Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2015–2016

34 445

Wijziging van de Wet marktordening
gezondheidszorg en enkele andere wetten in
verband met aanpassingen van de tarief- en
prestatieregulering en het markttoezicht op het
terrein van de gezondheidszorg

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 22 januari 2016 en het nader rapport d.d. 1 april 2016,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Volksgezondheid,
Welzijn en Sport, mede namens de Minister van Economische Zaken en
de Minister voor Wonen en Rijksdienst. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 20 oktober 2015, no. 2015001842, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en
Sport, mede namens de Minister van Economische Zaken en de Minister
voor Wonen en Rijksdienst, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere
wetten in verband met aanpassingen van de tarief- en prestatieregulering
en het markttoezicht op het terrein van de gezondheidszorg, met memorie
van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt ertoe de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa)
duidelijker te positioneren als «robuuste en onafhankelijke toezichthouder». Reguleringstaken worden daartoe belegd bij de Minister van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en het sectorspecifieke
markttoezicht wordt bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
neergelegd. Daarnaast geeft het voorstel een aanzet tot deregulering, met
name door in de tarief- en prestatieregulering van een verbodstelsel over
te gaan tot een gebodstelsel.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan
de Tweede Kamer te zenden, maar acht een dragende motivering voor de
gemaakte keuzes of aanpassing van het voorstel aangewezen.
De Afdeling maakt opmerkingen over de overheveling van taken naar de
Minister van VWS en naar de ACM. Het onderbrengen van de regulerings1

kst-34445-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2016

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

1

functie bij het Ministerie van VWS is enerzijds in lijn met het staatsrechtelijke uitgangspunt dat zelfstandige bestuursorganen in beginsel niet
worden belast met regelgevende bevoegdheden, maar leidt anderzijds tot
de vraag, op welke wijze wordt verzekerd dat de marktregulerende functie
voldoende uit de verf komt. Voorts is niet duidelijk waarom het beleggen
van de markttoezichttaken bij de ACM nopen tot het inperken van de
bevoegdheid van de ACM nu het mogelijk wordt om bij ministeriële
regeling regels te stellen over het vaststellen van aanmerkelijke
marktmacht.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 20 oktober
2015, no. 2015001842, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
22 januari 2016, no. W13.15.0369/III, bied ik U hierbij aan.
1. Marktregulering
Hierna wordt eerst ingegaan op de voorgeschiedenis en de achtergronden
van de positionering van de NZa. Vervolgens wordt ingegaan op het
voorstel om een deel van de marktreguleringstaken over te hevelen van
de NZa naar VWS.
a. Voorgeschiedenis en achtergronden positionering NZa
De introductie in 2006 van het vraaggestuurde stelsel van gereguleerde
marktwerking is ingegeven door onder andere de vergrijzing van de
bevolking, de snelle medisch-technologische ontwikkelingen en de
uitbreiding van het aantal diagnose- en behandelmethoden.2 Deze
ontwikkelingen zorgen op zichzelf reeds voor een opwaartse budgettaire
druk in de zorg. Volgens de regering bood het aanbodgestuurde stelsel
daarnaast onvoldoende keuzemogelijkheden, en worden verschillende
partijen onvoldoende op de eigen verantwoordelijkheid aangesproken.3
Het stelsel van gereguleerde marktwerking diende zowel de betaalbaarheid (macrobudgettaire beheersbaarheid) van de zorg als de kwaliteit
en de goede toegankelijkheid van de zorg in de toekomst te waarborgen.4
De gereguleerde marktwerking diende daarbij te zorgen voor prikkels tot
doelmatig handelen.5
Het op gang brengen en houden van marktwerking in de zorg is van
belang omdat de overgang van aanbodsturing naar vraagsturing een
geleidelijk proces is waarbij verzekeraars en zorgaanbieders veranderen
van uitvoerders van beleid naar marktpartijen (ondernemers). Daarom ook
zijn in de Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg
(Wmg) regels neergelegd die beogen eventueel marktfalen in de zorg
tegen te gaan en concurrentie te bevorderen. De Wmg heeft in het stelsel
ten doel dat:
– marktwerking waar mogelijk op gang wordt gebracht en gehouden;
– de overheid indien nodig tarieven en prestaties kan reguleren;

