanten naar voren zijn gebracht.
8.1.1 Uitgangspunten van het wetsvoorstel
Ondernemersorganisaties vinden het wetsvoorstel een verbetering van de
huidige situatie en onderschrijven de doelstellingen van het wetsvoorstel.
Ten aanzien van de verhouding tussen wet en aanvullend beleid geven
vertegenwoordigers van ondernemersorganisaties (MKB-Nederland,
VNO/NCW, Bouwend Nederland en MKB-Infra) aan dat zij vinden dat er
nog te weinig in de regelgeving wordt geregeld voor opdrachten onder de
Europese drempelwaarden. Zij denken dat de huidige praktijk niet wijzigt
met aanvullend beleid, dat niet verplicht is.
Vertegenwoordigers van aanbestedende diensten (VNG en IPO) en
inkopers (NEVI) geven juist aan tevreden te zijn dat er geen overregulering
plaats vindt. Zij ondersteunen de voorgestelde verhouding tussen
aanvullend beleid en regelgeving.
Het wetsvoorstel is erop gericht dat de overheid op een transparante en
effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding,
waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.
De grote diversiteit aan opdrachten vraagt om maatwerk en professionaliteit. De regering is dan ook van mening dat niet alles in regelgeving kan
worden gevangen. Daarom wordt in aanvulling op het wetsvoorstel
ingezet op beleidsmaatregelen die ondersteuning en richting geven aan
de aanbestedingspraktijk en waar nodig verder professionalisering
ondersteunen en stimuleren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

32

Naar aanleiding van de consultatie is de verhouding tussen wetgeving en
flankerend beleid op een drietal punten gewijzigd. De algemene beginselen zijn nu zodanig geformuleerd dat het wetsvoorstel en de toelichting
daarop reeds houvast bieden voor de toepassing van de beginselen in de
praktijk. De lastenverlichtingmaatregelen zijn ook onder de Europese
drempelwaarden van toepassing verklaard (integriteitstoets, eigen
verklaring, gratis aanbestedingsstukken, TenderNed). Ten aanzien van
uniformering is een evaluatiebepaling opgenomen. Indien uit de evaluatie
blijkt dat er onvoldoende uniformering is bereikt, kunnen bij AMvB nadere
regels worden gesteld.
8.1.2 Algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden
Ondernemersorganisaties ondersteunen de opname van de beginselen in
het wetsvoorstel.
NEVI stelt in haar reactie zeer tevreden te zijn over de opname van de
algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden. De NEVI is van
mening dat een richtinggevende uitwerking in de Memorie van
Toelichting de meest effectieve manier is om de beginselen nader uit te
werken. Hierdoor wordt uniformiteit gecreëerd wat de kwaliteit van
inkopen en aanbesteden ten goede zal komen.
Vertegenwoordigers van gemeenten en provincies zijn een voorstander
van nadere uitwerking van de algemene beginselen in aanvullend beleid.
Zij denken dat de opname van de beginselen zal leiden tot juridisering.
Ten aanzien van de gelding van de algemene beginselen onder de
Europese drempelwaarden is de regering van mening dat nadere
concretisering in de Memorie van Toelichting de geëigende weg is. Hierbij
is gekozen voor zodanige vormgeving dat de meervoudige onderhandse
procedure in stand blijft. Daarnaast wordt de klachtenafhandeling
verbeterd om juridisering te voorkomen.
8.1.3 Proportionaliteitsbeginsel
Ondernemersorganisaties ondersteunen de opname van een algemeen
proportionaliteitsbeginsel, maar geven aan dat het beginsel nog te weinig
concreet is. Ondernemersorganisaties wijzen erop dat het beginsel in deze
vorm slechts in theorie bescherming zal geven.Zo is volgens Bouwend
Nederland niet aangegeven wanneer een bepaalde werkwijze disproportioneel is.
VNO-NCW en MKB Nederland en MKB INFRA geven aan dat het proportionaliteitsbeginsel een brede werking heeft en bepleiten dat het beginsel
geldt voor alle aspecten van een aanbesteding, inclusief gunningsfase en
contractsvoorwaarden. Bouwend Nederland bepleit opname van
duidelijkere regels in de wet, om juridisering te voorkomen. VNO-NCW en
MKB Nederland geven aan dat aanbestedende diensten een verantwoordingsplicht hebben, en gemotiveerd zouden moeten aangeven waarom de
desbetreffende aanbesteding en de daarbij gehanteerde selectie- en
gunningseisen proportioneel zijn. Naar de mening van VNO-NCW en MKB
Nederland is het onbegrijpelijk dat de toepassing van de handreiking
proportionaliteit vrijwillig zal blijven.
MKB INFRA bepleit een nadere uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel door opname van aanknopingspunten in de memorie van
toelichting. Deze kunnen volgens MKB INFRA nader uitgewerkt worden in
leidraden, die in gezamenlijk overleg tot stand dienen te komen en een
verplichtend karakter behoren te hebben.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

33

Vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en inkopers ondersteunen de opname van een algemeen proportionaliteitsbeginsel, maar
vertegenwoordigers van gemeenten en provincies plaatsen wel enkele
kanttekeningen. IPO geeft aan dat een nadere uitwerking van het
proportionaliteitsbeginsel in aanvullend beleid vereist is. Handreikingen
met concrete voorbeelden zijn naar de mening van IPO de beste instrumenten die kunnen bijdragen aan diversiteit en maatwerk. IPO geeft aan
dat PIANOo hierin ook een rol zou kunnen spelen. De G4 (de Vereniging
van 4 grote gemeenten) vrezen dat de memorie van toelichting en een
handreiking het beginsel zullen oprekken op een manier waar zij geen
voorstander van zijn.
NEVI, daarentegen, geeft aan een grote bijdrage te verwachten van het
opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet aan het
voorkomen van kosten en uitsluiting. Ten aanzien van het aanvullend
beleid bij het proportionaliteitsbeginsel geeft NEVI aan dat aanvullend
beleid tegelijk ruimte (pluriformiteit) en kaders (uniformiteit) moet geven.
NEVI geeft aan dat handleidingen en uitwisselen van bestekken mogelijkheden zijn voor het verbeteren van kwaliteit. De speciale-sectorbedrijven
geven in hun reactie aan dat het uitschrijven van procedures tot
verstarring kan leiden. Zij raden aan het uniformeringsinstrument een
vrijblijvende status te geven.
Naar aanleiding van deze opmerkingen is het proportionaliteitsbeginsel
nader uitgewerkt in de wettekst en memorie van toelichting. Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. In
een handreiking proportionaliteit wordt aangegeven welke eisen bij
specifieke opdrachten het beste in verhouding staan tot die opdrachten.
Een handreiking kan minder professionele aanbestedende diensten
ondersteuning en richting geven bij het formuleren van de meest gepaste
eisen.
8.1.4 Uniformering door het uitschrijven van de procedures voor
leveringen en diensten
In hun reacties geven ondernemersorganisaties aan positief tegenover het
uitschrijven van procedures te staan. Naar de mening van VNO-NCW en
MKB Nederland zal dit zorgen voor een toegankelijkere regelgeving en de
kans op fouten verminderen.
Bouwend Nederland en MKB INFRA zijn van mening dat het reglement
een bindende status moet krijgen. Bouwend Nederland geeft aan dat
daarmee procedures beter voorspelbaar worden en de kans op juridisering wordt verkleind. VNO-NCW en MKB Nederland geven aan te
betreuren dat voor de sector werken geen verplichting wordt ingevoerd
tot het toepassen van een van de (gestandaardiseerde) procedures voor
nationale aanbestedingen. Hierdoor blijft het hanteren van eigen beleid
door de aanbestedende dienst mogelijk. Daarbij geven VNO-NCW en MKB
Nederland aan dat er geen sprake is van het volledig dichtregelen van de
ruimte onder de Europese drempelbedragen. Ook moet gunning uit de
hand mogelijk blijven.
Vertegenwoordigers van gemeenten en provincies geven aan voorstander
te zijn van het ontwikkelen van een reglement voor leveringen en
diensten. De G4 en IPO plaatsen beide daarbij de kanttekening dat de
toepassing op vrijwillige basis dient te geschieden. Een aanbestedende
dienst dient zelf te kunnen beslissen op welke manier er met het
reglement omgegaan wordt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

34

NEVI, daarentegen, geeft aan grote bezwaren te zien in het volledig
uitschrijven van procedures. Volgens de NEVI vereist professioneel
inkopen pluriformiteit. Zij is van mening dat het uitschrijven van uniforme
regels op het gebied van leveringen en diensten het gevaar meebrengt
dat dit snel verzandt in niet heldere en voor verschillende interpretaties
vatbare regels. NEVI geeft aan dat een reglement voor leveringen en
diensten ongewenst is en alleen maar tot verstarring van de inkoopprocedure leidt. Tevens is zij uitgesproken tegenstander van instrumenten
met een bindende status.
De regering is van mening dat het bereiken van uniformering in de eerste
plaats een verantwoordelijkheid van aanbestedende diensten zelf is. Voor
werken wordt inmiddels het Algemeen Reglement Werken (ARW) breed
toegepast. Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de
sector werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk
hoger is dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen
en diensten niet volledig dezelfde zijn als bij werken. Boven de drempel
kan het stapsgewijs uitschrijven van de procedures dezelfde voordelen
bieden, maar voor de procedures onder de drempel ligt een lichtere
variant van een reglement voor de hand in de vorm van richtsnoeren.
Deze richtsnoeren leveringen en diensten wordt opgesteld in samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers een
dergelijk instrument uitwerken. Hierbij zullen tevens de VNG, het IPO, de
Unie van Waterschappen en de Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement (hierna: NEVI)worden betrokken.
Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te
versterken en te zorgen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor leveringen
en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt. Met de VNG wordt een
convenant gesloten om te zorgen voor bredere toepassing van het ARW
en het nieuwe instrument voor de sectoren leveringen en diensten onder
gemeenten. Voorts is een evaluatiebepaling opgenomen. Indien uit de
evaluatie blijkt dat onvoldoende uniformering is bereikt, kunnen bij
algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.
8.1.5 Integriteit
Vertegenwoordigers van ondernemers ondersteunen de introductie van
een uniforme integriteitstoets. Bouwend Nederland geeft daarbij aan dat
de uniforme wijze van toetsing van integriteit ten onrechte is beperkt tot
opdrachten boven de Europese drempelwaarden. Ook MKB INFRA,
VNO-NCW en MKB Nederland bepleiten dat indien een aanbestedende
dienst meerdere ondernemers uitnodigt voor een opdracht onder de
Europese drempelwaarden, ook de integriteitstoets zou moeten gelden.
Ten aanzien van de eigen verantwoordelijkheid van de aanbestedende
dienst voor de afweging tot uitsluiting zijn Bouwend Nederland en MKB
INFRA kritisch. Volgens Bouwend Nederland valt deze vrijheid moeilijk te
rijmen met de beginselen van transparantie en non-discriminatie. MKB
INFRA geeft aan dat in ieder geval willekeur dient te worden voorkomen.
Teneinde de administratieve lasten van ondernemers nog verder te
beperken bepleiten MKB INFRA en VNO-NCW en MKB Nederland de
geldigheidsduur van de VOG te verlengen.
In haar reactie uit NEVI twijfels bij de gedragsverklaring aanbesteden,
aangezien de praktijk zeer divers is. NEVI spreekt haar vrees uit voor
rechtsongelijkheid tussen aanbieders uit Nederland en die uit andere
lidstaten. NEVI kan zich vinden in de geldigheid van één jaar van de
gedragsverklaring aanbesteden. Vertegenwoordigers van gemeenten en
provincieszijn positief over het verplicht opnemen van vragen over de
integriteit van ondernemers in een eigen verklaring. IPO geeft in haar

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

35

reactie aan positief te zijn over de eigen verantwoordelijkheid van de
aanbestedende dienst voor de afweging tot uitsluiting. NEVI geeft aan dat
de aanbestedende dienst de rol als opdrachtgever vervult en in die
hoedanigheid zelf verantwoordelijkheid draagt om na te gaan of de
inschrijver de integriteitstoets kan doorstaan. Hierbij moet volgens NEVI
echter wel voor willekeur gewaakt worden.
Ten aanzien van de uniforme toetsing van integriteit is in het wetsvoorstel
opgenomen dat deze toets ook voor opdrachten onder de Europese
drempelwaarden toegepast kan worden. De integriteitstoetsing maakt
onderdeel uit van de Eigen Verklaring. De geldigheidsduur van de
gedragsverklaring aanbesteden is één jaar. De keuze voor de geldigheidstermijn van een jaar ligt in de afweging tussen de lasten van het
verkrijgen van een gedragsverklaring voor ondernemers en de betrouwbaarheid van de gedragsverklaring aanbesteden voor aanbestedende
diensten. Hoe langer de geldigheidsduur is, hoe groter de kans is dat er
intussen ontwikkelingen hebben plaatsgevonden die van invloed zijn op
de integriteit van de ondernemer. Indien de ondernemer geen gedragsverklaring aanbesteden kan overleggen, zal de aanbestedende dienst een
proportionele afweging moeten maken alvorens hij besluit de ondernemer uit te sluiten
8.1.6 Klachtenloket
Ondernemersorganisaties ondersteunen het idee van een klachtenloket. In
hun reacties geven de ondernemersorganisaties aan dat er in de
verschillende branches al initiatieven bestaan en VNO-NCW en MKB
Nederland merken daarbij op dat een centraal advies- of klachtenloket niet
ten koste van de al bestaande brancheloketten mag gaan. Naar de mening
van VNO-NCW en MKB Nederland kan een centraal advies- of klachtenloket hooguit een aanvullende rol spelen daar waar het brancheloket er
niet in slaagt om de klacht te verhelpen. MKB INFRA geeft in haar reactie
aan de voorkeur te hebben voor een adviesorgaan. MKB INFRA,
VNO-NCW en MKB Nederland bepleiten dat klachten in een zo vroegtijdig
mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure moeten worden
verholpen. Als alternatief voor een klachtenloket geeft Bouwend
Nederland aan dat controle aan de bron door middel van TenderNed een
concrete en effectieve manier is om aan de doelstelling van professionalisering te voldoen. Tevens geeft Bouwend Nederland aan dat het optreden
van een klachtenloket effectiever is als kan worden geschakeld met een
organisatie die namens de opdrachtgevers de krachten heeft gebundeld.
Bouwend Nederland ziet hier een mogelijke rol voor PIANOo weggelegd.
MKB INFRA geeft aan dat de afdwingbaarheid van uitspraken/adviezen
aandacht verdient.
Vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en inkopers geven aan
dat inschrijvers met hun klachten terecht kunnen bij de aanbestedende
dienst. NEVI geeft daarbij aan dat klachten zoveel mogelijk dienen te
worden voorkomen door de aanbestedende diensten door professioneel
gedrag. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van de inschrijver om
klachten gedurende de procedure kenbaar te maken bij een aanbestedende dienst.
Uitspraak van een laagdrempelig advies- of klachtenloket zou volgens IPO
alleen uitkomst kunnen bieden indien partijen er niet uitkomen, en de
gegadigde toch niet naar een rechter wil gaan. IPO stelt dat de bevoegdheden van het loket wel duidelijk moeten worden afgebakend.
Ten aanzien van de mogelijke alternatieven pleit NEVI in haar reactie voor
een onafhankelijk en laagdrempelig «College van Wijzen» dat tijdens de
procedure, als inschrijver en aanbestedende dienst niet tot een vergelijk
komen, gevraagd kan worden een oordeel te geven. NEVI geeft aan dat zij
zich kan voorstellen dat er hiernaast in de branche een adviesloket actief

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

36

is ten behoeve van professionalisering. De G4 geeft aan meer te zien in
een «goede ideeën» loket. Daarbij is de G4 van mening dat het de
voorkeur verdient een eventueel loket onder te brengen bij een bestaande
instantie, zoals PIANOo.
De regering stelt vast dat er draagvlak is voor het verder structureren van
de wijze waarop informele klachtenbehandeling plaatsvindt. Daarbij is het
voor ondernemers van belang dat er inhoudelijk naar klachten wordt
gekeken. Daarnaast is het wenselijk dat alle ondernemers bij een
adviescentrum informatie over overheidsopdrachten kunnen inwinnen.
Voorwaarden voor het succes van klachtenbehandeling is dat snel en
zorgvuldig gehandeld wordt door alle betrokkenen. Dit proces is erbij
gebaat als er alleen gefundeerde klachten bij een aanbestedende dienst
terecht komen. Om hiervoor te zorgen, wordt ingezet op een door
ondernemers opgezet aanbestedingsloket dat de functie krijgt van een
algemeen adviescentrum voor aanbestedingen. Dit adviescentrum
verstrekt tevens (algemene) informatie over aanbestedingen en beantwoordt vragen van ondernemers over aanbestedingen. Met aanbestedende diensten wordt afgesproken dat zij klachten van ondernemers
serieus in behandeling nemen en waar de aanbestedende dienst van
mening is dat de klacht ongefundeerd is, kan hij deze alleen gemotiveerd
naast zich neer leggen. Ten slotte wordt een onafhankelijke stichting
opgericht die ervoor moet zorgen dat de aanbestedingspraktijk verder
verbetert. De stichting kan bij een verschil van inzicht tussen een
aanbestedende dienst en een ondernemer een niet bindend oordeel
geven. Het oordeel van de stichting moet bijdragen aan een leereffect bij
beide partijen.
8.1.7 Lastenmaatregelen
Zowel ondernemers als aanbestedende diensten ondersteunen het belang
dat in dit wetsvoorstel wordt gehecht aan verlaging van de lasten. Daarbij
stellen NEVI en de speciale sectorbedrijven (SSB) wel dat ook gekeken
moet worden naar de baten van regels. Doordat de berekening gebruik
maakt van verschillende aannames en schattingen, vinden NEVI en
Bouwend Nederland het moeilijk om de hoogte van de lasteneffecten te
beoordelen. G4, SSB, UWV, en ROA/Ooa geven aan veel van de maatregelen al in de praktijk toe te passen. De Regieraad Bouw en Bouwend
Nederland geven aan dat om zekerheid te hebben dat de lastenreducerende effecten onder de Europese drempelwaarden zullen worden bereikt,
de maatregelen in de wet zouden moeten worden opgenomen.
De regering is verheugd dat uit de consultatiereacties blijkt dat veel van
de maatregelen door de professionelere partijen al worden gebruikt en
hun vruchten afwerpen. Uit het Feitenonderzoek blijkt dat deze mogelijkheden helaas nog lang niet overal worden benut, en er dus nog veel te
winnen is. De regering volgt dan ook de suggestie om de lastenverlichtende maatregelen ook onder de Europese drempelwaarden in de wet op
te nemen.
8.1.8 TenderNed
Ten aanzien van TenderNed heeft een aantal partijen (UvW, ROA)
aangegeven voorstander te zijn van dit systeem. Er zijn echter ook partijen
die hun zorgen uitspreken over TenderNed. Enerzijds betreft het hier
zorgen (VNO-NCW, MKB-NL, ICT-Office) over de voortgang van de bouw
van dit digitale aanbestedingssysteem. Anderzijds wordt naar voren
gebracht dat het voorschrijven van TenderNed als exclusief systeem
mogelijk in strijd is met het mededingingsrecht (CROW, Negometrix).
Commerce-Hub is positief over de inzet van een elektronisch kader bij
aanbestedingen maar negatief over de verplichting om aankondigingen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

37

verplicht via TenderNed te laten lopen. DHV Juristen vraagt zich af of het
opnemen van TenderNed in de wet verstandig is gezien de snelle
ontwikkelingen op ICT-gebied. De NEVI geeft aan dat de praktijk al digitale
initiatieven kent en dat een volledige digitalisering niet zal lukken.
Uit de reacties van de geconsulteerde partijen kan worden opgemaakt dat
er zeker draagvlak bestaat voor digitalisering van het aanbestedingsproces en om hiertoe TenderNed in te zetten. Er wordt op dit moment
hard gewerkt aan de bouw van TenderNed. De uitwerking van de vele
technische aspecten blijkt echter niet eenvoudig. Hierdoor heeft de bouw
van TenderNed vertraging opgelopen en zal de aankondigingsmodule van
TenderNed pas in de loop van 2010 worden opgeleverd. Deze vertraging is
te overzien, aangezien de verwachting is dat mede door de vaste
verandermomenten die het kabinet voor het in werking treden van nieuwe
wetgeving hanteert, een nieuwe Aanbestedingswet niet voor 1 januari
2011 in werking zal treden.
Voor een goed begrip van het systeem TenderNed is het van belang om
een duidelijk onderscheid te maken tussen het aankondigingenplatform
en de overige functionaliteiten. Eén centraal aankondigingenplatform, dat
voldoet aan hoge kwaliteitseisen als het gaat om authenticiteit van
gegevens is noodzakelijk voor het behalen van de doelstellingen van
lastenvermindering aan de kant van ondernemers en het ondervangen
van de statistiekverplichting aan de kant van de overheid. Dit kan worden
opgevat als een publieke taak, waarvan invulling door de overheid
gewenst is. Dit aankondigingenplatform zal volledig openbaar en
toegankelijk zijn, zolang is voldaan aan eisen van betrouwbaarheid. Dit
betekent dat bijvoorbeeld adviesbureaus namens een aanbestedende
dienst gegevens op TenderNed in kunnen vullen. Voorts wordt bezien of
het mogelijk is andere geautomatiseerde systemen aan TenderNed te
koppelen.
De overige functionaliteiten van TenderNed zoals het digitaal inschrijven
en de gebruikersondersteuning worden ingezet om professionalisering en
uniformering te bevorderen. Het gebruik van deze functionaliteiten is
facultatief en laat voldoende ruimte aan zowel bestaande als toekomstige
initiatieven om een bijdrage te kunnen blijven leveren.
8.2 Aanbevelingen Raad van Advies voor de nieuwe Aanbestedingswet
In december 2008 heeft de Minister van Economische Zaken de «Raad
voor Advies voor de nieuwe Aanbestedingswet» ingesteld met de
opdracht om te komen tot aanbevelingen gericht op een praktische en
resultaatgerichte opzet van de nieuwe Aanbestedingswet die op
voldoende draagvlak kon rekenen. Deze Raad bestond uit personen uit de
wereld van de overheidsopdrachtgevers en ondernemers, en onafhankelijke deskundigen op het gebied van aanbesteden, onder voorzitterschap
van een onafhankelijk voorzitter.
In zijn advies stelt de Raad voorop dat het proces van aanbesteden erop
gericht is dat de overheid op een transparante en effectieve manier
inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers
een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Aanbesteden is
maatwerk, waarbij er ruimte voor specifieke invulling en innovatie moet
zijn. Innovatie die door middel van vernieuwende contractsvormen verder
kan worden gestimuleerd.
Zowel overheden als ondernemers dragen verantwoordelijkheid voor een
succesvol verloop van het inkoopproces. De overheid heeft de verantwoordelijkheid zorgvuldig aan te besteden door het aanbestedingsproces
zo goed en transparant en zo toegankelijk mogelijk te organiseren.
Professioneel opdrachtgeverschap is het uiteindelijk te realiseren doel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

38

Het bedrijfsleven heeft bij het meedingen naar een opdracht de verantwoordelijkheid de opdrachtgever tijdig op de hoogte te stellen bij
onduidelijkheden of meningsverschillen gedurende het aanbestedingsproces. Communicatie tussen overheidsopdrachtgevers en ondernemers
blijft gedurende het hele inkoopproces en de uitvoering van de opdracht
van groot belang.
De Raad constateert dat de huidige aanbestedingspraktijk reeds
vooruitgang laat zien: overheidsopdrachtgevers besteden steeds
professioneler aan, ondernemers worden steeds ervarener bij het
deelnemen aan aanbestedingen. Desondanks meent de Raad dat de
aanbestedingspraktijk op onderdelen kan en moet verbeteren, waaronder:
verbeteren van de toegang tot opdrachten voor ondernemers, met name
het MKB en starters,
vermindering van de lasten bij aanbesteden,
professionalisering bij de overheidsopdrachtgevers en
creëren van de mogelijkheid voor laagdrempelig klagen.
De Raad komt tot de volgende aanbevelingen:
De algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen (transparantie,
non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit) in de
Aanbestedingswet op te nemen, en deze van toepassing te verklaren voor
opdrachten boven én onder de Europese drempelwaarde zodat helderheid
wordt gecreëerd over de uitgangspunten bij aanbesteden.
Te komen tot een uniform kader als het gaat om de beleidsregels voor
aanbesteden van overheidsopdrachtgevers. Dat kan bereikt worden door
brede toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2005
voor de sector werken. Voor de sectoren leveringen en diensten adviseert
de Raad om in de Memorie van Toelichting voorstellen te doen om in
samenspraak met vertegenwoordigers van overheidsopdrachtgevers en
ondernemers een leidraad («richtsnoer») op te stellen ter uniformering
van het aanbesteden in de sectoren leveringen en diensten boven én
onder de drempel. Voorts adviseerde de Raad om twee jaar na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet te evalueren of de beoogde uniforme
toepassing in de uitvoeringspraktijk voldoende is bereikt. Indien dit niet
het geval is, adviseert de Raad de Minister de vrijheid te reserveren zelf
wettelijke maatregelen te nemen.
Om tegemoet te komen aan de behoefte bij ondernemers om een klacht
over een aanbestedingsprocedure laagdrempelig te kunnen laten
afhandelen zonder onmiddellijk naar de rechter te gaan, overweegt de
Raad om een door ondernemers opgezet centraal loket te ondersteunen
zonder bestaande initiatieven aan te tasten. In de fase na de aanbestedingsprocedure adviseert de Raad te komen tot een instituut van
onafhankelijke en gezaghebbende geschillenbemiddeling vooralsnog
zonder juridisch bindende status.
Ter vermindering van de lasten adviseert de Raad om zowel boven als
onder de drempel het gebruik van de uniforme eigen verklaring, kosteloze
aanbestedingsstukken en verplichte aankondiging op een centraal
platform (bijvoorbeeld TenderNed) als lastenverlichtende maatregelen in
de wet op te nemen. Daarnaast doet de Raad de aanbeveling om
overheidsopdrachtgevers en ondernemers wederzijds te verplichten om
de lasten bij aanbesteden waar mogelijk te verminderen.
Het wetsvoorstel en aangekondigde aanvullende beleid, geven in hoge
mate gevolg aan de aanbevelingen van de Raad van Advies. Alleen de
aanbeveling om een algemene verplichting voor overheidsopdrachtgevers en ondernemers om eikaars lasten te verminderen op te nemen, is
niet als zodanig in het wetsvoorstel opgenomen. De concrete lastenverlichtende maatregelen staan daarentegen wel in het wetsvoorstel.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

39

8.3 Consultatie Raad voor de rechtspraak
Over het wetsvoorstel is advies gevraagd aan de Raad voor de rechtspraak. De Raad geeft in zijn advies van 4 juni 20091 aan dat het
wetsvoorstel Aanbestedingswet geen aanleiding geeft tot het maken van
opmerkingen, aangezien het onderdeel rechtsbescherming wordt
gevormd door een apart wetsvoorstel implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, waarover de Raad reeds op 25 maart 2009 advies
heeft uitgebracht.
9. Ervaringen in het buitenland
De EU-lidstaten hebben de Europese aanbestedingsrichtlijnen vanaf 2004
geïmplementeerd in de eigen rechtsorde. Binnen het kader van de
aanbestedingsrichtlijnen hebben sommige lidstaten gebruik gemaakt van
de mogelijkheid om hun wet- en regelgeving nader aan te vullen om
zodoende de werkbaarheid van het aanbestedingsregime verder te
verbeteren. Daar de regering met dit wetsvoorstel ook stappen zet in die
richting, is het relevant om te bezien hoe in andere lidstaten wordt
omgegaan met de gebieden waarop de ambities van dit wetsvoorstel
betrekking hebben. Er is gekeken naar de aanbestedingspraktijk in een
zestal EU-lidstaten, te weten België, Duitsland, Frankrijk, het Verenigd
Koninkrijk, Zweden en Estland, de laatste als «nieuwe» lidstaat. Het blijkt
dat deze lidstaten veelal maatregelen hebben getroffen die in lijn liggen
met de ambities van dit wetsvoorstel.
De ambitie om te komen tot uniformering van de aanbestedingspraktijk is
een punt van aandacht in verschillende lidstaten. Algemene beginselen
als gelijke behandeling en de verplichting tot transparantie zijn in alle
onderzochte lidstaten wettelijk vastgelegd. In België, Duitsland, Estland en
Zweden is wettelijk bepaald dat deze beginselen ook van toepassing zijn
bij het plaatsen van een aanzienlijk deel van de overheidsopdrachten
onder de Europese drempelwaarden.
Met betrekking tot het proportionaliteitsbeginsel valt op dat dit ook door
de wetgever in Duitsland, Estland en Zweden is ingevuld. Zo mag in
Duitsland alleen informatie gevraagd worden voor zover dit gerechtvaardigd wordt door het voorwerp van de opdracht. Een vergelijkbare
bepaling geldt in Zweden; ook daar moet de informatie die in het kader
van de selectiecriteria moet worden aangeleverd proportioneel zijn en in
relatie staan tot het voorwerp van de opdracht.
België, Estland en Zweden hebben een – in verhouding tot de Europese
aanbestedingsregels – vereenvoudigd nationaal aanbestedingsregime
vastgesteld voor opdrachten onder de Europese drempelwaarde. In
Frankrijk geldt een optioneel verlicht regime; het staat een aanbestedende
dienst vrij dit regime toe te passen, maar als een overheidsopdracht open
gesteld wordt voor concurrentie, dan moet dit regime volledig worden
gevolgd. In het Verenigd Koninkrijk en Duitsland is er geen vereenvoudigd
nationaal aanbestedingsregime. Zo geldt in het Verenigd Koninkrijk enkel
een algemene verplichting om «best value for money» bij overheidsinkopen te realiseren. In Duitsland geldt dat het economisch meest
voordelige aanbod moet worden gekozen. De uitwerking van de aanbestedingsregels onder de Europese drempelwaarden wordt daar overgelaten
aan de decentrale overheden, die veelal eigen wettelijke aanbestedingsregels hebben.

1

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Om de toegang van ondernemers tot opdrachten te verbeteren, kennen de
onderzochte landen beleidsinstrumenten. Zo wordt in een aantal lidstaten
door middel van een handleiding aangegeven welke beleidsruimte de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

40

wettelijke kaders op dit punt laten en hoe decentrale overheden hier
gebruik van kunnen maken. Op dit gebied is er in het Verenigd Koninkrijk
een uitgebreide instructie. In Duitsland en Frankrijk gaat men verder door
in een wettelijke bepaling op te nemen dat een opdracht in percelen
moeten worden opgedeeld wanneer deze zich daartoe leent.
De Nederlandse ambitie om aankondigingen van opdrachten op een
plaats te publiceren, komt ook voor in andere lidstaten. Deze lidstaten
maken veelal gebruik van eProcurement door het publiceren van
aanbestedingen op een website. Wel verschilt de wijze waarop gebruik
wordt gemaakt van de elektronische hulpmiddelen. Zo zijn in zowel België
als Duitsland aankondigingen van overheidsopdrachten van de centrale
overheden op één website te vinden. In Duitsland worden deze aanbestedingen volledig digitaal afgewikkeld, in België is dit deels het geval.
De ambitie om te komen tot een verlaging van administratieve lasten
vindt navolging in verschillende lidstaten. Naast het gebruikmaken van
eProcurement wordt er gewerkt met prekwalificatiesystemen en met
eigen verklaringen. In zowel Duitsland als België is een prekwalificatie dan
wel erkenningssysteem opgezet. De voorfase voor opdrachten voor
werken wordt op dergelijke wijze vereenvoudigd. In Frankrijk wordt vaak
met eigen verklaringen gewerkt.
Om te komen tot een laagdrempelige klachtenafhandeling is in aantal
lidstaten naast toegang tot de rechter ook de mogelijkheid ingericht om
op een meer informele manier klachten te behandelen. In het Verenigd
Koninkrijk heeft het Office of Gouvernement Commerce voor ondernemers de mogelijkheid ingesteld om terugkoppeling te geven op het
gedrag van aanbestedende diensten bij overheidsinkopen nadat een
ondernemer bij de aanbestedende dienst heeft geklaagd. In België kunnen
ondernemers een beroepsprocedure starten bij de aanbestedende dienst
zelf. Daarnaast staat de gang naar de administratieve rechter open. In
Zweden is de mededingingsautoriteit bevoegd in aanbestedingszaken
wanneer dit van algemeen belang geacht wordt. Overigens laat dit ook
hier de gang naar de rechter onverlet. Ook in Estland is sprake van een
autoriteit waarbij ondernemers vermeende schendingen van de aanbestedingswet kunnen aanbrengen. Daarnaast staat er beroep tegen de
gunningsbeslissing open bij een bezwaarcomité. Na een uitspraak van de
beroepsinstantie kan een zaak aan de rechter voorgelegd worden. In
Duitsland is er voor een gespecialiseerde rechter voor aanbestedingsgeschillen gekozen.
Professionalisering van de aanbestedingspraktijk is een ambitie die ook in
andere lidstaten nagestreefd wordt. In de lidstaten wordt dan ook veelal
gewerkt met handleidingen en best practices als informatievoorziening
voor aanbestedende diensten, maar ook voor ondernemers. Vooral in het
Verenigd Koninkrijk wordt een aanzienlijke hoeveelheid aan documenten
geproduceerd. Ook is in het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een
evaluatiesysteem om aanbestedingen doeltreffender en efficiënter te laten
zijn.
10. Notificatie
Het voorstel van wet is op 8 december 2009 ingevolge artikel 8 van de
richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees parlement en de Raad van de
Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op
het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende
diensten van een informatiemaatschappij (PbEG L 204) zoals gewijzigd bij
richtlijn nr. 98/48/EG van 20 juli 1998 (PbEG L 217) voorgelegd aan de
Europese Commissie onder nummer 2009/00653/NL. De notificatie heeft

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

41

plaatsgevonden vanwege het voorgeschreven gebruik van TenderNed,
toegelicht in onder meer paragraaf 4.2.2. Op het voorstel zijn geen
reacties ontvangen.
II. ARTIKELEN
DEEL 1 ALGEMENE BEPALINGEN
HOOFDSTUK 1.1 BEGRIPSBEPALINGEN
Artikel 1.1
Aanbestedende dienst
Speciale-sectorbedrijf
Het begrip «aanbestedende dienst» wordt in de beide aanbestedingsrichtlijnen gebruikt, maar in een verschillende betekenis. In dit wetsvoorstel is
ervoor gekozen het begrip aanbestedende dienst uitsluitend in het kader
van de verplichtingen van richtlijn nr. 2004/18/EG te gebruiken. Voor de
implementatie richtlijn nr. 2004/17/EG wordt het begrip specialesectorbedrijf gebruikt. Ook in de Engelse vertaling van de richtlijnen is er
een onderscheid tussen de beiden termen. Aanbestedende dienst wordt
«contracting authority» genoemd en speciale-sectorbedrijf «contracting
entity». In het verleden werd ook wel de term nutsbedrijf gebruikt. In de
huidige tijd van ontwikkelingen op het gebied van de activiteiten
waarvoor richtlijn nr. 2004/17/EG geldt, past deze term niet goed meer.
Daarom wordt gekozen voor de term speciale-sectorbedrijf.
Zowel een aanbestedende dienst als een overheidsbedrijf en een bedrijf of
instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of
een uitsluitend recht is verleend, zijn speciale-sectorbedrijf, als zij
bepaalde activiteiten verrichten. Deze worden in richtlijn nr. 2004/17/EG in
de artikelen 3 tot en met 7 opgesomd en zijn in het wetsvoorstel
opgenomen in de artikelen 3.1 tot en met 3.6. De begripsbepaling van
speciale-sectorbedrijf verwijst daar dan ook naar. Op grond van artikel 30
van de richtlijn kunnen activiteiten die in de artikelen 3 tot en met 7 van de
richtlijn worden opgesomd door een besluit van de Commissie in een
bepaalde lidstaat van het toepassingsbereik van de richtlijn worden
uitgezonderd. Deze uitzondering wordt geïmplementeerd in artikel 3.21
van dit wetsvoorstel en is in de definitie verwerkt.
Ook een publiekrechtelijke instelling valt onder het begrip aanbestedende
dienst. Dat begrip wordt in dit artikel apart omschreven en hieronder
toegelicht.
In bijlage III van richtlijn nr. 2004/18/EG zijn niet-limitatieve lijsten
opgenomen van aanbestedende diensten die aan de criteria uit de
definitie voldoen. Deze lijsten hebben slechts een indicatieve waarde. De
indicatieve lijsten zijn te vinden op de aanbestedingswebsite van het
Ministerie van Economische Zaken (via www.ez.nl).
Aanbestedingsstukken
Het begrip aanbestedingsstukken werd ook omschreven in het Bao en het
Bass. Ten opzichte van de daar gegeven definitie is toegevoegd dat het
moet gaan om documenten die door de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in de procedure zijn gebracht. Voorbeelden van
ingebrachte documenten in een procedure zijn de aankondiging en het
daarbij behorende bestek, of een beschrijving van de organisatie van de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf. Voorts zullen een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

42

selectieleidraad en een concept-overeenkomst veelal deel uitmaken van
de aanbestedingsstukken. Correspondentie via e-mail, etc., waarin allerlei
mededelingen worden gedaan valt niet onder het begrip aanbestedingsstukken.
Aankoopcentrale
Zowel artikel 1, tiende lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG als artikel 1, achtste
lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG bepalen dat een aankoopcentrale voor
aanbestedende diensten c.q. speciale-sectorbedrijven bestemde
leveringen of diensten kan verwerven of overheidsopdrachten kan
plaatsen of raamovereenkomsten sluiten met betrekking tot voor
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven bestemde werken,
leveringen of diensten. Beide richtlijnen eisen hierbij dat de aankoopcentrale zelf een aanbestedende dienst is, zoals is omschreven in de
begripsbepaling van aanbestedende dienst in dit artikel. Het gaat hierbij
dus om de staat, een provincie, gemeente, waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband daarvan.
Een aankoopcentrale plaatst opdrachten en sluit overeenkomsten op
eigen naam, en hanteert daarbij de verplichtingen die de Europese
aanbestedingsrichtlijnen opleggen. Bij gebruikmaking van een aankoopcentrale kunnen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven
zonder toepassing van een procedure hun producten of diensten bestellen
bij die aankoopcentrale. In Nederland wordt nog niet veel gebruik
gemaakt van de mogelijkheid van een aankoopcentrale. Veel kleinere
gemeenten werken wel samen bij het aanbesteden. Het gaat in dat geval
echter om een samenwerking waarbij de aanbestedende dienst zelf de
aanbesteding plaatst, het contract sluit, en het samenwerkingsverband de
aanbesteding begeleidt.
Bijzonder recht
Uitsluitend recht
Beide richtlijnen bevatten de begrippen bijzonder en uitsluitend recht.
Artikel 2, derde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG bevat een omschrijving,
artikel 3 van richtlijn nr. 2004/18/EG noemt deze begrippen. De in dit
wetsvoorstel opgenomen omschrijving stemt overeen met die van artikel
25a, onderdelen b en c, van de Mededingingswet. Dit artikel geeft
uitvoering aan richtlijn nr. 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de
financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (PbEG L
195, ook wel de transparantierichtlijn genaamd). De begripsomschrijving
in beide richtlijnen komt in grote mate overeen. Aannemelijk is dat, mede
gelet op het feit dat deze begrippen afkomstig zijn uit artikel 106, eerste
lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,
daarmee hetzelfde wordt beoogd. Uit een oogpunt van eenheid van
terminologie in Nederlandse wetgeving is daarom in dit wetsvoorstel
aangesloten bij de omschrijving in de Mededingingswet.
Bijzondere of uitsluitende rechten kunnen op diverse wijzen van
overheidswege worden verleend, variërend van een wet in formele zin of
ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig besluit van
een bestuursorgaan. Van een uitsluitend recht is sprake als een bepaalde
dienst of activiteit in een bepaalde regio door één onderneming mag
worden verricht. Bij bijzondere rechten is sprake van een op voorhand
beperkt aantal ondernemingen waarbij dat beperkte recht wordt verleend
overeenkomstig hetgeen in de begripsomschrijving van bijzonder recht
wordt bepaald. Van een bijzonder recht is dus geen sprake bij rechten
waarvoor alle ondernemingen die aan bepaalde kwalificaties voldoen, in
aanmerking komen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

43

Concessieovereenkomst voor openbare werken
De definitie voor de concessieovereenkomst voor openbare werken is
vrijwel identiek aan de definitie voor een overheidsopdracht voor werken.
Het verschil met de gewone overheidsopdracht voor werken is dat de
tegenprestatie voor de uitvoering van werk niet bestaat uit betaling aan de
aannemer maar uit het verlenen van een uitsluitend recht aan de
aannemer om het resultaat van de bouwwerkzaamheden te exploiteren of
door het betalen van een bepaald bedrag gekoppeld aan een exploitatierecht. Indien de aanbestedende dienst de concessiehouder regelmatig
vergoedingen geeft voor de uitvoering van het werk of de exploitatie
ervan die voor een belangrijk deel het exploitatierisico wegnemen is er
geen sprake meer van een concessieovereenkomst. Bij een dergelijke
overeenkomst moet immers het exploitatierisico bij de concessiehouder
liggen.
Niet-openbare procedure
De niet-openbare procedure is een procedure met voorselectie. Alle
ondernemers mogen een verzoek doen deel uit te gaan maken van die
voorselectie. Dat deel van de niet-openbare procedure is dus wel
openbaar. In dit opzicht is de aanduiding van deze procedure dan ook
voor niet-ingewijden wellicht wat verwarrend. Omdat het begrip
niet-openbare procedure in de richtlijnen is opgenomen en al een aantal
jaren in Nederland wordt gebruikt, wordt dit begrip toch gehandhaafd.
Overheidsbedrijf
Het begrip overheidsbedrijf is uitsluitend van belang in verband met het
begrip speciale-sectorbedrijf. Deze definitie komt uitsluitend in richtlijn nr.
2004/17/EG voor.Artikel 1.2 geeft invulling aan het in de begripsomschrijving van overheidsbedrijf gebruikte begrip overheersende invloed.
Publiekrechtelijke instelling
Het begrip publiekrechtelijke instelling is onderdeel van het bredere
begrip aanbestedende dienst. Leidend voor de uitleg van het begrip
publiekrechtelijke instelling is de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, In de aangehaalde jurisprudentie: HvJEG). Op die
jurisprudentie wordt hieronder in hoofdlijnen ingegaan.
De begripsomschrijving in het wetsvoorstel komt niet letterlijk overeen
met die van de richtlijnen. De richtlijnen spreken namelijk over een
instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften
van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.
Naar de letter zou dit betekenen dat het rechtsmoment van oprichting van
de instelling bepalend is. Uit het Universaule-Bau arrest blijkt evenwel dat
niet relevant is op welk tijdstip de specifieke doelstelling is opgenomen
(HvJEG van 12 december 2002, Universale-Bau, zaak C-470/99 2002, Jur.
2002, blz. I-11617). Dit arrest is gewezen onder de oude richtlijn (richtlijn
nr. 93/87/EEG), maar de bewoordingen in die richtlijn en in richtlijn nr.
2004/18/EG zijn dezelfde, zodat dit arrest nog steeds als bepalend kan
worden aangemerkt. In het wetsvoorstel is ervoor gekozen deze jurisprudentie ook in de wettekst vast te leggen. Bepaald wordt derhalve dat het
moet gaan om een instelling die «ten doel heeft».
Het HvJEG heeft in een aantal arrest het begrip «publiekrechtelijke
instelling» nader uitgewerkt. Uitgangspunt in de jurisprudentie van het
HvJEG is dat het begrip publiekrechtelijke instelling functioneel moet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

44

worden uitgelegd (zie HvJEG van 17 december 1998, Commissie/Ierland,
zaak C-353/96, 1999, Jur. 1998, blz. I-08565, en HvJEG van 1 februari 2001,
Commissie/Frankrijk, zaak C-237/99, Jur. 2001, blz. I-00939). Uit de
jurisprudentie van het Hof kunnen een aantal concrete uitgangspunten
worden herleid.
Uit het Mannesmann-arrest (HvJEG van 15 januari 1998, Mannesmann,
zaak C-44/96, Jur. 1998, blz. I-00073) volgt dat aan de hand van de
wettelijke bepalingen of de doelomschrijving van de statuten van een
instelling moet worden nagegaan of, en in welke mate, de instelling
voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde behoeften van
industriële of commerciële aard. De instelling blijft een publiekrechtelijke
instelling, zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan
publieke taken is gaan verrichten, maar de instelling volgens de statuten
nog steeds een taak van algemeen belang heeft, niet zijnde van industriële
of commerciële aard.
Van behoeften van algemeen belang van industriële of commerciële aard
is volgens de arresten Agora (HvJEG van 30 januari 2001, Agora,
gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99, 2001, Jur. 2001, blz. I-03605) en
Korhonen (HvJEG van 22 mei 2003, zaak C-18/01, Jur. 2003, blz. I-05321)
sprake wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen
belang:
– opereert onder normale marktomstandigheden,
– bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en
rentabiliteit, en
– ofwel winstoogmerk als hoofddoel heeft ofwel zelf de verliezen draagt
die voortvloeien uit zijn activiteiten.
Behoeften van algemeen belang van niet-industriële of niet-commerciële
aard zijn in het algemeen behoeften waaraan op een andere manier aan
wordt voldaan dan door de beschikbaarheid van goederen of diensten op
een markt en waarin bijvoorbeeld de Staat zelf voorziet of waarbij de Staat
controle uitoefent op die goederen of diensten. Het HvJEG heeft in het
arrest SIEPSA (HvJEG van16 oktober 2003, zaak C- 283/00, Jur. 2003, blz.
I-11697) een viertal criteria geformuleerd. Alleen ingeval aan deze criteria
wordt voldaan is er sprake van een behoefte van algemeen belang die niet
van industriële of commerciële aard is. De criteria zijn: 1) het ontbreken
van daadwerkelijke mededinging op de markt, 2) het niet hoofdzakelijk
hebben van een materieel winstoogmerk, 3) het niet zelfstandig dragen
van een ondernemersrisico en 4) het bestaan van overheidsfinanciering.
Ongeacht of er een officieel compensatiemechanisme voor eventuele
verliezen bestaat, acht het HvJEG het in een dergelijk geval waarschijnlijk
dat de Staat alle noodzakelijke acties onderneemt om te voorkomen dat
die organisatie failliet gaat.
Overeenkomstig de richtlijnen wordt in de begripsomschrijving van
publiekrechtelijke instelling bepaald dat sprake moet zijn van rechtspersoonlijkheid. Het is echter mogelijk dat een organisatie, die geen
rechtspersoonlijkheid heeft toch een als publiekrechtelijke instelling moet
worden gezien. Uit de arresten Beentjes (HvJEG van 20 september 1988,
Beentjes, zaak C-31/87, Jur. 1988, blz. I-4635) en Connemara Machine Turf
and Co Ltd. (HvJEG van 17 december 1998, Connemara Machine Turf and
Co Ltd., zaak C-306/97, Jur. 1998, blz. I-08761) vloeit voort dat aan de
organisaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten in de zin van het
Burgerlijk Wetboek, zoals de vennootschap onder firma, de maatschap of
de commanditaire vennootschap, rechtspersoonlijkheid in de zin van de
richtlijn kan worden toegerekend. Zo was in de zaak Beentjes sprake van
een organisatie die formeel geen deel uitmaakte van de rechtspersoon
Staat, maar die volgens het HvJEG in functionele zin wel geacht moest
worden daarvan deel uit te maken. Het HvJEG vond hierbij onder meer
van belang dat de samenstelling en taak van de betrokken organisatie bij
de wet was geregeld, de nakoming van de uit het handelen van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

45

organisatie voortvloeiende verplichtingen gegarandeerd werden door de
Staat, en de Staat de door de organisatie in uitvoering gegeven openbare
werken financierde.
De in de begripsbepaling genoemde onderdelen a, b en c zijn niet
cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan één van de drie
genoemde afhankelijkheden. Wordt aan elk van de criteria voor een
gedeelte voldaan, dan volgt uit jurisprudentie van het HvJEG dat vanuit
een functionele interpretatie bezien toch sprake kan zijn van een publiekrechtelijke instelling.
In het Cambridge-arrest (HvJEG van 3 oktober 2000, Cambridge, zaak
C-380/98, Jur. 2000, blz. I-08035) is door het HvJEG gesteld dat alleen die
(indirecte of directe) financiering ter ondersteuning of financiering van de
activiteiten van de betrokken instelling aangemerkt moet worden als
«door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen
gefinancierd» welke een afhankelijkheidsrelatie creëert of versterkt,
anders dan de afhankelijkheid die in normale commerciële relaties
bestaat. Onder «in hoofdzaak» verstaat het HvJEG dat het om financiering
van meer dan de helft gaat. Van «toezicht op het beheer» is volgens het
HvJEG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens
de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie
onder andere HvJEG van 1 februari 2001, Woningcorporaties, zaak
C-237/99, Jur. 2001, blz. I-00939 en HvJEG van 17 december 1998,
Forrestry Board, zaak C-353/96, Jur. 1998, blz. I-08565).
In Nederland is discussie over de vraag of bepaalde instellingen zoals een
ziekenhuis als een publiekrechtelijke instelling moeten worden aangemerkt en daarmee onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen. In een
recente uitspraak heeft het Gerechtshof te Arnhem (18 november 2008,
LJN: BG4586) bepaald dat het desbetreffende ziekenhuis (Amphia) niet als
een publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt. Het Hof
oordeelde dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het
beheer dat Amphia voert onderworpen is aan overheidstoezicht,
beoordeeld dient te worden of uit de van toepassing zijnde regelingen een
afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid,
in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de
onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou
kunnen leiden. Bepalend is dus niet het toezicht op de instelling als
zodanig maar op de leveringen, diensten of werken als zodanig.
Schriftelijk
Het begrip «schriftelijk» wordt in beide aanbestedingsrichtlijnen
omschreven. Hiermee wordt beoogd duidelijk te maken dat in het kader
van een aanbestedingsprocedure «schriftelijk» ook kan betekenen langs
elektronische weg. Binnen het bestuursrecht en het privaatrecht is de
betekenis van «schriftelijk» ook uitgebreid geworden, zodat deze nu mede
omvat in (elektronische) schrifttekens gesteld. Zie onder meer paragraaf
2.1 van de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel elektronisch
bestuurlijk verkeer (Kamerstukken 2001–2002, 28 483, nr. 3).
Standstill-termijn
In het arrest Alcatel Austria A.G. (HvJEG van 28 oktober 1999, Alcatel
Austria A.G. zaak C-81/98, Jur. 1999, blz. I-07671)) werd door het HvJEG
uitleg gegeven aan artikel 2 van de Algemene rechtsbeschermingsrichtlijn
89/665/EEG, die ertoe leidde dat de aanbestedende dienst de «verliezers»
van een procedure de gelegenheid moest bieden dat een gunningsbeslissing te laten vernietigen. Deze opschortende termijn is gecodificeerd in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

46

richtlijn nr. 2007/66/EG en in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 2.126
en verder.
Overheidsopdrachten
Speciale-sectoropdrachten
De overheidsopdracht en speciale-sectoropdracht hebben als kernelement
het vereiste van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel.
Het gebruik van het begrip overeenkomst betekent dat de begripsomschrijvingen niet zien op eenzijdige rechtshandelingen als bijvoorbeeld
het instellen van een dienst of een zelfstandig bestuursorgaan. «Onder
bezwarende titel» betekent dat de aanbestedende dienst een prijs betaalt
of een andersoortige economische tegenprestatie verstrekt.
Het begrip raamovereenkomst wordt zowel in beide begripsbepalingen
onder het begrip (overheids- of speciale-sector)opdracht gebracht. Het
begrip raamovereenkomst zelf wordt eveneens in dit artikel omschreven.
In de richtlijnen wordt het begrip raamovereenkomst telkens naast het
begrip opdracht gezet. De verplichtingen die gelden voor opdrachten zijn
evenwel ook van toepassing op raamovereenkomsten. Daarom is het
doelmatiger het begrip raamovereenkomst onder het begrip opdracht te
brengen.
Overheidsopdracht voor diensten
Speciale-sectoropdracht voor diensten
In de praktijk blijkt dat aanbestedende diensten en specialesectorbedrijven ook bij samengestelde overheidsopdrachten de
voorschriften voor diensten toepassen zonder de regels omtrent de
afbakening van de onderdelen b of c van de begripsbepaling daarbij te
betrekken. Om dit te voorkomen bepaalt onderdeel a dat het in dat
onderdeel gaat om een overeenkomst die uitsluitend betrekking heeft op
de daar bedoelde diensten.
Overheidsopdracht voor werken
Speciale-sectoropdracht voor werken
Over de vraag wat precies onder een overheidsopdracht voor werken
moet worden verstaan, was tot nu toe bij gebiedsontwikkeling veel
discussie. Dit mede naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 januari 2007, Jean
Auroux (HvJEU van 28 januari 2007, Auroux e.a., zaak C-220/05, Jur. 2007
blz. I-385) en de vraag welk effect deze uitspraak zou hebben op de
Nederlandse praktijk. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft
onlangs in de uitspraak Helmut Müller (HvJEU van 25 maart 2010, Helmut
Müller, zaak C-451/08, n.g.g) hierover meer duidelijkheid gegeven. In dit
arrest preciseert het Hof het begrip «overheidsopdracht voor werken». Het
Hof concludeert dat alleen een verkoop van grond door een aanbestedende dienst geen «overheidsopdracht voor werken» is. Er is slechts
sprake van een «overheidsopdracht voor werken» indien er een rechtstreeks economisch belang bestaat tussen de aanbestedende dienst en de
aannemer («bezwarende titel»). Hiervan is geen sprake indien een
aanbestedende dienst regulerende bevoegdheden uitoefent inzake
stedenbouw. Voorts moet sprake zijn van een in rechte afdwingbare
verplichting waarbij de aannemer zich direct of indirect verplicht tot
uitvoering van de opdracht.
Uit onderdeel c van de definitie van overheidsopdrachten voor werken
vloeit voort dat het niet van belang is met welke middelen het werk wordt
uitgevoerd. De zinsnede «met welke middelen dan ook van een werk dat
aan de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

47

vastgestelde eisen voldoet» beoogt ontduiking van de aanbestedingsplicht door bij voorbeeld een financiële constructie te voorkomen.
Artikel 1.2
Dit artikel geeft ten behoeve van de begripsomschrijving van het begrip
overheidsbedrijf, een omschrijving van het begrip overheersende invloed.
Het gaat hierbij, overeenkomstig hetgeen de richtlijnen bepalen, om een
vermoeden van overheersende invloed indien aan een van de drie
genoemde criteria wordt voldaan. Dit betekent enerzijds dat zich ook
andere situaties kunnen voordoen waarin sprake is van overheersende
invloed, en anderzijds dat niet is uitgesloten dat ook bij toepasselijkheid
van een van de genoemde criteria, aannemelijk gemaakt kan worden dat
niet sprake is van overheersende invloed. Het begrip overheersende
invloed komt ook voor bij het begrip verbonden onderneming, welk
begrip een rol speelt bij verplichtingen voor houders van een concessie
voor openbare werken en bij speciale-sectorbedrijven. De in artikel 1.2
gegeven definitie kan daarop niet zonder meer worden toegepast. Daarom
geldt die definitie alleen voor het begrip overheidsbedrijf.
Artikel 1.3
In dit wetsvoorstel is op onderdelen gekozen voor een dynamische
verwijzing naar de richtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG. Artikel 1.3,
eerste lid, bepaalt dat, indien de desbetreffende onderdelen (door middel
van een besluit van de Europese Commissie) worden gewijzigd, die
wijziging geldt vanaf het tijdstip waarop het besluit van de Commissie in
werking treedt. Met het oog op de kenbaarheid doet de Minister van
Economische Zaken daarover een mededeling in de Staatscourant (derde
lid).
HOOFDSTUK 1.2. GELIJKHEID, NON-DISCRIMINATIE, TRANSPARANTIE EN PROPORTIONALITEIT
Algemeen
Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting al is
uiteengezet, zijn in dit wetsvoorstel algemene beginselen opgenomen
voor aanbestedingen waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn
evenals voor aanbestedingen die niet onder de richtlijnen vallen maar wel
een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben en uitgangspunten voor
aanbestedingen die niet onder beide genoemde categorieën vallen.
De Europese beginselen gelden voor aanbestedingen waarop de
richtlijnen van toepassing zijn en voor aanbestedingen die een duidelijk
grensoverschrijdend belang hebben. Deze zijn in afdeling 1.2.1 vervat. De
uitgangspunten voor vrijwillig aangekondigde nationale aanbestedingen
zijn vervat in afdeling 1.2.2. De uitgangspunten die gelden bij de
meervoudig onderhandse procedure zijn opgenomen in afdeling 1.2.3.
De Europese beginselen en nationale uitgangspunten als zodanig worden
hieronder nader besproken.
Indien een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf de
Europese beginselen en nationale uitgangspunten niet naleeft, worden de
gevolgen hiervan bepaald door het burgerlijk recht. Het niet-naleven van
een of meer voorschriften van dit wetsvoorstel kan met zich meebrengen
dat de burgerlijke rechter in een kort geding beveelt om de aanbesteding
te stoppen, opnieuw aan te besteden, of de opdracht aan een bepaalde
partij te gunnen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

48

Indien door het niet naleven van de voorschriften door een of meer
partijen schade wordt geleden, ontstaat mogelijk een grond voor
schadevergoeding.
Daarnaast kunnen in geval van niet-naleving van dit wetsvoorstel
gevolgen optreden voor de reeds gesloten overeenkomst. Relevant in dit
kader is het arrest Uneto/De Vliert-arrest van de Hoge Raad (22 januari
1999, zaaknr. 16.747, RvdW 1999, 18 C, NJ 2000, 305), waarin werd
bepaald dat een in strijd met de aanbestedingsregelgeving gesloten
overeenkomst in beginsel geen nietigheid met zich meebrengt op grond
van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. De gevolgen voor gesloten overeenkomsten worden met name bepaald door de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden. De Wira stelt als vernietigingsgronden in het bijzonder de onwettige onderhandse gunning, en het niet
respecteren van de stand-stilltermijn. De artikelen van de Wira zijn in dit
wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 2.126 tot en met 2.130 en de
artikelen 4.15 tot en met 4.26. In het overgangsrecht bij dit wetsvoorstel is
erin voorzien dat de Wira zal worden ingetrokken, wanneer deze wet in
werking treedt.
Afdeling 1.2.1 Gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en
proportionaliteit bij Europese aanbestedingen
Artikel 1.4
Artikel 1.4 bepaalt de reikwijdte van de in afdeling 1.2.1 opgenomen
Europese beginselen voor Europese aanbestedingen. Deze beginselen
hebben betrekking op non-discriminatie, gelijkheid en het daaruit
voortvloeiende beginsel van transparantie en zijn ontwikkeld in de
rechtspraak van het HvJEG. Het beginsel van non-discriminatie vindt zijn
oorsprong in het primaire EG-recht, waar in artikel 18 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie dit beginsel is gecodificeerd. Daarnaast speelt dit beginsel een rol bij de uitleg van de werking
van het vrij verkeer. Bij de toetsing of maatregelen die het vrij verkeer
beperken wellicht kunnen worden gerechtvaardigd speelt het proportionaliteitsbeginsel een grote rol.
Het aanbestedingsrecht vormt een bijzondere toepassing van de vrij
verkeersbepalingen van het recht van de Europese Unie. In haar rechtspraak naar aanleiding van de aanbestedingsrichtlijnen heeft het HvJEG
een beginsel van gelijke behandeling en een daaruit voortvloeiend
beginsel van transparantie vastgesteld (HvJEG van 25 april 1996, Waalse
bussen, zaak C-87/94, Jur. 1996, blz. I-02043).
In de richtlijnen zijn de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en het
daaruit voortvloeiende beginsel van non-discriminatie opgenomen. Het
proportionaliteitsbeginsel vloeit uit de richtlijnen voort en wordt in de
overwegingen van de richtlijn eveneens genoemd.
De laatste jaren heeft het HvJEG de werking van de aanvankelijk in de
richtlijnen opgenomen beginselen uitgebreid tot alle overheidsopdrachten
waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De ratio
achter deze extensieve uitleg van deze beginselen was dat ingeval een
overheidsopdracht de mogelijkheid had de interne markt te beïnvloeden
zij werd geraakt door de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag
(thans: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Volgens
het HvJEG zijn deze fundamentele beginselen de beginselen van het vrij
verkeer van personen, diensten, goederen, kapitaal, het beginsel van vrije
vestiging en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie,
transparantie en evenredigheid. De richtlijnen zelf refereren daarnaast nog

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

49

aan de beginselen van wederzijdse erkenning en proportionaliteit.Bij een
opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn die beginselen
van toepassing, ook buiten het regime van de richtlijnen. Dit volgt uit
jurisprudentie van het HvJEG.
Het HvJEG heeft deze lijn voor het eerst bevestigd inzake concessieovereenkomsten voor diensten in het arrest TelAustria (HvJEG van
7 december 2000, TelAustria, zaak C-324/98, Jur. 2000, blz. I-10745). Het
HvJEG oordeelde daar dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de
huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van de
richtlijnen uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, wel de fundamentele regels van het EG-verdrag in het
algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in
het bijzonder in acht moeten nemen. Dit houdt volgens het HvJEG met
name een verplichting tot transparantie in. Deze transparantieverplichting
houdt in dat een passende mate van openbaarheid wordt gehanteerd,
zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Het HvJEG heeft
deze lijn bij concessie-overeenkomsten voor diensten bevestigd in onder
andere de arresten Coname (HvJEG van 21 juli 2006, Coname, zaak
C-231/05, Jur. 2005, blz. I-07287) en Parking Brixen (HvJEG van 13 oktober
2005, Parking Brixen, zaak C-458/03, Jur. 2005, blz. I-08585).
In het arrest Vestergaard (HvJEG van 3 december 2001, Vestergaard, zaak
C-59/00, Jur. 2001, blz. I-09505) gaf het HvJEG aan dat aanbestedende
diensten bij opdrachten ook onder de drempelwaarde gehouden zijn om
de fundamentele beginselen van het EG-verdrag in acht te nemen. In
Commissie/Italië (HvJEG van 21 februari 2008, Commissie/Italië, zaak
C-412/04, Jur. 2008, blz. I-00619) werd aangegeven dat aan aanbestedende
diensten alleen een passende mate van openbaarheid in acht hoeven te
nemen bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het
HvJEG heeft deze lijn ook bevestigd voor B-diensten in de arresten An
Post (HvJ EG van 18 december 2007, An Post, zaak C-507/03, Jur. 2007,
blz. I-11353) en Commissie/Italië Ambulancevervoer (HvJEG van
29 november 2007, Ambulancevervoer, zaak C-119/06, Jur. 2007, blz.
I-00168).
Vanzelfsprekend moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van
een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft aangegeven
dat criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of
er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval
kunnen zijn: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de
opdracht en de plaats van uitvoering (HvJEG van 15 mei 2008, SECAP
SpA en Santorso, gevoegde zaken C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, blz.
I-03565). De verwachting is dat het HvJEG hier in toekomstige arresten
meer duidelijkheid over zal gaan geven. In dit wetsvoorstel wordt het
begrip duidelijk grensoverschrijdend belang daarom niet verder uitgewerkt.
In aanvulling op het bovenstaande wordt ter toelichting van de opzet van
artikel 1.4 het volgende opgemerkt.
Onderdeel a heeft betrekking op opdrachten en dergelijke die onder de
reikwijdte van de delen 2 en 3 van de wet vallen. Dit betekent dat
opdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en
prijsvragen die beneden de drempels blijven, en opdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen die in de
afdelingen 2.1.3 en 3.1.4 worden uitgezonderd, niet onder dit onderdeel a
vallen.
Onderdeel b heeft betrekking op opdrachten, concessieovereenkomsten
voor openbare werken en prijsvragen die materieel wel onder de
reikwijdte van deel 2 of deel 3 van dit wetsvoorstel vallen, maar
uitsluitend vanwege het feit dat de omvang van de opdracht, concessie-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

50

overeenkomst of prijsvraag beneden de drempels blijft, niet aan de
verplichtingen van het wetsvoorstel behoeven te voldoen. Indien in zo’n
geval sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zijn de
Europese aanbestedingsbeginselen toch van toepassing.
Onderdeel c geeft uitvoering aan de hiervoor reeds genoemde jurisprudentie van het HvJEG.
Artikel 1.5
Dit artikel bevat zowel het non-discriminatiebeginsel als het gelijkheidsbeginsel. Het artikel implementeert artikel 2 van richtlijn nr. 2004/18/EG en
artikel 10 van richtlijn nr. 2004/17/EG. Deze twee beginselen zijn in
hetzelfde artikel opgenomen omdat de beginselen nauw aan elkaar
verwant zijn. Het non-discriminatiebeginsel verbiedt onderscheid op
grond van nationaliteit. Dit beginsel is eveneens neergelegd in artikel 18
van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld
moeten worden. In het arrest Succhi di Frutta (HvJEG van 29 april 2004,
Succhi di Frutta, zaak C-496/99, Jur. 2004, blz. I-03801) stelt het HvJEG dat
het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en
daadwerkelijke mededinging te bevorderen waarbij alle inschrijvers
dezelfde kansen krijgen.
Artikel 1.6
Eerste lid
Het in het eerste lid van dit artikel opgenomen transparantiebeginsel is
implementatie van artikel 2 van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel 10 van
richtlijn nr. 2004/17/EG. Het transparantiebeginsel heeft twee elementen,
namelijk openbaarmaking van het voornemen een opdracht te plaatsen of
een overeenkomst te sluiten, en de motivering van de uiteindelijk
gemaakte keuze. Deze twee elementen van dit beginsel en het doel van
het beginsel zijn door het HvJEG in het bij artikel 1.5 reeds genoemde
arrest Succhi di Frutta nader ingevuld. In dit arrest werd aangegeven dat
het transparantiebeginsel ertoe strekt elke risico van favoritisme en
willekeur uit te sluiten. In deze zaak werd ook verduidelijkt dat om aan
deze verplichting te voldoen alle voorwaarden en modaliteiten van de
plaatsingsprocedure in de aankondiging of in het bestek worden
geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat,
enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende
inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde
manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is
om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing
zijn. Uit de jurisprudentie van het HvJEG blijkt dat aan de vereiste
openbaarmaking van een voornemen is voldaan indien de aankondiging
van de opdracht openbaar wordt gemaakt.
Zoals hiervoor is aangegeven houdt het transparantiebeginsel ook in de
verplichting om te motiveren door vooraf de gunningscriteria en hun
relatieve gewicht kenbaar te maken, en achteraf de individuele score van
inschrijvers aan te geven en te onderbouwen. Daaruit volgt dat de
gunningscriteria geobjectiveerd moeten zijn om het proces ook daadwerkelijk transparant te laten zijn. Dit volgt ook uit overweging 46 bij richtlijn
nr. 2004/18/EG. In bijzondere gevallen kan afgezien worden van
vermelding van het relatieve gewicht van de gunningscriteria. Aan
transparantie in de motivering van de gunning is in ieder geval voldaan
wanneer er een geanonimiseerde matrix met daarin de totaal scores per

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

51

inschrijver per subcriterium verstrekt wordt (aldus: Voorzieningenrechter
Rechtbank Utrecht van 28 januari 2009, LJN: BH1082, 259971 KG ZA
08-1279).
Tweede lid
Op grond van artikel 1.4, onderdeel b, vallen opdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen die materieel wel
onder de reikwijdte van deel 2 of deel 3 van dit wetsvoorstel vallen, maar
qua omvang beneden de Europese drempels blijven, onder de beginselen
van dit hoofdstuk als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend
belang. Hetzelfde geldt voor onderdeel c van artikel 1.4 met betrekking tot
concessieovereenkomsten voor diensten. De richtlijnen bevatten
bepalingen die ertoe kunnen leiden dat een aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in bijzondere omstandigheden en bij objectieve
rechtvaardigingsgronden geen verplichting heeft om de opdracht aan te
kondigen. Hierbij kan bij voorbeeld worden gedacht aan de in het
wetsvoorstel uitgezonderde opdrachten en aan gevallen waarin sprake is
van aanvullende werken. Deze bijzondere omstandigheden en objectieve
rechtvaardigingsgronden gelden ook bij opdrachten buiten het regime
van de richtlijnen, waar wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Met andere woorden: de richtlijnbepalingen moeten in
deze situaties dienovereenkomstig worden toegepast. Wanneer een
aanbestedende dienst of een speciale sectorbedrijf een gerechtvaardigd
beroep kan doen (of zou kunnen doen) op een procedure die geen
aankondiging kent, of indien hij de opdracht als geheel onder een
uitzondering zou vallen, dan kan de aanbestedende dienst een aankondiging achterwege laten. Het tweede lid bepaalt dat ook aldus.
Artikel 1.7
Dit artikel bevat een algemeen proportionaliteitsbeginsel, dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij de voorbereiding van en
het tot stand brengen van een opdracht in acht moeten nemen. Naar dit
beginsel wordt eveneens verwezen in de considerans van de richtlijnen.
Daarnaast vormt het een belangrijk beginsel uit de Europese rechtspraak
(GvEA van 1 december 1999, Boehringer, gevoegde zaken T-125/96 en
T-152/96, Jur. 1999, blz. II-03427). Het Europese proportionaliteitsbeginsel
in enge zin houdt in dat een afweging moet plaatsvinden van de gevolgen
die een bepaalde maatregel veroorzaakt en de daartegenoverstaande
voordelen. Daarbij moet worden bekeken in hoeverre de gekozen
maatregel evenredig is aan het te bereiken doel.
Het proportionaliteitsbeginsel wordt in de aanbestedingsrichtlijnen op
bepaalde onderwerpen verder ingevuld. Het gaat hierbij onder meer om
artikel 44 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Verder heeft het beginsel ten aanzien
van de aanbestedingsrichtlijnen aanvullende werking omdat het eveneens
betrekking heeft op onderwerpen die niet in de richtlijn zijn opgenomen.
Kern van het beginsel is dat bij het voorbereiden en tot stand brengen van
een overeenkomst in het kader van een overheidsopdracht of specialesectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of
diensten of het uitschrijven van een aanbestedingprijsvraag uitsluitend
eisen, voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en
inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de
opdracht. Dit is een objectief criterium, dat door de rechter getoetst kan
worden. Indien een ondernemer van oordeel is dat dit criterium niet is
nageleefd, kan hij in een civiele procedure aanvoeren dat en waarom
daarvan naar zijn mening sprake is. De rechter zal dan in de regel de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

52

aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf vragen aan te tonen
dat dit wel het geval is.
Het tweede lid maakt duidelijk waar de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf met het oog op de naleving van het eerste lid in
ieder geval acht moet slaan. Maar ook ten aanzien van andere aspecten
dan genoemd in het tweede lid kan een ondernemer, uiteraard gemotiveerd, aanvoeren dat een eis, voorwaarde of criterium niet in redelijke
verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht en zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het tegendeel moeten aantonen.
Wel leidt de in het tweede lid opgenomen opsomming ertoe dat er geen
discussie meer kan plaatsvinden over de vraag of het gaat om eisen,
voorwaarden of criteria die verband houden met het voorwerp van de
opdracht. De bepaling is van toepassing op alle verschillende fasen van
een aanbestedingsprocedure, maar is het meest van belang voor de
eerste fase daarvan.
Het beginsel van proportionaliteit heeft tot doel dat de aanbestedende
dienst of het speciale-sectorbedrijf zich reeds bij de voorbereiding van een
aanbestedingsprocedure afvraagt of de voorgenomen eisen, voorwaarden
en criteria die aan de inschrijving en inschrijver worden gesteld in
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij is
het van belang dat de dienst of het bedrijf duidelijke en eenvormige
omschrijvingen geeft zodat potentiële inschrijvers een goed idee kunnen
vormen van de opdracht. Wanneer de eisen en voorwaarden die de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in een aanbesteding
aan de inschrijver en in de inschrijving stelt in een redelijke verhouding
staan tot de opdracht, wordt voorkomen dat bepaalde ondernemers niet
in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en
voorwaarden. Daardoor kunnen meer ondernemers inschrijven en wordt
concurrentie bevorderd. Hierbij moet worden opgemerkt dat bijvoorbeeld
het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden
uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te
voeren, geen reden is om te concluderen dat de eis disproportioneel is.
Proportionaliteit ziet slechts op de verhouding tussen de eis en het
voorwerp de opdracht, deze moeten in een redelijke verhouding tot elkaar
staan.
In artikel 1.7 wordt een aantal aspecten genoemd waarop het proportionaliteitsbeginsel in ieder betrekking heeft. De genoemde aspecten zijn:
uitsluitingsgronden, de inhoud van de geschiktheidseisen, het aantal
geschiktheidseisen dat wordt gesteld, termijnen, de gunningscriteria en
de vergoeding van hoge kosten tijdens de offertefase. Anders dan bij
artikel 1.10 wordt in de in het tweede lid opgenomen opsomming de
keuze van de procedure niet genoemd, omdat de richtlijnen reeds bepalen
welke procedures in welke gevallen kunnen worden toegepast.
Wat betreft de inhoud van geschiktheidseisen houdt het beginsel in dat
een goede afweging gemaakt moet worden of de inhoud van de eisen
aansluiten bij de relevante markt. Proportionaliteit van het aantal
geschiktheidseisen houdt in dat de afweging gemaakt moet worden wat
het doel van een eis is, of er niet meerdere eisen met hetzelfde doel
gesteld worden, en of de te stellen eisen ook in een redelijke verhouding
staan tot de betreffende opdracht.
Proportionele termijnen zijn reële termijnen, ook deze zijn afhankelijk van
de soort opdracht en de relevante markt. Wanneer een innovatieve
opdracht wordt aanbesteed kan het nodig zijn gebruik te maken van
langere termijnen, omdat er meer tijd nodig zal zijn voor partijen om een
innovatieve offerte op te stellen.
Het wetsvoorstel geeft een aantal verplichte uitsluitingsgronden, maar
ook een aantal facultatieve. Bij toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst zal per opdracht bekeken moeten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

53

worden of de betreffende uitsluitingsgronden in redelijke verhouding
staat tot het voorwerp van de opdracht. Het zal niet altijd noodzakelijk zijn
om alle facultatieve uitsluitingsgronden te hanteren.
Bij opdrachten in bepaalde sectoren zijn relatief hoge kosten gemoeid met
het opstellen van een offerte. Dit kan een onnodige drempel opwerpen
voor geïnteresseerde partijen. Het kan immers een onevenredige en niet
noodzakelijke last leggen op de inschrijvende partij wanneer de kosten
voor de offerte volledig voor zijn rekening komen. Dat is bijvoorbeeld het
geval wanneer voor de inschrijving op een opdracht voor architecten een
ver uitgewerkt voorstel verlangd wordt, of bijvoorbeeld een maquette. In
dergelijke gevallen is het gebruikelijk dat voor die arbeid een vergoeding
wordt geboden.
De gevolgen van het niet voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel
worden bepaald door het burgerlijke recht. In het arrest Uneto/De Vliert
(reeds eerder aangehaald) heeft de Hoge Raad bepaald dat een in strijd
met de aanbestedingsregelgeving gesloten overeenkomst in beginsel niet
nietig is ingevolge artikel 40 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Dit
leidt alleen uitzondering wanneer sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Hieruit volgt dat de rechter een aanbestedingsprocedure waarin
niet is voldaan aan de vereisten die volgen uit het proportionaliteitsbeginsel niet nietig kan verklaren.
Artikel 1.8
Het is wenselijk dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf
ook bij het samenstellen van een opdracht, concessieovereenkomst of
prijsvraag afweegt welke elementen die opdracht, overeenkomst of
prijsvraag dient te bevatten. Aanbestedende diensten krijgen zo de beste
aanbiedingen uit de markt. Dit artikel bepaalt daarom dat aanbestedende
diensten en speciale-sectorbedrijven bij het maken van een keuze omtrent
het al dan niet samenvoegen van opdrachten acht slaan op de markt
waarin de potentieel inschrijvende ondernemers opereren. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zal namelijk in een markt met veel
MKB een andere strategie moeten bewandelen om uiteindelijk de beste
aanbiedingen te krijgen. In dat geval is het verstandig om een dergelijke
opdracht bijvoorbeeld in meerdere percelen te delen, zodat het MKB
rechtstreeks in kan schrijven. Als de aanbestedende dienst of het
speciale-secorbedrijf dit niet doet, loopt hij de kans dat er te weinig
concurrentie bij de desbetreffende aanbesteding ontstaat en hij hierdoor
geen optimale aanbieding krijgt.
Afdeling 1.2.2 Gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en
proportionaliteit bij nationale aanbestedingen
Artikel 1.9
Artikel 1.9 bepaalt de reikwijdte van de in afdeling 1.2.3 opgenomen
algemene uitgangspunten voor nationale aanbestedingsprocedures. Deze
afdeling is niet van toepassing op meervoudig of enkelvoudig onderhands
gunnen.
Uit artikel 1.9 vloeit voort dat afdeling 1.2.2 van toepassing is op
zogenaamde vrijwillige aanbestedingen. Dit zijn aanbestedingen waarvoor
de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf uit eigen beweging
een aankondiging bekend heeft gemaakt. Het plaatsen van een aankondiging betekent dat de artikelen 1.10 en 1.11 van toepassing worden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

54

Artikel 1.10
In dit artikel zijn de verplichtingen uit de nationale rechtspraak (bij
voorbeeld Hof Amsterdam, 3 oktober 2002, BR 2004, p. 551)van gelijke
behandeling en transparantie opgenomen. Het eerste lid bepaalt dat een
aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf die uit eigen beweging een
aankondiging bekend maakt, ondernemers op gelijke en
niet-discriminerende wijze behandelt. Evenals het geval is bij artikel 1.5
vloeit uit dit artikel voort dat gelijke gevallen op gelijke wijze moeten
worden behandeld. Onder het Nederlandse gelijkheidsbeginsel valt ook
een verbod tot het maken van onderscheid naar nationaliteit. Ten einde
mogelijke onduidelijkheid over een beperktere betekenis van artikel 1.10
ten opzichte van artikel 1.5 te voorkomen, wordt ook in artikel 1.10
uitdrukkelijk non-discriminatie genoemd.
Daarnaast bepaalt het tweede lid dat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf transparant handelt. Evenals bij artikel 1.6 gaat het
hierbij om twee elementen, namelijk openbaarmaking van het voornemen
een opdracht te plaatsen of een overeenkomst te sluiten, en de motivering
van de uiteindelijk gemaakte keuze. Dit houdt dus de verplichting in
ondernemers vooraf duidelijk te informeren over de toepasselijke
gunningscriteria en de van belang zijnde feitelijke gegevens. Daarnaast zal
de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan het einde van
de procedure inzichtelijk moeten maken voor welke ondernemer hij
voornemens is te kiezen en de redenen waarom hij tot deze beslissing is
gekomen
Artikel 1.11
In dit artikel is het proportionaliteitsbeginsel opgenomen. De inhoud van
dit beginsel is gelijk aan dat van artikel 1.7, met uitzondering van
onderdeel a van het tweede lid. In gevallen waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn is de keuze van een procedure vrij. In die
gevallen dient ook de keuze van de procedure onder het proportionaliteitsbeginsel te vallen. Een openbare procedure is bijvoorbeeld veel
duurder dan een meervoudig onderhandse procedure. Naast de lasten
kan de keuze voor een procedure ook afhankelijk zijn van andere factoren.
Het proportionaliteitsbeginsel noopt tot een gewogen afweging tussen
verschillende procedures.
Artikel 1.12
Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting op
artikel 1.8.
Afdeling 1.2.3 Gelijkheid, transparantie en proportionaliteit bij de
meervoudig onderhandse procedure
Artikel 1.13
De bepalingen die in deze afdeling zijn opgenomen zijn van toepassing op
meervoudig onderhandse procedures. Meervoudig onderhandse
procedures zijn procedures waarbij minimaal twee ondernemers worden
uitgenodigd een inschrijving te doen. Anders dan bij artikel 1.9 wordt dus
geen aankondiging gedaan. In de praktijk worden bij de meervoudig
onderhandse procedures meestal drie offertes gevraagd.
In deze afdeling worden enkele normen ofwel uitgangspunten voor deze
meervoudig onderhandse procedures opgenomen. Deze uitgangspunten
gelden derhalve alleen indien een meervoudig onderhandse procedure is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

55

gestart. De werking ervan is dus beperkt tot die partijen die door de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd tot het
doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Zij
leiden niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog
bij de procedure te betrekken.
Artikel 1.14
Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst of het specialesectorbedrijf de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een
inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet
behandelen.
Uit het tweede lid vloeit voort dat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf de inschrijvers informeert over de gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende redenen.
Artikel 1.15
Dit artikel bepaalt dat ook bij de meervoudig onderhandse procedure
proportioneel moet worden gehandeld. Net als bij alle andere genoemde
procedures zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij
een meervoudig onderhandse procedure moeten nagaan of de eisen die
het heeft gesteld in redelijke verhouding staan tot een goede uitvoering
van de opdracht. Uit het toepassingsbereik van afdeling 1.2.3 vloeit
evenwel voort dat proportionaliteit hier een beperktere betekenis heeft
dan in de afdelingen 1.2.1 en 1.2.2. Onderwerpen als uitsluitingsgronden
en geschiktheidseisen spelen hierbij geen rol. Het gaat immers om een
situatie waarin een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf
reeds bepaalde ondernemers heeft uitgenodigd om een inschrijving te
doen. Daarom is de opsomming in het tweede lid, die aangeeft waarop in
ieder geval acht moet worden geslagen, ook beperkt van omvang. De
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zal in ieder geval acht
moeten slaan op de redelijkheid van de te stellen termijnen en de
eventueel aan de aanbesteding verbonden kosten.
Artikel 1.16
Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting op
artikel 1.8.
HOOFDSTUK 1.3 ADMINISTRATIEVE VOORSCHRIFTEN VOOR
AANBESTEDINGEN BENEDEN DE EUROPESE DREMPELS
Artikelen 1.17, 1.18 en 1.19
In hoofdstuk 1.3 van dit wetsvoorstel is een drietal administratieve
voorschriften opgenomen voor aanbestedingen die beneden de Europese
drempels vallen. Het gaat hierbij zowel om gevallen waarin sprake is van
opdrachten en dergelijke beneden de drempels maar wel met een
grensoverschrijdend belang als om gevallen waarin dat laatste niet aan de
orde is, maar het wel gaat om een situatie als omschreven in artikel 1.9
waarbij een overeenkomst wordt opengesteld voor concurrentie.
In beide gevallen gelden niet de administratieve voorschriften van het
tweede en derde deel van dit wetsvoorstel ten aanzien van de bekendmaking van aankondigingen van opdrachten en het vragen van inlichtingen en bewijsstukken aan ondernemers. In paragraaf 4 van het
algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet dat het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

56

wenselijk is op die punten ook beneden de Europese drempels
voorschriften te geven.
Artikel 1.17 schrijft voor dat aankondigingen als in dit artikel bedoeld op
het elektronische systeem voor aanbestedingen (TenderNed) bekend
moeten worden gemaakt.
Het eerste lid heeft betrekking op opdrachten die vallen onder artikel 1.4,
onderdelen b en c, die in beginsel moeten worden aangekondigd (zie
artikel 1.6). Deze opdrachten moeten via TenderNed bekend worden
gemaakt.
Wanneer een aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf er voor
kiest een openbare aankondiging te doen, terwijl daartoe geen
verplichting bestaat, dan moet dat eveneens op TenderNed (tweede lid).
Voor deze aankondigingen wordt gebruik gemaakt van het daartoe door
TenderNed beschikbaar gestelde formulier. Dit formulier is gelijk aan het
formulier dat gebruikt wordt voor aankondigingen van opdrachten binnen
het regime van de richtlijnen.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zijn niet verplicht om
uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen te stellen bij aanbestedingen
beneden de Europese drempels. Doen zij dat wel, dan moet op grond van
artikel 1.18 gebruik worden gemaakt van de eigen verklaring.
Artikel 1.19 bepaalt dat een ondernemer door middel van een gedragsverklaring aanbesteden kan aantonen dat uitsluitingsgronden met betrekking
tot onherroepelijke veroordelingen op hem niet van toepassing zijn. Het
staat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf vrij al dan niet
om zo’n verklaring te vragen. De gedragsverklaring aanbesteden is wel
het enige middel om door een justitieel antecedentenonderzoek dergelijke
uitsluitingsgronden te toetsen (zie het derde lid). Wel blijft het daarnaast
mogelijk een BIBOB-onderzoek te laten doen. In de in dit wetsvoorstel
opgenomen regels met betrekking tot de gedragsverklaring aanbesteden
wordt bepaald welke overtredingen bij de beoordeling worden betrokken.
Die opsomming is afgestemd op de uitsluitingsgronden van de richtlijnen.
Het staat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven vrij om
beneden de Europese drempels zelf hun uitsluitingsgronden te kiezen en
te bepalen of ze daarop willen toetsen.
Artikel 1.20
Voor opdrachten die vallen onder de werking van de richtlijnen is in artikel
2.66 voorgeschreven dat de aanbestedingsstukken daarvoor kosteloos ter
beschikking moeten worden gesteld. Ook voor opdrachten beneden de
drempel is dat wenselijk. Daarom is in dit artikel de verplichting
opgenomen om ook voor de opdrachten beneden de drempel de stukken
kosteloos ter beschikking te stellen op enigerlei wijze. Evenals bij artikel
2.66 is erin voorzien dat een aanbestedende dienst of het specialesectorbedrijf wel een kostenvergoeding mag vragen indien de stukken op
verzoek van de ondernemer ook op een andere wijze ter beschikking
worden gesteld aan de ondernemer.
HOOFDSTUK 1.4 VOORWAARDEN IN VERBAND MET IN HET
KADER VAN DE WERELDHANDELSORGANISATIE GESLOTEN
OVEREENKOMSTEN
Artikel 1.21
Dit artikel komt overeen met artikel 5 van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel
12 van richtlijn nr. 2004/17/EG. De in dit artikel genoemde Overeenkomst
inzake overheidsopdrachten is gesloten in het kader van de multilaterale

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

57

handelsbesprekingen van de Uruguayronde. Voorwaarden die op
ondernemers uit derde landen worden toegepast in het kader van de
genoemde Overeenkomst mogen niet gunstiger zijn dan de voorwaarden
die aan ondernemers uit de Unie worden opgelegd.
DEEL 2 OVERHEIDSOPDRACHTEN, CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VOOR OPENBARE WERKEN EN PRIJSVRAGEN VOOR
DIENSTEN
HOOFDSTUK 2.1 REIKWIJDTE
Afdeling 2.1.1 Toepassingsbereik
Artikelen 2.1 tot en met 2.12
Deze paragraaf bevat de drempelbedragen voor overheidsopdrachten,
waarboven deze wet moet worden toegepast. De drempelbedragen die
gelden vanaf 1 januari 2010 worden in onderstaande tabel weergegeven.
overheidsopdrachten
Staat

provincie, gemeente, waterschap, publiekrechtelijke instelling

werken
leveringen
diensten
werken

€ 4.845.000
€ 125.000
€ 125.000 6
€ 4.845.000

leveringen
diensten

€ 193.000
€ 193.000
€ 4.845.000.

concessieovereenkomst voor openbare
werken
prijsvragen
centrale overheid
medeoverheden

€ 125.000
€ 193.000

6
Uitzonderingen waarbij de drempelwaarde voor de centrale overheid wel € 206.000 is:
1. Onderzoeks- en ontwikkelingswerk (categorie 8 van bijlage IIA)
2. Telecommunicatiediensten (categorie 5 van bijlage IIA met de CPC-codes 7524, 7525 en 7526)
3. Diensten vallend onder bijlage IIB.