2

Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, blz. 2–3.
Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, blz. 2. Ook andere dan financiële redenen vormden
destijds derhalve aanleiding voor een omslag: «De overheid lijkt door de manier waarop de
zorg in ons land de afgelopen decennia is ingericht, tot in detail verantwoordelijk te zijn
geworden voor de zorg. Dit heeft geleid tot veel bureaucratie en te weinig verantwoordelijkheden voor burgers, zorgverzekeraars en zorgaanbieders.» (Kamerstukken II 2003/04, 29 763,
nr. 4, blz. 7).
4
Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, blz. 2 en 8.
5
Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, blz. 8.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

2

–

–

zorgaanbieders en zorgverzekeraars patiënten en verzekerden goede
informatie geven opdat verantwoorde keuzes mogelijk zijn met
betrekking tot zorgaanbieder, verzekeraar en polis; en
samenhang wordt bevorderd in de regulering van en het toezicht op
de zorgmarkten.6

Om de beoogde geleidelijke omslag in het stelsel op verantwoorde wijze
te kunnen laten plaatsvinden, is er destijds vanuit een sectorspecifieke,
integrale benadering voor gekozen om, naast de bestaande toezichthouders voor de zorgsector, te voorzien in oprichting van een afzonderlijke toezichthouder: de NZa.7 Vanwege de omslag naar het vraaggestuurde stelsel werd het van groot belang geacht dat de NZa onder meer
zou functioneren als «marktmaker», op afstand van het ministerie:
«De Minister van VWS is zelf te zeer partij in de sturing van de zorg om de
zorgautoriteit als dienstonderdeel van het ministerie te kunnen laten
functioneren zonder afbreuk te doen aan haar gezag, slagvaardigheid en
vooral onafhankelijkheid. Niet de Minister, maar de rechter moet de
besluiten van de zorgautoriteit in individuele zaken toetsen. Juist waar
markten «gemaakt» worden zullen marktpartijen te hoop lopen tegen
besluiten van de zorgautoriteit. Het ligt voor de hand dat belangenorganisaties of individuele marktpartijen, met een beroep op hun belang, langs
politieke weg zullen proberen te bereiken dat de zorgautoriteit een voor
hen gunstig besluit neemt. De ervaring met andere markttoezichthouders
leert dat de druk behoorlijk kan oplopen. Van meet af aan moet duidelijk
zijn dat met de zorgautoriteit niet te sollen valt en dat lobbygedrag tot
mislukken gedoemd is». 8
b. Overheveling marktreguleringstaken van de NZa naar VWS
Uit het evaluatierapport over de Wmg van Andersson Elffers Felix (AEF)
komt naar voren dat de NZa de afgelopen tien jaar nog te weinig in staat
is gesteld en geweest als marktmaker om een eigen, onafhankelijke
positie te verwerven. Als belangrijke oorzaak daarvoor wordt genoemd de
rol die de Wmg toedicht aan het Ministerie van VWS, waardoor de NZa
zich vooral heeft gericht op de beleidsdoelen van het Ministerie van VWS
op korte termijn (vooral budgettaire doelen). Daardoor zijn de doelen van
de Wmg, die meer op de lange termijn zijn gericht (marktontwikkeling en
kwaliteit), enigszins op de achtergrond geraakt. AEF wijst daarbij op de rol
van bestuurlijke akkoorden in het stelsel. De groeiplafonds uit deze
akkoorden worden als leidend beschouwd, wat de facto betekent dat er
budgettering plaatsvindt in een vraaggestuurd stelsel. Ook kunnen door
de nadruk op de budgettering andere doelen van tarief- en prestatieregu-

6

Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 3, blz. 5.
In de memorie van toelichting bij de Wmg werd deze keuze gemotiveerd door erop te wijzen
dat een functioneel toezichthouder altijd een afweging dient te maken tussen de verschillende
sectoren waarover het functionele toezicht zich uitstrekt. Hierdoor bestaat het gevaar dat de
specifieke kenmerken van één bepaalde sector onvoldoende recht worden gedaan. Om het
toezicht effectiever, efficiënter en meer geschikt te maken voor de bijzondere eisen die de
zorgmarkt stelt, is er destijds voor gekozen om de sectorspecifieke kennis en de verschillende
vormen van toezicht zoveel mogelijk in één hand te leggen, Kamerstukken II 2004/05, 30 186,
nr. 3, blz. 12.
8
Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 3, blz. 34.
7

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

3

lering – met name kwaliteit van zorg – in de verdrukking raken.9 In feite, zo
blijkt uit het vorenstaande, is de NZa in de knel komen te zitten.10
Mede naar aanleiding van bovengenoemde evaluatie herijkt het
wetsvoorstel de taakverdeling tussen de NZa en het Ministerie van VWS.
Het wordt niet langer wenselijk geacht dat de reguleringsfunctie door de
NZa wordt vervuld. De combinatie van de reguleringstaak – waarbij
samenwerking met het veld van zorgaanbieders, verzekeraars en
patiënten en verzekerden belangrijk is – en de uitvoerings- en
toezichtstaak zouden de NZa belemmeren om een duidelijke positie en
profiel als onafhankelijke toezichthouder te verwerven.11 Uit de toelichting
bij het wetvoorstel blijkt dat de verwachting is dat wanneer het Ministerie
van VWS de beleidskaders voortaan vaststelt, de NZa voldoende afstand
houdt tot het veld en beter de rol als onafhankelijke toezichthouder kan
waarmaken.12
c. Afweging
De Afdeling merkt op dat in algemene zin geldt dat ook bij zelfstandige
bestuursorganen voldoende mogelijkheden voor het afleggen van
politieke verantwoording dienen te bestaan en voorts dat algemeen
verbindende voorschriften op rijksniveau worden vastgesteld door de
formele wetgever dan wel door een orgaan dat politieke verantwoordelijkheid draagt (de regering of een of meer Ministers). Gezien deze
uitgangspunten past in beginsel grote terughoudendheid bij het
toekennen van regelgevende bevoegdheden aan zelfstandige
bestuursorganen.13De voorgestelde overheveling van marktreguleringstaken naar de Minister van VWS is in lijn met deze staatsrechtelijke
uitgangspunten.14 De overheveling van reguleringstaken naar het
Ministerie van VWS zal de positie van de NZa kunnen verlichten.
Er moet evenwel ook op worden gewezen, dat, zoals uit de hiervoor
beschreven voorgeschiedenis van de Wmg naar voren komt, de positionering van de NZa voortvloeit uit de behoefte aan onafhankelijkheid bij
toezicht dat er op gericht is om marktwerking te bevorderen en te
bewaken (functie van marktmaker). Dit omvat meer dan toezicht in enge
zin; het betreft een breed scala aan activiteiten die samenhangen met het
begeleiden van het proces van liberalisering van markten en het toezien
op het functioneren daarvan (marktregulering). Dit vloeit wat de ACM
betreft voort uit verschillende EU-richtlijnen inzake energie, communicatie
en vervoer. Deze schrijven voor dat teneinde het markttoezicht effectief te