Zoals uit deze tabel blijkt, geldt in bepaalde gevallen een verschillende
drempel naar gelang de aanbestedende dienst onderdeel vormt van de
staat uitmaakt (en uiteindelijk de rechtspersoon Staat der Nederlanden de
overeenkomst sluit) dan wel van een provincie, gemeente, waterschap of
publiekrechtelijke instelling.
Ingevolge artikel 78 van richtlijn nr. 2004/18/EG heeft de Europese
Commissie de plicht iedere twee jaar de drempelwaarden in de richtlijn
aan te passen. De Commissie stelt daartoe tweejaarlijks een verordening
vast. Hierdoor worden de bepalingen in de richtlijn zelf gewijzigd. Deze
nieuwe bedragen gelden dan als gevolg van de dynamische verwijzing in
de artikelen 2.1 tot en met 2.6 ook voor het toepassingsbereik van dit
wetsvoorstel. Artikel 2.7 bepaalt dat die nieuwe bedragen gelden met
ingang van de door de Commissie vastgestelde datum. Op grond van het
genoemde artikel 78 stelt de Commissie die datum altijd op 1 januari van
het desbetreffende kalenderjaar. De Minister van Economische Zaken doet
met het oog op de kenbaarheid mededeling van de nieuwe bedragen in
de Staatscourant. Voorts zijn de toepasselijke bedragen steeds eenvoudig
te vinden via www.ez.nl.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

58

Afdeling 2.1.2 Raming van de waarde
§ 2.1.2.1 Algemene bepalingen
Artikel 2.13
In afdeling 2.1.2 wordt voorgeschreven op welke wijze de waarde van een
voorgenomen overheidsopdracht, raamovereenkomst, concessieovereenkomst voor openbare werken, dynamisch aankoopsysteem of prijsvraag,
voor zover die niet op grond van afdeling 2.1.3 is uitgezonderd, moet
worden berekend. Deze berekening is van belang om te kunnen
vaststellen of de desbetreffende opdracht enz. op grond van hoofdstuk 2.1
onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel valt. Richtlijn nr.
2004/18/EG en dientengevolge ook dit wetsvoorstel (paragraaf 2.1.2.2)
geeft nauwkeurige regels voor de wijze van berekening van de waarde.
In bepaalde gevallen mag een aanbestedende dienst voor het plaatsen
van een overheidsopdracht de procedure van de concurrentiegerichte
dialoog of de onderhandelingsprocedure met aankondiging toepassen.
Inherent aan die procedures is dat tevoren niet duidelijk is hoe de
opdracht precies komt te luiden. In die gevallen moet uiteraard wel een
globale schatting van de waarde van de opdracht worden gemaakt. De
aanbestedende dienst moet immers bepalen of de opdracht al dan niet
onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel valt. Precieze rekenregels kunnen echter in die situatie niet worden voorgeschreven. De
richtlijn bevat die dan ook niet.
Artikel 2.14
Voorop staat dat de aanbestedende dienst zich bij het omschrijven van de
opdracht dient te laten leiden door de behoefte aan het werk, het product
of de dienst waarop de opdracht betrekking heeft en niet door de behoefte
de overheidsopdracht niet te behoeven aan te besteden. Deze bepaling
bevat een tweetal algemene voorschriften die beogen te voorkomen dat
aanbestedende diensten bepaalde constructies kiezen om zich aan de
toepassing van dit wetsvoorstel te onttrekken. In de eerste plaats mogen
overheidsopdrachten en dergelijke niet worden gesplitst om te bewerkstelligen dat de opdracht onder de desbetreffende drempelwaarde blijft.
Daarnaast mag ook de keuze van de wijze van berekening van de
geraamde waarde niet met dat oogmerk worden gemaakt.
Dit artikel verplicht aanbestedende diensten niet om opdrachten zoveel
mogelijk samen te voegen. Het artikel bepaalt immers alleen dat
opdrachten niet gesplitst mogen worden met het oogmerk om onder de
werking van het wetsvoorstel uit te komen. Een aanbestedende dienst kan
andere, bijvoorbeeld economische redenen hebben om een opdracht in
meerdere opdrachten uiteen te splitsen. Dit kan bijvoorbeeld zijn om de
markt te vergroten of om minder grote ondernemingen de kans te geven
om in te schrijven op een opdracht.
§ 2.1.2.2 De raming van overheidsopdrachten
Artikelen 2.15 tot en met 2.21
Deze artikelen bevatten een aantal uitgangspunten en rekenregels voor de
raming van de waarde van een overheidsopdracht, overeenkomstig
hetgeen hieromtrent in richtlijn nr. 2004/18/EG is bepaald. Op een enkel
punt worden deze bepalingen hieronder nader toegelicht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

59

Ter toelichting van artikel 2.16 wordt het volgende opgemerkt. Artikel 9,
vierde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG bepaalt dat bij de raming van
overheidsopdrachten voor werken onder meer rekening moet worden
gehouden met de goederen welke door de aanbestedende dienst ter
beschikking van de aannemer worden gesteld. Aangenomen moet
worden dat het hier niet alleen gaat om te leveren goederen, maar ook om
eventueel te verrichten diensten. Het overigens identieke artikel 17, vierde
lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG bepaalt dat ook. Artikel 2.16 spreekt
daarom over leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter
beschikking worden gesteld.
In artikel 2.21, onderdeel b, wordt ten opzichte van artikel 9, zevende lid,
onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG, verduidelijkt op welk boekjaar de
bepaling ziet. Hiermee kunnen discussies en geschillen hierover worden
voorkomen.
§ 2.1.2.3 De raming van concessieovereenkomsten voor openbare
werken, dynamisch aankoopsystemen en prijsvragen
Artikel 2.22
Bij de raming van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem moeten op grond van het tweede lid, onderdeel a, van dit artikel
alle voorgenomen overheidsopdrachten worden meegerekend. De wijze
van berekening van de waarde van die opdrachten geschiedt overeenkomstig de regels in paragraaf 2.1.2.2 voor de raming van overheidsopdrachten.
Dat laatste geldt ook voor de berekening van een prijsvraag. Daarnaast
moet daarin ook het prijzengeld worden meegerekend en in bepaalde
gevallen de waarde van de overheidsopdracht die later wordt geplaatst
(tweede lid, onderdelen b en c).
Afdeling 2.1.3 Uitgezonderde overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen
Algemeen
De reikwijdte van dit wetsvoorstel wordt bepaald door de doorwerking
van de bepalingen uit het Verdrag betreffende werking van de Europese
Unie die zien op het interstatelijk handelsverkeer binnen de Europese
Unie. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om het vrij verkeer van
goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten,
alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het
discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde geraamde waarde
wil de Europese wetgever, gebaseerd op de beginselen uit het genoemde
Verdrag, door middel van de Europese aanbestedingsrichtlijnen de
nationale procedures coördineren en harmoniseren, teneinde een
daadwerkelijke mededinging en onder meer gelijke behandeling op het
gebied van overheidsopdrachten binnen de Unie te garanderen.
Overheidsopdrachten die worden verstrekt en uitgevoerd buiten de
Europese Unie vallen buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel, indien de
opdracht een sterk lokaal karakter kent. Het gaat dan om zowel
opdrachten die normaal gesproken onder de werkingssfeer van de
richtlijnen 2004/17 /EG en 2004/18/EG vallen, als opdrachten die daar
(deels) niet onder vallen, zoals opdrachten beneden de drempel en
B-diensten. Voorbeelden van overheidsopdrachten buiten de Europese
Unie zijn overheidsopdrachten afkomstig van Nederlandse ambassades of

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

60

wanneer strijdkrachten zijn ingezet buiten het grondgebied van de Unie en
de operationele omstandigheden vereisen dat de contracten worden
gesloten met ondernemers die in het operatiegebied zijn gevestigd.
Gesignaleerd wordt hierbij dat overheidsopdrachten op de BES-eilanden
ook onder overheidsopdrachten buiten de Europese Unie vallen. De
BES-eilanden zijn landen en gebieden overzee. Op LGO-gebieden is
overeenkomstig artikel 355 het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie niet direct van toepassing.
Een opdracht die buiten de Europese Unie wordt verstrekt en uitgevoerd,
kan een zuiver lokaal karakter hebben indien:
a. vaststaat dat het interstatelijk handelsverkeer tussen de lidstaten door
het onderhands vertrekken van de overheidsopdracht niet wordt
belemmerd en
b. er geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is (vergelijk
HvJEG van 13 november 2007, Commissie/Ierland, zaak C-507/03, Jur.
2007, I-9777 en de reeds genoemde SECAP-uitspraak, zaak C-147/06).
Het is van belang om zich te realiseren dat voor elke specifieke opdracht
de belangstelling en daarmee de effecten op het interstatelijke handelsverkeer anders kunnen zijn. Eventuele twijfel over het effect op het
interstatelijke handelsverkeer kan worden weggenomen door een
marktonderzoek te doen of een aankondiging bekend te maken. Indien
daaruit blijkt dat er geen interesse is in de opdracht, kan de aanbestedende dienst ervan uitgaan dat het daarmee inderdaad vaststaat dat het
interstatelijke handelsverkeer tussen lidstaten niet wordt belemmerd en
dat er geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is.
Artikel 2.23
In het eerste lid van dit artikel worden overeenkomstig richtlijn nr.
2004/18/EG bepaalde overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten
voor openbare werken en prijsvragen van de toepassing van dit
wetsvoorstel uitgezonderd. Het gaat hier om de artikelen 10, 13 en 15 van
de richtlijn. Uit de implementatietabel aan het slot van deze memorie van
toelichting blijkt welk artikelonderdeel aan welke bepaling van de richtlijn
uitvoering geeft.
Onderdeel d van het eerste lid zondert bepaalde internationale overeenkomsten uit van de verplichting tot aanbesteden. Overeenkomsten als hier
bedoeld moeten op grond van artikel 15, onderdeel a, tweede volzin, van
richtlijn nr. 2004/18/EG ter kennis worden gebracht van de Europese
Commissie. Het tweede lid van artikel 2.23 implementeert die verplichting.
Artikel 2.24
Artikel 2.24 bevat een aantal uitzonderingen op het toepassingsbereik van
deel 2 van dit wetsvoorstel voor zover het betreft overheidsopdrachten
voor diensten. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de artikelen 16 en
18 van richtlijn nr. 2004/18/EG.
Uit onderdeel a vloeit voort dat dit wetsvoorstel niet van toepassing is op
overheidsopdrachten voor diensten die op basis van een uitsluitend recht
worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Het uitsluitend recht als
zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op basis van deze
bepaling kunnen aanbestedende diensten dus een overeenkomst sluiten
met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende
dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die
beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

61

de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden. In de Nederlandse richtlijntekst wordt voorts bepaald dat het moet gaan om een
uitsluitend recht dat genoten wordt uit hoofde van bekendgemaakte
wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In de begripsomschrijving
van «uitsluitend recht» in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel is bepaald dat
een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit
van een bestuursorgaan. Hieruit vloeit reeds voort dat sprake is van
kenbaarheid van dat recht, daaronder begrepen van het feit wie over dat
recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft.
De onderdelen b, c en d sommen diensten op waarvoor de aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten voor diensten naar hun aard niet
goed toegepast kunnen worden. Dat is bij voorbeeld het geval als
daarmee rechten zoals eigendomsrechten zijn gemoeid. De uitzondering
onder c houdt verband met overwegingen van cultureel en sociaal belang.
Onder die uitzondering valt niet de levering van het technisch materiaal
dat nodig is voor de (co-)productie en de uitzending van het programmamateriaal. De richtlijn spreekt in artikel 16, onderdeel b, van richtlijn nr.
2004/18, over radio-omroeporganisaties. In de huidige tijd is dat een
verouderde term. Onderdeel c van artikel 2.24 spreekt daarom van
omroeporganisaties.
Bij de onder onderdeel e genoemde financiële diensten stond in de oude
toelichting van Bao dat met dit artikel verhelderd was dat onder «financiële diensten» ook bancaire leningen vallen. Inmiddels is dit niet meer
zeker omdat deze bepaling door de Europese Commissie anders uitgelegd
wordt. Volgens de Europese Commissie mogen onder financiële diensten
geen bancaire leningen worden verstaan. Zolang er echter nog geen
uitspraak is van het Hof van Justitie van de Europese Unie, is er geen
zekerheid over deze kwestie. De richtlijn biedt wel aanknopingspunten
voor de stelling dat bancaire leningen niet aanbesteed hoeven te worden.
Zo is in de overwegingen bij de richtlijn bepaald dat de uitzondering voor
financiële diensten met name gaat over verrichtingen die de aanbestedende diensten van geld of kapitaal moeten voorzien. Vanwege het
ontbreken van rechterlijke uitspraken kan er vooralsnog van uitgegaan
worden dat bancaire leningen niet aanbesteed hoeven te worden.
Onderdeel g heeft betrekking op overheidsopdrachten op het gebied van
wetenschap en hoogwaardige technologie. Overheidsopdrachten voor
niet-wetenschappelijk onderzoek moeten dus wel worden aanbesteed.
Indien de resultaten van de opdracht geheel bestemd zijn voor de
uitoefening van de werkzaamheden van de aanbestedende dienst gelden
de aanbestedingsregels wel, mits de verleende diensten volledig door de
aanbestedende dienst worden betaald.
HOOFDSTUK 2.2 PROCEDURES VOOR HET PLAATSEN VAN
OPDRACHTEN VOOR AANBESTEDEND DIENSTEN
Algemeen
In dit hoofdstuk wordt beschreven wanneer een aanbestedende dienst
een bepaalde procedure moet toepassen en welke stappen hij moet
nemen bij toepassing daarvan. De volgorde van de onderdelen in
artikelen beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De
verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of
gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals
bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver,
plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter nauwelijks denkbaar dat de
verschillende stappen in de procedure in geheel willekeurige volgorde

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

62

gezet worden. Daarom is in de artikelen die de stappen van een procedure
beschrijven voor deze opbouw gekozen. Het biedt op een logische wijze
inzicht in de verschillende onderdelen van de procedure.
In de meeste procedures is de stap opgenomen dat de aanbestedende
dienst van de inschrijvingen toetst of deze voldoen aan de eisen die in het
bestek worden gesteld. Zie bijvoorbeeld, artikel 2.26, onderdeel d, artikel
2.27, onderdeel g, en artikel 2.41, onderdeel d. De aanbestedende dienst
toets in die gevallen alleen de inschrijvingen van de inschrijvers die op dat
moment nog niet zijn uitgesloten of waarvan de inschrijving al is
afgewezen.
De hoofdregel is dat de aanbestedende dienst de openbare of de
niet-openbare procedure toepast. Deze zijn weergegeven in afdeling 2.2.1.
De uitzonderingen hierop zijn opgenomen in afdeling 2.2.2. In afdeling
2.2.3 zijn de bijzondere procedures opgenomen als bijv. het dynamisch
aankoopsysteem. Voor de afdelingen 2.2.2 en 2.2.3 geldt dat de bijzondere
procedures uitsluitend onder de in het desbetreffende artikel geformuleerde strikte voorwaarden mogen worden toegepast.
Afdeling 2.2.1 Openbare en niet-openbare procedure
Artikel 2.25
Zoals hiervoor al vermeld dient de aanbestedende dienst in beginsel de
openbare of de niet-openbare procedure toe te passen. Het verschil
tussen de niet-openbare en de openbare procedure is de voorafgaande
selectie bij de niet-openbare procedure. Voor elke overheidsopdracht kan
de aanbestedende dienst in beginsel kiezen voor de openbare of
niet-openbare procedure. In afdeling 2.2.2 wordt beschreven in welke
gevallen er afgeweken kan worden van deze bepaling en een andere
procedure kan worden toegepast.
Artikelen 2.26 en 2.27
In artikelen 2.26 en 2.27 worden de stappen beschreven die aanbestedende dienst voor onderscheidenlijk de openbare en de niet-openbare
procedure moet doorlopen. In hoofdstuk 2.3 worden deze regels nader
ingevuld.
De volgorde van de onderdelen in artikelen beoogt niet een dwingende
chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure
kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk
dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de
geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de
procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter
nauwelijks denkbaar dat de verschillende stappen in de procedure in
geheel willekeurige volgorde gezet worden. Daarom is in de artikelen die
de stappen van een procedure beschrijven voor deze opbouw gekozen.
Het biedt op een logische wijze inzicht in de verschillende onderdelen van
de procedure. Artikel 2.26, onderdeel g, bepaalt dat de aanbestedende
dienst de met de procedure beoogde overeenkomst kan sluiten. Hieruit
blijkt dat de aanbestedende dienst ook kan besluiten de opdracht niet te
gunnen. De precontractuele goed trouw en de redelijkheid en billijkheid
kunnen echter meebrengen dat er bij de keuze om niet te gunnen een
schadevergoedingsplicht ontstaat, (zie onder meer: rechtbank
’s-Hertogenbosch 5 november 2008, HA ZA 07-1736, Van der Horst/De
Dommel, n.n.g.).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

63

Afdeling 2.2.2 Uitzonderingen op de toepassing van de openbare
en de niet-openbare procedure
§ 2.2.2.1 Procedure van de concurrentiegerichte dialoog
Artikelen 2.28 en 2.29
Voor opdrachten die bijzonder complex zijn, waarvoor het moeilijk is om
op voorhand de selectie- en gunningscriteria op te stellen kan de
aanbestedende dienst ervoor kiezen de procedure van de concurrentiegerichte dialoog te voeren. Overweging 31 van richtlijn nr. 2004/18/EG luidt:
«Voor aanbestedende diensten die bijzonder complexe projecten
uitvoeren, kan het, zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief
onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen
voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van
technische en/of financiële/juridische oplossingen. Dat kan met name het
geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een
complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en
juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven. Voor
zover de toepassing van openbare of niet-openbare procedures de
plaatsing van dergelijke opdrachten niet mogelijk maakt, moet derhalve
voorzien worden in een flexibele procedure die de mededinging tussen
ondernemers vrijwaart, en tevens rekening houdt met de behoefte van de
aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle
aspecten van de opdracht aan te gaan. Deze procedure mag evenwel niet
op zodanige wijze worden aangewend dat de concurrentie wordt beperkt
of verstoord, met name door het wijzigen van basiselementen van de
inschrijvingen, het opleggen van nieuwe inhoudelijke elementen aan de
gekozen inschrijver of het betrekken van een andere, niet als economisch
voordeligste aangewezen inschrijver in de procedure.»
§ 2.2.2.2 en § 2.2.2.3 Onderhandelingsprocedure met en zonder
aankondiging
De onderhandelingsprocedure kent twee verschijningsvormen, de
onderhandelingsprocedure met aankondiging en de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.
Artikelen 2.30 en 2.31
De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure met
aankondiging alleen toepassen onder de in artikel 2.30 genoemde
omstandigheden.
In artikel 2.31 staan de stappen die een aanbestedende dienst zet indien
hij de onderhandelingsprocedure met aankondiging toepast. Evenals bij
de openbare en niet-openbare procedure, houdt de volgorde in artikel
2.31 geen dwingende chronologische volgorde in. Het is mogelijk dat
enkele stappen elkaar overlappen, of gelijktijdig worden gezet. Ook kan
onder omstandigheden de beoordeling en toetsing van de geschiktheid
van de inschrijvers op een later moment in de procedure plaatsvinden.
Het eerste gedeelte van de onderhandelingsprocedure met aankondiging
is gelijk aan dat van de niet-openbare procedure en de concurrentiegerichte dialoog. De geschikte gegadigden worden uitgenodigd tot het
indienen van een inschrijving. De onderhandelingsprocedure met
aankondiging onderscheidt zich echter van de andere procedures, doordat
de aanbestedende dienst, nadat de inschrijvingen zijn ontvangen en
beoordeeld, de ruimte heeft om met de inschrijvers te overleggen en door

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

64

onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de
opdracht vast te stellen alvorens een gunningsbeslissing te nemen.
De beoordeling met welke inschrijvers de onderhandelingen plaats zullen
vinden, dient te worden bepaald aan de hand van objectieve en
niet-discriminerende criteria.
Artikelen 2.32 tot en met 2.37
De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder
aankondiging enkel toepassen wanneer sprake is van de in paragraaf
2.2.2.3 genoemde omstandigheden. Feitelijk gaat het bij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging om een onderhandse gunning.
Uit de jurisprudentie van het Hof over de in deze artikelen genoemde
uitzonderingen blijkt dat alle uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd
moeten worden (HvJEG van 10 maart 1987, Commissie/Italië, zaak
C-199/85, Jur. 1987, blz. I-01039). Daarnaast zijn de uitzonderingen
limitatief opgesomd (HvJEG van 17 november 1993, Commissie/Spanje,
zaak C-71/92, Jur. 1993, blz. I-05923, en recentelijk HvJEG van 8 april 2008,
Commissie/Italië, zaak C-337/05,Jur. 2008, blz. I-02173). Voorts blijkt uit de
jurisprudentie dat de aanbestedende dienst die een beroep doet op één
van de uitzonderingssituaties het bestaan van die uitzonderingssituatie
moet aantonen.
De aanbestedende dienst die zich beroept op de uitzondering genoemd in
artikel 2.32, onder b, moet bewijzen dat er technische redenen zijn in de
zin van die bepaling, maar ook dat die technische redenen het volstrekt
noodzakelijk maken het in geding zijnde werk aan de onderneming in
kwestie te gunnen(HvJEG van 18 mei 1995, Commissie/Italië, zaak C-57/94,
Jur. 1995, blz. I-01249). Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld
die aan de uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst
zich beroept (HvJEGvan 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, zaak
C-318/94, Jur. 1996, blz. I-01949).
Ten aanzien van de uitzondering voor uitsluitende rechten, tevens
genoemd in artikel 2.32, onderdeel b, van deze wet, is naar aanleiding van
de uitspraak van het Hof inzake Commissie/Spanje (HvJEG van 3 mei
1994, Commissie/Spanje, zaak C-328/92, Jur. 1994, blz. I-01569) duidelijk
geworden dat hiervoor niet voldoende is dat de betrokken levering of de
betrokken dienst door een uitsluitend recht, zoals een octrooi wordt
beschermd, maar dat de aanbestedende dienst ook moet bewijzen dat de
betrokken levering of dienst slechts door een bepaalde leverancier kunnen
worden vervaardigd of geleverd, respectievelijk slechts door een bepaalde
dienstverlener kan worden verleend. Aan deze laatste voorwaarde kan
volgens het Hof alleen worden voldaan met betrekking tot die producten
en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie plaats vindt.
§ 2.2.2.4 Bijzondere voorschriften betreffende het plaatsen van
B-diensten
Artikelen 2.38 en 2.39
De aanbestedende dienst past de in deze paragraaf beschreven procedure
toe, indien hij een overheidsopdracht betreffende diensten als bedoeld in
Bijlage II B van richtlijn nr. 2004/18/EG wil plaatsen.
De voorschriften met betrekking tot B-diensten met een waarde boven de
Europese drempels vloeien voort uit richtlijn nr. 2004/18/EG. Voor een
opdracht met betrekking tot de zogenaamd B-diensten geldt het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

65

zogenaamde lichte regime van de procedure voor het plaatsen van
B-opdrachten. Dit houdt in dat alleen voorschriften betreffende technische
specificaties en de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht van
toepassing zijn. De overige voorschriften uit de richtlijn zijn niet van
toepassing. Het komt er op neer dat aanbestedende diensten slechts aan
drie vereisten moeten voldoen; i) de algemene beginselen van aanbesteden, ii)de regels die gelden ten aanzien van te gebruiken technische
specificaties en iii) de verplichting een mededeling van gunning bekend te
maken bij de Europese Commissie. Bij deze laatstgenoemde kan een
aanbestedende dienst aangeven af te willen zien van algemeen publiceren
van deze mededeling, op grond van artikel 2.136.
Uit de reeds eerder genoemde uitspraak inzake An Post (zaak C-507/03)
volgt dat indien er bij B-diensten geen sprake is van een duidelijk
grensoverschrijdend belang, deze diensten niet hoeven te worden
aanbesteed. Indien er echter wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang dan geldt wel een transparantieverplichting. Dit volgt
uit de bepalingen uit het Verdrag betreffende werking van de Europese
Unie inzake het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging.
Mede in het licht van eerdere jurisprudentie van het HvJEG inzake
Coname (zaak C-458/03)en Parking Brixen (zaak C-231/03) dient deze
transparantieverplichting uitgelegd te worden als een verplichting tot
voorafgaande bekendmaking, zodat elke geïnteresseerde onderneming
kan meedingen naar de opdracht. Artikel 1.6, derde lid, van dit
wetsvoorstel geeft uitvoering aan deze jurisprudentie.
De II-B diensten van richtlijn nr. 2004/18/EG en XVII-B diensten van richtlijn
nr. 2004/17/EG vormen een aparte categorie wat betreft de toepassing van
het transparantiebeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1.6. Op grond
van de genoemde richtlijnen behoeven opdrachten voor dergelijke
diensten niet te worden aangekondigd en staat het de aanbestedende
dienst vrij om al dan niet te publiceren. Zoals hiervoor reeds vermeld
heeft het HvJEG evenwel bepaald voor dat dergelijke opdrachten, ingeval
sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, wel het transparantiebeginsel geldt, hetgeen betekent dat dan wel moet worden
aangekondigd. De aankondiging hoeft niet te worden gedaan indien de
aanbestedende dienst niet de procedure voor het plaatsen van II-B
opdrachten volgt, maar op goede gronden gebruik maakt van een andere
procedure, waarvoor een aankondiging niet verplicht is, zoals de
procedure voor onderhandelingen zonder aankondiging.
Afdeling 2.2.3 Bijzondere procedures
§ 2.2.3.1 Procedure voor een concessieovereenkomst voor
openbare werken
Artikelen 2.40 en 2.41
De twee artikelen in deze paragraaf bevatten de regels voor de procedure
voor een concessieovereenkomst voor openbare werken. Dit begrip is
omschreven in artikel 1.1 en daarbij nader toegelicht.
Artikel 2.41 bepaalt welke stappen de procedure voor het plaatsen van een
concessieovereenkomst voor openbare werken inhoudt. De artikelen 2.150
tot en met 2.155 geven nadere voorschriften voor deze procedure.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

66

§ 2.2.3.2 Procedure van een prijsvraag
Artikelen 2.42 en 2.43
De procedure van een prijsvraag is een afwijkende procedure in die zin
dat deze procedure in beginsel niet leidt tot het gunnen van een opdracht.
Anders dan bij de gebruikelijke gunning, waar de opdracht pas wordt
uitgevoerd nadat is gegund, heeft de prijsvraag in zich dat er voorafgaand
aan de gunning (een deel van) de opdracht wordt uitgevoerd en
ingezonden. Het is om die reden dan ook toegestaan om deelnemers aan
een prijsvraag een vergoeding te bieden.
Artikel 2.43 bevat bepalingen voor de aanbestedende dienst en
bepalingen voor de jury, die door de aanbestedende dienst is ingesteld.
De handelingen van de jury resulteren in een verslag, ook wel (jury)rapport genoemd.
§ 2.2.3.3 Procedure voor het sluiten van een raamovereenkomst
Artikelen 2.44 tot en met 2.47
In paragraaf 2.2.3.3 wordt de procedure voor een raamovereenkomst
beschreven. Van een raamovereenkomst is sprake indien een aanbestedende dienst gedurende een bepaalde periode producten of diensten wil
afnemen van of werken wil laten verrichten door een of meer aanbieders
en daarover vooraf afspraken wil maken, bijvoorbeeld over de te leveren
kwaliteit, hoeveelheid en leveringstermijnen
Een aanbestedende dienst kan een raamovereenkomst als een opdracht
voor werken, een opdracht voor leveringen of een opdracht voor diensten
beschouwen en kan deze opdracht overeenkomstig de bepalingen van dit
wetsvoorstel plaatsen. Een aanbestedende dienst die een dergelijke
raamovereenkomst heeft gesloten kan bij het plaatsen van op deze
raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gebruik maken van de in
afdeling 2.4.1 geregelde procedures, uiteraard onder de in de desbetreffende bepalingen gestelde voorwaarden. Artikel 2.44 geeft van een en
ander een overzicht. De nadere opdrachten die op die raamovereenkomst
gebaseerd hoeven niet openbaar aanbesteed te worden.
Een raamovereenkomst kan opdrachten betreffen die ieder afzonderlijk
onder de drempelbedragen vallen maar die gezien de waarde van de
totale afname van de overeenkomstige opdrachten over een bepaalde
periode in ieder geval Europees aanbesteed moeten worden. Ook kan een
raamovereenkomst afzonderlijke opdrachten boven de drempelbedragen
betreffen die op zichzelf zouden moeten worden aanbesteed, maar
waarbij de aanbestedende dienst er voor kiest deze door middel van een
raamovereenkomst te plaatsen, omdat hij dan met één aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst kan volstaan. Wanneer er geen
leverings- of afnameverplichting voortvloeit uit een raamovereenkomst
betekent dat overigens niet dat een aanbestedende dienst geheel vrij is
om opdrachten waarvoor hij zo’n raamovereenkomst is aangegaan zonder
meer te gunnen aan anderen dan de ondernemers met wie hij de
raamovereenkomst heeft gesloten. Met name als de aanbestedende
dienst de raamovereenkomst heeft aanbesteed overeenkomstig de
bepalingen van dit wetsvoorstel is een dergelijke praktijk in beginsel in
strijd met de (pre)contractuele beginselen van goede trouw en de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Voorts is het gelet op de kosten die
een aanbestedingsprocedure zowel voor bedrijven als aanbestedende
diensten met zich meebrengt om economische redenen een onwenselijke
gang van zaken. Dat ligt anders wanneer na het sluiten van de raamovereenkomst de marktomstandigheden zodanig wijzigen dat de aanbeste-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

67

dende dienst in redelijkheid niet gehouden kan worden op basis van die
raamovereenkomst nadere overeenkomsten te sluiten.
§ 2.2.3.4 Procedure voor een dynamisch aankoopsysteem
Artikelen 2.48 tot en met 2.51
Paragraaf 2.2.3.4 omschrijft het dynamisch aankoopsysteem. Het
dynamisch aankoopsysteem is een elektronisch proces voor het doen van
gangbare aankopen, met algemeen op de markt beschikbare kenmerken,
beperkt in de tijd en gedurende de gehele looptijd open voor een
aannemer, leverancier of dienstverlener die voldoet aan de selectiecriteria
en die overeenkomstig de eisen van het beschrijvend document een
indicatieve inschrijving heeft ingediend. Bij «gangbare aankopen, met
algemeen op de markt beschikbare kenmerken» kan worden gedacht aan
eenvoudige aankopen die regulier ofwel regelmatig gedaan worden om in
de behoefte van de aanbestedende dienst te voldoen, zoals de aanschaf
van papier.
De artikelen 2.143 en verder bevatten meer inhoudelijke voorschriften
omtrent een dynamisch aankoopsysteem.
HOOFDSTUK 2.3 REGELS INZAKE AANKONDIGING, UITSLUITING,
SELECTIE EN GUNNING
Afdeling 2.3.1 Algemeen
§ 2.3.1.2 Communicatie en inlichtingen
Artikelen 2.53 tot en met 2.56
Een van de beginselen bij een aanbestedingsprocedure is dat alle
potentiële inschrijvers of gegadigden op gelijke wijze worden behandeld.
Dit betekent dat een ieder in beginsel kan beschikken over dezelfde
informatie. De antwoorden op deze inlichtingen dienen dan te worden
gedeeld met de andere ondernemers (artikel 2.53, eerste en tweede lid).
Een ondernemer kan een gerechtvaardigd belang hebben om het verzoek
om nadere inlichtingen en het antwoord daarop niet aan zijn concurrenten
te openbaren. In dat geval kan een aanbestedende dienst aan de
ondernemer individuele inlichtingen verstrekken (artikel 2.53, derde lid).
Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag geen betrekking hebben
op onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele
punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan
vervalsen of betrekking hebben op onderhandelingen over de prijzen. De
aanbestedende dienst mag alleen inlichtingen verstrekken die dienen ter
verduidelijking van de eisen die de aanbestedende dienst in de aankondiging of het bestek heeft gesteld. De opdracht mag erdoor niet van aard
veranderen. Een en ander blijkt uit de Verklaring van 14 juni 1993 van de
Raad en de Commissie van de Europese Gemeenschappen ad artikel 7, lid
4, van de richtlijn 93/37/ EEG (PbEG 1993, L111/114). De Raad en de
Commissie verklaarden «dat bij de openbare en niet-openbare procedure
onderhandelingen met gegadigden over fundamentele punten van de
opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met
name over de prijzen uitgesloten zijn. » De Raad en de Commissie
verklaarden dat bij de openbare en niet-openbare procedure er wel
besprekingen met gegadigden of inschrijvers mogen plaatsvinden, «maar
alleen met het oog op verduidelijking of aanvulling van de inhoud van
hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en
voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt.»
De aanbestedende dienst dient op grond van artikel 2.131 van dit
wetsvoorstel in het proces-verbaal te vermelden dat er individuele

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

68

inlichtingen zijn verstrekt. Hierdoor wordt de transparantie van een en
ander gewaarborgd.
Artikel 2.57
Artikel 2.57, eerste lid, implementeert artikel 6 van richtlijn nr. 2004/18/EG.
In artikel 6 is het algemene uitgangspunt opgenomen dat informatie die
door aannemers, leveranciers of dienstverleners vertrouwelijk aan de
aanbestedende dienst wordt verstrekt, onverminderd het bepaalde in de
richtlijn, met name de artikelen 35, vierde lid (artikel 2.137 in dit
wetsvoorstel), en 41 (artikel 2.103 in dit wetsvoorstel) en met inachtneming van de nationale wetgeving, niet aan derden bekend gemaakt
mag worden. Dit geldt volgens dit artikel met name voor fabrieks- of
bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen. De
genoemde artikelen 2.103 en 2.137 hebben betrekking op voorgeschreven
mededelingen aan afgewezen of uitgesloten gegadigden en de bekendmaking van de gunning van de opdracht. Deze en andere specifieke
bepalingen met betrekking tot het al dan niet verstrekken van gegevens
moeten door de aanbestedende dienst uiteraard worden nageleefd. In
andere gevallen geldt te allen tijde (zowel tijdens als na afloop van de
procedure) de algemene regel dat informatie die door een ondernemer als
vertrouwelijk aan de aanbestedende dienst is verstrekt, niet openbaar
wordt gemaakt. De bepaling maakt geen onderscheid in de hoedanigheid
van degene die om de informatie vraagt en geldt dus jegens een ieder.
Een en ander is nog eens onderstreept in het arrest Varec SA (HvJEG van
14 februari 2008, Varec SA, zaak C-450/06). Hierin overweegt het HvJEG
dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar
hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving,
gebaseerd zijn op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende
diensten en de deelnemende economische subjecten. «Deze laatsten
moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te
hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derde gegevens meedelen
waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn. Om deze
redenen bepaalt artikel 15, lid 2, van richtlijn nr. 93/36 dat de aanbestedende diensten het vertrouwelijke karakter van alle door de leveranciers
verstrekte inlichtingen dienen te eerbiedigen» (overwegingen 36 en 37
van het genoemde arrest). Het bedoelde artikel 15, lid 2, is thans artikel 6
van richtlijn nr. 2004/18/EG.
Van belang in dit verband is ook de verhouding tussen de aanbestedingsregels en de Wet openbaarheid van bestuur. Hierbij moet een onderscheid
gemaakt worden tussen informatie die door een ondernemer aan de
aanbestedende dienst wordt verstrekt en informatie die de aanbestedende
dienst zelf heeft opgesteld. Uit het bovenstaande blijkt dat indien een
ondernemer de door hem aan een aanbestedende dienst verstrekte
informatie als vertrouwelijk aanmerkt, het verstrekken van gegevens
achterwege moet blijven. Een andersoortige afweging op grond van de
Wet openbaarheid van bestuur is dan niet toegestaan. Immers, aan het
«effet utile» van de aanbestedingsrichtlijnen zou afbreuk worden gedaan
als op verzoeken om informatie een ander toetsingskader ten grondslag
zou worden gelegd dan dat wat voortvloeit uit de aanbestedingsrichtlijnen. Wel is het zo dat, ingeval een verzoek om verstrekking van
gegevens op grond van de aanbestedingsrichtlijnen zou kunnen worden
ingewilligd omdat de ondernemer heeft aangegeven dat de informatie
niet vertrouwelijk hoeft te worden behandeld, op grond van de artikelen
10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur nog getoetst moet worden
of een daarin opgenomen grond zich daartegen niet verzet. Overigens
leert de ervaring dat ondernemers informatie die zij in een aanbestedings-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

69

procedure aan de aanbestedende dienst verstrekken, als vertrouwelijk
aanmerken.
Hiervoor is al vermeld dat aanbestedende diensten op grond van de
aanbestedingsregels bepaalde informatie van hun kant (door middel van
door de Europese Commissie vastgestelde formulieren) openbaar moeten
maken, zoals de aankondiging en de gunning van de opdracht. Daarnaast
zijn er nog allerlei aanbestedingsstukken die zij beschikbaar moeten
stellen aan inschrijvers en gegadigden, zoals bijvoorbeeld de gunningsbeslissing. Verder zal de aanbestedende dienst voorbereidende stukken voor
de aanbesteding opstellen. De aanbestedingsregels bevatten geen
specifieke voorschriften over het al of niet bekend maken van daarin
vervatte gegevens. In dit verband is echter wel het arrest Varec SA van
belang. In het arrest overweegt het HvJEG dat het hoofddoel van de
gemeenschapsregels voor aanbestedingen de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. In dat verband is het, aldus het
HvJEG, van belang dat aanbestedende diensten geen informatie
betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de
mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in een latere
aanbestedingsprocedure. Zonder nadere regeling zou in deze gevallen
voor aanbestedende diensten die tevens bestuursorganen zijn, de Wet
openbaarheid van bestuur van toepassing zijn. De Wet openbaarheid van
bestuur kent evenwel geen weigeringsgrond als door het genoemde
arrest wordt vereist. Daarom voorziet artikel 2.57, tweede lid, hierin. De
bepaling heeft betrekking op informatie, vervat in aanbestedingsstukken
(zie de omschrijving in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel) en in andere
documenten, zoals hiervoor geschetst, die in het kader van een aanbestedingsprocedure door een aanbestedende dienst kunnen worden
opgesteld. Indien deze bepaling geen beletsel vormt voor het verstrekken
van informatie, dient vervolgens aan hand van de criteria van de Wet
openbaarheid van bestuur te worden bezien of wellicht een daarin
genoemde weigeringsgrond van toepassing is. In de praktijk zal toetsing
aan de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur niet of
nauwelijks plaatsvinden. Gelet op de aard van de materie die in aanbestedingsstukken en dergelijke is opgenomen, zal het verstrekken van
informatie reeds afstuiten op de toetsing aan het criterium «vervalsing
van de mededinging».
Opgemerkt zij dat de in artikel 2.57, eerste en tweede lid, voorgestelde
uitzonderingen voldoen aan het op 18 juni 2009 te Tromsø tot stand
gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake toegang tot officiële
documenten, met name aan artikel 3, eerste lid, onderdeel g, van dat
Verdrag. Het thans voorgestelde artikel 2.57 vormt derhalve geen beletsel
voor Nederland om bij genoemd Verdrag partij te worden. Naar
verwachting zal een besluit over toetreding tot het Verdrag begin 2011
worden genomen.
Afdeling 2.3.2 Aankondigingen
§ 2.3.2.1 Vooraankondiging
Artikelen 2.58 tot en met 2.61
De aanbestedende dienst die voornemens is een overheidsopdracht te
plaatsen kan een vooraankondiging plaatsen.Indien de aanbestedende
dienst gebruik maakt van een vooraankondiging, dienen de bepalingen in
deze paragraaf te worden nageleefd. Voordeel van het gebruik maken van
een vooraankondiging is dat de termijn voor het indienen van inschrijvingen kan worden verkort (zie artikel 2.71).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

70

Een vooraankondiging luidt, in tegenstelling tot een aankondiging, niet
het begin in van een aanbestedingsprocedure, maar geeft informatie over
welke voornemens een aanbestedende dienst heeft om overheidsopdrachten te gaan verstrekken. In een vooraankondiging maakt de
aanbestedende dienst bekend welke overheidsopdrachten hij voornemens
is te plaatsen in de komende twaalf maanden. Hiermee worden
aanbieders in staat gesteld zich een beeld te vormen van de te verwachten
ontwikkelingen in de markt.
Indien de vooraankondiging betrekking heeft op overheidsopdrachten
voor leveringen of voor diensten, geschiedt de bekendmaking aan het
begin van het begrotingsjaar. Gaat het om werken, dan wordt de
aankondiging bekendgemaakt zo spoedig mogelijk bekendgemaakt nadat
het programma voor overheidsopdrachten voor werken is goedgekeurd
(artikel 2.60).
De aanbestedende dienst maakt de vooraankondiging bekend op dezelfde
wijze als een aankondiging of op zijn kopersprofiel (artikel 2.61). Een
kopersprofiel is een door de aanbestedende dienst beheerde website met
een eigen internetadres. In het eerste geval dient de bekendmaking door
middel van het door de Europese Commissie vastgestelde formulier langs
elektronische weg met gebruikmaking van TenderNed te geschieden
(artikel 2.60). Kiest een aanbestedende dienst voor bekendmaking via het
op zijn kopersprofiel, geschiedt de aankondiging vanwege de aard van het
kopersprofiel al langs elektronische weg. Ook dan moet gebruik gemaakt
worden van een bepaald formulier (artikel 2.61). Ook dat formulier wordt
ter beschikking gesteld op TenderNed.
§ 2.3.2.2 Aankondiging
Artikelen 2.62 tot en met 2.65
De aanbestedende dienst is verplicht zijn voornemen tot het plaatsen van
een overheidsopdracht aan te kondigen. De aanbestedende dienst vult
hiertoe het door de Europese Commissie ten behoeve van de aankondiging vastgestelde formulier in, dat met toepassing van TenderNed
opgesteld kan worden. Met het invullen van het formulier voldoet de
aanbestedende dienst aan de bepalingen in het wetsvoorstel die
voorschrijven welke informatie de aankondiging dient te bevatten.
De aanbestedende dienst moet in TenderNed aangeven of het om een
Europese overheidsopdracht gaat. TenderNed kan daarnaast immers ook
voor opdrachten gebruikt worden, die buiten de reikwijdte van de
aanbestedingsrichtlijnen vallen. Alleen als de aanbestedende dienst een
Europese overheidsopdracht plaatst, wordt de (voor-) aankondiging door
TenderNed automatisch doorgestuurd naar de Europese Commissie.
Aanvullingen en correcties worden op dezelfde wijze aan de Commissie
gezonden.
De Europese Commissie stuurt een ontvangstbevestiging aan de
aanbestedende dienst. Dit bewijs is van belang voor de berekening van
termijnen waarbij de datum van verzending van de aankondiging steeds
het uitgangspunt vormt. De aanbestedende diensten moeten voorts op
grond van artikel 36, zevende lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG de verzenddatum van een aankondiging kunnen aantonen. De aankondiging wordt
pas op TenderNed gepubliceerd, nadat de aankondiging aan de
Commissie is verzonden. De Commissie is op grond van artikel 36 van
richtlijn nr. 2004/18/EG verplicht de aankondigingen bekend te maken en
de aanbestedende dienst een bevestiging van de bekendmaking te zenden
met vermelding van de datum van bekendmaking.
Artikel 2.62, tweede lid, schrijft voor dat gebruik moet worden gemaakt
van elektronische aankondiging, via TenderNed. Het EG-recht staat de
lidstaten toe om vorm en middelen te kiezen bij de implementatie van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

71

aanbestedingsrichtlijnen, mits het dwingende karakter van de verplichtingen duidelijk is en een goede uitvoering en naleving van de richtlijnen
is gewaarborgd. Dit volgt uit de Europese jurisprudentie om alle passende
maatregelen nemen die geschikt zijn om de nakoming van Europese
verplichtingen te waarborgen (zie HvJ EG C-14/83,Von Colson en Kamann,
overweging 15 en 26). Gelet op de verplichting om een goede werking van
de aanbestedingsrichtlijnen en daarin besloten publicatieplicht te
waarborgen, is het nodig om thans dwingend voor te schrijven hoe wordt
gepubliceerd en wie voor publicatie zal zorgdragen. Gebleken is immers
dat de huidige – vrije praktijk – bijdraagt aan een onvoldoende juiste en
zorgvuldige naleving van de verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijnen.
Doordat in TenderNed controlemechanismen worden ingebouwd die een
gedeeltelijke check op de juistheid van de aankondiging doen en in
TenderNed een verwijzing naar de regelgeving en de toelichting erop
wordt voorzien, wordt het de aanbestedende dienst gemakkelijker
gemaakt om aan zijn verplichtingen te voldoen.
Weliswaar wordt hiermee dan een economische activiteit door de
overheid verricht en in de vorm van een exclusief recht, maar dit is
gerechtvaardigd omdat hier sprake is van het verrichten van een dienst
van algemeen economisch belang; de overheid draagt hiermee zorg voor
een verbeterde naleving van de verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijnen en dient daarmee het dwingende algemene belang van de naleving
van het Europees recht en de handhaving van regels van openbare orde.
De omstandigheid dat de richtlijn aangeeft dat publicatie elektronisch dan
wel langs papieren weg kan geschieden, dwingt de lidstaten niet tot het
openstellen en handhaven van beide kanalen. De lidstaten hebben
immers ingevolge het Verdrag betreffende de werking van de Europese
Unie een beoordelingsvrijheid bij de implementatie (artikel 288). De
richtlijn bepaalt niet anders dan dat beide opties mogelijk zijn: als de
Nederlandse regering van oordeel is dat een juiste en effectieve
toepassing van de richtlijnen vergt dat slechts één vorm van publicatie
kan worden toegestaan en wel te verzorgen door de overheid, dan verzet
de aanbestedingsrichtlijn zich daar niet tegen. De overheidsmaatregel
verhoogt immers de effectieve werking van de richtlijn.
Artikel 2.66
Om de administratieve lasten van deelname aan een aanbestedingsprocedure te beperken, wordt in artikel 2.66 bepaald dat aanbestedende
diensten de aanbestedingsstukken gratis ter beschikking moeten stellen.
Door deze aanbestedingsstukken digitaal beschikbaar te stellen, kan een
aanbestedende dienst de eigen kosten overigens beperkt houden. Als de
stukken digitaal gratis beschikbaar zijn, kan een aanbestedende dienst
ervoor kiezen de aanbestedingsstukken ook in druk tegen een vergoeding
beschikbaar te stellen.
§ 2.3.2.3 Termijnen
Artikel 2.70
In paragraaf 2.3.2.3 worden regels gesteld voor de termijnen die de
aanbestedende dienst in acht moet nemen bij het vaststellen van de
termijnen voor verzoeken tot deelneming of inschrijving. Artikel 2.70
bepaalt dat de aanbestedende dienst de ondernemers voldoende tijd
moet geven voor het indienen van een verzoek tot deelneming of
inschrijving. Het is dan ook niet wenselijk dat een aanbestedende dienst
altijd de minimumtermijnen toepast. Vooral bij grote complexe
opdrachten, waartoe het midden- en kleinbedrijf minder snel toegang
heeft, kan het wenselijk zijn om een langere termijn te stellen, zodat het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

72

midden- en kleinbedrijf de gelegenheid heeft om een combinatie te
vormen. Op deze manier wordt bereikt dat het midden- en kleinbedrijf ook
bij grotere opdrachten mee kan doen.
Artikel 2.71
Omdat de aankondiging in alle gevallen elektronisch geschiedt, met
gebruikmaking van de TenderNed, is in dit artikel gebruik gemaakt van de
mogelijkheid om de termijnen uit de richtlijn te verkorten met zeven
dagen.
Artikel 2.72
Dit artikel biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om de termijn
van ontvangst van de inschrijvingen met vijf dagen te verkorten.
Aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van deze mogelijkheid
indien zij het bestek en alle aanvullende aanbestedingsstukken met
elektronische middelen beschikbaar stellen, bij voorbeeld via TenderNed.
Artikel 2.73
Alle betrokken ondernemers moeten toegang hebben tot de aanbestedingsstukken die relevant zijn voor het doen van de betreffende
inschrijving. Indien ondernemers door toedoen van een aanbestedende
dienst niet de mogelijkheid hebben om binnen de gestelde termijn kennis
te nemen van de relevante aanbestedingstukken en aanvullende stukken
moet de termijn voor inschrijving worden verlengd.
Artikel 2.74
Dit artikel maakt het voor aanbestedende diensten mogelijk om de
termijnen verder te verkorten wanneer het om dringende redenen niet
haalbaar is de desbetreffende termijn in acht te nemen. De dringende
redenen mogen niet aan de aanbestedende dienst zelf te verwijten zijn.
Afdeling 2.3.3 Bestek
§ 2.3.3.1 Technische specificaties
Artikel 2.75 tot en met 2.78
In deze artikelen wordt bepaald dat de aanbestedende dienst in de
aankondiging of in het bestek door middel van technische specificaties
moet weergeven aan welke vereisten de opdracht moet voldoen. De
aanbestedende dienst gaat na ontvangst van de inschrijvingen na of de
inschrijvingen voldoen aan de door hem gestelde technische specificaties.
Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat indien de inschrijving niet
geheel voldoet aan de technische specificaties (een onregelmatige of
ongeldige inschrijving), deze moet worden afgewezen (HvJEG van 22 juni
1993, Storebaelt, zaak C-243/89, Jur. 1993, blz. I-03353).
Het tweede lid van artikel 2.75 bepaalt dat technische specificaties altijd
gelijke toegang bieden aan de inschrijvers en geen onnodige belemmeringen mogen opwerpen. Technische specificaties moeten altijd in
verband staan met de opdracht, er mogen dus geen eisen gesteld worden
bij de opdracht die geen verband houden met de opdracht.
In de technische specificaties geeft een aanbestedende dienst alle
technische eisen aan die hij aan het werk, het product of de dienst stelt.
De aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld eisen stellen aan het niveau
van duurzaamheid, kwaliteit of milieuvriendelijkheid, de toegankelijkheid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

73

voor gehandicapten, de gebruiksgeschiktheid, de veiligheid of afmeting
van een product, voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie,
symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, kwaliteitsborgingsprocedures, de verpakking, de markering, en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden en overeenstemmingbeoordelingsprocedures. Voor werken kunnen technische voorschriften
voorts bestaan uit de voorschriften voor het ontwerpen en het berekenen
van het werk, de voorwaarden voor proefneming, controle en oplevering
van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere
technische voorwaarden die de aanbestedende dienste kan voorschrijven
met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld.
Uit artikel 2.76, eerste lid, blijkt dat twee soorten technische specificaties
kunnen worden onderscheiden. De eerste categorie betreft het formuleren
van technische specificaties in de vorm van normen (onderdeel a). Dit
kunnen Europese normen zijn, of wanneer Europese normen of specificaties niet bestaan, andere in de EU gebruikte (nationale) normen. De
tweede categorie zijn de prestatie-eisen en functionele eisen (onderdeel
b). Indien de aanbestedende dienst de technische specificaties formuleert
in termen van prestatie-eisen en functionele eisen kan hij, indien hij
vermoedt dat de prestatie-eisen en functionele eisen overeenstemmen
met een Europese norm of specificatie, verwijzen naar de Europese norm
of specificatie (onderdeel c). De aanbestedende dienst kan er ook voor
kiezen om de technische specificaties te formuleren door zowel te
verwijzen naar de Europese norm of specificatie als naar de formulering
van de prestatie-eisen en functionele eisen (onderdeel d). Een voorbeeld
van een functionele eis is de eis dat een brug geschikt moet zijn voor een
bepaald aantal verkeersbewegingen per tijdseenheid per type verkeersdeelnemer.
In het algemeen verdient het de voorkeur om opdrachten functioneel te
omschrijven. Door functioneel te omschrijven komt de nadruk te liggen op
het doel van de opdracht in plaats van de opdracht zelf. Hierdoor wordt
ruimte gecreëerd voor innovatieve oplossingen.
In artikel 2.76, tweede lid, wordt bepaald dat wanneer in technische
specificaties wordt verwezen naar normen die bepaling altijd gepaard
moet gaan met de woorden «of gelijkwaardig». De reden hiervoor is dat
inschrijvers ieder bewijsmiddel mogen gebruiken om de gelijkwaardigheid van een oplossing of een gelijkwaardigheid van een gestelde
norm, prestatie-eis, functionele eis of andere specificatie aan te tonen. Een
voorbeeld van een passend middel is een technisch dossier van de
fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. Erkende
organisatie in de zin van artikel 2.77, derde en vierde lid, zijn testlaboratoria, ijklaboratoria, en inspectie- en certificatieinstellingen die voldoen
aan de toepasselijke Europese normen. Wanneer de aanbestedende dienst
van mening is dat geen sprake is van gelijkwaardigheid, dan zal hij dat
moeten motiveren.
Het vijfde lid van artikel 2.76 verbiedt het vermelden van een bepaald
fabricaat, herkomst,werkwijze, merk, octrooi, type, oorsprong of
productie. Uit het twaalfde lid vloeit voort dat dit wel is toegestaan indien
aan de in dat artikellid gestelde eisen wordt voldaan. Hierdoor wordt
ruimte gelaten voor een andere wijze van invulling van de eisen. Zonder
deze toevoeging zouden de producten die wel aan de vereisten voldoen,
maar niet onder de norm vallen worden uitgesloten. Het HvJEG heeft in
het arrest Vestergaard (zaak C-59/00) bepaald datook onder de vastgestelde drempelwaarden geldt dat een aanbestedende dienst niet een
bepaald merk voor de uitvoering van een opdracht kan voorschrijven
zonder de toevoeging «of daarmee overeenstemmend». Het weglaten van
die woorden zou in strijd zijn met artikel 28 EG verdrag, doordat markt-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

74

deelnemers uit andere lidstaten worden ontmoedigd in te schrijven
wanneer ze niet van plan zijn het specifiek genoemde product te
gebruiken. In het arrest UNIX (HvJEG van 24 januari 1995, UNIX, zaak
C-359/93, Jur. 1995, blz. I-00157) wordt bevestigd door het HvJEG dat ook
indien een merknaam moet worden beschouwd als een algemeen
erkende technische norm, de woorden «of gelijkwaardig» niet mogen
worden weggelaten. Hiermee wordt voorkomen dat marktdeelnemers die
wel aan de eisen voldoen niet inschrijven op de aanbesteding.
Voor de interpretatie van deze paragraaf zijn twee interpretatieve
mededelingen van de Commissie van belang. Blijkens de «Interpretatieve
mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen
betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om milieuoverwegingen hierin te
integreren (PbEG 2001, C 333) mag de aanbestedende dienst een hoger
milieubeschermingsniveau vragen dan wettelijk verplicht is of in de
normen is vastgelegd, voor zover dit niet leidt tot discriminatie van
inschrijvers. Ook acht de Commissie het toegestaan dat een aanbestedende dienst een bepaald basismateriaal of grondstof of productieproces
voorschrijft, eveneens voor zover deze eisen niet discriminerend werken.
Ten aanzien van het meenemen van sociale aspecten bij technische
specificaties is duidelijk uit de «Interpretatieve mededeling van de
Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op
overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te
integreren» (PbEG 2001, C 333) alsook uit bijlage VI van de richtlijn dat
technische specificaties een sociale strekking mogen inhouden. Hierbij
kan het bijvoorbeeld gaan om maatregelen om arbeidsongevallen te
voorkomen, het eisen van een bepaalde productiemethode of de
toegankelijkheid voor gehandicapten. Als ondergrens voor het stellen van
technische specificaties vanuit milieu- of sociale overwegingen geldt
volgens de Commissie dat eisen die geen enkel verband houden met het
product of de prestatie zelf, zoals een eis die betrekking heeft op de
bedrijfsvoering, geen technische specificaties in de zin van de richtlijn zijn,
en dus niet verplicht gesteld kunnen worden. Voorbeelden hiervan zijn de
eis aan een aanbieder om gerecycleerd papier in kantoren te gebruiken,
om bepaalde afvalverwijderingsmethoden bij de inschrijver toe te passen
of om bepaalde groepenwerknemers (etnische minderheden, gehandicapten, vrouwen) aan te trekken.
§ 2.3.3.3 Bijzondere voorwaarden
Artikelen 2.80 en 2.81
Bijzondere voorwaarden ten aanzien van het uitvoeren van de opdracht
verschillen naar hun aard niet van de door de aanbestedende dienst
gestelde specificaties. De inschrijver moet hieraan voldoen. De
voorwaarden voor de uitvoering van een overheidsopdracht moeten
voldoen aan de beginselen van het gemeenschapsrecht, waaronder
non-discriminatie, moeten vermeld worden in de aankondiging of in de
aanbestedingsstukken en moeten in verband staan met de opdracht. Deze
vereisten zijn door het HvJEG vastgelegd in de arresten Beentjes (zaak
31/87), en Region Nord-Pas-de-Calais (HvJEG van 26 september 200,
Region Nord-Pas-de-Calais, zaak C-225/98, Jur. 2000, blz. I-04775),
Concordia Bus Finland (HvJEG van 17 september 2002, Concordia Bus
Finland, zaak C-513/99, Jur. blz. I-07213) en Wienstrom (HvJEG van
4 december 2003, Wienstrom, zaak C-448/01,Jur. 2003, blz. I-14527)).In de
zaken Beentjes en Region Nord-Pas-de-Calais werd bepaald dat
voorwaarden in verband met de opdracht moeten staan, en de
voorwaarden alleen mogen worden gesteld wanneer deze voorwaarden
de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

75

Wanneer dit soort eisen gesteld worden moet altijd het gunningscriterium
EMVI worden gebruikt. In het arrest Rüffert (HvJEG van 3 april 2008,
Rüffert, zaak C-346/06, Jur. 2007, blz. I-01989)heeft het HvJEG bepaald dat
eenCAO alleen als criterium mag worden gesteld wanneer deze algemeen
verbindend is verklaard. Als dat niet het geval is hoeven buitenlandse
ondernemers zich er niet aan te houden. De eis stellen zou dan in strijd
zijn met het vrij verkeer van diensten. In de zaak Wienstrom gaf het HvJEG
aan dat de eisen wel controleerbaar moeten zijn, om objectieve toetsing
mogelijk te maken. Dit geldt ook voor bijzondere voorwaarden. De criteria
moeten verband houden met het onderwerp van de opdracht en altijd in
overeenstemming zijn met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. In de
zaak Concordia Bus Finland werd bepaald dat milieucriteria inhoudelijk
moeten aansluiten bij het onderwerp van de aanbesteding, maar geen
ongelimiteerde vrijheid van keuze in de aanbestedingsprocedure mogen
opleveren en uitdrukkelijk genoemd moeten zijn bij de inschrijvingsprocedure.
De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd kunnen
verband houden met sociale of milieuoverwegingen. Zij kunnen met
name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de
arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren
personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te
beschermen. Een voorbeeld hiervan is de verplichting in een overeenkomst om voor de uitvoering van de overheidsopdracht langdurig
werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of
jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de
Internationale Arbeidsorganisatie na te leven en om een aantal gehandicapten aan te werven.
§ 2.3.3.4 Voorbehouden opdracht
Artikel 2.82
In dit artikel wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 19 van
richtlijn nr. 2004/18/EG om aanbestedende diensten de gelegenheid te
bieden deelname aan procedures voor overheidsopdrachten voor te
behouden aan sociale werkplaatsen in het kader van programma’s voor
beschermde arbeid. In Nederland gaat het hierbij om de sociale werkvoorziening. De reden om van deze mogelijkheid gebruik te maken is het
sociale belang van het beschikbaar krijgen van voldoende activiteiten voor
de sociale werkvoorziening en het feit dat sociale werkvoorzieningen
veelal een achterstand hebben bij het verwerven van opdrachten ten
opzichte van bedrijven zonder arbeidsgehandicapte werknemers.
Overeenkomstig de richtlijn kan artikel 2.82 alleen worden toegepast als
de meerderheid van de betrokken werknemers tot de genoemde categorie
behoort. Voor alle duidelijkheid wordt nog vermeld dat het uiteraard niet
zo is dat de aanbestedende dienst op basis van dit artikel een opdracht
rechtstreeks kan gunnen aan één sociale werkvoorziening.
§ 2.3.3.5 Varianten
Artikel 2.83
Dit artikel bevat de omzetting van artikel 24 van richtlijn nr. 2004/18/EG.
Het bevorderen van innovatie is een van de speerpunten van dit kabinetsbeleid. Daarom is het belangrijk dat aanbestedende diensten inschrijvers
de ruimte bieden hun kennis en kunde optimaal te gebruiken. Een
belangrijk instrument om deze innovatieve kracht te benutten, is het
toestaan van het indienen van alternatieve, innovatieve oplossingen, die
als variant bij een aanbestedingsprocedure door inschrijvers kunnen
worden ingediend. Het is echter aan de aanbestedende dienst te beslissen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

76

op welke wijze hij varianten toestaat en aan welke voorwaarden hij het
indienen van varianten verbindt. Voorkomen dient te worden dat het
gebruik van varianten een prijs/kwaliteit vergelijking moeilijk of
onmogelijk maakt.
Daarom bindt dit artikel het gebruik van varianten aan enkele
voorwaarden. Ten eerste is opgenomen dat de aanbestedende dienst het
gunningscriterium «economisch meest voordelige inschrijving» (EMVI) bij
het gebruik van varianten hanteert en dat de aanbestedende dienst in de
aankondiging van de opdracht vermeldt dat hij varianten zal toestaan.
Voorts is opgenomen dat de aanbestedende dienst in een beschrijvend
document weergeeft aan welke vereisten de varianten minimaal moeten
voldoen en op welke wijze de varianten moeten worden ingediend.
Daarnaast is vermeld dat de aanbestedende diensten slechts die varianten
in overweging kunnen nemen die aan de gestelde eisen voldoen. Ten
slotte is bepaald dat varianten niet uitsluitend worden afgewezen omdat
deze varianten veeleer betrekking hebben op een opdracht voor
leveringen in plaats van een opdracht tot diensten en vice versa.
Afdeling 2.3.4 Eigen verklaring
Artikelen 2.84 en 2.85
In paragraaf 4van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is
uiteengezet dat aanbestedende diensten voortaan de gewenste gegevens
en inlichtingen van inschrijvers en gegadigden over de te stellen
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria in eerste
instantie uitsluitend door middel van een zogenaamde eigen verklaring
kunnen opvragen. De artikelen 2.84 en 2.85 geven daaraan uitvoering.
Artikel 2.84, tweede lid, bepaalt dat de gegevens en inlichtingen die in de
eigen verklaring gevraagd kunnen worden, bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur worden vastgesteld en dat daartoe een of meer
modellen kunnen worden vastgesteld. Voorshands is de gedachte dat met
één model kan worden volstaan. Mocht echter blijken dat een apart
model, bijvoorbeeld voor aanbestedingen beneden de Europese
drempels, wenselijk zijn, dan biedt de bepaling daarvoor de ruimte. In het
krachtens artikel 2.84, tweede lid, vast te stellen model zullen alle
gegevens en inlichtingen die aan de orde zullen komen, worden
opgenomen. De aanbestedende dienst geeft aan welke onderdelen van
het formulier voor de betreffende opdracht moeten worden ingevuld.
Het tweede lid van artikel 2.85 belet aanbestedende diensten om bij de
inschrijving of het verzoek tot deelneming te verlangen dat ondernemers
inlichtingen buiten de eigen verklaring om verstrekken, indien deze
inlichtingen wel door middel van de eigen verklaring hadden kunnen
worden verlangd en verstrekt.
Het derde lid van artikel 2.85 stelt dat de bewijsmiddelen waaruit blijkt dat
men aan de gestelde eisen voldoet niet op voorhand opgevraagd mogen
worden. Er zijn twee uitzonderingen op die regel. Met betrekking tot de
geschiktheidseisen, mogen de referentie-projecten wel gevraagd worden.
Dat geeft ondernemers ook de gelegenheid zich op dat moment te
onderscheiden. Daarnaast kunnen aanbestedende diensten zich een beeld
vormen van de gegadigden. Ten tweede mogen ook bewijsmiddelen
gevraagd worden voor aspecten die niet opgenomen zijn in de eigen
verklaring en dus geen betrekking hebben op de in het model van de
eigen verklaring genoemde uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en
selectiecriteria. Te denken valt aan certificaten die aantonen dat de
producten of diensten voldoen aan specifieke vereisten, maar ook aan
verklaringen met betrekking tot bijvoorbeeld het niet van toepassing zijn
van belangenverstrengeling, handelen met voorkennis en de voorwaarde
dat bij het indienen van de offerte geen met het mededingingsrecht
strijdige afspraken zijn gemaakt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

77

Afdeling 2.3.5 Uitsluiting, geschiktheid en selectie
§ 2.3.5.1 Uitsluitingsgronden en § 2.3.5.2 Bewijsstukken uitsluitingsgronden
Algemeen
In deze paragraaf zijn de zogenaamde uitsluitingsgronden uit richtlijn nr.
2004/18/EG overgenomen. Hierbij moet worden onderscheiden tussen de
verplichte uitsluitingsgronden en de facultatieve uitsluitingsgronden. De
verplichte uitsluitingsgronden zijn opgesomd in artikel 2.86, de facultatieve in artikel 2.87. Artikel 2.88 somt enkele situaties op waarin de
aanbestedende dienst kan afzien van de toepassing van de artikelen 2.86
en 2.87. De richtlijn eist dat de lidstaat de bewijsstukken aanwijst
waarmee de ondernemer kan aantonen dat de uitsluitingsgronden op
hem niet van toepassing zijn. Hiertoe strekken de bepalingen in paragraaf
2.3.5.2.
Integriteitstoetsing
Op deze plaats wordt een algemene uiteenzetting gegeven van de
voorgestelde wijze van integriteitstoetsing in het wetsvoorstel en het
daarvoor aangewezen bewijsstuk. Bij de diverse artikelen wordt op
specifieke details ingegaan.
De integriteitstoetsing heeft betrekking op de verplichte en facultatieve
uitsluitingsgronden. Voor de verplichte uitsluitingsdelicten van artikel 2.86
(witwassen, fraude EU-subsidie, lidmaatschap van een criminele
organisatie en omkoping van ambtenaren) geldt dat de aanbestedende
dienst de onderneming in de door deze aan de dienst aan te leveren eigen
verklaring altijd moet laten verklaren dat in de afgelopen vier jaar geen
veroordeling voor een verplicht uitsluitingsdelict onherroepelijk is
geworden. In de eigen verklaring zullen daaromtrent vragen worden
opgenomen (zie artikel 2.84, tweede lid). Hiervoor is gekozen, omdat de
richtlijn voorschrijft dat de aanbestedende dienst (behoudens toepassing
van artikel 2.88) ondernemers altijd moet uitsluiten als een dergelijke
uitsluitingsgrond van toepassing is. De aanbestedende dienst moet deze
vraag dus altijd stellen.
Aanbestedende diensten kunnen daarnaast om een gedragsverklaring
aanbesteden vragen. Deze verklaring geeft inzicht in de verplichte
uitsluitingsgronden op het gebied van integriteit voor zover het de
onherroepelijke veroordelingen betreft. Ten aanzien van de facultatieve
uitsluitingsgronden geeft de verklaring uitsluitsel ten aanzien van de bij en
krachtens artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, bedoelde veroordelingen en
ten aanzien van onherroepelijke veroordelingen wegens mededingingsovertredingen (artikel 4.7, eerste lid, onderdelen c en d). Aanbestedende
diensten beslissen op basis van de kenmerken van een specifieke
opdracht en het risico dat daarmee gepaard gaat of zij van de ondernemer
een gedragsverklaring aanbesteden verlangen.
De regeling voor de gedragsverklaring aanbesteden is vervat in hoofdstuk
4.1 van dit wetsvoorstel. Zoals daaruit blijkt, moet de ondernemer de
gedragsverklaring aanbesteden aanvragen bij de Minister van Justitie. In
de praktijk worden de aanvragen behandeld door het Centraal Orgaan
Verklaring Omtrent Gedrag (verder: COVOG). Het COVOG zal zich
inspannen om de gedragsverklaring aanbesteden af te geven binnen een
termijn van twee weken indien er geen antecedenten zijn. Indien het
COVOG antecedenten aantreft in de onderneming zal het COVOG voor
een besluit omtrent de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden in
principe de wettelijke termijn hanteren van acht weken voor rechtspersonen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

78

De gedragsverklaring aanbesteden is een algemene verklaring die
gedurende een jaar na de afgifte voor aanbestedingsprocedures kan
worden gebruikt (artikel 2.89, tweede lid). Indien een onderneming niet
beschikt over een dergelijke verklaring doet hij, indien hij twijfelt of hij
antecedenten heeft, er zeker goed aan om voorafgaand aan een mogelijke
aanbesteding een gedragsverklaring aanbesteden aan te vragen. Een
onderneming zonder antecedenten zal in de meeste gevallen nog
gedurende de termijn voor indiening van het verzoek van deelneming een
gedragsverklaring aanbesteden kunnen krijgen. Indien het COVOG
onverhoopt langer dan twee weken doet over het beoordelen van een
aanvraag, komt dit echter voor risico van de onderneming.
Artikel 2.86
Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat een aanbestedende dienst, indien
hij kennis heeft van een in het tweede lid opgesomde veroordeling, een
gegadigde of inschrijver moet uitsluiten (behoudens toepassing van
artikel 2.88). De in het tweede lid opgesomde veroordelingen zijn
overeenkomstig artikel 45, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG geformuleerd. Deze overtredingen komen neer op witwassen, fraude EU-subsidie,
lidmaatschap van een criminele organisatie en omkoping van ambtenaren. Om de toepassing van de verplichte uitsluitingsgronden op
Nederlandse gegadigden of inschrijvers te vergemakkelijken somt het
derde lid op welke veroordelingen uit het Wetboek van Strafrecht als
veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden aangemerkt. Deze
opsomming was ook al opgenomen in het Bao en het Bass.
Het vierde lid bepaalt dat de aanbestedende dienst een terugkijktermijn
van vier jaar moet toepassen. Hiermee wordt invulling gegeven aan de
ruimte die richtlijn nr. 2004/18/EG in artikel 45, eerste lid, tweede alinea,
laat met betrekking tot de toepassing van de verplichte uitsluitingsgronden. De keuze voor een termijn van vier jaar is het resultaat van een
afweging tussen enerzijds de aard van de feiten waar het hier om gaat en
het belang van aanbestedende diensten om in die gevallen uit te sluiten
en anderzijds het belang van een ondernemer jegens wie niet tot in lengte
van jaren gedragingen uit het verleden moeten worden nagedragen.
Doordat de wet een termijn vaststelt, wordt de toepassing van artikel 2.86
voor aanbestedende diensten voorts vereenvoudigd. Overigens blijft het
uiteraard mogelijk dat de aanbestedende dienst artikel 2.88 toepast.
De terugkijktermijn van vier jaar geldt ook bij de toepassing van artikel
2.87 en bij de behandeling van een aanvraag om een gedragsverklaring
aanbesteden (zie artikel 4.8)
Artikel 2.87
Onderdeel a van het eerste lid bepaalt dat een inschrijver of gegadigde die
failliet is gegaan of in surseance van betaling verkeert of in een vergelijkbare toestand, kan worden uitgesloten. Artikel 45, tweede lid,
onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG maakt het ook mogelijk dat een
ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden
uitgesloten wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie
een procedure van surséance van betaling aanhangig is gemaakt. In het
Bao is een dergelijke bepaling opgenomen. Een aanvraag tot faillietverklaring of surséance van betaling wil echter nog niet zeggen dat een
ondernemer daadwerkelijk failliet gaat. De ondernemer kan zich daartegen
verweren en uiteindelijk beslist de rechter. De rechter doet op korte
termijn uitspraak op een aanvraag voor een faillissement of surséance van
betaling. Een dergelijke uitspraak wordt binnen enkele dagen in het
handelsregister ingeschreven. Al met al verdient het daarom de voorkeur
geen gebruik te maken van de door de richtlijn geboden mogelijkheid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

79

Onderdeel b van het eerste lid geeft de grond weer welke ingevolge artikel
45, tweede lid, onderdeel c, van richtlijn nr. 2004/18/EG tot uitsluiting kan
leiden. Hierin is bepaald dat een onherroepelijke rechterlijke uitspraak
wegens overtreding van een voor de betrokkene relevante beroepsgedragsregel tot uitsluiting kan leiden. Bij en krachtens artikel 4.7, eerste lid,
onderdeel b, van dit wetsvoorstel wordt gespecificeerd wat daaronder
voor de toetsing met het oog op het verkrijgen van een gedragsverklaring
aanbesteden moet worden verstaan.
Onderdeel c van het eerste lid implementeert artikel 45, tweede lid,
onderdeel d, van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het begaan van een ernstige fout
in de uitoefening van een beroep kan leiden tot uitsluiting. Dit begrip is
nog niet nader ingevuld in communautaire wetgeving of jurisprudentie.
Wel is duidelijk dat de ernstige fout gerelateerd moet zijn aan de
uitoefening van het beroep. Het begrip beroepsfout is ruimer dan bij
voorbeeld bouwfouten of andere technische fouten
In het algemeen kunnen als ernstige beroepsfout worden aangemerkt
overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet. Ook
overtredingen van de Mededingingswet en het hebben begaan van een
onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht
waaruit ernstige schade is voortgevloeid, kunnen als ernstige beroepsfout
aangemerkt. Aangenomen mag worden dat hiermee de meest in
aanmerking komende gedragingen voor de toepassing van het criterium
ernstige beroepsfout zijn opgenoemd. Wat betreft de gedragsverklaring
aanbesteden geldt dat met het oog op een aanvraag daarvoor mededingingsovertredingen worden meegenomen. Bij andere gedragingen zal de
aanbestedende dienst aannemelijk moeten maken dat de ernstige
beroepsfout zich voordoet. Daar zijn geen bewijsstukken voor aan te
wijzen.
In het tweede lid wordt voorzien in een terugkijktermijn van vier jaar. Deze
termijn is al toegelicht in de toelichting op artikel 2.86.
Artikel 2.88
Algemeen
Artikel 45 van richtlijn nr. 2004/18/EG bepaalt, zoals hiervoor al vermeld,
dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden bepalen voor de
toepassing van zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden.
Daarnaast bepaalt artikel 45, eerste lid, derde alinea, van de richtlijn nog
uitdrukkelijk dat de lidstaten kunnen bepalen dat om dwingende redenen
van algemeen belang kan worden afgeweken van toepassing van de
verplichte uitsluitingsgronden. Het voorgestelde artikel 2.88 vult een en
ander in. De in dit artikel opgenomen gronden kunnen bij alle uitsluitingsgronden worden toegepast. Dit artikel doet geen afbreuk aan de vrijheid
van de aanbestedende dienst om al dan niet de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 toe te passen in een procedure. De aanbestedende dienst zal in het concrete geval moeten bepalen of hij een
onderneming wel of niet uitsluit op basis van de eigen verklaring en de
eventueel op te vragen bewijsstukken. Indien een aanbestedende dienst
constateert dat een onderneming verkeert in omstandigheden waarop de
verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn, kan hij
in speciale gevallen afzien van het uitsluiten van deze onderneming.
Ingeval van onderdeel a gaat het erom dat naar objectieve maatstaven
kan worden geoordeeld dat sprake is van dwingende redenen van
algemeen belang. Bij de onderdelen b en c wordt discretionaire ruimte
gegeven aan de aanbestedende dienst.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

80

De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en de
periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt uitgesloten
moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Proportioneel wil
zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding
moeten staat tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de
omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit
telkens in het concrete geval moeten afwegen. Onderdeel b geeft de
ruimte om bij voorbeeld in geval van de aanwezigheid van een verplichte
uitsluitingsgrond te laten meewegen dat de onderneming aantoonbaar
maatregelen heeft genomen om herhaling van de desbetreffende of
vergelijkbare gedragingen te voorkomen en nieuwe overtredingen zich
niet meer hebben voorgedaan.
De criteria worden hieronder nog nader toegelicht.
Onderdeel a
Zoals hiervoor al is vermeld geeft artikel 45, eerste lid, derde alinea, van
richtlijn nr. 2004/18/EG de lidstaten de ruimte om te bepalen dat om
dwingende redenen van algemeen belang kan worden afgezien van
toepassing van de verplichte uitsluitingsgronden. Deze grond is in het
wetsvoorstel overgenomen omdat er noodsituaties denkbaar zijn waarbij
de aanbestedende dienst zo snel mogelijk de opdracht wil gunnen,
ongeacht of al dan niet sprake is van bij voorbeeld een onherroepelijk
veroordeelde onderneming.
Volgens de jurisprudentie van het HvJEG omvat het begrip dwingende
reden van algemeen belang in ieder geval de volgende gronden:
openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid als bedoeld in de
artikelen 46 en 55 van het Verdrag; handhaving van de maatschappelijke
orde; doelstellingen van het sociaal beleid; bescherming van afnemers
van diensten; consumentenbescherming; bescherming van werknemers,
met inbegrip van de sociale bescherming van werknemers; dierenwelzijn;
handhaving van het financieel evenwicht van het socialezekerheidsstelsel;
voorkoming van fraude; voorkoming van oneerlijke concurrentie;
bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van
stedelijke en rurale ruimtelijke ordening; bescherming van schuldeisers;
waarborging van een deugdelijke rechtsbedeling; verkeersveiligheid;
bescherming van intellectuele eigendom; culturele beleidsdoelen, met
inbegrip van het waarborgen van de vrijheid van meningsuiting, in het
bijzonder ten aanzien van de sociale, culturele, religieuze en filosofische
waarden van de maatschappij; de noodzaak om een hoog niveau van
onderwijs te waarborgen, behoud van de diversiteit van de pers en
bevordering van de nationale taal; behoud van het nationaal historisch en
artistiek erfgoed en veterinair beleid. Het begrip openbare orde, zoals
uitgelegd door het HvJEG, omvat de bescherming tegen een werkelijke en
voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de
samenleving, en kan met name onderwerpen in verband met de menselijke waardigheid, de bescherming van minderjarigen en kwetsbare
volwassenen, alsook dierenwelzijn, omvatten. Evenzo omvat het begrip
openbare veiligheid vraagstukken in verband met de staatsveiligheid.
Deze jurisprudentie kan zich nog verder ontwikkelen.
Een beroep op deze afwijkingsmogelijkheid moet noodzakelijk zijn om het
doel (bijvoorbeeld de bescherming van de volksgezondheid) te bereiken
en dit doel mag niet met minder vergaande maatregelen kunnen worden
bereikt (de afwijking moet noodzakelijk en proportioneel zijn). Te denken
valt aan de uitbraak van een epidemie, waarbij snel gehandeld moet
worden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

81

Onderdeel b
Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen,
waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te
sluiten. In het algemeen zien deze vertrouwenwekkende maatregelen
alleen op onherroepelijk veroordeelde rechtspersonen. Gezien de
diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende
maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet
er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het
delict te kunnen voorkomen. In geval van een kartelovertreding, zal de
onderneming bijvoorbeeld moeten aantonen dat een compliance
programma in de onderneming is geïmplementeerd. Deze bepaling geeft
de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een ondernemer die
onherroepelijk veroordeeld is wegens een delict en geen gedragsverklaring aanbesteden heeft gekregen toch de opdracht te gunnen, omdat
de onderneming voldoende «schoon schip» maatregelen heeft genomen.
Onderdeel c
Dit artikelonderdeel geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om
een ondernemer die onherroepelijk veroordeeld is wegens een delict en
geen gedragsverklaring aanbesteden heeft gekregen toch de opdracht te
gunnen, omdat het delict gezien de tijd die is verstreken sinds de
veroordeling en de aard van de opdracht niet zodanig relevant is dat
uitsluiting in het concrete geval gerechtvaardigd is.
§ 2.3.5.2 Bewijsstukken uitsluitingsgronden
Artikel 2.89
In artikel 45, tweede lid, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG is
bepaald dat een ondernemer die in staat van faillissement of liquidatie
verkeert en wiens werkzaamheden zijn gestaakt of jegens wie een
surséance van betaling geldt kan worden uitgesloten van deelneming aan
een overheidsopdracht. Dit onderdeel is omgezet in het eerste lid van dit
artikel. Om het voor de aanbestedende dienst mogelijk te maken dit te
toetsen door aanbestedende diensten was in het Bao een verklaring van
de griffier van de rechtbank aangewezen, die inhield dat een ondernemer
niet in staat van faillissement verkeerde en dat er ook geen faillissement
was aangevraagd. Deze verklaring kon maanden oud zijn, waardoor de
verklaring weinig betekenis meer had. Een aanbestedende dienst heeft er
immers niets aan om te weten dat deze onderneming een aantal maanden
geleden nog niet failliet was. Hij wil weten of een ondernemer nu failliet
is. Alle uitspraken van de rechtbank worden binnen drie tot vier
werkdagen verwerkt in het handelsregister van de kamer van koophandel
en zijn daarin dus na te gaan. Daarom wordt bepaald dat een ondernemer
door middel van de in het handelsregister opgenomen gegevens kan
aantonen dat hij niet failliet is (artikel 2.89, tweede lid). De ondernemer
vraagt daartoe een uittreksel uit dat register aan. Voor de goede orde zij
vermeld dat bij artikel 2.87, eerste lid, reeds is toegelicht dat niet meer kan
worden uitgesloten omdat een faillissement of liquidatie is aangevraagd
of een procedure van surséance van betaling aanhangig is gestart.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

82

Afdeling 2.3.6 Geschiktheidseisen en selectiecriteria
§ 2.3.6.1 Geschiktheidseisen
Artikel 2.90
Dit artikel bepaalt, overeenkomstig artikel 47, eerste lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG, dat en welke geschiktheidseisen een aanbestedende dienst
kan stellen aan gegadigden en inschrijvers. De aanbestedende dienst kan
alleen eisen stellen aan de geschiktheid van ondernemers die in een
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (derde lid).
Dit is een concrete invulling van het algemene proportionaliteitsbeginsel.
Het is van groot belang dat de eisen met betrekking tot de geschiktheid
van ondernemers in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van
de opdracht, omdat eisen die niet proportioneel zijn tot gevolg kunnen
hebben dat een deel van de mogelijk geïnteresseerde ondernemers bij
voorbaat wordt uitgesloten omdat zij niet aan de eisen kunnen voldoen.
Een minder diverse markt leidt tot minder concurrentie en innovatie. Ook
zal minder snel de beste prijs/kwaliteitverhouding worden bereikt.
Hieronder wordt bij artikel 2.91 ingegaan op hetgeen uit deze bepaling kan
voortvloeien met het oog op eisen inzake financiële en economische
draagkracht (art. 2.91) en technische bekwaamheid (art. 2.93).
Artikel 2.91
In artikel 2.91 wordt aangegeven op welke manieren een ondernemer zijn
financiële en economische draagkracht kan aantonen. Het wetsvoorstel
biedt in beginsel vier bewijsstukken voor de aanbestedende dienst om de
eisen te toetsen, te weten de bankverklaring, verzekering tegen beroepsrisico’s, overlegging van balansen en een verklaring betreffende de omzet.
De eisen met betrekking tot financiële- en economische draagkracht zijn,
overeenkomstig de richtlijn, niet limitatief opgesomd in het wetsvoorstel.
Dit houdt in dat een aanbestedende dienst aan een inschrijver kan vragen
op een andere manier dan genoemd in dit artikel zijn economische en
financiële draagkracht aan te tonen. Uiteraard dient alleen informatie te
worden gevraagd die daadwerkelijk relevant is voor de desbetreffende
opdracht.
De eisen met betrekking tot financiële- en economische draagkracht zien
op de draagkracht van de gegadigde of inschrijver en op eventuele derden
op wiens draagkracht deze zich kan beroepen. De invulling van de eisen
met betrekking tot financiële- en economische draagkracht vereist
maatwerk en is afhankelijk van de aard, omvang en waarde van de
opdracht. Uit de praktijk valt wel af te leiden wat over het algemeen als
proportionele eisen met betrekking tot financiële en economische
draagkracht gezien kan worden. Zo kan bijvoorbeeld de eis dat de omzet
binnen de bandbreedte van 0%-200% van de opdracht moet liggen over
het algemeen als proportioneel worden beschouwd. In de praktijk komt
het voor dat er aan combinaties hogere eisen met betrekking tot financiële
en economische draagkracht worden gevraagd dan aan een enkele
inschrijver. Uit een oogpunt van proportionaliteit kan de aanbestedende
dienst alleen aan combinaties hogere eisen stellen indien de hogere eisen
in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht.
Artikel 2.93
Artikel 2.93 heeft betrekking op eisen met betrekking tot de technische
bekwaamheid. Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid omvatten eisen die zien op de benodigde bekwaamheid van
de onderneming voor de uitvoering van de betreffende opdracht. Voor
deze categorie is in het wetsvoorstel een limitatieve opsomming gegeven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

83

Een aanbestedende dienst kan dus niet aan een inschrijver of gegadigde
vragen op een andere manier dan genoemd in dit artikel zijn technische
en beroepsbekwaamheid aan te tonen. De aanbestedende dienst zal uit de
in dit artikel genoemde mogelijkheden een keuze moeten maken welke
eisen hij in een concreet geval stelt. Ook ten aanzien van het aantal te
stellen eisen geldt dat dit proportioneel moet zijn in het licht van de
opdracht in kwestie.
In artikel 48, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG en in navolging
daarvan in artikel 2.93, onderdelen a en b, is opgenomen dat een
ondernemer zijn technische bekwaamheid onder andere kan aantonen
aan de hand van een lijst van werken of een lijst van diensten en
leveringen die zijn uitgevoerd in de laatste vijf jaar voor werken respectievelijk in de laatste drie jaar voor leveringen en diensten. Deze lijst dient
vergezeld te gaan van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste
werken naar behoren zijn uitgevoerd. Uit een oogpunt van proportionaliteit volstaan veel aanbestedende diensten in de praktijk met het vragen
van een aantal referentiewerken in plaats van de volledige lijst van
referentiewerken van de afgelopen vijf respectievelijk drie jaar. Als een
aanbestedende dienst zich daartoe beperkt, zal in de regel het vragen om
drie referentiewerken als proportioneel kunnen worden beschouwd. Of
het vragen naar meer referentiewerken als proportioneel kan worden
beschouwd, hangt af van de aard, omvang en waarde van de opdracht.
Het nadeel van het vragen van een beperkt aantal referentiewerken is dat
daarmee een onvolledig beeld van de geschiktheid kan ontstaan.
Ondernemingen zullen zich immers beperken tot de geslaagde
opdrachten en zullen mislukte of slecht uitgevoerde opdrachten bij
voorkeur niet vermelden. Hierdoor krijgt de aanbestedende dienst geen
betrouwbaar beeld van de geschiktheid.
Het wetsvoorstel biedt in navolging van de richtlijn aan aanbestedende
diensten de mogelijkheid om voor de beoordeling van de geschiktheid
van de ondernemer te vragen naar de werken die hij de afgelopen vijf jaar
heeft uitgevoerd of de diensten en leveringen die hij de afgelopen drie
jaar heeft verricht. De aanbestedende diensten kunnen uit oogpunt van
beperking van de administratieve lasten toestaan dat ondernemingen hun
geschiktheid aantonen aan de hand van een beperkt aantal referentieopdrachten. Zij kunnen hieraan de voorwaarde verbinden dat alle werken
van de afgelopen vijf jaar volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd en
tot een goed einde zijn gebracht of dat alle leveringen en diensten naar
behoren zijn verricht. Is dit niet het geval dan kan de aanbestedende
dienst de geschiktheid van de desbetreffende ondernemer bepalen aan de
hand van de volledige lijst of zoveel referentieopdrachten als de aanbestedende dienst nodig acht voor een betrouwbaar beeld van de geschiktheid
van de desbetreffende ondernemer. Op deze manier kunnen aanbestedende diensten met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht de geschiktheid van ondernemers bepalen.
In het eerste lid, onderdeel a, wordt ook de mogelijkheid geboden dat de
beoordeling of de werken volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd
door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende dienst
worden toegezonden. Op deze wijze is het mogelijk dat de positieve en
negatieve ervaringen van andere aanbestedende diensten, maar ook van
particulieren, worden meegewogen in de beoordeling van de geschiktheid
van een ondernemer. Het verbinden van consequenties aan prestaties in
het verleden is mogelijk binnen de randvoorwaarden van objectieve
vaststelling, proportionaliteit, non- discriminatie en omgeven door
waarborgen van rechtsbescherming. De woorden «in voorkomend geval»
duiden op de afhankelijkheid van de mate en wijze waarin het systeem
van uitwisselen van ervaringen en beoordelingen in de praktijk gerealiseerd wordt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

84

Artikel 2.94
In dit artikel is bepaald dat een ondernemer zich voor de uitvoering van
een overheidsopdracht kan beroepen op de draagkracht van andere
entiteiten. Een voorwaarde hierbij is dat de inschrijver of gegadigde kan
aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering
van die overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die ander,
bijvoorbeeld door overlegging van een overeenkomst.
Artikelen 2.96 tot en met 2.97
Wanneer de aanbestedende dienst een bepaalde verklaring op het gebied
van kwaliteitseisen of milieueisen verlangt, dan moet de aanbestedende
dienst gebruik maken van de Europese normen of normenreeksen en
accepteert hij certificaten uit andere lidstaten als gelijkwaardig aan
Nederlandse. Ook dient de aanbestedende dienst andere bewijzen te
accepteren indien die aantonen dat voldaan is aan gelijkwaardige
maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking of milieubeheer.
§ 2.3.6.2 Beroepsbevoegdheid
Artikel 2.98
Dit artikel schept, overeenkomstig artikel 46 van de richtlijn, de
mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een ondernemer te verzoeken
aan te tonen dat hij conform de in de lidstaat van herkomst geldende
voorschriften is ingeschreven in het handelsregister of een beroepsregister. Daarnaast kan de ondernemer ook voldoen aan dit verzoek door
een verklaring onder ede of een attest verstrekken als bedoeld in de in het
artikel genoemde bijlagen bij de richtlijn.
In het geval dat de gegadigden of inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure over een bepaalde vergunning dienen te beschikken of indien zij
lid dienen te zijn van een bepaalde organisatie in hun land van herkomst
om de betrokken dienst te kunnen verlenen, kan de aanbestedende dienst
van de gegadigden of inschrijvers verlangen dat zij aantonen dat zij over
een dergelijke vergunning beschikken of dat zij lid van de bedoelde
organisatie zijn.
§ 2.3.6.3 Selectie
Artikel 2.99
Dit artikel correspondeert met artikel 44, vierde tot en met zevende lid, van
de richtlijn nr. 2004/18/EG. De aanbestedende dienst heeft op basis van dit
artikel de mogelijkheid het aantal gegadigden te beperken die kunnen
inschrijven bij een niet-openbare procedure dan wel een onderhandelingsprocedure respectievelijk een concurrentiegerichte dialoog. Een
dergelijke beperking is alleen mogelijk in de omstandigheid dat er een
voldoende aantal geschikte kandidaten is.
Het tweede lid van dit artikel bevat nadere verfijning ten aanzien van het
bepaalde in de richtlijn. In dit artikel is de verplichting voor de aanbestedende dienst opgenomen dat in de aankondiging het exacte aantal
gegadigden wordt weergegeven dat de aanbestedende dienst
voornemens is uit te nodigen.
Doordat artikel 44, derde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG op dit moment
bepaalt dat aanbestedende diensten in hun aankondiging slechts een
minimumaantal moeten opnemen en daarnaast optioneel een maximumaantal mogen vaststellen, heeft de aanbestedende dienst achteraf, na
kennisname van het aantal aanbiedingen, de mogelijkheid het aantal