9

De zogenoemde zorgakkoorden vormen er een illustratie van dat reeds nu het te reguleren veld
door het departement wordt geconsulteerd en deels mede beleidsbepalend is. Zorgakkoorden
worden sinds 15 december 2010 met regelmaat gesloten om de uitgavengroei in de zorg te
beperken. De akkoorden zijn gesloten in de sectoren: ziekenhuizen, huisartsen, vrij gevestigde
medisch specialisten en geneeskundige GGZ. De akkoorden worden gesloten tussen zorgaanbieders en het Ministerie van VWS en in bijna alle gevallen is Zorgverzekeraars Nederland
eveneens betrokken bij het akkoord. In de akkoorden wordt, kort gezegd, een bepaald
maximum groeipercentage afgesproken voor de zorguitgaven en het macrobeheersinstrument
ingezet als ultimum remedium. Dergelijke intensieve afstemming en samenwerking met
stakeholders (grote zorgaanbieders en zorgverzekeraars) passen slecht binnen een stelsel van
concurrentie, zie OECD, Fiscal Sustainability of Health Systems. Bridging health and finance
perspectives (2015), blz. 258, en AEF, blz. 50.
10
Dit komt ook naar voren in het rapport van de onderzoekscommissie intern functioneren NZa,
Kamerstukken II 2014/15, 25 268, nr. 87.
11
Toelichting, paragraaf 1.2, onder a.
12
Toelichting, paragraaf 2.1.
13
Zie het advies inzake de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Kamerstukken II
2011/12, 33 186, nr. 4) en aanwijzing 124c van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
14
Zie in dit verband ook het advies over het wetsvoorstel Wet marktordening gezondheidszorg,
Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

4

laten zijn, deze instanties juridisch en functioneel onafhankelijk dienen te
zijn van marktpartijen en van de overheid.15 Voor de zorg en de positionering van de NZa gelden vergelijkbare principes. De NZa en de ACM zijn
voor de zorg de marktmakers. Uit dat oogpunt is het van belang dat die
functie voldoende uit de verf kan komen. In het licht hiervan merkt de
Afdeling het volgende op.
Bij de totstandkoming van de Wmg werd vermeld dat de Minister van
VWS zelf te zeer partij is in de sturing van de zorg om de regulerende
functie op verantwoorde wijze te kunnen vervullen. De knellende positie
waarin de NZa terecht is gekomen heeft te maken met de wijze van
opereren van de Minister van VWS waarbij de nadruk ligt op de budgettaire invalshoek. Anders dan bij de totstandkoming van de Wmg het geval
was, wordt in het voorstel de Minister in feite leidend voor het «maken»
van markten (de marktregulerende functie).
Het toedelen van de marktregulerende functie als onderdeel van de
marktmakersfunctie leidt de Afdeling tot de vraag op welke wijze de voor
het stelsel essentiële marktreguleringsfunctie adequaat is gewaarborgd.
De spanning tussen budgettaire doelstellingen van (macro)betaalbaarheid
en de verdere ontwikkeling van de marktwerking in het stelsel (marktmaker) is hiermee immers niet weggenomen. Deze spanning wordt eerder
groter, met het risico dat de verdere ontwikkeling van het op marktwerking gebaseerde stelsel meer problemen oplevert. Uit het voorstel en
de toelichting wordt niet duidelijk welke waarborgen er zijn of gecreëerd
worden om de beoogde verdere marktontwikkeling te laten plaatsvinden
en hoe wordt voorkomen dat bij de uitoefening van de marktreguleringsfunctie binnen het ministerie de marktmakersfunctie zal moeten wijken
voor budgettaire belangen.
In het licht van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de
overheveling van marktregulerende taken van de NZa naar VWS enerzijds
passend is vanuit staatsrechtelijk oogpunt maar dat dit anderzijds de
vraag oproept of de marktreguleringsfunctie daarmee voldoende is
gewaarborgd. De Afdeling adviseert in de toelichting nader op deze
spanning in te gaan, daarbij in het bijzonder aandacht te besteden aan de
wijze waarop wordt verzekerd dat er voldoende waarborgen zijn voor de
adequate uitoefening van de marktmakersfunctie in de zorg, en zo nodig
het voorstel aan te passen.
1. Marktregulering
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag of met de
overheveling van de regulerende taken van de Nederlandse Zorgautoriteit
(NZa) naar de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) de
marktregulerende functie voldoende is gewaarborgd. De Afdeling