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

85

uitnodigingen tot deelneming te variëren. Zij wordt slechts in beperkt
door in het derde lid bij desbetreffende procedure genoemde minimumaantal inschrijvers. Een dergelijke gang van zaken is vanuit het oogpunt
van transparantie en gelijkheid onwenselijk.
Het derde lid bepaalt dat minimaal vijf gegadigden zullen worden
geselecteerd bij een niet-openbare procedures. Voor onderhandelingsprocedure is dit aantal drie. Voor een concurrentiegerichte dialoog is in de
Nederlandse vertaling van richtlijn nr. 2004/18/EG abusievelijk geen
minimum aantal vastgesteld. In de Engelse vertaling van deze richtlijn is
het minimum aantal drie. In het derde lid wordt daarom conform de
Engelse vertaling en het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ook voor de concurrentiegerichte dialoog een minimum van
drie aangehouden.
Ingeval het aantal gegadigden uiteindelijk lager uitvalt dan het aantal dat
door de aanbestedende dienst is vastgesteld in de aankondiging, heeft de
aanbestedende dienst op basis van het vijfde lid de mogelijkheid de
procedure voort te zetten met de gegadigden die wel aan de gestelde
geschiktheidseisen voldoen. Dit geldt niet alleen in de omstandigheid dat
het in de aankondiging opgenomen aantal gegadigden niet wordt
behaald, ook als daarmee het aantal gegadigden onder het in derde lid
bepaalde minimum uitkomt. Uitgangspunt blijft dat ondanks het lagere
aantal gegadigden de daadwerkelijke mededinging gewaarborgd moet
blijven.
Het is niet mogelijk om bij toepassing van het vijfde lid van dit artikel
ondernemers uit te nodigen die niet aan de geschiktheideisen voldoen of
op basis van een uitsluitingsgrond zijn afgewezen.
Artikel 2.100
Dit artikel onderschrijft dat de selectie van de gegadigden moet plaatsvinden op basis een objectieve en non-discriminatoire wijze, met behulp
van de in de aankondiging vermelde selectiecriteria en weging. Het is een
nadere uitwerking van hetgeen in artikel 44, derde lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG is bepaald.
In de praktijk worden in de regel een drietal procedures onderscheiden bij
het selecteren van gegadigden in het kader van een aanbestedingsprocedure. Deze procedures zijn:
a. Minimumeisenprocedure. In dit geval nodigt de aanbestedende
dienst ofwel alle geschikte gegadigden uit of vermindert hij door
middel van loting het aantal gegadigden.
b. Rangordeprocedure. Bij toepassing van deze procedure formuleert de
aanbestedende dienst de eisen dusdanig dat objectieve wijze een
relatieve volgorde in het aantal geschikte gegadigden kan worden
aangebracht. De aanbestedende dienst selecteert uiteindelijk het
aantal geschikte gegadigden dat overeenkomt met het aantal in de
aankondiging.
c. Nadere selectieprocedure. Bij toepassing van deze procedure nodigt
de aanbestedende dienst alleen de ondernemers uit die voldoen aan
de (mininum)geschiktheideisen en die op basis van nadere selectiecriteria als (één) van de meest geschikte kandidaten moet worden
aangemerkt.
De aanbestedende dienst is in beginsel vrij in de keuze van de selectieprocedure, met inachtneming van hetgeen is bepaald in dit artikel. Bij de
Nadere selectieprocedure en de Rangordeprocedure kan selectie
plaatsvinden door middel van een puntensystematiek, waarbij bij de
aankondiging zal moeten worden vermeld op welke wijze de verschillende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

86

onderdelen, waarvoor punten behaald kunnen worden, getoetst zullen
worden en de waardering daarvan.
§ 2.3.6.4 Controle van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en
selectiecriteria
Artikel 2.101
In de toelichting op afdeling 2.3.4 is uiteengezet dat een aanbestedende
dienst in de inschrijffase een ondernemer alleen om een eigen verklaring
mag vragen. Alleen van de winnende inschrijver bij een openbare
procedure en de geselecteerde gegadigde bij een niet-openbare
procedure, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure
met aankondiging kunnen de inlichtingen en gegevens uit de eigen
verklaring worden geverifieerd. Het is aan de aanbestedende dienst om te
bepalen welke gegevens en inlichtingen hij wil controleren en eventueel
in welke volgorde.
Afdeling 2.3.7 Mededeling van uitsluiting en afwijzing
Artikel 2.102
Dit artikel is een omzetting van artikel 41 van richtlijn 2004/18/EG en
betreft de verplichting van de aanbestedende dienst de gegadigden en de
inschrijvers te informeren omtrent de keuzes van de aanbestedende
dienst. Op grond van de Europese jurisprudentie (GvEA van 8 mei 1996,
Adia interim SA, zaak T-19/95, Jur.1996, blz. II-00321, GvEA van 25 februari
2003, Strabag Benelux NV, zaak T-183/00, Jur. 2003, blz. II-135, en GvEA
van 25 februari 2003, Renco SpA, zaak T4-/01, Jur. 2003, blz. II-00171) is
duidelijk geworden dat een aanbestedende dienst al aan haar motiveringsplicht op grond van deze bepaling voldoet op het moment dat de
aanbestedende dienst zich er in eerste instantie tot beperkt de betrokkenen onmiddellijk op de hoogte te brengen van de afwijzing van hun
inschrijving door een eenvoudige, niet gemotiveerde mededeling en later
aan de inschrijvers die hier uitdrukkelijk om verzoeken binnen vijftien
dagen een gemotiveerde uitleg verstrekken. Bij een gemotiveerde uitleg
kan door de aanbestedende dienst worden volstaan met een duidelijke
vermelding welke procedure bij de beoordeling is gevolgd, dat de winnaar
is uitgekozen omdat dit de inschrijver met de economisch meest
voordelige inschrijving of de laagste prijs was, en in hoeverre de
aanbieding van de informatiezoekende inschrijver voor de in het
beschrijvend document genoemde criteria over het geheel genomen beter
of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder.
Ingeval de aanbestedende dienst om haar moverende redenen besluit de
aanbestedingsprocedure te staken zonder dat tot gunning is overgegaan
of dat een dynamisch aankoopsysteem niet is ingesteld, dan zal de
aanbestedende dienst de gegadigden en de inschrijvers hiervan op de
hoogte moeten stellen, met inbegrip van de redenen waarom een
dergelijk besluit is genomen.
Artikel 2.103
Dit artikel is opgenomen ter bescherming van bedrijfsvertrouwelijke en
bedrijfsgevoelige informatie die de aanbestedende dienst in het kader van
de aanbestedingsprocedure van ondernemers heeft ontvangen. Het
corresponderende artikel is artikel 41, derde lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

87

Afdeling 2.3.8 Gunningsfase
§ 2.3.8.1 Uitnodiging
Artikel 2.104
Dit artikel betreft een omzetting van artikel 40, eerste lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG, met dien verstande dat is verduidelijkt dat de aanbestedende
dienst de niet-uitgesloten en de niet-afgewezen gegadigden gelijktijdig en
schriftelijk zal uitnodigen tot inschrijving, tot deelneming aan de dialoog
of tot onderhandelingen.
Artikel 2.105
Dit artikel implementeert de resterende leden van artikel 40 van richtlijn
2004/18/EG. Omwille van de leesbaarheid is ervoor gekozen de verschillende verplichtingen in een lid onder elkaar op te nemen. De verplichting
tot het voldoen van kosten is weggevallen omdat het uitgangspunt in
Nederland is dat aanbestedingsdocumenten kosteloos aan partijen ter
beschikking worden gesteld, zie artikel 1.20.
§ 2.3.8.2 Inschrijving
Artikel 2.106
De wijze van inschrijving wordt in een aanbestedingsprocedure altijd
bepaald door de aanbestedende dienst. Er is echter een beperking,
namelijk dat inschrijving altijd schriftelijk moet. Onder schriftelijk indienen
moet, zoals ook blijkt uit de omschrijving van het begrip schriftelijk in de
begripsbepalingen van dit wetsvoorstel, ook indienen via elektronische
middelen worden verstaan. Het gaat er in om dat de inschrijving
vastgelegd wordt en niet mondeling of telefonisch plaatsvindt.
Artikel 2.107
Dit artikel is een omzetting van artikel 42, derde lid, van richtlijn
2004/18/EG laatste zin. In de Nederlandse versie van de richtlijn is
opgenomen dat «pas bij het verstrijken» van de uiterste termijn voor
indiening door de aanbestedende dienst kan worden kennisgenomen van
de verzoeken tot deelneming. Uit de andere taalversies blijkt echter dat
bedoeld is «na verstrijken van de uiterste termijn». Dit is op overeenkomstige wijze opgenomen in dit artikel.
Artikel 2.108
Dit artikel is ingevoegd om de aanbestedende dienst de mogelijkheid te
geven de termijn voor het indienen van inschrijving te verlengen in geval
sprake is van een storing van het elektronische systeem kort voor het
verstrijken van de uiterste termijn. Deze mogelijkheid is opgenomen
omdat Een storing vlak voor sluiting van de inschrijftermijn zou ertoe
kunnen leiden dat de ondernemer niet in staat is om zijn inschrijving te
doen, terwijl het voor de aanbestedende dienst ertoe leidt dat hij minder
inschrijvingen ontvangt. Omdat deze storing overmacht is voor de
aanbestedende dienst, is er in dit wetsvoorstel voor gekozen dat de
aanbestedende dienst de gevolgen van die storing kan beperken. Hij kan
dan de uiterste termijn voor indiening van de inschrijving verschuiven,
ook als deze termijn in beginsel al verstreken is. De aanbestedende dienst
is hier echter niet toe verplicht.
Er is in dit wetsvoorstel er niet voor gekozen om bij het indienen van
verzoeken tot deelname dezelfde mogelijkheid te bieden omdat dat vaak

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

88

aan het begin van een procedure is. De gedane investeringen in geld en
tijd zijn dan minder groot, daardoor is de inzet van dit middel minder
gerechtvaardigd.
Voorwaarde voor deze verlenging is dat de aanbestedende dienst nog
geen kennis heeft genomen van één van de ingediende stukken. Ook
kennisname van de stukken die op andere wijze tot de aanbestedende
dienst zijn gekomen, bijvoorbeeld door middel van fax of persoonlijke
bezorging, leidt ertoe dat de termijn van indiening niet kan worden
verschoven.
In het tweede lid van dit artikel wordt beschreven op welke wijze de
aanbestedende dienst in een dergelijk geval de termijn moet verlengen.
Daarbij moet de aanbestedende dienst bij het verschuiven van de termijn
van uiterste indiening nadat deze termijn in eerste instantie was verlopen,
de overige betrokken partijen de tijd en gelegenheid geven hun inschrijvingen aan te vullen. De aanbestedende dienst moet niet enkel de
inschrijvers in de gelegenheid stellen de inschrijving aan te vullen, maar
ook de nog niet afgewezen gegadigden moeten in de gelegenheid worden
gesteld een inschrijving te doen. Het kan immers zo zijn dat de storing de
reden is geweest dat de gegadigde nog geen inschrijving heeft kunnen
doen.
Hier zij er uitdrukkelijk op gewezen dat de gelijke behandeling van alle
potentiële inschrijvers voorop staat. De termijn die geboden wordt moet
daarom ook voldoende lang zijn. Dat betekent een vertraging van de
procedure. De beslissing van de aanbestedende dienst om de termijn op
grond van dit artikel te verschuiven zal daarom niet lichtvaardig genomen
worden.
§ 2.3.8.3 Dialoog
Artikelen 2.109 tot en met 2.111
In het geval van een bijzonder complexe overheidsopdracht kan de
aanbestedende dienst een dialoog aangaan met alle gegadigden over alle
aspecten van de betreffende overheidsopdracht. Artikel 2.28 van dit
wetsvoorstel bepaalt wanneer de procedure van de concurrentiegerichte
dialoog kan worden toegepast.
Een groot voordeel van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog
is dat innovatieve oplossingen van marktpartijen een plek kunnen krijgen
in deze procedure. Dit vloeit met name voort uit de mogelijkheid om met
partijen in overleg te treden, maar komt ook doordat bijvoorbeeld het
gunnen op de laagste prijs niet is toegestaan.
Omdat het bij bijzonder complexe opdrachten niet mogelijk is om op
voorhand een bestek te maken dat voldoet aan de daaraan gestelde eisen,
is de aanbestedende dienst gehouden een beschrijving van de behoeften
en eisen op te stellen die in de aankondiging of bij de aanbestedingsstukken wordt opgenomen (artikel 2.109, tweede lid). Omdat de deelname
aan een concurrentiegerichte dialoog potentieel heel kostbaar kan zijn
voor de ondernemer en deze een deel van het werk dat hij anders in
rekening zou kunnen brengen moet verrichten terwijl het onzeker is of hij
de opdracht krijgt, kan de aanbestedende dienst voorzien in een prijzen of
betaling aan de inschrijvers (artikel 2.111, derde lid). De aanbestedende
dienst is vrij om deze bepaling toe te passen en een redelijke hoogte voor
de vergoeding vast te stellen. Voorwaarde is wel dat alle betrokkenen
gelijk behandeld worden, dus indien voor een bepaalde fase of
inschrijving een vergoeding wordt verstrekt aan een partij, moet de
aanbestedende dienst deze vergoeding ook aanbieden aan de ondernemers die in een soortgelijke fase zijn beland of een inschrijving hebben
gedaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

89

§ 2.3.8.4 Gunningscriteria
Artikel 2.112
Dit artikel beschrijft dat de aanbestedende dienst slechts kan toetsen aan
de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde
normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie. Dit is een invulling
van de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie
en objectiviteit. Deze beginselen zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van
het HvJEG.
In het arrest Universale Bau(zaak C-470/99) overweegt het HvJEG dat de
bepalingen uit de richtlijn Werken omtrent selectie en gunningscriteria
dusdanig dienen te worden uitgelegd dat zij een verplichting met zich mee
brengen alle potentiële inschrijvers voor de voorbereiding van hun
offertes in kennis te stellen van de gunningscriteria waaraan die offertes
moeten voldoen alsmede het belang van deze criteria, om op deze wijze
de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en
gelijkheid.
In de daaropvolgende jurisprudentie onderstreept het Hof dat de
algemene beginselen van aanbestedingsrecht de aanbestedende dienst
verplichten de gunningscriteria in het bestek of de aankondiging zodanig
moet formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en zorgvuldige
inschrijvers deze gunningscriteria op dezelfde wijze kunnen interpreteren
(HvJEG van 18 oktober 2001, SIAC Construction, zaak C-19/00, Jur. 2001,
blz. I-07725) Voorts heeft de aanbestedende dienst op basis van de
genoemde beginselen de plicht de toegepaste gunningscriteria op
dezelfde wijze te lezen.
Teneinde aan deze beide verplichtingen te voldoen dien alle voorwaarden
en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging of het
bestek dienen op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnig wijze te
worden geformuleerd (Succhi di Frutta, zaak C-469/99).
Artikelen 2.113 en 2.114
De aanbestedende dienst kan, aldus artikel 2.113, slechts gunnen op
grond van twee criteria, namelijk de laagste prijs of de economisch meest
voordelige inschrijving. Het criterium economisch meest voordelige
inschrijving wordt verder uitgewerkt in artikel 2.114. Bij de toepassing van
dit criterium toetst de aanbestedende dienst de inschrijvingen aan een
aantal criteria die tevoren in de aankondiging bekend zijn gemaakt met
toepassing van het eveneens tevoren bekend gemaakte relatieve gewicht
voor de onderscheiden criteria. Indien geen weging mogelijk is, maakt de
aanbestedende dienst in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken
de afnemende volgorde van belang van de criteria bekend (artikel 2.114,
vierde lid). In de praktijk wordt het criterium laagste prijs het meest
toegepast. Het voordeel van het criterium economisch meest voordelige
inschrijving (EMVI) is dat er niet alleen aandacht wordt gegeven aan de
prijs, maar ook aan de kwaliteit, waardoor voor een werk, product of
dienst de beste prijs-kwaliteitsverhouding kan worden behaald. Op dit
moment wordt in ca.75 % van de gevallen aanbesteed op EMVI, maar
vaak wordt prijs toch het zwaarst meegewogen binnen dit criterium. prijs
daar toch nog het meest dominante onderdeel van uit.
De richtlijn geeft een aantal voorbeelden van mogelijke invulling van het
gunningscriterium EMVI, namelijk kwaliteit, prijs, technische waarde,
esthetische en functionele kenmerken, milieukenmerken, gebruikskosten,
rentabiliteit, klantenservice en technische bijstand, datum en termijn voor
levering of uitvoering. Deze niet-limitatieve opsomming is in artikel 2.114,
eerste lid, opgenomen om hiermee voor aanbestedende diensten
inzichtelijk te maken op welke wijze het criterium economisch meest
voordelige inschrijving zou kunnen worden ingevuld. Aanbestedende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

90

diensten kunnen ervoor kiezen om meer gewicht te geven aan andere
subcriteria van het gunningscriterium EMVI dan prijs, zoals kwaliteit of
duurzaamheid. Een voorbeeld van de wijze waarop duurzaamheid als
criterium kan worden ingezet is het bij de gunning van drukwerk
toekennen van punten op basis van de mate waarin het gebruikte papier
milieuvriendelijk is geproduceerd.
Vermeldenswaard in dit verband is de reeds eerder genoemde uitspraak
van het Gerecht in eerste aanleg inzake Renco Spa ( zaak T4-/01) waarin
werd geoordeeld dat niet elk criterium ter bepaling van de economisch
meest voordelige inschrijving noodzakelijkerwijs kwantitatief moet zijn,
dan wel uitsluitend gericht moet zijn op de prijzen of de tarieven van het
bestek. Wel stelt het Gerecht daarbij als voorwaarde dat de criteria op
objectieve en uniforme wijze kunnen worden toegepast om aanbiedingen
te vergelijken en voorts duidelijk relevant moeten zijn om de economisch
meest voordelige inschrijving te selecteren. Van dit laatste is volgens het
Gerecht in ieder geval sprake indien de criteria de ervaring en de
technische bekwaamheid van een inschrijver en zijn team betreffen. Uit de
uitspraken van het Hof in de zaken SIAC Construction( zaak C-19/00) en
Succhi di Frutta (C-496/99) vloeit nog voort dat de gunningscriteria
zodanig geformuleerd moeten zijn dat normaal zorgvuldige inschrijvers in
staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren, en voorts dat de
aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze moet toepassen.
§ 2.3.8.5 Abnormaal lage inschrijvingen
Artikel 2.115
Dit artikel is een omzetting van artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG waarin is
opgenomen dat de aanbestedende dienst die in een aanbestedingsprocedure inschrijvingen ontvangt, welke abnormaal laag lijken, eerst de
inschrijvers die een dergelijke inschrijving hebben gedaan, verzoekt om
precisering van de inschrijving, voordat hij een dergelijke inschrijving af
zal wijzen.
In het vierde en vijfde lid van dit artikel is de mogelijkheid voor de
aanbestedende dienst opgenomen een inschrijving af te wijzen omdat de
aanbestedende constateert dat de inschrijving abnormaal laag is, omdat
de staatssteun heeft ontvangen. Ingeval de aanbestedende dienst een
vermoeden heeft dat een inschrijver onrechtmatige steun heeft
ontvangen, dan zal de inschrijver, na hierover door de aanbestedende
dienst te zijn ingelicht, moeten aantonen dat de ontvangen steun niet in
strijd is met de bepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie. Indien de ondernemer kan aantonen dat de steun is
verleend in overeenstemming met artikelen 87 en 88 van het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap dan wordt dat gelezen als
zijnde in overeenstemming met het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie.
§ 2.3.8.6 Elektronische veiling
Artikel 2.116
Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om een elektronische veiling
te organiseren. Een elektronische veiling is, zoals uit de in dit wetsvoorstel
gegeven begripsomschrijving blijkt, een zich herhalend elektronisch
proces voor de presentatie van nieuwe, verlaagde prijzen of van nieuwe
waarden voor bepaalde elementen van de inschrijvingen. De elektronische veiling staat niet op zichzelf, maar is een onderdeel van de
procedure en wordt gebruikt om de beste inschrijving te bepalen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

91

Bij elektronisch veilen is het van groot belang dat vanuit een oogpunt van
gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie de specificaties
van de overheidsopdracht nauwkeurig en kwantificeerbaar kunnen
worden vastgesteld (eerste lid, onderdeel c). Hieruit volgt dat de elektronische veiling niet mag worden toegepast op die elementen van de
inschrijving waarvoor een beoordeling van elementen nodig is die slecht
of niet gespecificeerd of gekwantificeerd kunnen worden. Dit betekent
onder meer dat de elektronische veiling niet gebruikt mag worden voor
overheidsopdrachten voor werken of diensten die betrekking hebben op
intellectuele verrichtingen, zoals ontwerpen voor werken. Overeenkomstig
de richtlijn bepaalt het derde lid dit uitdrukkelijk.
Artikel 2.117
Dit artikel heeft betrekking op een elektronische veiling. Een elektronische
veiling is in dit wetsvoorstel gedefinieerd als een zich herhalend elektronisch proces voor de presentatie van nieuwe, verlaagde prijzen of van
nieuwe waarden voor bepaalde elementen van de inschrijvingen, dat
plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen en
dat klassering op basis van elektronische verwerking mogelijk maakt.
Hierdoor is klassering van de inschrijvingen op elektronische wijze
mogelijk.
Artikelen 2.118 tot en met 2.124
Deze artikelen werken nauwkeurig het verloop van een elektronische
veiling uit. Zoals hiervoor al is vermeld, kan dede aanbestedende dienst
van inschrijvers in een elektronische veiling vragen nieuwe en lagere
prijsoffertes in te dienen. Als gegund wordt op basis van economisch
meest voordelige inschrijving kunnen ook andere onderdelen van de
inschrijving dan prijs worden verbeterd.
Voorafgaand aan de elektronische veiling vindt een volledige beoordeling
van de inschrijvingen plaats aan de hand van de gunningscriteria.
Hierdoor is klassering van de inschrijvingen op elektronische wijze
mogelijk (artikel 2.122).
Uit een oogpunt van transparantie dient voorts gedurende de elektronische veiling op elk moment de rangorde van de inschrijvingen bepaald
te kunnen worden (artikel 2.123). De aanbestedende dienst kan ook andere
informatie meedelen indien dat in het bestek is vermeld, zoals het aantal
inschrijvers dat deelneemt, of ingediende prijzen of waarden. Het is echter
niet toegestaan om gedurende de elektronische veiling de identiteit van
de inschrijvers bekend te maken.
§ 2.3.8.7 Onderhandelingen
Artikel 2.125
In dit artikel wordt bepaalt welke bijzondere voorschriften de aanbestedende dienst in acht moet nemen indien hij de onderhandelingsprocedure
met aankondiging volgt. Het gaat hier met name om de voorschriften
waaraan de onderhandelingen dienen te voldoen. De onderhandelingsprocedure kan in opeenvolgende fasen verlopen. Aanbestedende diensten
kunnen vooraf selectiecriteria stellen waaraan gegadigden minimaal
moeten voldoen. Alleen de gegadigden die aan deze minimumcriteria
kunnen voldoen worden voor de volgende fase uitgenodigd. De aanbestedende dienst kan vervolgens met de door hem gekozen ondernemers
onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht alvorens een
gunningsbeslissing te nemen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

92

§ 2.3.8.8 Gunningsbeslissing
Algemeen
Deze paragraaf, uitgezonderd artikel 2.128, betreft implementatie van de
richtlijn nr. 2007/66/EG. Deze richtlijn is ook al eerder geïmplementeerd
geworden in de Wira. De tekst van deze artikelen is nagenoeg gelijkluidend aan de tekst die in de Wira is opgenomen. Desalniettemin wordt
het opportuun geacht een deel van de toelichting bij de Wira ook weer in
dit wetsvoorstel op te nemen. In afdeling 4.3.1 en 4.3.2 zijn ook
bepalingen opgenomen, die in de Wira zijn opgenomen ter implementatie
van richtlijn nr. 2007/66/EG.
De artikelen 2.126 tot en met 2.130 corresponderen met de artikelen van
de Wira overeenkomstig de onderstaande tabel.
Aanbestedingswet

Wira

Artikel 2.126
Artikel 2.127
Artikel 2.128
Artikel 2.129, m.u.v. tweede lid
Artikel 2.129, tweede lid

Artikel 4
Artikel 5
–
Artikel 6
Artikel 1, onder n,
verwijst naar Bao en
Bass
Artikel 7

Artikel 2.130

Bao en Bass

Artikel 41, vierde lid
en artikel 51, vierde
lid, Bass

Artikel 2.126
Dit artikel betreft een van de kernbepalingen van de Wira. De aanbestedende dienst neemt een termijn van vijftien kalenderdagen in acht na de
beslissing om de opdracht aan een bepaalde inschrijver of gegadigde te
gunnen, alvorens hij een overeenkomst met deze partij aangaat. De
termijn van vijftien kalenderdagen begint te lopen de dag na de datum
waarop de mededeling is verzonden. De mededeling wordt verzonden aan
alle betrokken inschrijvers of gegadigden. In artikel 2.127 wordt bepaald
wanneer inschrijvers en gegadigden betrokken worden geacht te zijn.
Wordt verzuimd de mededeling aan alle partijen te verzenden, dan begint
de termijn van vijftien kalenderdagen niet te lopen, totdat dat verzuim is
hersteld.
Het tweede lid van artikel 2.126 noemt limitatief de drie uitzonderingen op
de in het eerste lid van dat artikel genoemde opschortende termijn (of
standstill-termijn). In de genoemde uitzonderingsgevallen kan de
opschortende termijn achterwege blijven en mag de aanbestedende
dienst de overeenkomst sluiten met de door haar beoogde wederpartij
zonder vijftien kalenderdagen te wachten.
Wanneer dit wetsvoorstel geen voorafgaande bekendmaking vereist in het
Publicatieblad, is ook de opschortende termijn niet van toepassing. Dit
geldt in de eerste plaats voor opdrachten die onder de in die besluiten
genoemde drempels vallen. Wanneer een opdracht een lagere waarde
heeft dan de toepasselijke drempel, vereist dit wetsvoorstel geen
voorafgaande bekendmaking. Ook de overige uitzonderingen, bijv. voor
oorlogsmateriaal waarvoor een voorafgaande bekendmaking niet vereist
is, leiden ertoe dat de aanbestedende dienst een overeenkomst kan
sluiten, zonder een opschortende termijn in acht te nemen.
De uitzonderingsgrond onder b is van toepassing indien één van de
aanbestedingsprocedures is gevolgd, maar daarop slechts één enkele
inschrijving is binnengekomen. Wanneer in dat geval er evenmin andere
gegadigden zijn, die een inschrijving hebben willen indienen, kan de
opschortende termijn achterwege blijven. In dat geval gaan de rechtsbe-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

93

schermingsrichtlijnen er van uit dat er geen belanghebbenden zijn die een
eventuele actie in zouden willen stellen tegen deze gunning. Een andere
situatie is die waarin een aanbestedende dienst op een opdracht
meerdere inzendingen ontvangt, maar slechts een daarvan voldoet aan de
gestelde eisen. De aanbestedende dienst heeft dan één inschrijving
ontvangen, maar totdat de gegadigden definitief zijn afgevallen en
daarvan op de hoogte zijn gesteld, moet de aanbestedende dienst de
betrokken gegadigden de kans geven om een actie in te stellen tegen de
gunningsbeslissing. In dat geval is de uitzondering niet van toepassing,
omdat op grond van artikel 2.127, er nog bij de procedure betrokken
gegadigden zijn.
De uitzonderingsgrond onder c is in het leven geroepen om bepaalde
voordelen van een dynamisch aankoopsysteem of een raamovereenkomst
in stand te houden. Het gunnen van een specifieke opdracht binnen een
dynamisch aankoopsysteem of raamovereenkomst heeft meestal het
voordeel dat de termijnen korter kunnen zijn. Voor de aanbestedende
dienst is een niet onbelangrijk voordeel dat de gewenste overeenkomst
sneller tot stand kan komen. Om dat gunstige effect te behouden, hoeft de
aanbestedende dienst niet te wachten met het sluiten van een opdracht
binnen een staand dynamisch aankoopsysteem of een afgesloten
raamovereenkomst. De aanbestedende dienst die gebruik maakt van de
mogelijkheid om binnen een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem zonder opschortende termijn de overeenkomst te sluiten loopt
wel het risico dat deze overeenkomst wordt vernietigd op grond van
artikel 4.15, eerste lid, onderdeel c.
Artikel 2.127
De tekst van dit artikel is afkomstig uit artikel 2 bis, tweede lid, van de
richtlijn nr. 2007/66/EG. In dit artikel wordt geregeld dat alle partijen met
een gerechtvaardigd belang, als betrokkenen bij de procedure worden
behandeld. Een inschrijver die in kennis is gesteld van zijn uitsluiting blijft
betrokken bij de procedure zolang er nog een rechtsmiddel openstaat
tegen de uitsluiting, dan wel totdat een rechter zich in eerste instantie
heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van de uitsluiting.
Artikel 2.128
De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst
houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek
6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer. Door
het verzenden van de gunningsbeslissing komt nog geen overeenkomst
tot stand. Ten overvloede zij hier ook vermeld dat het aflopen van de
opschortende termijn die is gaan lopen na het verzenden van de gunningbeslissing evenmin een aanvaarding van een aanbod inhoudt.
Artikel 2.129
In artikel 6 worden eisen gesteld aan de inhoud van de gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te
delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om
welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Evenals in de
Wira is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot de
motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante
redenen, maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid is
omschreven, op basis van artikel 41, tweede lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG wat in ieder geval verstaan wordt onder relevante redenen.
Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te
zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen van artikel
2.126 jo. artikel 2.128 van dit wetsvoorstel. Het gevolg daarvan is dat de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

94

opschortende termijn nog niet begint te lopen. Naast de relevante
redenen moet ook een omschrijving van de opschortende termijn,
bedoeld in artikel 4, eerste lid, opgenomen worden. De ondernemer moet
helderheid krijgen over op welke dag de opschortende termijn verloopt en
hoeveel tijd hij heeft om een kort geding aanhangig te maken.
Artikel 2.130
Indien tijdens de standstill-termijn een onmiddellijke voorziening bij
voorraad wordt verzocht bij de voorzieningenrechter, kan de aanbestedende dienst geen overeenkomst sluiten totdat in dat kort geding een
uitspraak is gedaan. In het erg onwaarschijnlijke geval dat de uitspraak in
kort geding nog plaats vindt terwijl de oorspronkelijke standstill-termijn
nog niet volledig verstreken is, wacht de aanbestedende dienst ook die
termijn af.
§ 2.3.8.9 Verslaglegging en bekendmaking
Artikelen 2.131 en 2.132
Op grond van artikel 2.131 dient de aanbestedende dienst een procesverbaal op te maken over de gunning van een overheidsopdracht. Artikel
2.131 regelt wat daarin, indien van toepassing, moet worden opgenomen.
Het proces-verbaal dient ter verslaglegging aan de Europese Commissie,
indien deze daarom vraagt (artikel 2.132).
Artikelen 2.133 tot en met 2.137
Aanbestedende diensten zijn op grond van de artikelen 2.133 en 2.135
verplicht om uiterlijk na 48 dagen na gunning van een overheidsopdracht
de resultaten van de procedure door middel van TenderNed toe te zenden
aan de Europese Commissie. De resultaten van de procedure moeten op
een door de Commissie daartoe vastgesteld standaardformulier worden
ingevuld.
In het standaardformulier voor de aankondiging van een gegunde
opdracht moet een aanbestedende dienst de totale definitieve waarde van
de opdracht invullen. In de praktijk is gebleken dat aanbestedende
diensten niet in alle gevallen het formulier invullen. Ook komt het voor dat
aanbestedende diensten het invullen van de prijs van de opdracht
achterwege laten waarbij zij zich beroepen op de bescherming van de
commerciële belangen van ondernemers. Hoofdregel is echter dat de
gegevens die in het standaardformulier worden gevraagd moeten worden
verstrekt. Van deze verplichting kan slechts worden afgeweken als de
aanbestedende dienst een beroep kan doen op artikel 35, vierde lid, van
richtlijn nr. 2004/18/EG. Dit artikel wordt geïmplementeerd in artikel 2.137
dat bepaalt dat een aanbestedende dienst de gegevens betreffende de
gunning van een overheidsopdracht niet hoeft te vermelden indien de
mededeling ervan in strijd zou zijn met een wettelijke voorschrift of met
het openbaar belang, de rechtmatige commerciële belangen van
ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk zou doen aan de eerlijke
mededinging tussen ondernemers. Voor de aankondiging van B-diensten
geldt op grond van artikel 2.136 dat aanbestedende diensten zonder
nadere motivering kunnen aangeven of zij instemmen met de publicatie
door de Commissie van de aankondiging van gunning.
Artikel 2.137 ten slotte geeft een algemene norm voor de bekendmaking
van gegevens die een aanbestedende dienst heeft verkregen in het kader
van een aanbestedingsprocedure. In de toelichting op de artikelen 2.53 tot
en met 2.57 wordt aandacht geschonken aan het verstrekken van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

95

individuele inlichtingen en de verhouding van dit wetsvoorstel tot de Wet
openbaarheid van bestuur.
HOOFDSTUK 2.4 VOORSCHRIFTEN VOOR DE BIJZONDERE
PROCEDURES
Afdeling 2.4.1 Bijzondere voorschriften bij het plaatsen van een
overheidsopdracht via een raamovereenkomst
Artikelen 2.138 tot 2.140
In de toelichting op paragraaf 2.2.3.3 is reeds in algemene zin ingegaan op
het karakter en de betekenis van een raamovereenkomst. Zoals daar al is
vermeld, stelt een raamovereenkomst een aanbestedende dienst in staat
om binnen het kader van die raamovereenkomst opdrachten te plaatsen
bij ondernemers. De opdrachten kunnen met toepassing van een
eenvoudigere procedure overeenkomstig artikel 2.141 of artikel 2.142
worden geplaatst bij de bij de raamovereenkomst betrokken ondernemers. De raamovereenkomst moet dan wel tot stand zijn gekomen als
gevolg van een aanbestedingsprocedure (artikel 2.138) en in beginsel
geen langere looptijd hebben dan vier jaar. Het is mogelijk om een
raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, maar dat moet
deugdelijk gemotiveerd worden (artikel 2.139, derde lid). Hoe langer de
looptijd van de raamovereenkomst is, hoe zwaarder de eisen zijn die aan
de motivering worden gesteld. Bij raamovereenkomsten met een langere
looptijd wordt immers voor langere tijd de mededinging uitgesloten. Op
grond van artikel 2.140 is het niet toegestaan de raamovereenkomst
daarvoor te gebruiken. In de motivering zal in ieder geval moeten worden
aangegeven waarom in dat specifieke geval de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel is.
Bij het plaatsen van een specifieke opdracht binnen een raamovereenkomst mogen geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de
voorwaarden van de raamovereenkomst. Een opdracht waarbij substantiële wijzigingen noodzakelijk zijn wordt zelfstandig aanbesteed (artikel
2.139, tweede lid).
Artikel 2.141
Een raamovereenkomst kan met een of met meer ondernemers worden
gesloten. Indien de raamovereenkomst met een enkele ondernemer wordt
gesloten, wordt de opdracht gegund op grond van de in het kader van de
raamovereenkomst gemaakte afspraken. De ondernemer wordt schriftelijk
geraadpleegd omtrent de binnen de raamovereenkomst te gunnen
opdracht en wordt daarnaast, voor zover nodig, verzocht om zijn
inschrijving aan te vullen, bijvoorbeeld door voor de concrete opdracht
een offerte uit te brengen.
Artikel 2.142
Indien een raamovereenkomst met meerdere ondernemers is gesloten,
kan de aanbestedende dienst de opdracht plaatsen door toepassing van
de in de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden, zonder de ondernemers opnieuw tot mededinging op te roepen. Een dergelijke gunning is
mogelijk indien bij de raamovereenkomst alle relevante voorwaarden
bevat met betrekking tot de gunning van die opdracht (artikel 2.142,
tweede lid, onderdeel a).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

96

Indien in de raamovereenkomst of de daarop betrekking hebbende
aanbestedingsstukken niet alle voorwaarden zijn vastgelegd, is het nodig
om de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst te vragen een
inschrijving in te dienen voor de specifieke opdracht. Artikel 2.142, tweede
lid, onderdeel b, regelt op welke wijze dat moet geschieden. Een aanbestedende dienst stelt bij het doen van deze oproep ook een voldoende
lange termijn vast waarbinnen die inschrijving moet zijn ontvangen. Bij
het vaststellen van die termijn houdt de aanbestedende dienst rekening
met de complexiteit van de opdracht en de benodigde tijd voor het
indienen van de inschrijving. De inschrijvingen worden beoordeeld aan de
hand van de bij de raamovereenkomst vastgestelde gunningscriteria.
Afdeling 2.4.2 Bijzondere voorschriften voor het plaatsen van een
overheidsopdracht via een dynamisch aankoopsysteem
Artikelen 2.143 tot en tot en met 2.148
Een dynamisch aankoopsysteem is een elektronisch proces voor het doen
van gangbare aankopen met algemeen op de markt beschikbare
kenmerken. Het dynamisch aankoopsysteem kent een looptijd van niet
langer dan vier jaar, behoudens uitzonderlijke gevallen. Evenals bij
raamovereenkomsten met een looptijd van meer dan vier jaar zal de
aanbestedende dienst de noodzaak van de uitzondering moeten
motiveren (artikel 2.148).
Een dynamisch aankoopsysteem is een elektronisch systeem, waarbij de
ondernemer op voorhand een inschrijving indient waarbij hij aangeeft
welke producten of diensten hij aanbiedt. Het systeem is minder goed
geschikt voor het aanbesteden van werken omdat het in dat geval zelden
zal gaan om gangbare aankopen met op de markt algemeen beschikbare
kenmerken. Het systeem wordt nog weinig toegepast en lijkt een
bijzondere vorm van raamovereenkomst.
Indicatieve inschrijvingen kunnen gedurende de hele looptijd van het
dynamische aankoopsysteem worden ingediend. De indicatieve
inschrijving is bedoeld om te bepalen of een inschrijver tot het aankoopsysteem wordt toegelaten. Na de aankondiging van het dynamisch
aankoopsysteem kunnen later meerdere specifieke opdrachten volgen.
Pas nadat de ingediende indicatieve inschrijvingen zijn beoordeeld kan de
aanbestedende dienst, nadat hij de aankondiging gepubliceerd heeft, de
tot het systeem toegelaten aannemers, leveranciers of dienstverleners
uitnodigen in te schrijven op een specifieke opdracht die binnen het
systeem wordt gegund. De aanbestedende diensten moeten de
voorschriften van de openbare procedure volgen. Alle inschrijvers die aan
de selectiecriteria voldoen en een indicatieve inschrijving volgens het
beschrijvend document hebben gedaan worden tot het systeem toegelaten. Hun indicatieve inschrijving kan te allen tijde worden verbeterd
zolang dit past binnen het beschrijvend document.
De procedure begint met een aankondiging van een opdracht van de
aanbestedende dienst waarin vermeld wordt dat de aanbesteding volgens
een dynamische aankoopsysteem verloopt. In het beschrijvend document
wordt vervolgens vermeld wat de aard van de inkopen in het dynamisch
aankoopsysteem zal zijn, en wordt ook informatie over de te gebruiken
elektronische apparatuur, technische bepalingen en specificaties voor de
verbinding verstrekt. De aanbestedende dienst geeft gedurende de hele
looptijd van het systeem geheel vrije elektronische toegang tot het
beschrijven document en alle aanvullende documenten. Het internetadres
waarop deze informatie beschikbaar is wordt in de aankondiging vermeld.
Gedurende de hele looptijd van een dynamisch aankoopsysteem kunnen
nieuwe ondernemers die voldoen aan de selectiecriteria en geschikt-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

97

heidseisen toetreden. Om toe te treden tot een dynamisch aankoopsysteem dient een geïnteresseerde ondernemer een indicatieve
inschrijving in. Deze inschrijving bevat een indicatie van de producten en
de daarvoor gerekende prijzen van de ondernemer. Vijftien dagen na de
indiening van een indicatieve inschrijving door een inschrijver moet de
aanbestedende dienst de beoordeling afronden. Daarna moet de
aanbestedende dienst de inschrijver zo snel mogelijk melden of de
inschrijver is toegelaten tot het systeem. De beoordelingsperiode kan
worden verlengd op voorwaarde dat in de tussentijd geen aankondiging
voor een specifieke opdracht wordt uitgeschreven.
Alle inschrijvers die zijn toegelaten tot het systeem worden hiertoe
uitgenodigd en krijgen voldoende tijd om een inschrijving in te dienen op
deze specifieke opdracht. De gunning vindt plaats op basis van de criteria
zoals vermeld in de aankondiging van het dynamisch aankoopsysteem. In
de uitnodiging voor de specifieke opdracht kunnen de selectiecriteria
worden gepreciseerd.
Het dynamisch aankoopsysteem is een open systeem, omdat een
ondernemer altijd kan toetreden tot het systeem. Deze openheid is slechts
effectief indien geregeld kenbaar gemaakt wordt dat het systeem bestaat.
Daarom wordt voorgeschreven dat er telkens wanneer er een opdracht via
dit systeem wordt geplaatst er een aankondiging wordt gedaan om
ondernemers in staat te stellen nog voor de gunning van die opdracht in
het systeem te komen en zodoende kans te maken op die opdracht (artikel
2.146). Nadat ze door de verkorte aankondiging op het dynamisch
aankoopsysteem zijn geattendeerd kunnen alle geïnteresseerde ondernemers binnen vijftien dagen een indicatieve inschrijving in dienen om
toegelaten te worden tot het dynamische aankoopsysteem. Nadat alle
indicatieve inschrijvingen zijn beoordeeld en afgerond wordt een
aankondiging inzake een specifieke opdracht gedaan.
Een dynamisch aankoopsysteem kan uitsluitend worden ingesteld door de
openbare procedure te volgen (artikel 2.143). Daarbij moet worden
aangegeven dat het gaan omom het instellen van een dynamisch
aankoopsysteem betreft. De openbare procedure wordt gevolgd met
uitzondering van de gunningsfase.
Deelname aan het dynamisch aankoopsysteem is kosteloos Artikel 2.148,
derde lid).
Het plaatsen van een opdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem
gaat op basis van de in de artikelen 2.146 en 2.147 weergegeven stappen.
De aanbestedende dienst publiceert een vereenvoudigde aankondiging,
waarin hij aangeeft gebruik te willen maken van het bestaande dynamisch
aankoopsysteem, voor het plaatsen van een specifieke opdracht. De
aanbestedende dienst stelt bij het doen van die aankondiging een termijn
vast van tenminste vijftien dagen vast waarbinnen belangstellende
ondernemers een indicatieve inschrijving kunnen indienen. De aanbestedende dienst beoordeelt de eventueel ontvangen indicatieve inschrijvingen alvorens over te gaan tot het doen van een aankondiging binnen
het dynamisch aankoopsysteem. Deze aankondiging roept de toegelaten
ondernemers op om een definitieve inschrijving te doen op deze
specifieke opdracht. De aanbestedende dienst geeft de ondernemers een
voldoende lange termijn om de definitieve inschrijving te doen. Bij de
vaststelling van deze termijn houdt de aanbestedende dienst rekening met
de aard en omvang van de opdracht en de benodigde tijd om de
inschrijving in te dienen. Nadat de definitieve inschrijvingen zijn
ingediend, beoordeeld de aanbestedende dienst deze en gunt de opdracht
op basis van de in de aanbestedingsstukken of uitnodiging voor de
definitieve inschrijving gestelde gunningscriteria.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

98

Afdeling 2.4.3 Bijzondere voorschriften betreffende de bouw van
een complex sociale woningen
Artikel 2.149
De bouw van een complex sociale woningen kan op grond van de
complexiteit en duur van de werken meebrengen dat er van meet af aan
wordt samengewerkt tussen de aanbestedende dienst(en), deskundigen
en de aannemer. De aannemer kan op deze wijze lid worden van het
bouwteam. Door zijn betrokkenheid bij het bouwteam kan de aannemer
zijn expertise inbrengen ten gunste van het project. De geselecteerde
aannemer blijft bij het bouwteam betrokken gedurende de ontwikkelfase
van de opdracht. De uitvoering van de opdracht dient opnieuw te worden
aanbesteed.
Afdeling 2.4.4 Bijzondere voorschriften voor concessieovereenkomsten voor openbare werken
Artikelen 2.150 tot en met 2.155
De procedurele voorschriften voor een aanbestedende dienst die een
concessie voor openbare werken wil verlenen houden slechts een drietal
verplichtingen in, te weten bekendmaking van het voornemen overeenkomstig artikel 2.150 het in acht nemen van de termijnen van artikel 2.151
en het waarborgen dat de concessiehouder die zelf geen aanbestedende
dienst is, de artikelen 2.153 tot en met 2.155 naleeft. Daarnaast kan de
aanbestedende dienst de houder van een concessie voor openbare
werken verplichten ten minste 30% van de totale waarde van de werken
aan derden uit te besteden of hij kan de gegadigden of inschrijvers voor
de concessie verzoeken zelf aan te geven welk percentage deze aan
derden denkt te besteden.
De artikelen 2.153 tot en met 2.155 geven uitvoering aan de artikelen 63
tot en met 65 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het gaat hierbij om verplichtingen voor de houder van een concessie voor openbare werken die zelf
geen aanbestedende dienst is. De verplichtingen zijn van toepassing vanaf
het drempelbedrag, genoemd in artikel 63, eerste lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG. Onder derden als bedoeld in deze artikelen zijn niet begrepen
de ondernemingen die een samenwerkingsverband hebben gevormd om
de concessie te verwerven of met deze ondernemingen verbonden
ondernemingen (artikel 2.153, vierde lid).
Afdeling 2.4.5 Voorschriften betreffende de procedure van een
prijsvraag
Artikelen 2.156 tot en met 2.162
De aanbestedende dienst kan voor het uitschrijven van een prijsvraag
kiezen voor de openbare variant, waarbij geen beperking aan het aantal
deelnemers wordt opgelegd (genoemd ontwerpwedstrijd, vanwege het
openbare karakter). Daarnaast kan, om de administratieve lasten van de
prijsvraag te beperken, gekozen worden voor een variant waarbij het
aantal aanbieders wordt beperkt door een prekwalificatie. De aanbestedende dienst moet ervoor zorgen dat bij prijsvragen met een beperkt
aantal deelnemers het aantal deelnemers dat deelneemt aan de prijsvraag
voldoende is om daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Er is in de
regelgeving geen minimumaantal deelnemers voor prijsvragen bepaald.
Dit betekent dat de aanbestedende dienst niet kan terugvallen op een
vooropgezet aantal dat hierbij als «voldoende mededinging» kan worden
bestempeld. De aanbestedende dienst zal dus op basis van onderzoek zelf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

99

een oordeel over moeten vellen en zal dit oordeel desgewenst moeten
kunnen onderbouwen.
Voor de (pre)kwalificatie van de deelnemers aan de prijsvraag dienen
aanbestedende diensten duidelijke en niet-discriminerende selectiecriteria
vast te stellen. In de richtlijn zijn ten aanzien van prijsvragen weinig
bepalingen opgenomen over de selectiecriteria en de bewijsmiddelen die
gevraagd mogen worden of de termijnen die gehanteerd mogen worden.
Wel komt uit de richtlijn naar voren dat aanbestedende diensten voor
toelating van de deelnemers kunnen eisen dat de deelnemers over
bepaalde beroepskwalificaties beschikken. Indien aanbestedende diensten
dit vragen is dient wel tenminste een derde van de juryleden dezelfde of
een gelijkwaardige beroepskwalificatie te bezitten. Daarnaast geldt dat de
algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheidsbeginsel,
transparantiebeginsel, proportionaliteitsbeginsel,
non-discriminatiebeginsel) van toepassing zijn op de selectiecriteria, de
bewijsmiddelen en de termijnen die door de aanbestedende dienst
gevraagd of gesteld worden. De toepassing van de beginselen houdt
onder andere in dat de gestelde eisen in verhouding moeten staan tot en
verband moeten hebben met het voorwerp van de opdracht. Ten aanzien
van de bewijsmiddelen geldt dat de aanbestedende dienst alleen die
bewijsmiddelen mag vragen die echt nodig zijn voor de beoordeling van
de deelnemers.
Voor de termijn die de aanbestedende dienst stelt, geldt dat deze
voldoende moet zijn om de stukken voor kwalificatie of deelname op te
stellen.De inspanning die aanbieders moeten leveren vergt intellectuele
prestaties. De winnaar wordt tenslotte bepaald door het beste plan of
ontwerp. De aard van de procedure vraagt dan ook dat voldoende tijd aan
de deelnemers wordt gegeven om met een goed voorstel te kunnen
komen. Om een goede kwaliteit van de resultaten te waarborgen zal de
aanbestedende dienst zich dan ook meer dan gemiddeld moeten
verdiepen in de voor het opstellen van een ontwerp of plan benodigde
tijd. De toepassing van de beginselen houdt ook in dat potentiële
deelnemers hun kansen vooraf moeten kunnen inschatten. De criteria die
worden gesteld moeten dan ook vooraf in de aankondiging van de
prijsvraag worden bekendgemaakt.
Indien een aanbestedende dienst gebruik wilt maken van een prijsvraag,
publiceert hij een aankondiging op TenderNed conform het model van
richtlijn nr. 2004/18/EG. Ook prijsvragen die niet onder de aanbestedingsregelgeving vallen kunnen overigens worden bekendgemaakt door middel
van publicatie op TenderNed. Daarnaast geldt dat net als bij de andere
aanbestedingsprocedures de aanbestedende dienst de aanbestedingsstukken gratis ter beschikking dient te stellen aan alle geïnteresseerden.
Dit kan elektronisch zijn, maar de stukken mogen ook op een andere
manier ter beschikking worden gesteld. Net zoals de aankondiging van de
overheidsopdracht moet ook de bekendmaking van de resultaten van de
prijsvraag via TenderNed verlopen. Indien openbaarmaking van de
resultaten van de prijsvraag echter de toepassing van de wet in de weg
zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige
commerciële belangen van een onderneming zou kunnen schaden of
afbreuk zou doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers
hoeven de resultaten van de prijsvraag niet bekend te worden gemaakt.
Vaak hebben de resultaten van de prijsvraag een intellectueel karakter of
een commerciële waarde. Het is dan ook logisch dat aanbestedende
diensten in die gevallen worden ontslagen van de verplichting om de
gegevens bekend te maken.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

100

Een in het oog springend kenmerk van de procedure van een prijsvraag is
de rol van de jury, die de winnaar van de prijsvraag bepaalt. Een aantal
voor de prijsvraag specifieke bepalingen zijn dan ook van toepassing op
de werkwijze van de jury. Dit zijn een aantal procedurevoorschriften en
een aantal bepalingen met betrekking tot verslaglegging en anonimiteit. In
het kort komen deze erop neer dat de jury de plannen en ontwerpen
zonder dat de naam van de deelnemer bij de jury bekend is, beoordeelt op
grond van de criteria. Dit leidt tot een rangorde met de mogelijkheid om
aanvullende vragen te stellen over (een deel van) de ontwerpen of
plannen. Hoewel de richtlijn nr. 2004/18/EG dat niet met zoveel woorden
stelt lijkt het logisch om te veronderstellen dat deze zaken niet zullen
leiden tot een definitieve vaststelling van de rangorde. Anders zou de
mogelijkheid van het stellen van vragen overbodig zijn en zou belangrijke
informatie voor het vormen van een eindoordeel niet kunnen worden
meegenomen. De jury ziet er wel op toe dat dit niet leidt tot ongeoorloofd
onderscheid tussen aanbieders. De verplichting tot registratie dient dan
ook als middel voor aanbestedende diensten om deze onpartijdigheid te
kunnen aantonen. Met het bepalen van de winnaar door de jury is de
opdracht echter nog niet geplaatst. Het plaatsen van de opdracht bij de
winnaar van de prijsvraag kan door middel van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
DEEL 3 SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN EN PRIJSVRAGEN
VOOR SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN
HOOFDSTUK 3.1 REIKWIJDTE
Afdeling 3.1.1 Toepassingsgebied
Artikelen 3.1 tot en met 3.6
De artikelen 3.1 tot en met 3.6 bepalen welke activiteiten een overheid,
semi-overheid, overheidsbedrijf, onderneming of bedrijf of organisatie
met bijzondere of uitsluitende rechten moet verrichten om aangemerkt te
worden als speciale-sectorbedrijf in de zin van dit wetsvoorstel. Ten
aanzien van gas, warmte, elektriciteit en water gaat het hierbij steeds om
de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor
openbare diensterlening op het gebied van de productie, het vervoer of de
distributie daarvan of de toevoer van gas, warmte, elektriciteit of water
naar die netten (artikelen 3.1 tot en met 3.3). Een uitzondering is de
situatie dat de productie van gas of warmte of elektriciteit het onvermijdelijke resultaat is (bij gas) van of noodzakelijk is (bij elektriciteit) voor de
uitoefening van activiteiten waarop de genoemde artikelen betrekking
hebben (bijvoorbeeld bij de winning van water) en de toevoer aan het
openbare net uitsluitend ten doel heeft deze productie op economische
wijze te exploiteren of de toevoer slechts van het eigen verbruik afhangt
en niet meer bedraagt dan het in die artikelen genoemde maximum van
de totale productie in een bepaalde periode . Wanneer specialesectorbedrijven drinkwaternetten beschikbaar stellen of exploiteren of
drinkwater toevoeren naar een net is dit hoofdstuk van het wetsvoorstel
voorts van toepassing als met het oog op die activiteiten opdrachten
worden geplaatst of prijsvragen worden uitgeschreven die verband
houden met bepaalde waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of
drainage. Daarvan is sprake indien de voor drinkwatervoorziening
bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 procent van de totale
hoeveelheid water die op grond van deze projecten of bevloeiings- of
drainageinstallaties ter beschikking wordt gesteld (artikel 3.3, tweede lid,
sub a). Ook opdrachten of prijsvragen die door deze specialesectorbedrijven worden geplaatst of uitgeschreven en die verband
houden met de afvoer of behandeling van afvalwater vallen onder het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

101

toepassingsbereik (artikel 3.3, tweede lid, sub b). Ingevolge artikel 3.4 zijn
de regels voor speciale-sectorbedrijven tevens van toepassing wanneer
de activiteit betreft het ter beschikking stellen of exploiteren van netten
bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer trein,
automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel. Van een net
wordt gesproken indien de vervoersdienst wordt verleend onder door een
bevoegde instantie van een lidstaat (zoals een gemeente of provincie)
gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen
capaciteit of de frequentie van de dienst. Niet onder het toepassingsgebied vallen diensten die een openbare busdienst verzorgen indien
andere diensten deze dienstverlening vrijelijk, algemeen dan wel voor een
bepaald geografisch gebied onder dezelfde voorwaarden als de aanbestedende diensten kunnen aanbieden (artikel 3.4, tweede lid). Artikel 3.5
betreft opdrachten die worden verstrekt met het oog op het verrichten van
postdiensten en aanverwante diensten. Voor de volledigheid wordt
opgemerkt dat het huidige, met artikel 3.5 vergelijkbare artikel 6 Bass, met
ingang van 1 januari 2009 in werking is getreden (Stb. 2008, 295). Artikel
3.6 bepaalt ten slotte dat het bij of krachtens deze wet bepaalde tevens
van toepassing is op speciale-sectoropdrachten die de exploitatie van een
geografisch gebied betreffen op het terrein het ter beschikkingstellen aan
lucht-, zee-, of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven, binnenhaven
of andere landingsfaciliteiten.
Afdeling 3.1.2 Toepassingsbereik
Artikelen 3.8 tot en met 3.10
Het toepassingsbereik van de regels voor speciale-sectorbedrijven heeft
betrekking op speciale-sectoropdrachten en op door een specialesectorbedrijven uitgeschreven prijsvragen. Ook hier geschiedt de
verwijzing naar de drempelbedragen dynamisch, omdat de Europese
Commissie deze op grond van artikel 69 van richtlijn nr. 2004/17/EG bij
verordening kan aanpassen. Verwezen zij naar de toelichting op afdeling
2.1.1.
Speciale-sectoropdrachten
Speciale-sectorbedrijf

werken
leveringen
diensten

€ 4.845.000
€ 387.000
€ 387.000

Afdeling 3.1.3 Raming van de waarde
§ 3.1.3.1, 3.1.3.2 en 3.1.3.3
Artikelen 3.11 tot en met 3.20
De bepalingen in deze paragraaf stemmen in grote mate overeen met de
bepalingen voor de raming van de waarde van overheidsopdrachten en
door aanbestedende diensten uitgeschreven prijsvragen. Waar dat
technisch mogelijk was, is dan ook volstaan met het van overeenkomstige
toepassing verklaren van de artikelen voor overheidsopdrachten en
prijsvragen. Vanzelfsprekend moet in die gevallen voor «overheidsopdrachten» gelezen worden «speciale-sectoropdrachten» en voor
«overheidsbedrijf» «speciale-sectorbedrijf». Specifieke elementen voor
speciale-sectorbedrijven zijn uiteraard wel apart opgesomd. Ook wanneer
de bepaling materieel op hetzelfde neerkomt maar teveel kleine afwijkingen nodig waren of verbijzonderingen, is de bepaling uitgeschreven.
Dat is bijvoorbeeld bij artikel 3.12 het geval.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

102

Afdeling 3.1.4 Uitgezonderde speciale-sectoropdrachten en
prijsvragen
Artikel 3.21
Artikel 30 van richtlijn nr. 2004/17/EG geeft de Europese Commissie de
bevoegdheid om bepaalde activiteiten in en lidstaat van het toepassingsbereik van de richtlijn uit te zonderen indien de desbetreffende activiteit
rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden met
onbeperkte toegang. Artikel 97 geeft uitvoering aan artikel 30, vierde lid,
tweede alinea, van de genoemde richtlijn en bepaalt derhalve dat indien
de Commissie een besluit heeft genomen tot buiten toepassing verklaring
van bepaalde activiteiten in een lidstaat, of een dergelijk verzoek is
gedaan maar de Commissie niet binnen de in de richtlijn gestelde
termijnen heeft beslist, de artikelen 177 tot en met 181 niet van toepassing
zijn. Lidstaten kunnen overeenkomstig 30, vierde lid, eerste alinea, van de
richtlijn bij de Commissie gevallen aandragen welke naar hun mening
voor buiten toepassing verklaring in aanmerking komen.
In het voorgestelde derde lid van artikel 3.21 wordt gebruik gemaakt van
de door artikel 30, vijfde lid, van de richtlijn geboden mogelijkheid
verzoeken ook te laten doen door speciale-sectorbedrijven.
Artikel 3.22
In dit artikel is een aantal vrijstellingen vervat van de reikwijdte van het
wetsvoorstel voor speciale-sectorbedrijven. Deze vrijstellingen komen
grotendeels overeen met die voor aanbestedende diensten in artikel 2.23.
Artikel 3.23
Dit artikel implementeert artikel 19, eerste lid, en tweede lid, eerste volzin,
en artikel 20, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG. Ingevolge artikel 19,
tweede lid, tweede en derde volzin, en artikel 20, tweede lid, van die
richtlijn kan de Europese Commissie in het publicatieblad van de EU de
lijsten bekend maken van categorieën en activiteiten c.q. opdrachten die
zij als uitgesloten beschouwt. De richtlijn bepaalt dat de Commissie
daarbij rekening houdt met alle gevoelige commerciële aspecten waarop
het speciale-sectorbedrijf haar wijst. Daarom is het derde lid opgenomen.
Artikelen 3.24, 3.25, 3.26
De artikelen 3.24 en 3.25 zonderen speciale-sectoropdrachten waarbij
sprake is van zogenaamd «inbesteden» uit van de verplichtingen van dit
wetsvoorstel. Het gaat hierbij om situaties waarbij sprake is van een
zogenaamde verbonden onderneming of van een gemeenschappelijke
onderneming. De verschillende situaties worden in deze artikelen
specifiek omschreven. Bij de situaties in artikel 3.24, eerste lid, onderdelen
a en b, geldt dat een omzeteis wordt gesteld aan de verbonden onderneming.
Het vierde lid van artikel 3.24 omschrijft wat voor de toepassing van dat
artikel onder verbonden onderneming moet worden verstaan. Dit begrip
komt ook elders in dit wetsvoorstel voor, met een wat andere
omschrijving. Daarom is dit begrip met het oog op de toepassing van
artikel 3.24 in het vijfde lid van dit artikel apart omschreven.
Artikel 3.26 implementeert de verplichting om de Europese Commissie
desgevraagd te informeren over de toepassing van de artikelen 3.24 en
3.25.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

103

Artikel 3.27
Toepassing van de aanbestedingsregels voor de in dit artikel opgesomde
diensten is niet goed mogelijk omdat daarmee rechten zijn gemoeid, zoals
bij voorbeeld eigendomrechten bij koop van onroerende goederen.
Uit onderdeel c vloeit voort dat het aangaan van leningen door specialesectorbedrijven niet behoeft te worden aanbesteed.
Onderdeel e van dit artikel zondert opdrachten voor diensten voor
onderzoek en ontwikkeling uit. Het gaat hier om opdrachten op het gebied
van wetenschap en hoogwaardige technologie. Opdrachten voor
niet-wetenschappelijk onderzoek moeten wel worden aanbesteed. De
uitzondering geldt niet als de resultaten van het onderzoek geheel aan het
speciale-sectorbedrijf toekomen voor gebruik ervan bij zijn eigen
werkzaamheden en dat bedrijf de opdracht geheel betaalt.
Artikel 3.28
Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 2.24, onderdeel a.
Artikel 3.31
Op grond van de in dit artikel genoemde beschikking van de Commissie
hoeft artikel 7, aanhef en onderdeel a, en artikel 26, onderdeel b, van
richtlijn nr. 2004/17/EG geen implementatie. Deze artikelen hebben
betrekking de activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied
beogen voor verkenning of winning van aardolie, gas, steenkool of andere
vaste brandstoffen. Door de beschikking van de Commissie gelden voor
die activiteiten in (onder meer) Nederland niet de gewone voorschriften
voor het plaatsen van speciale-sectoropdrachten en dergelijke op dit
terrein, maar alleen de verplichtingen uit dit artikel voortvloeien. Doordat
in het eerste lid van dit artikel voorgeschreven wordt dat schriftelijke
overeenkomsten onder bezwarende titel tot het verrichten van werken,
leveringen of diensten met betrekking tot de bovengenoemde activiteiten
moeten worden opengesteld voor concurrentie, gelden op grond van
artikel 1.4, onderdeel c, van dit wetsvoorstel de in hoofdstuk 2 vervatte
beginselen ook in deze gevallen. Hiermee wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 27, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/17/EG.
Het tweede lid implementeert artikel 27, onderdeel b, van die richtlijn.
HOOFDSTUK 3.2 PROCEDURES VOOR HET PLAATSEN VAN
SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN
Afdeling 3.2.1 Openbare en niet-openbare procedure en onderhandelingsprocedure met aankondiging
Artikel 3.32
De procedures die een speciale-sectorbedrijf kan toepassen zijn uitgebreider dan de mogelijkheden voor een aanbestedende dienst. Het
speciale-sectorbedrijf kan altijd de openbare procedure, de niet-openbare
procedure of de procedure van onderhandelingen met voorafgaande
aankondiging toepassen (artikel 3.32).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

104

Afdeling 3.2.2 Uitzonderingen op de toepassing van de openbare
en niet-openbare procedure en de onderhandelingsprocedure met
aankondiging
Artikelen 3.36 tot en met 3.41
In afdeling 3.2.2 staat beschreven in welke gevallen er afgeweken kan
worden van artikel 3.32 en een andere procedure kan worden toegepast.
Het gaat hierbij om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
en de speciale-sectoropdrachten voor in bijlage XVII B vermelde diensten.
Voor deze laatste wordt paragraaf 2.2.2.4 van overeenkomstige toepassing
verklaard; verwezen wordt naar de toelichting bij die paragraaf. Voor de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wordt hier verwezen
naar de toelichting bij artikel 2.32 tot en met 2.37. Artikel 2.37 waarin de
procedure en de te doorlopen stappen zijn opgenomen is van overeenkomstige toepassing verklaard. Er zij nog op gewezen dat in artikel 3.36,
onderdeel d, niet is opgenomen dat de daar omschreven situatie niet aan
het speciale-sectorbedrijf valt te wijten. Deze clausule is wel opgenomen
in artikel 2.32, onderdeel c. Een en ander stemt overeen met de onderscheiden bepalingen in de richtlijnen (artikel 40, derde lid, onderdeel d,
van richtlijn nr. 2004/17/EG en artikel 31, eerste lid, onderdeel c, van
richtlijn nr. 2004/18/EG).
Afdeling 3.2.3 Bijzondere procedures
Artikelen 3.42 tot en met 3.49
In deze afdeling worden drie bijzondere procedures beschreven, namelijk
de prijsvraag, raamovereenkomst en het dynamisch aankoopsysteem. De
procedurele bepalingen zijn grotendeels gelijk aan die voor de aanbestedende diensten. Waar mogelijk zijn die bepalingen dan ook van overeenkomstige toepassing verklaard.
Afdeling 3.3.2 Aankondigingen
§ 3.3.2.1 Periodieke indicatieve aankondiging en aankondigingen
betreffende het bestaan van een erkenningsregeling
Artikelen 3.51 tot en met 3.55
De bepalingen in deze paragraaf zien op de periodieke indicatieve
aankondiging en aankondigingen betreffende het bestaan van een
erkenningsregeling.
Een periodiek indicatieve aankondiging vindt plaats aan het begin van een
begrotingsjaar en luidt, in tegenstelling tot een aankondiging, niet het
begin in van een concrete aanbestedingsprocedure. Ingevolge de
uitspraak van het HvJEG inzake Nord-Pas-de-Calais (zaak C-255/98) is
duidelijk geworden dat het plaatsen van een periodieke indicatieve
aankondiging als bedoeld in artikel 3.51 van het wetsvoorstel alleen
verplicht is wanneer aanbestedende diensten gebruik willen maken van
de mogelijkheid om de termijnen voor de ontvangst van inschrijven
overeenkomstig artikel 3.59 derde lid, in te korten. Dit is bepaald in artikel
41, eerste lid, vijfde alinea van richtlijn nr. 2004/17/EG. In richtlijn nr.
93/38/EEG waren aanbestedende diensten nog verplicht om een periodieke indicatieve aankondiging te plaatsen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

105

§ 3.3.2.3 Termijnen
Artikelen 3.58 tot en met 3.60
In de artikelen 3.58 tot en met 3.60 zijn de minimumtermijnen opgenomen
die een speciale-sectorbedrijf in acht moet nemen. Het is een speciale
sectorbedrijf steeds toegestaan om langere termijnen dan de minimumtermijnen aan te houden. In drie gevallen is de aanbestedende dienst op
grond van artikel 3.60, zevende lid, van dit wetsvoorstel verplicht om de
minimumtermijnen te verlengen:
– indien de stukken (alhoewel tijdig aangevraagd) door de aanbestedende dienst niet tijdig zijn verstrekt;
– als inschrijvingen slechts na een bezichtiging ter plaatse mogelijk zijn,
of
– wanneer inschrijving alleen mogelijk is nadat de bijlagen bij het
beschrijvend document ter plaatse zijn ingezien.
De minimumtermijnen zijn in hoofdlijn niet veranderd ten opzichte van
richtlijn nr. 93/38/EEG. Ook de mogelijkheid om in overleg met de
geselecteerde aannemers, leveranciers of dienstverleners een termijn
voor de ontvangst van de inschrijvingen vast te stellen is gehandhaafd.
Wel kunnen deze termijnen worden verkort met 5 dagen wanneer de
aankondiging langs elektronische weg is geschied, en indien vanaf de
bekendmaking van de aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige
toegang wordt geboden tot het beschrijvend document en alle aanvullende stukken via elektronische middelen. Het gecumuleerde effect van de
termijnverkortingen mag niet leiden tot een termijn korter dan 15 dagen
bij een openbare procedure, of een termijn korter dan 10 dagen bij
niet-openbare procedures en onderhandelingsprocedures.
Afdeling 3.3.5 Selectie
Artikel 3.65
Op grond van artikel 3.65, eerste en tweede lid, moet het specialesectorbedrijf in het kader van een openbare procedure, een niet-openbare
procedure of een onderhandelingsprocedure objectieve voorschriften en
criteria opstellen en deze voorschriften en criteria ter beschikking stellen
van de belangstellenden. Deze voorschriften en criteria zijn niet beperkt
tot de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria, die
aanbestedende diensten kunnen stellen. Dit neemt echter niet weg dat de
speciale-sectorbedrijven de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en
selectiecriteria wel kunnen gebruiken.
De speciale-sectorbedrijven hebben de keuze om in deze criteria de
uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87 op te nemen.
Alleen de Staat, gemeenten, provincies, waterschappen, publiekrechtelijke
instellingen en samenwerkingsvormen van deze overheden of instellingen
zijn ingevolge artikel 3.65, vierde lid, verplicht om bij het gunnen van
opdrachten in het kader van de activiteiten bedoeld in de afdeling 3.1.1 de
uitsluitingsgronden genoemd in paragraaf 2.3.5.1 toe te passen.
Artikel 3.68
Indien het speciale-sectorbedrijf uitsluitingsgronden heeft vastgesteld,
gelden dezelfde regels voor het vragen van bewijsstukken daaromtrent als
die welke voor aanbestedende diensten zijn vastgesteld. Ook voor de
controle van gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring geldt
dezelfde norm (artikel 2.101).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

106

Artikel 3.69
Dit artikel geeft aan hoe het speciale-sectorbedrijf te werk moet gaan bij
de selectie van deelnemers aan een procedure.
Het eerste lid geeft de «gewone» gang van zaken weer. Als het specialesectorbedrijf uitsluitingsgronden heeft vastgesteld, moet daar uiteraard
eerst aan worden getoetst. Daarna vindt de selectie plaats aan de hand
van de voorschriften en criteria die het bedrijf heeft gesteld. In voorkomende gevallen wordt het aantal geselecteerde gegadigden beperkt.
Het tweede en derde lid geven regels ingeval het speciale-sectorbedrijf
gebruik maakt van een erkenningsregeling.
Afdeling 3.3.7 Gunningsfase
§ 3.3.7.3 Gunningsbeslissing
Artikel 3.76
In artikel 3.76 is de regeling vastgelegd voor aanbiedingen die producten
bevatten die afkomstig zijn van landen waarmee de Gemeenschap met
betrekking tot overheidsaanbestedingen geen akkoord heeft, zoals
bijvoorbeeld de GATT-code voor de levering van producten, het GPA en
de EER-Overeenkomst. Op grond van artikel 3.76 hebben specialesectorbedrijven de mogelijkheid een aanbieding te weigeren, wanneer de
goederen in die aanbieding voor meer dan 50 procent afkomstig zijn uit
landen waarmee de Gemeenschap geen akkoord heeft gesloten. Op grond
van artikel 3.76, tweede lid, van dit wetsvoorstel is een specialesectorbedrijf verplicht om een dergelijke aanbieding te weigeren, indien er
een gelijkwaardig aanbod is en de goederen in dat aanbod voor meer dan
50 procent afkomstig is van binnen de Gemeenschap. Er is reeds sprake
van een gelijkwaardig aanbod als het prijsverschil tussen de betrokken
aanbiedingen 3 procent of minder is. Gelet op het vijfde lid van artikel 3.76
van dit wetsvoorstel kan de groep van derde landen van samenstelling
veranderen al naar gelang de Raad met een derde land overeenkomt dat
richtlijn nr. 2004/17/EG ook van toepassing is op dat land.
§ 3.3.7.4 Verslaglegging en bekendmaking
Artikel 3.77
Dit artikel geeft uitvoering aan artikel 50 van richtlijn nr. 2004/17/EG.
Anders dan richtlijn nr. 2004/18/EG kent de eerstgenoemde richtlijn geen
verplichting tot het opstellen van een proces-verbaal over het plaatsen
van een opdracht. Wel schrijft de richtlijn het gedurende vier jaar bewaren
van bepaalde gegevens voor. Het gaat erom dat die gegevens worden
bewaard die naderhand bepaalde beslissingen kunnen onderbouwen. Zo
dienen bij voorbeeld bij toepassing van de onderhandelingsprocedure
zonder aankondiging gegevens te worden bewaard die kunnen motiveren
dat voldaan is aan de criteria van artikel 3.36 voor toepassing van die
procedure.
De verplichting van artikel 50, eerste lid, tweede alinea, van richtlijn nr.
2004/17/EG om het verloop te documenteren van langs elektronische weg
uitgevoerde procedures is vervat in artikel 3.50 jo. artikel 2.56 van dit
wetsvoorstel. Ook die gegevens dienen vier jaar te worden bewaard
(tweede lid).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

107

HOOFDSTUK 3.5 ERKENNINGSREGELING
Artikel 3.78
Dit artikel betreft het instellen en beheren van erkenningsregelingen. Deze
regelingen moeten werken volgens objectieve regels en criteria die, naar
keuze van het speciale-sectorbedrijf, de capaciteit van de aannemers,
leveranciers en dienstverleners betreffen of de kenmerken van de werken,
leveringen of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Met het oog
op erkenning mogen speciale-sectorbedrijven eigen tests doen om de
kenmerken van de betrokken werken, leveringen of diensten te beoordelen, met name wat compatibiliteit en veiligheid betreft. Een beslissing
van een speciale-sectorbedrijf op het verzoek om erkenning zal veelal niet
een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn, omdat deze
speciale-sectorbedrijven veelal geen bestuursorgaan zijn.
In artikel 52, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/17/EG is bepaald
dat het speciale-sectorbedrijven niet is toegestaan om in het kader van
een niet-openbare procedure, een procedure van gunning via onderhandeling, of een erkenningsregeling aan bepaalde ondernemers administratieve, technische of financiële voorwaarden op te leggen die niet aan
andere ondernemers zijn opgelegd. In feite bepaalt dit voorschrift net als
artikel 10 van richtlijn nr. 2004/17/EG dat speciale-sectorbedrijven niet
mogen discrimineren tussen ondernemers. Het voorschrift van artikel 52,
eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/17/EG is derhalve niet
overgenomen in dit wetsvoorstel. Op grond van het vierde lid kunnen de
criteria en voorschriften, bedoeld in het derde lid, de uitsluitingscriteria,
genoemd in artikel 2.86, omvatten onder de daarin genoemde
voorwaarden, met dien verstande dat wanneer een regeling voor de
erkenning van ondernemers wordt ingevoerd door de staat, een provincie,
een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een
samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke
instellingen die een overheidsopdracht gunt in het kader van een van de
activiteiten, genoemd in de artikelen 3.1 tot en met 3.6 van dit
wetsvoorstel van overeenkomstige toepassing is. Bij de toepassing van
artikel 2.86 is artikel 2.89 van overeenkomstige toepassing. In artikel 2.86
van het wetsvoorstel zijn de gronden opgenomen op grond waarvan een
gegadigde of inschrijver uitgesloten kan of moet worden van een
aanbesteding. In het tweede lid van dit artikel staan de dwingende
uitsluitingsgronden. De onderdelen a tot en met d, van het tweede lid,
betreffen respectievelijk deelneming aan een criminele organisatie,
omkoping, fraude en het witwassen van geld. Een speciale-sectorbedrijf
die kennis heeft van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken
onherroepelijk vonnis ten aanzien van één van de in dit lid genoemde
strafbare feiten is in beginsel verplicht om de betreffende gegadigde of
inschrijver uit te sluiten van de aanbesteding. Hiervan kan slechts worden
afgezien wanneer dat om dwingende redenen van algemeen belang
noodzakelijk is. De in artikel 2.87 opgenomen uitsluitingsgronden
betreffen in tegenstelling tot artikel 2.86 niet de verplichting om uit te
sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden
uit te sluiten.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

108

DEEL 4. OVERIGE BEPALINGEN
HOOFDSTUK 4.1 GEDRAGSVERKLARING AANBESTEDEN
Afdeling 4.1.1 Algemene bepalingen
Artikel 4.1
In het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet dat
in dit wetsvoorstel voorziet in een specifieke, op aanbesteden gerichte
verklaring die door de Minister van Justitie kan worden afgegeven in het
kader van een onderzoek naar de justitiële antecedenten van ondernemers
die meedoen in zo’n procedure. Dit artikel bevat de omschrijving van de
strekking van een dergelijke verklaring. Verklaringen kunnen worden
afgegeven ten aanzien van natuurlijke personen en ten aanzien van
rechtspersonen. Bij een onderzoek naar een rechtspersoon wordt niet
alleen de rechtspersoon zelf beoordeeld, maar ook de leidinggevenden en
voormalige leidinggevenden van het afgelopen jaar van de rechtspersoon.
Artikel 4.4, tweede lid, onderdeel b, bevat een nadere specificatie van wat
in het licht van de gedragsverklaring aanbesteden onder voormalige
leidinggevenden moet worden verstaan.
Over de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden wordt in alle
gevallen beslist door de Minister van Justitie. De gedragsverklaring
aanbesteden is een specifieke verklaring voor een bepaald doel (toetsing
van integriteit in het kader van aanbestedingen) met een algemene
geldigheid voor dat doel van een jaar.
Artikel 4.2
Voor de toepassing van de gedragsverklaring aanbesteden wordt dezelfde
omschrijving van het begrip rechtspersoon gegeven als die in artikel 1,
onderdeel d, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Een
gedragsverklaring aanbesteden kan derhalve, evenals een verklaring
omtrent het gedrag, alleen worden aangevraagd voor rechtspersonen
naar Nederlands recht. In de justitiële documentatie worden namelijk
geen gegevens opgenomen van rechtspersonen naar buitenlands recht.
Rechtspersonen naar buitenlands recht dienen op grond van artikel 2.89,
vierde lid, desgevraagd aan de aanbestedende dienst of het specialesectorbedrijf de daar bedoelde gegevens over te leggen.
Artikel 4.3
Een beslissing tot het al dan niet verstrekken van een gedragsverklaring
aanbesteden is niet gericht op rechtsgevolg. Immers, het is aan de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om te bepalen of en zo
ja, welke conclusies worden getrokken uit de verklaring of uit de
weigering de verklaring af te geven. Daar komt nog bij dat een aanbestedingsprocedure uiteindelijk uitmondt in een civielrechtelijke overeenkomst. Het is evenwel wel wenselijk dat bezwaar en beroep openstaat
tegen de beslissing van de Minister van Justitie. Daarom wordt bepaald
dat een dergelijke beslissing als een beschikking in de zin van artikel 1:3,
tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt aangemerkt. Artikel
29 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens bevat eenzelfde
bepaling.
Artikel 4.4
Dit artikel bevat een aantal procedurele voorschriften voor het indienen
van een aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden. Het eerste,
derde en vierde lid stemmen overeen met hetgeen in de artikelen 30 en 33

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

109

van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is geregeld. Een
ondernemer vraagt de verklaring aan door het aanvraagformulier en de
benodigde gegevens in te vullen en op te sturen naar het centraal orgaan
verklaringen omtrent het gedrag (COVOG). Het aanvraagformulier is te
downloaden op de site van het COVOG.
Uit het tweede lid vloeit voort dat de aanvrager bij zijn aanvraag een
aantal gegevens moet verstrekken omtrent zijn identiteit. Indien de
aanvraag betrekking heeft op een rechtspersoon, moeten ingevolge artikel
32, tweede lid, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens tevens de
persoonsgegevens van ieder van de bestuurders, vennoten, maten of
beheerders worden verstrekt. Deze gegevens moeten ook worden
verstrekt over voormalige bestuurders, vennoten, maten of beheerders
van het voorgaande jaar die nog een beleidsbepalende functie binnen de
rechtspersoon bekleden, met het oog op de toepassing van artikel 4.7,
derde lid.
Artikel 4.5
De termijnen voor het nemen van een besluit op een aanvraag om een
gedragsverklaring aanbesteden zijn dezelfde als die welke gelden voor
een besluit op een aanvraag om een verklaring omtrent het gedrag, te
weten vier weken voor een aanvraag die een natuurlijke persoon betreft
en acht weken voor een rechtspersoon. Die termijn kan eenmaal worden
verlengd.
Artikel 4.6
Uit dit artikel vloeit voort dat een vergoeding kan worden gevraagd voor
het in behandeling nemen van een gedragsverklaring aanbesteden.
Afdeling 4.1.2 Toetsingscriteria
Artikel 4.7
Dit artikel regelt uitputtend welke gegevens de Minister van Justitie
betrekt bij de beoordeling van een aanvraag om een gedragsverklaring
aanbesteden.
Onderdeel a heeft betrekking op die veroordelingen die op grond van
artikel 2.86 van het wetsvoorstel tot uitsluiting moeten leiden. Daarnaast
zijn in dit onderdeel de misdrijven opgenomen die op grond van de
artikelen 1 en 3 van het Kaderbesluit van de Raad inzake terrorismebestrijding (PbEU 2002, L 164) als terroristische misdrijven moeten worden
aangemerkt. Dit heeft de volgende reden. In paragraaf 2.5 van deze
memorie van toelichting is vermeld dat de daar genoemde aanbestedingsrichtlijn op het gebied van defensie en veiligheid (verder: defensierichtlijn) zal worden geïmplementeerd in een apart wetsvoorstel. Daarbij
zal echter wel gebruik gemaakt worden van de in dit wetsvoorstel
geregelde gedragsverklaring aanbesteden. De verplichte uitsluitingsgronden in de defensierichtlijn zijn dezelfde als die in richtlijn nr.
2004/18/EG, aangevuld met de genoemde terroristische misdrijven.
Ondernemingen die over een gedragsverklaring aanbesteden beschikken
dienen die te kunnen gebruiken voor zowel «gewone» aanbestedingen als
voor aanbestedingen waarop de defensierichtlijn van toepassing is. Het is
daarom nodig dat de Minister van Justitie ook deze misdrijven bij zijn
oordeelsvorming omtrent het al dan niet afgeven van de gedragsverklaring aanbesteden betrekt. Terroristische misdrijven kunnen voor
«gewone» aanbestedingen worden aangemerkt als overtreding van een
relevante beroepsgedragsregel als bedoeld in artikel 2.87, onderdeel b. De
invulling van «relevante beroepsgedragsregels» in het kader van de
gedragsverklaring aanbesteden geschiedt overigens in het eerste lid,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

110

onderdeel b, van artikel 4.7. De reden dat terroristische misdrijven in
onderdeel a worden opgenomen houdt verband met de opzet van artikel
4.10, In de toelichting op dat artikel wordt daarop nader ingegaan.
Het eerste lid, onderdeel b, geeft verder invulling aan artikel 2.87,
onderdeel b. Als zodanig worden aangemerkt misdrijven die zijn
opgenomen in de Wet op de economische delicten, en bij algemene
maatregel van bestuur aan te wijzen misdrijven in het Wetboek van
Strafrecht en andere wetten. De Wet economische delicten stelt feiten uit
tientallen wetten strafbaar die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat
deze normen bevatten in de economische sfeer. Alleen misdrijven worden
in de beschouwingen betrokken. Ten algemene kan worden gesteld dat
het wenselijk is dergelijke feiten bij de gedragsverklaring aanbesteden te
betrekken. Indien in een enkel geval de desbetreffende veroordeling in het
kader van een aanbestedingsprocedure niet relevant kan worden geacht,
heeft de aanbestedende dienst de vrijheid om, ook al is geen gedragsverklaring aanbesteden verstrekt, de ondernemer toch niet uit te sluiten. Wat
betreft bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen misdrijven is het
uitgangspunt vanzelfsprekend dat het moet gaan om misdrijven die op
enigerlei wijze relevant kunnen zijn in het kader van een aanbestedingsprocedure. Wat betreft het Wetboek van Strafrecht zal het gaan om het
merendeel van de daarin opgenomen misdrijven (onder meer misdrijven
waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar
wordt gebracht, diefstal, afpersing, verduistering, bedrog, benadeling van
schuldeisers en dergelijke. Wat betreft elders geregelde misdrijven zullen
misdrijven in de sfeer van de belastingwetgeving, de Wet wapens en
munitie en de Opiumwet voorzover het betreft de productie of de handel
worden aangewezen. Een en ander vergt een gedetailleerde opsomming,
die als gevolg van wijzigingen in regelgeving aan regelmatige wijziging
onderhevig zal zijn. De vorm van een algemene maatregel van bestuur is
hiervoor geschikt.
De onderdelen c en d van het eerste lid geven een niet uitputtende
invulling aan artikel 2.87, onderdeel c, dat spreekt over een ernstige fout,
begaan in de uitoefening van het beroep. Gevallen waarin door de NMa of
de Europese Commissie een boete is opgelegd wegens overtreding van
het kartelverbod of het verbod van het maken van misbruik van een
economische machtspositie kunnen worden beschouwd als een ernstige
fout, begaan in de uitoefening van een beroep en worden daarmee
betrokken bij de vraag of een gedragsverklaring aanbesteden kan worden
afgegeven. Onder onderdeel d worden ook overtredingen van de artikelen
101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
verstaan. Echter, om de effectiviteit van de clementieregeling van de NMa
en van de Europese Commissie niet te verstoren, worden boetebeschikkingen waarbij de raad of de Commissie boetevermindering heeft
verleend niet meegenomen. De clementieregeling van de NMa is te
vinden in de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken tot
vermindering van geldboetes betreffende kartels (Stcrt. 2009, 14078). De
clementieregeling van de Europese Commissie is te vinden in de
Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van
artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening nr. 1/2003/EG worden opgelegd
(PbEU 2006/C 210/02).
Het staat een aanbestedende dienst vrij in het kader van de toetsing op
grond van artikel 2.87, onderdeel c, zelf andere gedragingen in zijn
afweging te betrekken.
Het tweede en derde lid bepalen op welke wijze getoetst wordt ingeval de
aanvraag betrekking heeft op een rechtspersoon.
Het tweede lid verklaart artikel 35, tweede lid, van de Wet justitiële en
strafvorderlijke gegevens van overeenkomstige toepassing. Dat artikellid
bepaalt dat, ingeval de aanvraag betrekking heeft op een rechtspersoon,
acht wordt geslagen op de gegevens op naam van de rechtspersoon en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

111

die op naam van ieder der bestuurders, vennoten, maten of beheerders
van de rechtspersoon. Indien de bestuurder een rechtspersoon is, dan
wordt verder doorgevraagd totdat natuurlijke personen worden geïdentificeerd. Eveneens worden in de beoordeling betrokken veroordelingen voor
de in het eerste lid, onderdeel a, genoemde overtredingen die zijn begaan
door degenen die zijn vervolgd op grond van artikel 51, derde lid, van het
Wetboek van Strafrecht. Het gaat hier om personen die opdracht hebben
gegeven tot het desbetreffende strafbare feit, of feitelijk leiding hebben
gegeven aan de verboden gedraging.
Op grond van het derde lid betrekt de Minister van Justitie bij zijn oordeel
tevens justitiële gegevens van voormalige leidinggevenden van het
afgelopen jaar die nog een beleidsbepalende functie vervullen.
Artikel 4.8
Dit artikel regelt de terugkijktermijn in het kader van de gedragsverklaring
aanbesteden. De richtlijnen laten hiervoor de ruimte aan de lidstaten.
Bepaald wordt dat de Minister van Justitie acht slaat op onherroepelijke
veroordelingen van de afgelopen vier jaar. Deze termijn stemt overeen
met de termijnen van de artikelen 2.86 en 2.87. De termijn van vier jaar is
proportioneel en zorgt ervoor dat een ondernemer niet als gevolg van een
veroordeling vele jaren geen gedragsverklaring aanbesteden kan krijgen.
Artikel 4.9
De Minister van Justitie kan de justitiële documentatie raadplegen met het
oog op een besluit omtrent een aanvraag voor een gedragsverklaring
aanbesteden. Beschikkingen op grond van de Mededingingswet en
beschikkingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 4.7,
eerste lid, onderdelen c en d, zijn daarin niet opgenomen. Beide soorten
beschikkingen worden openbaar gemaakt. De NMa zal de Minister van
Justitie periodiek een overzicht verstrekken van de door hem gedane
uitspraken.
Afdeling 4.1.3 Beoordeling
Artikel 4.10
Dit artikel regelt in welke gevallen de afgifte van een gedragsverklaring
aanbesteden wordt geweigerd. In combinatie met de terugkijktermijn van
artikel 4.8 betekent dit dat een ondernemer geen gedragsverklaring
aanbesteden kan krijgen indien sprake is van veroordelingen of beschikkingen als bedoeld in het eerste lid (natuurlijke personen) of tweede lid
(rechtspersonen) in de vier jaar voorafgaande aan de aanvraag.
Het eerste en tweede lid bepalen in welke gevallen de aangewezen
veroordelingen of beschikkingen aanleiding vormen een gedragsverklaring aanbesteden te weigeren. Hiermee is sprake van een gebonden
beschikking.
Het eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a, kunnen als volgt
worden toegelicht. Uit dit onderdeel jo. artikel 4.7, eerste lid, in
samenhang met het daarin genoemde artikel 2.86, derde lid, van dit
wetsvoorstel vloeit voort dat veroordelingen wegens de verplichte
uitsluitingsgronden altijd leiden tot weigering van de gedragsverklaring
aanbesteden. Aan deze categorie worden de terroristische misdrijven uit
het Kaderbesluit van de Raad inzake terrorismebestrijding toegevoegd. In
de toelichting op artikel 4.7 is reeds uiteengezet waarom het wenselijk is
deze categorie op te nemen. Zoals daar ook reeds is vermeld, wordt
hiermee wat betreft de aanbestedingen op grond van richtlijnen nr.
2004/18/EG invulling gegeven aan het begrip relevante beroepsgedragsregels als bedoeld in artikel 2.87, onderdeel b. Voor het overige wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

112

door middel van het eerste lid, onderdeel b en het tweede lid, onderdeel
b, aan dat begrip invulling gegeven. De reden dat terroristische misdrijven
in onderdeel a van het eerste en tweede lid worden genoemd is gelegen
in het feit dat in dit onderdeel, in tegenstelling tot onderdeel b, geen
ondergrens is opgenomen. Een onherroepelijke veroordeling op grond
van een terroristisch misdrijf leidt, in overeenstemming met de defensierichtlijn, dus altijd tot weigering van de gedragsverklaring aanbesteden.
Richtlijn nr. 2004/18/EG biedt daarvoor de ruimte.
Daarnaast worden in het eerste lid, onderdeel b, en het tweede lid,
onderdeel b, van artikel 4.10 onherroepelijke veroordelingen aangewezen
wegens misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht, misdrijven die zijn
opgenomen in de Wet economische delicten en andere bij algemene
maatregel van bestuur aangewezen misdrijven, waarbij sprake is van een
relevante beroepsgedragsregel. Hiervoor geldt dat de strafmaat in
sommige gevallen wel een rol speelt bij de vraag of een gedragsverklaring aanbesteden wordt afgegeven. Indien een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf of hechtenis is opgelegd, leidt dat tot weigering van de
gedragsverklaring aanbesteden, omdat bij een dergelijke sanctie altijd
sprake zal zijn van een ernstige zaak. In gevallen waarbij een (on)voorwaardelijke geldboete of taakstraf wordt opgelegd of een voorwaardelijke
gevangenisstraf of hechtenis, wordt een ondergrens opgenomen van
€ 35 000. Het gaat hierbij om een cumulatief bedrag van alle geldboetes
voor de delicten die worden meegewogen en van alle veroordeelde
bestuurders. Voor taakstraffen en voorwaardelijke gevangenisstraf of
hechtenis wordt een omrekencriterium in het vierde lid opgenomen. Dit
criterium is ontleend aan de omrekentabel vervangende hechtenisgeldboete. Door deze ondergrens wordt voorkomen dat minder zware
veroordelingen, bijvoorbeeld op grond van een in de Wet economische
delicten opgenomen strafbaar feit, altijd leiden tot weigering van de
gedragsverklaring aanbesteden.
Onherroepelijke beschikkingen van de NMa waarbij geen boetevermindering is verleend worden op grond van het eerste lid, onderdelen a,
onder 2°, en b, onder 2°, meegewogen voor zover daaraan door de NMa
de kwalificatie zwaar of zeer zwaar wordt gegeven. Hierdoor blijven
overtredingen van formele voorschriften in de Mededingingswet (zoals
het niet doen van een voorgeschreven melding of het niet verstrekken van
gevraagde gegevens) buiten beschouwing. Onherroepelijke sancties
wegens overtreding van de Europese mededingingsregels waarbij geen
boete-immuniteit of boetevermindering is verleend leiden op grond van
het eerste lid, onderdelen a, onder 2°, en b, onder 2°, altijd tot weigering
van de gedragsverklaring aanbesteden. In die gevallen is sprake van
grensoverschrijdende mededingingsovertredingen, die per definitie als
ernstig moeten worden aangemerkt, omdat sprake is van een grensoverschrijdend belang.
HOOFDSTUK 4.2 NADERE UITVOERINGSREGELS
Artikel 4.12
In de artikelen 42 en 71 van richtlijn nr. 2004/18/EG respectievelijk de
artikelen 48 en 64 van richtlijn nr. 2004/17/EG bevatten voorschriften met
een hoog technisch gehalte. In artikel 4.12, eerste lid, is om die reden een
delegatiegrondslag gecreëerd voor de implementatie ervan.
In het tweede lid van artikel 4.12 wordt de mogelijkheid geboden om bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur een erkenningsregeling in te
stellen. De eisen aan een dergelijke erkenningsregeling zijn vervat in
artikel 52 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Voor speciale-sectorbedrijven is in
artikel 3.66 de mogelijkheid opgenomen om een erkenningsregeling in te
stellen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

113

Afdeling 4.2.2 Het elektronische systeem voor aanbestedingen
Artikelen 4.13 en 4.14
De Minister van Economische Zaken krijgt tot taak er zorg voor te dragen
dat een elektronisch systeem van aanbesteden beschikbaar komt.
TenderNed kent drie wettelijke doelen, te weten de functionaliteit voor het
doen van aankondigingen, de functionaliteit voor de statistiekverplichting
en de functionaliteiten die samenhangen met rapportages over aanbestedingen voor het parlement.
TenderNed ondersteunt het juist invullen van de formulieren betreffende
de verschillende aankondigingen en draagt zorg voor het doorgeven
daarvan aan de Europese Commissie. Door de centrale rol van TenderNed
is het ook mogelijk om beter te voldoen aan de statistiekverplichting van
Nederland, omdat op eenvoudige wijze de rapportages te maken zijn, die
daarvoor benodigd zijn.
In deze wet wordt aan TenderNed het exclusieve recht verleend om deze
economische activiteiten te verrichten. Dit is te rechtvaardigen, omdat
TenderNed een dienst van algemeen (economisch) belang (DAEB)
verricht. De keuze om een DAEB in te richten is aan de overheid. De
EG-regelgeving verzet zich niet tegen het inrichten van DAEB’s, mits dat
kan worden gemotiveerd met een beroep op het algemeen belang. Het
algemeen belang dat door middel van TenderNed wordt nagestreefd is
een verbeterde naleving van de aanbestedingsregelgeving, gecombineerd
met een afname van de lasten voor ondernemers en aanbestedende
diensten. In het bijzonder de verplichtingen van publicatie en de onderliggende regels van gelijke behandeling en transparantie zijn vanuit het
Europees recht regels van openbare orde die moeten worden nageleefd.
De verbeterde naleving van de aanbestedingsregelgeving wordt door
TenderNed bereikt door ondersteuning bij het juist invullen van de
formulieren en toelichting op de toepasselijke regelgeving. Zoals in het
algemeen deel van deze memorie van toelichting is aangegeven, is het de
bedoeling dat TenderNed als zodanig zal functioneren. De minister zorgt
ervoor dat op dat systeem de nieuwste formulieren voor het doen van
aankondigingen en overige mededelingen beschikbaar zijn. De
verwachting is dat de Commissie op grond van haar bevoegdheden
daaromtrent regelmatig zal overgaan tot wijziging van het model en de
wijze van aankondiging. Daarom is gebruik gemaakt van de methode van
(dynamische) verwijzing.
Bijkomend doel van de verplichting om via TenderNed opdrachten aan te
kondigen, is dat de statistische gegevens over het voorafgaande jaar die
jaarlijks uiterlijk op 31 oktober aan de Europese Commissie moeten
worden gestuurd steeds in TenderNed beschikbaar zijn. Dit heeft voor de
aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven als voordeel dat zij
niet langer jaarlijks een aantal formulieren hoeven in te vullen. Dit scheelt
uitvoeringslasten. De minister mag daarom voor het doel om statistische
gegevens te verzamelen informatie uit TenderNed halen ter verzending
aan de Europese Commissie.
Tenslotte geeft artikel 4.14, onderdeel d, de minister de bevoegdheid om
gegevens te verzamelen ten behoeve van verslaglegging aan de beide
Kamers van de Staten-Generaal. In TenderNed kunnen gegevens
verzameld worden die de minister nodig heeft om verslag aan de beide
kamers te kunnen doen, bijvoorbeeld in het kader van een periodiek
nalevingsonderzoek.
Ter toelichting van artikel 4.13, tweede lid, kan het volgende worden
opgemerkt. In paragraaf 4.5 van het algemeen deel van deze memorie van
toelichting is aangegeven dat bezien zal worden of het mogelijk is andere
geautomatiseerde systemen die voorzien in het doen van aankondigingen
voor aanbestedingen, aan TenderNed te koppelen. Als zo’n mogelijkheid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

114

wordt gerealiseerd zullen organisaties die daarvan gebruik willen gaan
maken aan een aantal eisen moeten voldoen, bijvoorbeeld technische
eisen aan de verbindingen met het systeem van TenderNed. Het tweede
lid van artikel 4.13 schept daarvoor een basis.
HOOFDSTUK 4.3 VERNIETIGBAARHEID EN BOETE
Artikelen 4.15 tot en met 4.26
Dit hoofdstuk betreft de bepalingen uit de Wira over de postcontractuele
fase. Ter toelichting zij verwezen naar de memorie van toelichting van de
Wira (zie Kamerstukken II 2009/10, 32 027 nr. 3).
De artikelen 4.15 tot en met 4.26 corresponderen met de artikelen van de
Wira overeenkomstig de onderstaande tabel. De formulering van artikel
4.26, onderdeel b, is aangepast overeenkomstig hetgeen is toegezegd bij
de behandeling van het wetsvoorstel implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen in de Eerste Kamer (Kamerstukken 32 027).
Aanbestedingswet 20..

Wira

Artikel 4.15
Artikel 4.16
Artikel 4.17
Artikel 4.18
Artikel 4.19
Artikel 4.20
Artikel 4.21
Artikel 4.22
Artikel 4.23
Artikel 4.24
Artikel 4.25
Artikel 4.26

Artikel 8
Artikel 9
Artikel 10
Artikel 11
Artikel 12
Artikel 13
Artikel 14
Artikel 15
Artikel 16
Artikel 17
Artikel 18
Artikel 20

Artikel 4.20, eerste lid, is aangevuld, zodat de verplichting om vonnissen
door te zenden ook geldt voor vonnissen waarin de vernietiging is
uitgesproken, maar aan de vernietiging de werking geheel of gedeeltelijk
wordt ontzegd. Op grond van artikel 4.21 kan de NMa ook in die gevallen
een boete opleggen, zodat het van belang is dat de raad weet heeft van
deze vonnissen.
HOOFDSTUK 4.4 EVALUATIEBEPALINGEN
Artikel 4.27
In paragraaf 4.2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting
is reeds in algemene zin ingegaan op de redenen voor het opnemen van
artikel 4.27. In aanvulling op hetgeen daar is gesteld wordt nog het
volgende opgemerkt.
Het in het eerste lid bedoelde onderzoek zal zich met name richten op de
vraag in hoeverre het ARW en het Richtsnoer leveringen en diensten
worden nageleefd. Immers, bij brede naleving daarvan is vanzelf sprake
van een meer uniforme toepassing van het plaatsen van overheidsopdrachten.
Het tweede lid geeft aan dat een algemene maatregel van bestuur kan
worden vastgesteld indien uit de gehouden evaluatie blijkt dat sprake is
van een onvoldoende uniforme wijze van het plaatsen van overheidsopdrachten. Wanneer dat het geval is, valt niet in exacte percentages uit te
drukken. Vanzelfsprekend moet wel sprake zijn van een duidelijk
aantoonbaar en voor ondernemers merkbaar gebrek aan uniformering. Bij
de voorbereiding van een eventuele algemene maatregel van bestuur

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

115

zullen de gebruikelijke overlegkanalen in het kader van aanbestedingen,
waarin alle departementen zijn vertegenwoordigd, uiteraard worden
betrokken. Op grond van de eerste volzin van het derde lid wordt een
ontwerp van een algemene maatregel van bestuur bij de beide Kamers
der Staten-Generaal voorgehangen (derde lid).
De algemene maatregel van bestuur kan inhouden dat een daarbij aan te
wijzen richtsnoer moet worden nageleefd. Gelet op het karakter van dat
richtsnoer ligt het in de rede dat in de algemene maatregel van bestuur
aan aanbestedende diensten de mogelijkheid wordt gegeven om, binnen
de grenzen van het wetsvoorstel (en wel met name de naleving van de
regels in hoofdstuk 1.2 inzake gelijkheid, transparantie en proportionaliteit), gemotiveerd af te wijken van het richtsnoer. Op deze manier wordt
voorkomen dat innovatieve wijzen van aanbesteden onnodig belemmerd
zouden worden door het richtsnoer.
De algemene maatregel van bestuur kan desgewenst beperkt worden tot
een bepaalde groep van aanbestedende diensten. Hierdoor kan de
verplichting om het richtsnoer te gebruiken beperkt worden tot een groep
aanbestedende diensten, waar de uniformering nog niet bereikt is. Voor
de aanbestedende diensten die al vrijwillig het richtsnoer gebruiken, is het
immers niet nodig om deze algemene maatregel van bestuur te gaan
laten gelden.
Op grond van het derde lid, tweede volzin, wordt de voordracht voor een
algemene maatregel van bestuur gedaan door de Minister van Economische Zaken in overeenstemming met de minister of ministers wie het
mede aangaat. Gelet op het belang van deze algemene maatregel van
bestuur voor de geadresseerde aanbestedende diensten wordt dit
uitdrukkelijk geregeld. Een en ander betekent bij voorbeeld dat, indien de
maatregel betrekking zou hebben op medeoverheden, instemming is
vereist van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, en
bij toepasselijkheid op scholen de instemming is vereist van de Minister
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
Artikel 4.28
Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is het bevorderen van
een betere naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Het is
daarom zinvol om een aantal jaren na de inwerkingtreding van de wet te
bezien of daarvan inderdaad sprake is. Hierbij kunnen de dan te verkrijgen
resultaten worden afgezet tegen de periodieke nalevingsonderzoeken die
thans worden gehouden.
HOOFDSTUK 4.5 OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 4.29
Dit artikel bevat een aantal overgangsvoorzieningen.
Het eerste lid treft een overgangsvoorziening voor aanbestedingen
waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. De huidige regels
voor die gevallen zijn vervat in het Bao en het Bass. Deze worden
vervangen door de delen 2 en 3 van dit wetsvoorstel. De procedures als
zodanig blijven uiteraard hetzelfde. Het wetsvoorstel schrijft wel het
verplicht gebruik van TenderNed en de eigen verklaring voor, en bevat
nieuwe regels omtrent de integriteitstoetsing. Het is niet praktisch dat
deze elementen in een reeds lopende procedure wordt ingepast. Dat leidt
uitzondering wat betreft het gebruik van TenderNed voor aankondigingen
die nog moeten plaatsvinden. Het is niet bezwaarlijk voor die gevallen het
gebruik daarvan verplicht te stellen.
Daarnaast zullen op grond van het tweede lid de nieuwe bepalingen van
de afdelingen 1.2.2 en 1.2.3 en hoofdstuk 1.3 voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures met betrekking tot de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

116

toepassing van beginselen en administratieve voorschriften evenmin
gelden voor lopende procedures.
Indien de aanbestedende dienst wel zijn voorbereidende handelingen
heeft verricht, maar nog geen aankondiging van de opdracht heeft gedaan
(in een procedure met aankondiging, zoals bij de openbare procedure, de
niet-openbare procedure, de concurrentie gerichte dialoog en de
onderhandelingsprocedure met aankondiging), dan is dit wetsvoorstel wel
van toepassing.
Indien de aanbestedende dienst nog niet om inschrijvingen heeft
gevraagd in een procedure zonder aankondiging, zoals bijvoorbeeld bij
B-diensten of een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, is dit
wetsvoorstel eveneens van toepassing.
Artikel 4.30
Op grond van dit wetsvoorstel zal voortaan de integriteitstoetsing in het
kader van een aanbestedingsprocedure door middel van de gedragsverklaring aanbesteden plaatsvinden. Het zou echter op praktische
problemen stuiten indien vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
bij aanbestedingen uitsluitend die verklaring kan worden gebruikt. Dat zou
immers betekenen dat alle ondernemingen die deelnemen aan aanbestedingen in een zeer korte periode een aanvraag daarvoor zouden moeten
doen en dat daarop binnen de in dit wetsvoorstel daarvoor gestelde
termijnen zou moeten worden beslist. Dat is niet uitvoerbaar voor de
betrokken uitvoeringsinstantie, Daarom is voorzien in een overgangsbepaling die de mogelijkheid geeft gedurende een jaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel daarvoor nog de huidige verklaring omtrent
het gedrag te gebruiken.
Artikel 4.31
In dit artikel wordt een voorziening getroffen voor bouwbedrijven die
indertijd hebben meegewerkt aan een of meer van de vertrouwenwekkende maatregelen die zijn afgesproken in het vervolgtraject op de
Parlementaire Enquete Bouwnijverheid. Het gaat hierbij om bedrijven die
de Mededingingswet hadden overtreden en vervolgens voor 1 mei 2004
hun boekhouding hebben ingeleverd bij de NMa of meegewerkt hebben
aan een versnelde procedure bij de NMa dan wel hebben deelgenomen
aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Het Kabinet heeft bedrijven
opgeroepen om vóór 1 mei 2004 aan de NMa volledige openheid van
zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met
het mededingingsrecht in de periode vanaf 1 januari 1998 – de datum
waarop de NMa bevoegd werd dergelijke zaken af te doen – tot 1 januari
2003. Daarnaast heeft de NMa speciaal voor de overtredingen van de
Mededingingswet in de hiervoor genoemde periode een versnelde
sanctieprocedure ontworpen voor alle bouwbedrijven waartegen een
sanctieprocedure wordt gestart. Deze procedure is speciaal ontworpen om
de boeteoplegging adequaat en voortvarend te laten verlopen en
bedrijven de mogelijkheid geven snel schoon schip te maken. Tenslotte
hebben vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en de overheden
een akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid getekend. Met de
uitvoering van de afspraken uit dit akkoord werd een einde gemaakt aan
alle lopende civiele procedures om bij bouwbedrijven schade te verhalen
vanwege vermeende prijsafspraken. Aan die bedrijven is toegezegd dat in
die gevallen niet vanwege die mededingingsovertredingen een VOG zou
worden geweigerd (Kamerstukken II 2005/2006, nr. 29 709, nr. 10). Die
toezegging wordt uiteraard ook gestand gedaan in het kader van de
gedragsverklaring aanbesteden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

117

Artikel 4.32
Dit artikel treft een voorziening indien onverhoopt door bijzondere
omstandigheden (voorbeeld wanneer het systeem van TenderNed later
wordt opgeleverd of bij gebruik onverwachte problemen optreden) de
artikelen met betrekking tot het in de artikelen 4.13 en 4.14 niet terstond in
werking kunnen treden. In dat geval zullen aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven tijdelijk aan hun publicatieverplichtingen kunnen
voldoen door publicatie op het systeem van de Europese Commissie,
TED.
Artikel 4.37
Dit artikel bevat een samenloopbepaling in verband met het bij de Eerste
Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel tot aanpassing van de
wetgeving aan en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het
Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek) (Kamerstukken 31 065). Op grond van dit wetsvoorstel vervalt het begrip «maten»
in onder meer de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
III. TRANSPONERINGSTABELLEN
Richtlijn 2004/17/EG

TITEL I DEFINITIES EN ALGEMENE
BEGINSELEN
Artikel 1, eerste lid
Artikel 1, tweede lid, onderdeel a
Artikel 1, tweede lid, onderdeel b,
eerste volzin
Artikel 1, tweede lid, onderdeel b,
tweede volzin
Artikel 1, tweede lid, onderdeel c
Artikel 1, tweede lid, onderdeel d
Artikel 1, derde lid, onderdeel a
Artikel 1, derde lid, onderdeel b
Artikel 1, vierde lid
Artikel 1, vijfde lid
Artikel 1, zesde lid
Artikel 1, zevende lid, eerste alinea
Artikel 1, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 1, zevende lid, derde alinea
Artikel 1, achtste lid
Artikel 1, negende lid
Artikel 1, tiende lid
Artikel 1, elfde lid
Artikel 1, twaalfde lid

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Behoeft geen implementatie

Artikel 1, dertiende lid, eerste
alinea
Artikel 1, dertiende lid, tweede
alinea

Behoeft geen implementatie

Artikel 2, eerste lid, onderdeel a
Artikel 2, eerste lid, onderdeel b,
eerste alinea
Artikel 2, eerste lid, onderdeel b,
tweede alinea
Artikel 2, tweede lid

Artikel 1.1
Artikel 1.1

Behoeft geen implementatie

Definitie wordt verder niet
gebruikt

Voorrangsregels mbt CPV/codes
zijn niet langer nodig

Zie bijv. de richtlijn defensieopdrachten. Daarin wordt enkel naar
die Vo verwezen

Artikel 1.2
Artikel 1.1 (speciale sectorbedrijf)

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

118

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 2, derde lid

Artikel 1.1

Artikel 3, eerste lid
Artikel 3, tweede lid
Artikel 3, derde lid
Artikel 3, vierde lid
Artikel 4, eerste lid
Artikel 4, tweede lid
Artikel 4, derde lid
Artikel 5, eerste lid
Artikel 5, tweede lid

Artikel 3.1, eerste lid
Artikel 3.1, tweede lid
Artikel 3.2, eerste lid
Artikel 3.2, tweede lid
Artikel 3.3, eerste lid
Artikel 3.3, tweede lid
Artikel 3.3, derde lid
Artikel 3.4, eerste lid
Artikel 3.4, tweede lid

Artikel 6, eerste lid
Artikel 6, tweede lid, onderdeel a
Artikel 6, tweede lid, onderdeel b
Artikel 6, tweede lid, onderdeel c
Artikel 7, onderdeel a
Artikel 7, onderdeel b
Artikel 8, eerste volzin
Artikel 8, tweede volzin

Artikel 1.1, artikel 3.5, eerste lid
Artikel 1.1, artikel 3.5, tweede lid
Artikel 1.1, artikel 3.5, tweede lid
Artikel 1.1, artikel 3.5, tweede lid
Behoeft geen implementatie
Artikel 1.1, Artikel 3.6
Behoeft geen implementatie
Niet geïmplementeerd.

Artikel 9, eerste lid
Artikel 9, tweede en derde lid

Artikel 3.7, eerste en tweede lid
Artikel 3.7, tweede lid onderdeel
a , onderdeel b
Artikel 1.5 en 1.6

Artikel 10
TITEL II
OPDRACHTEN
Artikel 11, eerste lid

Artikel 12
Artikel 13
Artikel 14, eerste lid
Artikel 14, tweede lid
Artikel 14, derde lid
Artikel 14, vierde lid
Artikel 15, eerste lid

Artikel 3.46
Artikel 3.47

Artikel 15, tweede lid

Artikel 3.80, jo. artikel 2.143,
tweede tot en met vierde lid en
artikel 2.144, eerste lid
Artikel 3.80, jo. artikel 2.143,
tweede lid
Artikel 3.80, jo. artikel 2.145
Artikel 3.80, jo. artikel 2.146
Artikel 3.80, jo. artikel 2.147
Artikel 3.80, jo. artikel 2.148
Artikel 3.8
Artikel 3.12, eerste en derde lid,
en artikel 3.20
Artikel 3.11, tweede lid, jo. artikel
2.14 en artikel 3.20
Artikel 3.12, tweede lid en artikel
3.20
Artikel 3.13, eerste lid, jo. artikel
2.16 en artikel 3.20
Artikel 3.13, tweede lid en artikel
3.20
Artikel 3.15, eerste lid en artikel
3.20

Artikel 15, derde lid
Artikel 15, vierde lid
Artikel 15, vijfde lid
Artikel 15, zesde lid
Artikel 15, zevende lid
Artikel 16
Artikel 17, eerste lid
Artikel 17, tweede lid
Artikel 17, derde lid
Artikel 17, vierde lid
Artikel 17, vijfde lid
Artikel 17, zesde lid, onderdeel a,
eerste alinea

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

De beperking dat het recht
bestuursrechtelijk of wettelijk moet
zijn toegekend is vanzelfsprekend
in het bestuursrecht en niet
overgenomen. In de gebruikte
term «besluit» is het begrip
bestuursrechtelijk ingesloten

Artikel 3.80, jo. artikel 2.52, eerste
en tweede lid
Artikel 3.80, jo. artikel 2.52, derde
tot en met vijfde lid
Artikel 1.21
Artikel 3.80, jo. artikel 2.55
Artikel 3.44
Artikel 3.45
Behoeft geen implementatie

Artikel 11, tweede lid

Omschrijving beleidsruimte

Verwijzing naar RL 93/38/EG is niet
overgenomen

Feitelijke uitvoering door
Minister

Omgekeerde bepaling van art.
3.45
Mogelijkheid om Dynamisch
aankoopsysteem in te stellen is
overgenomen

Dynamisch aankoopsysteem
instellen is keuze van aanbestedende dienst. Deze mogelijkheid
opnemen in de wet biedt meer
ruimte voor maatwerk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

119

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 17, zesde lid, onderdeel a,
tweede alinea
Artikel 17, zesde lid, onderdeel a,
derde alinea
Artikel 17, zesde lid, onderdeel b,
eerste alinea
Artikel 17, zesde lid, onderdeel b,
tweede alinea
Artikel 17, zesde lid, onderdeel b,
derde alinea
Artikel 17, zevende lid

Artikel 3.15, tweede lid en artikel
3.20
Artikel 3.15, derde lid artikel 2.18,
derde lid en artikel 3.20
Artikel 3.16, eerste lid en artikel
3.20
Artikel 3.16, tweede lid en artikel
3.20
Artikel 3.16, derde lid, artikel
2.19, derde lid en artikel 3.20
Artikel 3.18, artikel 2.21 en artikel
3.20
Artikel 3.19 en artikel 3.20
Artikel 3.17, artikel 2.20 en artikel
3.20
Artikel 3.14, artikel 2.17, aanhef
en onderdelen a tot en met c, en
artikel 3.20
Artikel 3.14, artikel 2.17, aanhef
en onderdelen d en e
Behoeft geen implementatie

Artikel 17, achtste lid
Artikel 17, negende lid
Artikel 17, tiende lid

Artikel 17, elfde lid
Artikel 18

Artikel 19, eerste lid
Artikel 19, tweede lid
Artikel 20, eerste lid
Artikel 20, tweede lid
Artikel 21
Artikel 22, onderdeel a
Artikel 22, onderdeel b
Artikel 22, onderdeel c
Artikel 23, eerste lid
Artikel 23, tweede en derde lid,
eerste alinea
Artikel 23, derde lid, tweede alinea
Artikel 23, derde lid, derde alinea
Artikel 23, vierde lid
Artikel 23, vijfde lid
Artikel 24
Artikel 25
Artikel 26, onderdeel a
Artikel 26, onderdeel b
Artikel 27
Artikel 28

Artikel 3.24, tweede lid
Artikel 3.24, derde lid
Artikel 3.25
Artikel 3.26
Artikel 3.27
Artikel 3.28
Artikel 3.29
Artikel 3.30
Artikel 3.31
Artikel 3.63, jo. artikel 2.82

Artikel 3.10

Artikel 30

Artikel 3.21

Artikel 31
Artikel 32

Artikel 3.32
Artikel 3.40 en artikel 3.41,
tweede lid
artikel 3.40, tweede lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.75, eerste lid
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie

Artikel 34, eerste lid, tweede volzin

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

De wet is niet van toepassing op
concessie-overeenkomsten voor
diensten

Artikel 3.23, eerste lid, onderdeel
a
Artikel 3.23 tweede en derde lid
Artikel 3.23, eerste lid, onderdeel
b
Artikel 3.23, tweede en derde lid
Artikel 3.22, eerste lid, onder a
Artikel 3.22, eerste lid, onder b,
onder 1° en tweede lid
Artikel 3.22, eerste lid, onder b,
onder 2°
Artikel 3.22, eerste lid, onder c
Artikel 3.24, vierde lid en vijfde
lid
Artikel 3.24, eerste lid

Artikel 29

Artikel 33
Artikel 34, eerste lid

Omschrijving beleidsruimte

Mogelijkheid om opdrachten
voor te behouden aan sociale
werkplaatsen. Keuze voor deze
mogelijkheid wordt doorgelegd
aan speciale sectorbedrijven
Mogelijkhied om aankoopcentrales in te stellen. Keuze wordt
doorgelegd aan speciale
sectorbedrijven
Ontheffing krijgen van plicht tot
aanbesteden ivm marktwerking
op een bepaalde sector

Speciale-sectorbedrijven kunnen
nu kiezen of van deze mogelijkheid
gebruik gemaakt wordt. Biedt meer
ruimte voor maatwerk
Mogelijkheid voor aankoopcentrales kan bijdrage leveren aan de
professionalisering van m.n.
kleinere partijen.
Dynamische verwijzing, voor wat
betreft de mogelijkheid om
ontheffing te krijgen van de plicht
tot aanbesteden. De overige regels
richten zich tot de Commissie

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

120

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 34, tweede lid

Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.75, tweede lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.76, eerste lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.76, tweede lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, eerste lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, derde lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, tweede lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.78
Behoeft geen implementatie
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.76, derde lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.76, vierde lid en artikel 2.77,
derde lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, vijfde lid.
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, vierde lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, vijfde lid
Artikel 3.61, eerste lid, jo. artikel
2.77, zesde lid
Artikel 3.62
Artikel 3.63, jo. artikel 2.83
Artikel 3.63, jo. artikel 2.79

Artikel 34, derde lid, muv
onderdeel a, laatste zin
Artikel 34, derde lid, onderdeel a,
laatste zin
Artikel 34, vierde lid eerste alinea
Artikel 34, vierde lid, tweede alinea
Artikel 34, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 34, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 34, vijfde lid, derde alinea
Artikel 34, zesde lid, eerste alinea
Artikel 34, zesde lid, tweede alinea

Artikel 34, zevende lid, eerste
alinea
Artikel 34, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 34, achtste lid, eerste volzin
Artikel 34, achtste lid, tweede
volzin
Artikel 35
Artikel 36
Artikel 37

Artikel 38
Artikel 39, eerste lid

Artikel 3.63, jo. artikel 2.80
Artikel 3.63, jo. artikel 2.81, eerste
lid

Artikel 39, tweede lid, eerste alinea

Artikel 3.63, jo. artikel 2.81,
tweede lid
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit het besluit)
Artikel 3.32
Artikel 3.32
Artikel 3.36

Artikel 39, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 40, eerste lid
Artikel 40, tweede lid
Artikel 40, derde lid, onderdelen a
tot en met d
Artikel 40, derde lid, onderdelen e
en f
Artikel 40, derde lid, onderdelen g,
h, j, k en l
Artikel 40, derde lid, onderdeel i
Artikel 41, eerste lid, eerste alinea,
onderdelen a, eerste alinea, tot en
met c
Artikel 41, eerste lid, eerste alinea,
onderdeel a, tweede alinea
Artikel 41, eerste lid, tweede alinea

Artikel 41, eerste lid, derde alinea
Artikel 41, eerste lid, vierde alinea
Artikel 41, eerste lid, vijfde alinea
Artikel 41, eerste lid, zesde alinea
Artikel 41, tweede lid
Artikel 41, derde lid
Artikel 42, eerste lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Een lidstaat kan voorschrijven
dat een aanbestedende dienst
verplicht is naar onderaanneming te vragen

Het is wenselijk de keuze aan de
aanbestedende dienst te laten.
Ruimte voor maatwerk

Lidstaat kan voorschrijven in het
bestek aan te geven waar
informatie te verkrijgen is over
toepasselijke belastingen,
milieuverplichtingen e.a.

Verplichting zorgt voor lagere
administratieve lasten

Artikel 3.37
Artikel 3.38
Artikel 3.45
Artikel 3.51, eerste lid

Behoeft geen implementatie
Artikel 3.52, eerste en tweede lid
jo. artikel 2.59

Elektr. systeem voor aanbesteden biedt die codes aan
Via Elektr. systeem voor
aanbesteden wordt aan de
Commissie gezonden

Artikel 3.52
Artikel 3.51, tweede lid en artikel
2.61
Artikel 3.60, tweede lid
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit het besluit)
Artikel 3.54
Artikel 3.55
Artikel 3.56, eerste en derde lid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

121

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 42, tweede lid
Artikel 42, derde lid, onderdelen a
tot en met c,
eerste volzin
Artikel 42, derde lid, laatste volzin

Artikel 3.80 jo. 2.143 en 2.144
Artikel 3.56, derde lid, onderdelen a tot en met c

Artikel 42, derde lid, onderdeel c,
tweede volzin
Artikel 43, eerste lid, eerste alinea
Artikel 43, eerste lid, tweede alinea
Artikel 43, eerste lid, derde alinea
Artikel 43, tweede lid
Artikel 43, derde lid, eerste en
tweede alinea
Artikel 43, derde lid, derde en
vierde alinea
Artikel 43, vierde lid
Artikel 43, vijfde lid

Artikel 44, eerste lid en tweede lid,
tweede alinea

Behoeft geen implementatie,
norm is ook vervat in artikelen
3.59 en 3.60
Behoeft geen implementatie (zie
artikel 45 van deze richtlijn)
Artikel 3.78 , eerste lid, jo. artikel
2.133
Artikel 3.78, eerste lid, jo. artikel
2.134
Artikel 3.78, eerste lid, jo. artikel
2.135, eerste en tweede lid
Artikel 3.78, eerste lid, jo. artikel
2.136
Artikel 3.78, tweede lid

Artikel 3.78, eerste lid, jo. artikel
2.136
Behoeft geen implementatie
(norm is gericht tot de Commissie)
Niet geïmplementeerd

Niet geïmplementeerd

Artikel 44, derde lid

Behoeft geen implementatie
(norm richt zich deels tot
Commissie)
Behoeft geen implementatie
(Norm richt zich tot Commissie)
Artikel 3.56, jo. artikel 2.65
Artikel 3.56, jo. artikel 2.64

Artikel 44, vijfde lid
Artikel 44, zesde lid en zevende lid,
laatste volzin
Artikel 44, zevende lid, eerste
volzin en achtste lid
Artikel 45, eerste lid
Artikel 45, tweede lid
Artikel 45, derde lid, onderdeel a

Artikel 45, derde lid, onderdeel b
Artikel 45, derde lid, onderdeel c
Artikel 45, vierde lid, eerste alinea
Artikel 45, vierde lid, tweede alinea
Artikel 45, vijfde lid

Artikel 45, zesde lid
Artikel 45, zevende lid, eerste
alinea
Artikel 45, zevende lid, tweede
alinea

Artikel 45, achtste lid
Artikel 45, negende lid
Artikel 45, tiende lid
Artikel 46, eerste lid
Artikel 46, tweede lid
Artikel 47, eerste lid

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

De termijn-bepalingen gelden
reeds

Artikel 3.78, derde lid

Artikel 44, tweede lid, eerste alinea

Artikel 44, vierde lid

Omschrijving beleidsruimte

Behoeft geen implementatie
Artikel 3.58
Artikel 3.59, eerste lid jo. artikel
2.71, eerste lid
Artikel 3.59, tweede lid

Artikel 3.59, derde lid
Artikel 3.59, vierde lid
Artikel 3.60, eerste lid
Artikel 3.60, tweede lid
geïmplementeerd door termijnen
van artikelen 3.58 tot en met 3.60
te verkorten
Artikel 3.60, derde lid
Artikel 3.60, vierde lid
Niet geïmplementeerd ivm
verplichte bekendmaking via
Elektr. systeem voor aanbesteden
Artikel 3.60, vijfde lid en zesde lid
Artikel 3.60, zevende lid
Behoeft geen implementatie
Artikel 3.56, jo. artikel 2.68
Artikel 3.57, jo. artikel 2.54, eerste
lid
Artikel 3.72, jo. artikelen 2.104,
eerste lid en 2.105, eerste lid

Door gebruikmaking van Elektr.
systeem voor aanbesteden wordt
conformiteit geregeld
Keuze is voor elektronische
verzending
Deels niet van toepassing omdat
elektronische verzending
verplicht is

Elektronische bekendmaking van
de aankondiging toegelicht bij
artikel 2.62

Norm richt zich tot Commissie

Elektronische verzending is
voorgeschreven, onderdeel voor
niet-elektronische verzending
niet geïmplementeerd

Verplichte bekendmaking via
Elektr. systeem voor aanbesteden is elektronisch

Verplichte bekendmaking via
Elektr. systeem voor aanbesteden is elektronisch

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

122

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 47, tweede lid
Artikel 47, derde lid
Artikel 47, vierde lid

Artikel 3.56, jo. artikel 2.69
Artikel 3.56, jo. artikel 2.68
Artikel 3.72, jo. artikel 2.105,
tweede lid
Artikel 3.73
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Artikel 3.71, jo. artikel 2.102
Artikel 3.71 jo. artikel 2.102, en
artikel 3.75 jo. artikelen 2.127 en
2.129, tweede lid
Artikel 3.67, eerste en tweede lid
Artikel 3.67, derde lid
Artikel 3.67, vierde en vijfde lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder b
Artikel 3.69
Artikel 3.70, eerste lid
Artikel 1.5
Artikel 3.70, eerste lid
Artikel 3.70, tweede en derde lid
Artikel 3.70, vierde tot en met
zesde lid
Artikel 3.66, eerste en tweede lid

Artikel 47, vijfde lid
Artikel 48, eerste lid
Artikel 48, tweede lid
Artikel 48, derde lid
Artikel 48, vierde lid
Artikel 48, vijfde lid
Artikel 48, zesde lid, aanhef en
onder a en b
Artikel 48, zesde lid, onder c
Artikel 49, eerste lid
Artikel 49, tweede lid

Artikel 49, derde lid
Artikel 49, vierde lid
Artikel 49, vijfde lid
Artikel 50, eerste lid
Artikel 50, tweede lid
Artikel 51
Artikel 52, eerste lid, aanhef
Artikel 52, eerste lid, onderdeel a
Artikel 52, eerste lid, onderdeel b
Artikel 52, tweede lid
Artikel 52, derde lid
Artikel 53, eerste lid, en tweede lid,
eerste alinea
Artikel 53, tweede lid, tweede en
derde alinea
Artikel 53, derde lid
Artikel 53, vierde lid, eerste alinea
Artikel 53, vierde lid, tweede alinea
Artikel 53, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 53, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 53, zesde lid, eerste alinea
Artikel 53, zesde lid, tweede alinea
Artikel 53, zevende lid
Artikel 53, achtste lid

Artikel 53, negende lid
Artikel 54, eerste tot en met derde
lid
Artikel 54, vierde tot en met zesde
lid
Artikel 55
Artikel 56, eerste en tweede lid

Artikel 56, derde lid
Artikel 56, vierde lid
Artikel 56, vijfde lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Mogelijkheid om elektronische
veilingen te houden is overgenomen

Methode biedt een efficiënte en
transparante methode om te
komen tot een rangschikking

Artikel 3.66, derde lid
Artikel 3.66, vierde en vijfde lid,
jo. artikel 2.86
Artikel 3.66, zesde lid
Artikel 3.66, achtste lid
Artikel 3.66, zevende lid
Artikel 3.66, achtste lid
Artikel 3.66, negende lid
Artikel 3.66, tiende lid
Artikel 3.66, elfde lid
Behoeft geen implementatie (zie
artikelen 41, 50 en 52 in deze
tabel)
Artikel 3.66, twaalfde lid
Artikel 3.65, eerste tot en met
derde lid
Artikel 3.65, vierde en vijfde lid,
jo. artikel 2.91, tweede en derde
lid en artikel 2.94
Artikel 3.74, jo. artikel 2.113 en
2.114
Artikel 3.74 , jo. artikelen 2.116 en
2.117
Artikel 3.74 , jo. artikel 2.117 en
2.118
Artikel 3.74, jo. artikelen 2.119,
2.120, 2.121 en 2.122
Artikel 3.74, jo. artikel 2.122,
tweede tot en met vierde lid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

123

Richtlijn 2004/17/EG

Te implementeren in
wetsvoorstel Aanbestedingswet
20.., tenzij anders is aangegeven

Artikel 56, zesde lid
Artikel 56, zevende tot en met
negende lid
Artikel 57,
Artikel 58
Muv. vijfde lid
Artikel 59, eerste lid
Artikel 59, tweede tot en met derde
en vijfde lid
TITEL III
PRIJSVRAAG OP HET GEBIED VAN
DIENSTEN
Artikel 60, eerste lid
Artikel 60, tweede lid, onderdeel a

Artikel 3.74, jo.artikel 2.123
Artikel 3.74, jo. artikel 2.124

Artikel 60, tweede lid onderdeel b
Artikel 61
Artikel 62
Artikel 63, eerste lid

Artikel 63, tweede lid
Artikel 64
Artikel 65, eerste lid
Artikel 65, tweede lid
Artikel 65, derde lid
Artikel 66
TITEL IV
STATISTISCHE VERPLICHTINGEN,
UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN
EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 67

Artikel 67, derde lid
Artikel 68
Artikel 69
Artikel 70
Artikel 71, eerste lid, eerste, derde
en vierde
alinea en tweede lid
Artikel 71, eerste lid, tweede alinea
Artikel 72
Artikel 73
Artikel 74
Artikel 75
BIJLAGEN
Bijlage I – bijlage XXVI

Richtlijn 2004/18/EG

TITEL I DEFINITIES EN ALGEMENE
BEGINSELEN
Artikel 1, eerste lid
Artikel 1, tweede lid, onderdeel a
Artikel 1, tweede lid, onderdeel b

Artikel 3.74, jo. artikel 2.115
Artikel 3.76
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie

Artikel 3.77, jo. artikel 2.156
behoeft geen aparte implementatie
Artikel 3.80, jo. artikel 2.52, eerste
lid
Artikel 3.9
Artikel 3.21, 3.22 en 3.23
Artikel 3.77, jo. artikelen 2.157 en
2.159
Artikel 3.56, jo. artikelen 2.64 en
2.65 en artikel 4.14
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid onder a en b
Behoeft geen implementatie
Artikel 3.77, jo. artikel 2.158
Artikel 3.77, jo. artikel 2.159
Artikel 3.77, jo. artikel 2.160

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Vijfde lid; norm richt zich tot
Commissie
Norm richt zich tot Commissie
Norm richt zich tot Commissie

Is geregeld in artikelen 1.5 en 1.6

Elektr. systeem voor aanbesteden biedt de juiste formulieren
aan
TenderNed biedt de juiste
formulieren aan

Artikel 4.14, aanhef en onder c,
en feitelijke uitvoering door de
Minister van Economische zaken
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie

Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Implementatie voor zover nodig
door middel van dynamische
verwijzing in de desbetreffende
artikelen en door de beschikbaarstelling van formulieren door
middel van Elektr. systeem voor
aanbesteden

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Artikel 1.1
Artikel 1.1

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

124

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 1,tweede lid, onderdeel c
Artikel 1, tweede lid, onderdeel d
Artikel 1, derde lid
Artikel 1, vierde lid
Artikel 1, vijfde lid
Artikel 1, zesde lid
Artikel 1, zevende lid, eerste alinea
Artikel 1, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 1, achtste lid, eerste alinea
Artikel 1, achtste lid, tweede alinea
Artikel 1, achtste lid, derde alinea,
eerste volzin
Artikel 1, achtste lid, derde alinea,
tweede volzin
Artikel 1, negende lid, eerste alinea
Artikel 1, negende lid, tweede
alinea
Artikel 1, negende lid, derde alinea,
eerste volzin
Artikel 1, negende lid, derde alinea,
tweede volzin
Artikel 1, tiende lid
Artikel 1, elfde lid, onderdeel a
Artikel 1, elfde lid, onderdeel b
Artikel 1, elfde lid, onderdeel c,
eerste alinea
Artikel 1, elfde lid, onderdeel c,
tweede alinea
Artikel, 1, elfde lid, onderdeel d

Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 2.116, tweede lid

Artikel 1, elfde lid, onderdeel e
Artikel 1, twaalfde lid
Artikel 1, dertiende lid
Artikel 1, veertiende lid, eerste
alinea
Artikel 1, veertiende lid, tweede
alinea
Artikel 1, vijftiende lid, onderdeel a
Artikel 1, vijftiende lid, onderdeel b
Artikel 1, vijftiende lid, onderdeel c
Artikel 1, vijftiende lid, onderdeel d
Artikel 2
Artikel 3
TITEL II OP OVERHEIDSOPDRACHTEN TOEPASSELIJKE
VOORSCHRIFTEN
Artikel 4, eerste lid, eerste alinea
Artikel 4, eerste lid, tweede alinea
Artikel 4, tweede lid
Artikel 5, eerste volzin
Artikel 5, tweede volzin
Artikel 6
Artikel 7, onderdeel a
Artikel 7, onderdeel b
Artikel 7, onderdeel c
Artikel 8, eerste alinea, onderdeel a
Artikel 8, eerste alinea, onderdeel b
Artikel 8, tweede alinea
Artikel 9, eerste lid, eerste alinea
Artikel 9, eerste lid, tweede alinea
Artikel 9, tweede lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Artikel 1.1
Artikel 1.1
artikel 1.1
artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Behoeft geen implementatie
Feitelijke uitvoering door
Minister van Economische Zaken
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
artikel 2.28, tweede lid
artikelen 2.31, eerste volzin en
onderdeel h, en 2.37, eerste
volzin en onderdeel a
Artikel 1.1
Artikel 1.1
Artikel 1.1
behoeft geen implementatie
behoeft geen implementatie
behoeft geen implementatie
behoeft geen implementatie
behoeft geen implementatie
behoeft geen implementatie
Artikelen 1.5 en 1.6
Artikel 2.10

Artikel 2.52, eerste lid
Artikel 2.52, tweede lid
Artikel 2.52 derde, vierde en
vijfde lid
Artikel 1.21
Behoeft geen implementatie
Artikel 2.53, vierde lid
Artikel 2.2, eerste lid
Artikel 2.2 tweede en derde lid,
artikel 2.3
Artikel 2.1
Artikel 2.8, eerste lid, aanhef en
onderdeel a
Artikel 2.8, eerste lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 2.8
Artikelen 2.15, tweede lid en 2.22,
eerste lid
Artikel 2.22, eerste lid, onderdeel
b
Artikelen 2.15, eerste lid, en 2.22,
eerste lid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

125

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 9, derde lid
Artikel 9, vierde lid
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel a,
eerste alinea
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel a,
tweede alinea
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel a,
derde alinea
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel b,
eerste alinea
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel b,
tweede alinea
Artikel 9, vijfde lid, onderdeel b,
derde alinea
Artikel 9, zesde lid, aanhef en
onderdeel a
Artikel 9, zesde lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 9, zevende lid, aanhef en
onderdeel a
Artikel 9, zevende lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 9, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 9, achtste lid, onderdeel a

Artikel 2.14, eerste lid
Artikel 2.16 en artikel 2.22
Artikel 2.18, eerste lid, en artikel
2.22
Artikel 2.18, tweede lid, en artikel
2.22
Artikel 2.18, derde lid, en artikel
2.22
Artikel 2.19, eerste lid, en artikel
2.22
Artikel 2.19, tweede lid, en artikel
2.22
Artikel 2.19, derde lid, en artikel
2.22
Artikel 2.20, aanhef en onderdeel
a, en artikel 2.22
Artikel 2.20, aanhef en onderdeel
b, en artikel 2.22
Artikel 2.21, aanhef en onderdeel
a, en artikel 2.22
Artikel 2.21, aanhef en onderdeel
b, en artikel 2.22
Artikel 2.14, tweede lid

Artikel 9, achtste lid, onderdeel b
Artikel 9, negende lid
Artikel 10
Artikel 11
Artikel 12, eerste alinea
artikel 12, tweede alinea

Artikel 13
Artikel 14
Artikel 15, aanhef en onderdeel a
Artikel 15, aanhef en onderdeel b
Artikel 15, aanhef en onderdeel c
Artikel 16, aanhef en onderdelen a,
b,c,d,e en f
Artikel 17
Artikel 18
Artikel 19, eerste alinea
Artikel 19, tweede alinea
Artikel 20
Artikel 21
Artikel 22
Artikel 23, eerste lid, eerste volzin
Artikel 23, eerste lid, tweede volzin
Artikel 23, tweede lid
Artikel 23, derde lid m.u.v
onderdeel a laatste zin
Artikel 23, derde lid, onderdeel a,
laatste zin
Artikel 23, vierde lid, eerste alinea
Artikel 23, vierde lid, tweede alinea
Artikel 23, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 23, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 23, vijfde lid, derde alinea

Artikel 2.17, aanhef en onderdelen a, b en c, en artikel 2.22
Artikel 2.17, aanhef en onderdelen d en e, en artikel 2.22
Artikel 2.15, derde lid, en artikel
2.22, tweede lid, onderdeel a
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
a
Artikel 2.11
Artikel 2.12
Behoeft geen implementatie

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Bedoelde uitstel in deze alinea is
niet meer mogelijk. deze alinea is
uitgewerkt.

Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
c
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
b
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
d
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
e
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel
f, en tweede lid
Artikel 2.24, onderdelen b, c, d, e,
f en g
Behoeft geen implementatie
Artikel 2.24, aanhef en onderdeel
a
Artikel 2.82, eerste lid
Artikel 2.82, tweede lid
Artikelen 2.2 en 2.3
Artikel 2.38, eerste lid en artikel
2.39, tweede lid
Artikel 2.38, tweede lid
Artikel 2.75, eerste lid
Behoeft geen implementatie
Artikel 2.75, tweede lid
Artikel 2.76, eerste lid
Artikel 2.76, tweede lid
Artikel 2.77, eerste lid
Artikel 2.77, derde lid
Artikel 2.77, tweede lid
Artikel 2.78
Behoeft geen implementatie

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

126

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 23, zesde lid, eerste alinea
artikel 23, zesde lid, tweede alinea

Artikel 2.76, derde lid
Artikel 2.76, vierde lid en artikel
2.77, derde lid
Behoeft geen implementatie
maar is toegelicht bij artikel 2.77
Artikel 2.77, vierde lid

Artikel 23, zevende lid, eerste
alinea
Artikel 23, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 23, achtste lid, eerste volzin
Artikel 23, achtste lid, tweede
volzin
Artikel 24, eerste lid
Artikel 24, tweede lid
Artikel 24, derde lid
Artikel 24, vierde lid, eerste alinea
Artikel 24, vierde lid, tweede alinea
Artikel 25, eerste alinea

Artikel 2.83, eerste lid
Artikel 2.83, tweede lid
Artikel 2.83, derde lid
Artikel 2.83, vierde lid
Artikel 2.83, vijfde lid
Artikel 2.79

Behoeft geen implementatie
Artikel 2.80
Artikel 2.81, eerste lid

Artikel 27, tweede lid, eerste alinea
Artikel 27, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 28, eerste volzin

Artikel 2.81, tweede lid
Behoeft geen implementatie

Artikel 29, eerste lid, eerste alinea
Artikel 29, eerste lid, tweede alinea
Artikel 29, tweede lid
Artikel 29, derde lid, eerste alinea,
eerste volzin
Artikel 29, derde lid, eerste alinea,
tweede volzin
Artikel 29, derde lid, tweede alinea
Artikel 29, derde lid, derde alinea
Artikel 29, vierde lid
Artikel 29, vijfde lid
Artikel 29, zesde lid, eerste alinea,
eerste volzin
Artikel 29, zesde lid, eerste alinea,
tweede volzin
Artikel 29, zesde lid, tweede alinea,
eerste volzin
Artikel 29, zesde lid, tweede alinea,
tweede volzin
Artikel 29, zevende lid, eerste
alinea
Artikel 29, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 29, achtste lid
Artikel 30, eerste lid, aanhef en
onderdeel a, eerste alinea
Artikel 30, eerste lid, aanhef en
onderdeel a, tweede alinea
Artikel 30, eerste lid, onderdelen b,
c en d
Artikel 30, tweede lid
Artikel 30, derde lid
Artikel 30, vierde lid
Artikel 31, aanhef en onderdeel 1
Artikel 31, aanhef en onderdeel 2

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Een lidstaat kan voorschrijven
dat een aanbestedende dienst
verplicht is naar onderaanneming te vragen

Het is wenselijk de keuze aan de
aanbestedende dienst te laten.
Ruimte voor maatwerk

De lidstaat kan de aanbestedende dienst verplichten tot het
opnemen van de desbetreffende
gegevens in de aanbestedingsstukken

Verplichting zorgt voor lagere
administratieve lasten

Artikel 2.76, vijfde lid
Artikel 2.76, zesde lid

Artikel 25, tweede alinea
Artikel 26
Artikel 27, eerste lid

Artikel 28, tweede volzin
Artikel 28, derde volzin
Artikel 28, vierde volzin

Omschrijving beleidsruimte

Eerste volzin behoeft geen
implementatie
Artikel 2.25
Artikel 2.28
Artikelen 2.30 en 2.32 tot en met
2.36
Artikel 2.28
Artikel 2.109, eerste lid
Artikel 2.109, tweede lid
Artikel 2.109, derde lid
Artikel 2.109, vierde lid
Artikel 2.109, vijfde lid
Artikel 2.109, zesde lid
Artikel 2.110, eerste lid
Artikel 2.110, vierde lid
Artikel 2.110, vijfde lid
Artikel 2.110, zevende lid
Artikel 2.110, achtste lid
Artikel 2.110, negende lid
Artikel 2.111, eerste lid
Artikel 2.111, tweede lid
Artikel 2.111, derde lid
Artikel 2.30, eerste lid, aanhef en
onderdeel a
Artikel 2.30, tweede lid
Artikel 2.30, eerste lid, onderdelen b, c en d
Artikel 2.125, eerste lid
Artikel 2.125, tweede lid
Artikel 2.125, derde lid
Artikel 2.32
Artikel 2.33

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

127

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 31, aanhef en onderdeel 3
Artikel 31, aanhef en onderdeel 4,
onder a
artikel 31, aanhef en onderdeel 4,
onder b
Artikel 32, eerste lid

Artikel 2.34
Artikel 2.35

Artikel 32, tweede lid, eerste alinea
Artikel 32, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 32, tweede lid, derde alinea
Artikel 32, tweede lid, vierde alinea
Artikel 32, tweede lid, vijfde alinea
Artikel 32, derde lid, eerste alinea
Artikel 32, derde lid, tweede alinea
Artikel 32, vierde lid, eerste alinea
Artikel 32, vierde lid, tweede alinea
Artikel 33, eerste lid

Artikel 2.138
Artikel 2.138 en artikel 2.139,
eerste lid
Artikel 2.139, tweede lid
Artikel 2.139, derde lid
Artikel 2.140
Artikel 2.141, eerste lid
Artikel 2.141, tweede lid
Artikel 2.142, eerste lid
Artikel 2.142, tweede lid
Artikel 2.143, eerste lid

Artikel 33, tweede lid

Artikel 2.143 en
artikel 2.144 , eerste lid
Artikel 2.144 , tweede lid
Artikel 2.145, eerste, tweede en
derde lid
Artikel 2.145, vierde lid
Artikel 2.146
Artikel 2.147
Artikel 2.148, eerste en tweede
lid
Artikel 2.148, derde lid

Artikel 33, derde lid
Artikel 33, vierde lid, eerste alinea
artikel 33, vierde lid, tweede alinea
Artikel 33, vijfde lid
Artikel 33, zesde lid
Artikel 33, zevende lid, eerste
alinea
artikel 33, zevende lid, tweede
alinea
artikel 33, zevende lid, derde alinea
Artikel 34, eerste alinea
Artikel 34, tweede alinea, eerste
volzin
Artikel 34, tweede alinea, tweede
volzin
Artikel 34, derde alinea
Artikel 35, eerste lid, eerste alinea
(inclusief a tot en met c)
Artikel 35, eerste lid, tweede alinea
Artikel 35, eerste lid, derde alinea
Artikel 35, eerste lid, vierde alinea
Artikel 35, eerste lid, vijfde alinea
Artikel 35, eerste lid, zesde alinea
Artikel 35, tweede lid
Artikel 35, derde lid, eerste alinea
Artikel 35, derde lid, tweede alinea
Artikel 35, vierde lid, eerste alinea
Artikel 35, vierde lid, tweede alinea
Artikel 35, vierde lid, derde alinea
Artikel 35, vierde lid, vierde alinea,
eerste volzin
Artikel 35, vierde lid, vierde alinea,
tweede volzin
Artikel 35, vierde lid, vijfde alinea
Artikel 36, eerste lid
Artikel 36, tweede lid

Artikel 36, derde lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

De keuze voor de mogelijkheid
een raamovereenkomst te
kunnen sluiten is aan de lidstaat

Het is wenselijk de aanbestedende
dienst de mogelijkheid te bieden
een raamovereenkomst te sluiten
om hierdoor efficiënter te kunnen
aanbesteden

De keuze om een dynamisch
aankoopsysteem te kunnen
toepassen is aan de lidstaat

De mogelijkheid een dynamisch
aankoopsysteem toe te passen
draagt bij aan de mogelijkheden
voor aanbestedende diensten om
efficiënt te kunnen aanbesteden

de richtlijn laat de ruimte om ook
op een andere manier dan langs
elektronische weg de aankondiging aan de Commissie te
zenden
Lid richt zich tot de Commissie

het wetsvoorstel verplicht tot
gebruikmaking van Elektr. systeem
voor aanbesteden om hierdoor het
aanbestedingsproces eenvormiger
en efficiënter te doen plaatsvinden

Artikel 2.36
Artikel 2.44 en artikel 2.138

Artikel 2.148, vierde lid
Artikel 2.149, eerste lid
Artikel 2.149, tweede lid
Artikel 2.149, derde lid
Artikel 2.149, vierde lid
Artikel 2.58
Artikel 2.60, tweede lid
Artikel 2.60, eerste lid
Artikel 2.61, derde en vierde lid
Artikel 2.71, vierde en vijfde lid
Behoeft geen implementatie
Artikel 2.62, eerste lid
Artikel 2.143, tweede lid, jo.
artikel 2.62, eerste lid
Artikel 2.146, eerste lid
Artikel 2.133
Artikel 2.134
Artikel 2.135
Artikel 2.136
Behoeft geen implementatie
Artikel 2.137
Artikel 2.62 en artikel 4.14
Artikel 2.62 en artikel 4.14

Behoeft geen implementatie

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

128

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Omschrijving beleidsruimte

Artikel 36, vierde lid
Artikel 36, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 36, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 36, vijfde lid, derde alinea
Artikel 36, zesde lid

Behoeft geen implementatie
Artikel 2.65, eerste lid
Artikel 2.65, tweede lid
Artikel 2.65, tweede lid
Nvt; aankondiging altijd
elektronisch via elektr. systeem
voor aanbesteden
Artikel 2.64
Behoeft geen implementatie

Lid richt zich tot de Commissie

Artikel 36, zevende lid
Artikel 36, achtste lid, eerste volzin
artikel 36, achtste lid, tweede
volzin
Artikel 37

Artikel 2.64

Artikel 38, eerste lid
Artikel 38, tweede lid

Artikel 2.70
Artikel 2.71, eerste lid

Artikel 38, derde lid, aanhef en
onderdeel a

Artikel 2.71, tweede lid

Artikel 38, derde lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 38, vierde lid, eerste en
tweede alinea
Artikel 38, vierde lid, derde alinea
Artikel 38, vijfde lid

Artikel 2.71, derde lid

Artikel 38, zesde lid
Artikel 38, zevende lid
Artikel 38, achtste lid, aanhef en
onderdeel a
Artikel 38, achtste lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 39, eerste lid
Artikel 39, tweede lid
Artikel 40, eerste lid
Artikel 40, tweede lid
Artikel 40, derde lid
Artikel 40, vierde lid
Artikel 40, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 40, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 41, eerste lid

Artikel 41, tweede lid, eerste
alinea, eerste streepje en tweede
alinea
Artikel 41, tweede lid, eerste
alinea, tweede streepje en tweede
alinea
Artikel 41, tweede lid, eerste
alinea, derde streepje en tweede
alinea
Artikel 41, derde lid
Artikel 42, eerste lid
Artikel 42, tweede lid

Behoeft geen implementatie

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Volzin richt zich tot de Commissie

De richtlijn biedt de mogelijkheid
dat aanbestedende diensten ook
zonder daartoe verplicht te zijn,
aankondigingen bekend kunnen
maken. Op grond van dit
wetsvoorstel is dat mogelijk.
Bij aankondiging langs elektronische weg kan de termijn van
artikel 38, tweede lid, met zeven
dagen worden verkort
Bij aankondiging langs elektronische weg kan de termijn van
artikel 38, derde lid, aanhef en
onderdeel a, met zeven dagen
worden verkort

Omdat aankondiging via elektr.
systeem voor aanbesteden is
voorgeschreven in het wetsvoorstel, is de ruimte van artikel 38,
vijfde lid, in het wetsvoorstel benut
Omdat aankondiging via Elektr.
systeem voor aanbesteden is
voorgeschreven in het wetsvoorstel, is de ruimte van artikel 38,
vijfde lid, in het wetsvoorstel benut

Artikel 2.71, vierde lid
Artikel 2.71, vijfde lid
Impl. in voorschriften om gebruik
te maken van het elektronische
systeem voor aanbestedingen
(als in artikel 2.62, tweede lid.)
Artikel 2.72
Artikel 2.73
Artikel 2.74

Elektronische bekendmaking
verkort de minimumtermijn

Aankondiging is altijd elektronisch

Mededeling van afwijzing en
uitsluiting op verzoek schriftelijk

Mededeling altijd schriftelijk,
analoog aan de verplichte
schriftelijke mededeling van de
gunningsbeslissing.

Artikel 2.74
Artikel 2.68
Artikel 2.54, eerste lid
Artikel 2.104, eerste lid
Artikel 2.105, eerste lid
Artikel 2.69
Artikel 2.54
Artikel 2.105, tweede lid
Artikel 2.110, zesde lid
Artikel 2.102

Artikel 2.102, tweede lid

Artikel 2.102, derde lid

Artikel 2.129, tweede lid

Artikel 2.103
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

129

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 42, derde lid, eerste
zinsdeel
Artikel 42, derde lid, tweede
zinsdeel
Artikel 42, vierde lid

Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Artikel 2.107

Artikel 42, vijfde lid, aanhef,
onderdeel a en bijlage X
Artikel 42, vijfde lid, aanhef en
onderdeel b
Artikel 42, vijfde lid, aanhef en
onderdeel c
Artikel 42, vijfde lid, aanhef en
onderdeel d
Artikel 42, zesde lid, aanhef en
onderdeel a en b
Artikel 42, zesde lid, onderdeel c
Artikel 43, eerste alinea
Artikel 43, tweede alinea
Artikel 43, derde alinea
Artikel 44, eerste lid
Artikel 44, tweede lid, eerste alinea
Artikel 44, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 44, tweede lid, derde alinea
Artikel 44, derde lid, eerste alinea,
eerste volzin
Artikel 44, derde lid, eerste alinea,
tweede volzin
Artikel 44, derde lid, tweede alinea,
eerste volzin
Artikel 44, derde lid, tweede alinea,
tweede volzin
Artikel 44, derde lid, derde alinea
Artikel 44, vierde lid
Artikel 45, eerste lid, onderdelen
a-d
Artikel 45, eerste lid, tweede alinea

Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel a en b,
Artikel 2.131
Artikel 2.131
Artikel 2.132
behoeft geen aparte implementatie
Artikel 2.90, eerste en tweede lid
Artikel 2.90, derde lid, artikel 1.7

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

lidstaten kunnen een geavanceerde elektronische handtekening eisen
lidstaten kunnen vrijwillige
toelatingsregelingen instellen

wordt nader bezien bij invulling
amvb
wordt nader bezien bij invulling
amvb

Artikel 2.63
Artikel 2.99, eerste lid
Artikel 2.99, tweede lid

Max. aantal niet overgenomen zie
toelichting art 2.99

Artikel 2.99, derde lid
Artikel 2.99,vierde lid
Artikel 2.99, vierde, vijfde en
zesde lid
Artikel 2.110, eerste en tweede
lid en artikel 2.125, derde lid
Artikel 2.86
Artikel 2.88

Artikel 45, eerste lid, derde alinea

Artikel 2.88, onderdeel a

Artikel 45, eerste lid, vierde alinea
Artikel 45, tweede lid

Artikel 2.89
Artikel 2.87 en artikel 2.88

Artikel 45, derde lid
Artikel 45, vierde lid
Artikel 46, eerste alinea
Artikel 46, tweede alinea
Artikel 47, eerste lid
Artikel 47, tweede lid

Artikel 2.89
Artikel 2.89 en artikel 4.1
Artikel 2.98, eerste lid
Artikel 2.98, tweede lid
Artikel 2.91, eerste lid
Artikel 2.92, eerste lid

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en
onder eerbiediging van het
communautair recht de
voorwaarden voor de toepassing
van de uitsluitingsgronden van
artikel 45, eerste lid
De lidstaten kunnen bepalen dat
om dwingende redenen van
algemeen belang kan worden
afgezien van toepassing van de
verplichte uitsluitingsgronden

Het wetsvoorstel geeft in artikel
2.88, de aanbestedende dienst de
ruimte tot een individuele
afweging in de daar genoemde
gevallen.

Onderdeel b laat de mogelijkheid
om ondernemers uit te sluiten
tegen wie faillissement of
liquidatie is aangevraagd.

nb. beleidskeuze om geen gebruik
te maken van de mogelijkheid om
een ondernemer wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd
of tegen wie een procedure van
surséance van betaling aanhangig
is gemaakt uit sluiten van een
overheidsopdracht

Het is wenselijk dat aanbestedende
diensten in noodsituaties een
opdracht zo snel mogelijk kunnen
gunnen, ongeacht of al dan niet
sprake is van een onherroepelijk
veroordeelde onderneming

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

130

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 47, derde lid
Artikel 47, vierde lid
Artikel 47, vijfde lid
Artikel 48, eerste lid
Artikel 48, tweede lid
Artikel 48, derde lid
Artikel 48, vierde lid
Artikel 48, vijfde lid
Artikel 48, zesde lid
Artikel 49, eerste volzin
Artikel 49, tweede en derde volzin
Artikel 50
Artikel 51
Artikel 52, eerste lid

Artikel 2.92, tweede lid
Artikel 2.91, tweede lid
Artikel 2.91, derde lid
Artikel 2.93
Artikel 2.93
Artikel 2.94, eerste lid
Artikel 2.94, tweede lid
Artikel 2.95
Artikel 2.63
Artikel 2.96, eerste lid
Artikel 2.96, tweede lid
Artikel 2.97
Artikel 2.55
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid

Artikel 52, tweede lid

Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Amvb op basis van artikel 4.12,
tweede lid
Artikel 2.113
Artikel 2.114
Artikel 2.116

Artikel 52, derde lid
Artikel 52, vierde lid
Artikel 52, vijfde lid
Artikel 52, zesde lid
Artikel 52, zevende lid
Artikel 52, achtste lid
Artikel 53, eerste lid
Artikel 53, tweede lid
Artikel 54, eerste lid

Artikel 54, tweede lid, eerste alinea
Artikel 54, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 54, tweede lid, derde alinea
Artikel 54, derde lid, eerste alinea
Artikel 54, derde lid, tweede alinea
Artikel 54, vierde lid, eerste alinea
Artikel 54, vierde lid, tweede
alinea, eerste zin
Artikel 54, vierde lid, tweede
alinea, tweede zin
Artikel 54, vierde lid, tweede
alinea, derde zin
Artikel 54, vijfde lid, eerste alinea
Artikel 54, vijfde lid, tweede alinea
Artikel 54, vijfde lid, derde alinea
Artikel 54, zesde lid
Artikel 54, zevende lid, eerste
alinea
Artikel 54, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 54, achtste lid, eerste alinea
Artikel 54, achtste lid, tweede
alinea
Artikel 55, eerste lid
Artikel 55, tweede lid
Artikel 55, derde lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

lidstaat kan lijsten van erkende
ondernemers of certificeringsinstellingen instellen

lidstaat kan voorzien in mogelijkheid van elektronische veiling

De mogelijkheid van een elektronische veiling draagt bij aan de
mogelijkheden voor aanbestedende diensten om efficiënt te
kunnen aanbesteden

Artikel 2.116
Artikel 2.117
Artikel 2.124, derde lid, jo. artikel
2.113
Artikel 2.116, eerste lid,
onderdeel a
Artikel 2.116, eerste lid,
onderdeel b, en artikel 2.118
Artikel 2.119
Artikel 2.120
Artikel 2.121
Artikel 2.122, eerste lid
Artikel 2.122, tweede lid,
onderdeel a
Artikel 2.122, tweede lid,
onderdeel b, en derde lid
Artikel 2.122, vierde lid
Artikel 2.123
Artikel 2.124, eerste lid
Artikel 2.124, tweede lid
Artikel 2.124, derde lid
Artikel 2.116, derde lid
Artikel 2.115, eerste en tweede
lid
Artikel 2.115, derde lid
Artikel 2.115, vierde en vijfde lid

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

131

Richtlijn 2004/18/EG

TITEL III (CONCESSIES VOOR
OPENBARE WERKEN)
Artikel 56, eerste alinea
Artikel 56, tweede alinea
Artikel 57, aanhef en onder a
Artikel 57, aanhef en onder b,
eerste alinea
Artikel 57, aanhef en onder b,
tweede alinea

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Behoeft geen implementatie

Artikel 2.150, eerste lid
Artikel 2.150, derde lid
Artikel 2.62, artikel 2.65, en artikel
4.14, eerste lid, onderdeel f

Artikel 58, vierde lid
Artikel 59, eerste alinea
Artikel 59, tweede alinea
Artikel 60

Behoeft geen implementatie
Artikel 2.151, eerste lid
Artikel 2.151, tweede lid
Artikel 2.152, eerste en tweede
lid

Artikel 61
Artikel 62

Artikel 2.35
Behoeft geen implementatie

Artikel 63, eerste lid, eerste alinea

Artikel 2.152, derde lid, jo. 2.153,
eerste lid

Artikel 63, eerste lid, tweede alinea
Artikel 63, eerste lid, derde alinea
Artikel 63, tweede lid, eerste alinea
Artikel 63, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 63, tweede lid, derde alinea
Artikel 64, eerste lid
Artikel 64, tweede lid
Artikel 64, derde lid

Artikel 2.153, tweede lid
Artikel 2.153, derde lid
Artikel 2.153, vierde lid
artikel 2.153, vijfde lid

Artikel 64, vierde lid
Artikel 65
TITEL IV (PRIJSVRAAG)
Artikel 66, eerste lid,
Artikel 66, tweede lid, onderdeel a

Behoeft geen implementatie
Artikel 2.155

Artikel 68, onderdeel b
Artikel 69, eerste lid
Artikel 69, tweede lid, eerste alinea

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Artikel 2.4
Artikel 2.22, eerste lid
Artikel 2.23, onderdelen b, c, e en
f
Artikel 2.12, tweede lid

Artikel 58, eerste lid
Artikel 58, tweede lid
Artikel 58, derde lid

Artikel 66, tweede lid, onderdeel b
Artikel 67, eerste lid, onderdeel a
artikel 67, eerste lid, onderdeel b
artikel 67, eerste lid, onderdeel c
Artikel 67, tweede lid
Artikel 68, onderdeel a, eerste
alinea
Artikel 68, onderdeel a, tweede
alinea

Omschrijving beleidsruimte

Artikel 2.153, zesde lid
Artikel 2.154, derde lid
Artikel 2.154, tweede lid
Artikel 2.62, artikel 2.65, en artikel
4.14, eerste lid, onderdeel f

Artikel 2.156
Behoeft geen aparte implementatie
Artikel 2.52, eerste lid
Artikel 2.5, eerste lid
Artikel 2.6
Artikel 2.5, tweede lid
Artikel 1.1 en artikelen 2.5 en 2.6
Artikel 2.12, eerste lid
Behoeft geen implementatie

Ziet op uitstellen werking voor
postsector. Dat uitstel was
slechts mogelijk tot 1 januari
2009.

Bekendmaking vindt plaats via
Elektr. systeem voor aanbesteden
Zie bij artikel 37, in deze tabel

Zinsnede:» met dien verstande
dat de mogelijkheid wordt
opengelaten dat de gegadigden
dit percentage verhogen» is niet
geïmplementeerd, omdat deze
wordt begrepen onder de term
«ten minste»
De bepaling schrijft voor dat een
aanbestedende dienst (ook in zijn
hoedanigheid als concessiehouder) verplicht is overheidsopdrachten aan te besteden.
De verplichting wordt doorgelegd
aan de concessieverlenende
aanbestedende dienst

Bekendmaking geschiedt via
Elektr. systeem voor aanbesteden
Zie artikel 37 in deze tabel

Is geregeld in artikel 1.5

Deze bepaling ziet op uitstel voor
de postsector. Dat uitstel was
slechts mogelijk tot 1 januari
2009

Artikel 2.23, onderdelen b, c, e en
f
Artikel 2.157, eerste lid
Artikel 2.162, eerste en derde lid,
jo. artikel 2.64

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

132

Richtlijn 2004/18/EG

Te implementeren in wetsvoorstel Aanbestedingswet 20..,
tenzij anders is aangegeven

Artikel 69, tweede lid, tweede
alinea
Artikel 69, derde lid
Artikel 70, eerste lid

Artikel 2.162, tweede lid

Artikel 70, tweede lid

Artikel 2.157

Artikel 71, eerste lid

Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel a en b
Amvb op basis van artikel 4.12,
eerste lid, onderdeel a en b
Artikel 2.158
artikel 2.159 en artikel 2.160,
eerste lid
Artikel 2.160, eerste lid
Artikel 2.160, tweede lid
Artikel 2.160, derde lid
Artikel 2.160, vierde lid
Artikel 2.160, vijfde lid
Artikel 2.160, zesde lid

Artikel 71, tweede lid
Artikel 71, derde lid
Artikel 72
Artikel 73
Artikel 74, eerste lid
Artikel 74, tweede lid
Artikel 74, derde lid
Artikel 74, vierde lid
Artikel 74, vijfde lid
Artikel 74, zesde lid
TITEL V. STATISTISCHE VERPLICHTINGEN, UITVOERINGSBEVOEGD-HEDEN EN
SLOTBEPALINGEN
Artikel 75 en 76

Behoeft geen implementatie
Artikel 2.157

Artikel 77
Artikel 78
Artikel 79
Artikel 80
Artikel 81, eerste alinea

Artikel 4.13, aanhef en onder c,
en feitelijke uitvoering door de
Minister van Economische zaken
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie

Artikel 81, tweede alinea

Behoeft geen implementatie

Artikel 82
Artikel 83
Artikel 84
BIJLAGEN
Bijlagen I-XII

Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie
Behoeft geen implementatie

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 92/13 wijzigt

Bepaling in implementatieregeling of in bestaande
regelgeving; toelichting indien
niet geïmplementeerd of uit zijn
aard geen implementatie
behoeft

Artikel 1, eerste lid, eerste en
tweede alinea
Artikel 1, eerste lid, derde alinea

Artikel 2.1

Artikel 1, tweede lid
Artikel 1, derde lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij invulling
beleidsruimte

Zie artikel 37 in deze tabel
Elektr. systeem voor aanbesteden biedt de juiste formulieren
aan
Elektr. systeem voor aanbesteden regelt de juiste bekendmaking

Beroep bij burgerlijk rechter is
een doeltreffend toegankelijk en
transparant mechanisme dat de
toepassing van de richtlijn en
deze wet waarborgt
Mogelijkheid om speciale
instantie aan te wijzen

Van deze mogelijkheid wordt geen
gebruik gemaakt

Implementatie voor zover nodig
door middel van dynamische
verwijzing in de desbetreffende
artikelen en door beschikbaarstelling van formulieren door
middel van Elektr. systeem voor
aanbesteden

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op de keuze(n) bij de
invulling van beleidsruimte

Inspanningsverplichting voor de
lidstaat die geen implementatie
behoeft
Reeds geïmplementeerd
Reeds geïmplementeerd

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

133

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 92/13 wijzigt

Bepaling in implementatieregeling of in bestaande
regelgeving; toelichting indien
niet geïmplementeerd of uit zijn
aard geen implementatie
behoeft

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op de keuze(n) bij de
invulling van beleidsruimte

Artikel 1, vierde lid

Van optie wordt geen gebruik
gemaakt

Deze optie voegt in het Nederlandse systeem niets toe

Artikel 1, vijfde lid, eerste alinea

Van optie wordt geen gebruik
gemaakt

Mogelijkheid om ondernemer te
verplichten bij de aanbestedende
dienst te melden dat hij
voornemens is beroep in te
stellen
Mogelijkheid om ondernemer te
verplichten beroep in te stellen
bij aanbestedende dienst

Artikel 1, vijfde lid, tweede alinea

Behoeft geen implementatie,
optionele bepaling ingeval
gekozen wordt voor een systeem
als in de eerste alinea
Behoeft geen implementatie,
optionele bepaling ingeval
gekozen wordt voor een systeem
als in de eerste alinea
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Artikel 2.130

Artikel 1, vijfde lid, derde alinea

Artikel 2, tweede lid
Artikel 2, derde lid

Artikel 2, vierde lid, eerste alinea
Artikel 2, vierde lid, tweede alinea
Artikel 2, zesde lid, eerste alinea
Artikel 2, zesde lid, tweede alinea

Artikel 2, zevende lid, eerste alinea
Artikel 2, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 2, achtste lid

Artikel 2, negende lid, eerste alinea
Artikel 2bis, eerste lid
Artikel 2bis, tweede lid, eerste
alinea

Artikel 4.18, eerste lid en artikel
4.19, tweede lid
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Van deze optie is geen gebruik
gemaakt
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Van optie wordt geen gebruik
gemaakt.
Reeds geïmplementeerd in
systeem BW en Rv doordat
uitvoerbaarheid bij voorraad
gevraagd kan worden.
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Artikel 2.126, eerste lid
Artikel 2.126, eerste en derde lid

Deze optie past bij een
administratief-rechtelijk systeem;
in het civiele systeem is dit niet
goed denkbaar

Met welke middelen wordt
beroep ingesteld

(Opschorting alleen bij KG)

Toegelicht in artikelsgewijze
toelichting bij artikel 7 van de Wira
kamerstukken 2009/10, 30 027, nr. 3

Optie om civiele rechter zich
enkel over schadevergoeding uit
te laten
Laat effecten van overeenkomst
aan Nationaal recht
Optie om civiele rechter zich
enkel over schadevergoeding uit
te laten

De rechter kan zich ook over de
overeenkomst uitspreken

Keuze voor de duur van
opschortende termijn

Toegelicht in o.m. paragraaf 4.1
van de memorie van toelichting bij
de Wira kamerstukken 2009/10,
30 027, nr. 3

De rechter kan zich ook over de
overeenkomst uitspreken

Artikel 2bis, tweede lid, tweede en
derde alinea
Artikel 2bis, tweede lid, vierde
alinea
Artikel 2ter, eerste alinea

Artikel 2.127, eerste en tweede
lid
Artikel 2.129
Artikel 2.126, vierde lid

Deze mogelijkheid is opgenomen

Artikelsgewijze toelichting bij
artikel 2.126

Artikel 2ter, tweede alinea

Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en
onder c
Van optie is geen gebruik
gemaakt

Mogelijkheid om vervaltermijn
voor een kort geding in te stellen

Deze optie beperkt de mogelijkheden van ondernemers om op te
komen tegen een onwelgevallige
beslissing

Artikel 2quater, eerste zin

Artikel 2quater, tweede zin
Artikel 2quinquies, eerste lid
Artikel 2quinquies, tweede lid

Van optie is geen gebruik
gemaakt
Artikel 4.15, eerste lid jo. Artikel
3:51 BW
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie

Laat gevolgen van vernietiging
aan nationale recht, vernietiging
kent in Nederland terugwerkende
kracht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

134

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 92/13 wijzigt

Bepaling in implementatieregeling of in bestaande
regelgeving; toelichting indien
niet geïmplementeerd of uit zijn
aard geen implementatie
behoeft

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op de keuze(n) bij de
invulling van beleidsruimte

Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
1, eerste zin

Artikel 4.18, eerste lid

Mogelijkheid om overeenkomst
in stand te laten met beroep op
algemeenbelang

Toegelicht in paragraaf 4.2.4 van
de memorie van toelichting bij de
Wira kamerstukken 2009/10,
30 027, nr 3.

Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
1, tweede zin
Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
2
Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
3
Artikel 2quinquies, vierde lid
Artikel 2quinquies, vijfde lid
artikel 2sexies, eerste lid

Artikel 4.21, eerste lid

Mogelijkheid om overeenkomst
in stand te laten met beroep op
relevante aspecten

Toegelicht in paragraaf 4.2.4 van
de memorie van toelichting bij de
Wira kamerstukken 2009/10,
30 027, nr 3.

Artikel 2sexies, tweede lid, eerste
zin
Artikel 2sexies, tweede lid, tweede
en derde zin
artikel 2septies, eerste lid, aanhef
en onder a

Artikel 4.21, derde lid

Keuze om termijn van 30 dagen
toe te passen

Toegelicht in paragraaf 4.2.1 van
de memorie van toelichting bij de
Wira kamerstukken 2009/10,
30 027, nr 3.

Artikel 2septies, eerste lid, aanhef
en onder b
Artikel 2septies, tweede lid

Artikel 4.15, tweede lid, aanhef
en onder b
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie

Artikel 3bis
Artikel 3ter

Artikel 4.17
Behoeft geen implementatie;
richt zich tot de Europese
Commissie
Behoeft geen implementatie;
richt zich tot de Europese
Commissie
Behoeft geen implementatie
Artikel 4.20, tweede lid

Artikel 8

Artikel 12, eerste lid
Artikel 12, tweede lid

Artikel 4.18, tweede lid
Artikel 4.18, tweede lid
Artikel 4.16, eerste lid
Artikel 4.16, tweede lid
Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en
onder b, jo. artikelen 4.18 tot en
met 4.20

Artikel 4.18 en 4.19, eerste leden
Artikel 4.15, tweede lid, aanhef
en onder a

Termijnen voor het instellen van
beroep wordt aan nationaal recht
gelaten

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 89/665 wijzigt
Artikel 1, eerste lid, eerste en
tweede alinea
Artikel 1, eerste lid, derde alinea

Artikel 1, tweede lid
Artikel 1, derde lid
Artikel 1, vierde lid

Artikel 3.1
inspanningsverplichting voor de
lidstaat die geen implementatie
behoeft
Reeds geïmplementeerd
Reeds geïmplementeerd
Van optie wordt geen gebruik
gemaakt

Artikel 1, vijfde lid, eerste alinea

Van optie wordt geen gebruik
gemaakt

Artikel 1, vijfde lid, tweede alinea

Behoeft geen implementatie,
optionele bepaling ingeval
gekozen wordt voor een systeem
als in de eerste alinea

Mogelijkheid om ondernemer te
verplichten bij de aanbestedende
dienst te melden dat hij
voornemens is beroep in te
stellen
Mogelijkheid om ondernemer te
verplichten beroep in te stellen
bij aanbestedende dienst

Deze optie voegt in het Nederlandse systeem niets toe

Deze optie past bij een
administratief-rechtelijk systeem;
in het civiele systeem is dit niet
goed denkbaar

Met welke middelen wordt
beroep ingesteld

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

135

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 89/665 wijzigt
Artikel 1, vijfde lid, derde alinea

Artikel 2, eerste lid, onder a
Artikel 2, eerste lid, onder b
Artikel 2, eerste lid, onder c
Artikel 2, tweede lid

Behoeft geen implementatie,
optionele bepaling ingeval
gekozen wordt voor een systeem
als in de eerste alinea
Reeds geïmplementeerd in o.m.
art 254 Rv
Reeds geïmplementeerd in
systeem BW en Rv
Reeds geïmplementeerd (o.a.
6:162 BW)
behoeft naar zijn aard geen
implementatie

Artikel 2, derde lid

Artikel 3.75 jo. artikel 2.130

Verschillende onderdelen van de
beroepsprocedure worden aan
verschillende instanties
toegekend
(opschorting alleen bij KG)

Artikel 2, vierde lid

behoeft naar zijn aard geen
implementatie

opschortende werking is beperkt
tot bepaalde gevallen

Artikel 2, vijfde lid, eerste alinea

Artikel 4.18, eerste lid en artikel
4.19, tweede lid
Is reeds geïmplementeerd in
systeem van voorlopige
voorziening
Van optie wordt geen gebruik
gemaakt

Artikel 2, vijfde lid, tweede alinea

Artikel 2, zesde lid

Artikel 2, zevende lid, eerste alinea
Artikel 2, zevende lid, tweede
alinea
Artikel 2, achtste lid

Artikel 2, negende lid

Artikel 2bis, eerste lid
Artikel 2bis, tweede lid, eerste
alinea

Behoeft naar zijn aard geen
implementatie
Van optie wordt geen gebruik
gemaakt
Reeds geïmplementeerd in
systeem BW en Rv doordat
uitvoerbaarheid bij voorraad
gevraagd kan worden.
Van optie wordt geen gebruik
gemaakt
Artikel 3.75 jo. artikel 2.126,
eerste lid
Artikel 3.75 jo. artikel 2.126,
eerste en derde lid

Artikel 2bis, tweede lid, tweede en
derde alinea
Artikel 2bis, tweede lid, vierde
alinea
Artikel 2ter, eerste alinea

Artikel 3.75 jo. artikel 2.127,
eerste en tweede lid
Artikel 3.75 jo. artikel 2.129

Artikel 2ter, tweede alinea

Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en
onder c
Van optie is geen gebruik
gemaakt

Artikel 2quater, eerste zin

Artikel 2quater, tweede zin
Artikel 2quinquies, eerste lid
Artikel 2quinquies, tweede lid

Artikel 3.75 jo. artikel 2.126,
vierde lid

van optie is geen gebruik
gemaakt
Artikel 4.15, eerste lid jo. Artikel
3:51 BW
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie

nietigheid van gunningsbeslissing nodig voor schadevergoeding
Laat effecten van overeenkomst
aan Nationaal recht
Optie om civiele rechter zich
enkel over schadevergoeding uit
te laten

Artikelsgewijze toelichting bij
artikel 7 van de memorie van
toelichting bij de Wira kamerstukken 2009/10, 30 027, nr. 3
Artikelsgewijze toelichting bij art 7
van de memorie van toelichting bij
de Wira kamerstukken 2009/10, 30
027, nr. 3

In artikel 6:162 is onrechtmatigheid
ook zonder nietige beslissing
aantoonbaar. Er is geen noodzaak
dat te beperken

De rechter kan zich ook over de
overeenkomst uitspreken

Beroepsinstanties moeten
bepaalde kwalificaties hebben
wanneer zij geen rechter zijn

Beroepsinstanties zijn rechter,
m.u.v NMa die geen beroepsinstantie is in de zin van de richtlijn

Keuze voor de duur van
opschortende termijn

Toegelicht in o.m. paragraaf 4.1
van de memorie van toelichting bij
de Wira kamerstukken 2009/10, 30
027, nr. 3

Deze mogelijkheid is opgenomen

Artikelsgewijze toelichting bij
artikel 3 van de memorie van
toelichting bij de Wira kamerstukken 2009/10, 30 027, nr. 3

Mogelijkheid om vervaltermijn
voor een kort geding in te stellen

Deze optie beperkt de mogelijkheden van ondernemers om op te
komen tegen een onwelgevallige
beslissing

Laat gevolgen van vernietiging
aan nationale recht, vernietiging
kent in Nederland terugwerkende
kracht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

136

Richtlijn 2007/66, zoals deze de
richtlijn 89/665 wijzigt
Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
1, eerste zin

Artikel 4.18, eerste lid

Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
1, tweede zin
Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
2
Artikel 2quinquies, derde lid, alinea
3
Artikel 2quinquies, vierde lid
Artikel 2quinquies, vijfde lid
artikel 2sexies, eerste lid

Artikel 4.21, eerste lid

Artikel 2sexies, tweede lid, eerste
zin
Artikel 2sexies, tweede lid, tweede
en derde zin
artikel 2septies, eerste lid, aanhef
en onder a

Artikel 4.21, derde lid

Artikel 2septies, eerste lid, aanhef
en onder b
Artikel 2septies, tweede lid

Artikel 4.15, tweede lid, aanhef
en onder b
Behoeft naar zijn aard geen
implementatie

Artikel 3bis
Artikel 3ter

Artikel 4.17
Behoeft geen implementatie;
richt zich tot de Commissie
Behoeft geen implementatie;
richt zich tot de Commissie
Behoeft geen implementatie
Artikel 4.20, tweede lid

Artikel 8
Artikel 12, eerste lid
Artikel 12, tweede lid

Mogelijkheid om overeenkomst
in stand te laten met beroep op
algemeen belang

Toegelicht in paragraaf 4.2.4 van
de memorie van toelichting bij
Wira kamerstukken 2009/10, 30
027, nr. 3

Mogelijkheid om overeenkomst
in stand te laten met beroep op
relevante aspecten

Toegelicht in paragraaf 4.2.4 van
de memorie van toelichting bij de
Wira kamerstukken 2009/10, 30
027, nr. 3

Keuze om termijn van 30 dagen
toe te passen

Toegelicht in paragraaf 4.2.1 van
de memorie van toelichting bij de
Wira kamerstukken 2009/10, 30
027, nr 3

Artikel 4.18, tweede lid
Artikel 4.18, tweede lid
Artikel 4.16, eerste lid
Artikel 4.16, tweede lid
Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en
onder b, jo. artikelen 4.18 tot en
met 4.20

Artikel 4.18 en 4.19, eerste leden
Artikel 4.15, tweede lid, aanhef
en onder a

Termijnen voor het instellen van
beroep wordt aan nationaal recht
gelaten

De minister van Economische Zaken,
M. J. A. van der Hoeven

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3

137