15

Zie artikel 1, derde lid, onder a en b van Richtlijn 2009/140/EG van het Europees parlement en
de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 2002/21/EG inzake gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten,
artikel 35 van Richtlijn 2009/72/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009
betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot
intrekking van Richtlijn 2003/54/EG en artikel 39 van Richtlijn 2009/73/EG van het Europees
parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne
markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG; artikel van Richtlijn 2012/34/EU
van het Europees parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één
Europese spoorwegruimte.
Zie ook het advies inzake de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, Kamerstukken II
2011/12, 33 186, nr. 4 en het advies inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen in verband met het aansluiten van zelfstandige bestuursorganen
op de rijksinfrastructuur en enkele technische aanpassingen, Kamerstukken II 2013/14, 33 912,
nr. 4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

5

adviseert om daarbij in het bijzonder aandacht te besteden aan de wijze
waarop een adequate uitoefening van de marktmakersfunctie is verzekerd.
In dit wetsvoorstel wordt de voor het stelsel essentiële marktreguleringsfunctie gewaarborgd door bij de overheveling van (markt)regulerende
taken van de NZa naar de Minister van VWS een onderscheid te maken
tussen het opstellen van de reguleringskaders en de uitvoering en
besluitvorming in individuele gevallen. Juist waar markten «gemaakt»
worden, vergt de uitvoering in individuele gevallen een autoriteit met
gezag, die onafhankelijk en slagvaardig is. Doordat de NZa de door de
Minister van VWS vastgestelde reguleringskaders in individuele gevallen
uitvoert, wordt geborgd dat niet de Minister, maar de rechter de besluiten
van de NZa in individuele gevallen toetst. Met het voorgestelde artikel 7
wordt vastgelegd dat de Minister van VWS zich onthoudt van instructies
aan de NZa die op een individuele zaak betrekking hebben. Daarnaast
wordt de huidige verplichting van de NZa om in een aantal gevallen, al
dan niet op aanwijzing van de Minister van VWS, (regulerings)beleidsregels vast te stellen, met dit wetsvoorstel geschrapt. Doordat de NZa niet
langer (mede)verantwoordelijk is voor het opstellen van deze beleidskaders kan de NZa een meer onafhankelijke rol van de Minister van VWS
en de zorgsector innemen. Dit is ook passend in de staatsrechtelijke
verhoudingen waarin het vaststellen van algemeen verbindende
voorschriften in beginsel niet tot de taak van een zelfstandig bestuursorgaan behoort. Aldus wordt een duidelijke «knip» aangebracht tussen de
Minister, in samenspel met het parlement, enerzijds en de NZa anderzijds.
In de huidige Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) bepaalt de
wetgever en in het verlengde daarvan de Minister van VWS, in samenspel
met het parlement, de mate van (markt)regulering in de diverse zorgsectoren. Dit gebeurt via aanwijzingen aan de NZa, waarvan de zakelijke
inhoud wordt voorgehangen bij het parlement. Met dit wetsvoorstel
gebeurt dit via ministeriële regelingen, die worden voorgehangen bij het
parlement. Voor zover het gaat om het vrijgeven van tarieven en het
dereguleren van zorgsectoren vindt die afweging plaats aan de hand van
marktanalyses. De ontwikkeling van marktwerking in het stelsel, zoals de
Afdeling opmerkt, is geen doel op zich. In het voorgestelde artikel 50,
vierde lid, van de Wmg, worden expliciet de criteria vastgelegd die
noodzaken tot regulering. Hiermee wordt op wetsniveau beoogd helder
en transparant te maken wanneer regulering noodzakelijk is. Doel is om
kwalitatief goede zorg betaalbaar en toegankelijk te houden. Dit is ook de
reden voor de aandacht van de Minister van VWS voor de (macro)betaalbaarheid van de zorg. Zolang de zorgmarkten nog in ontwikkeling zijn, is
er sprake van een kwetsbare situatie, waarbij de overheid indien nodig
(bij)stuurt via bestuursakkoorden en als last resort via de macrobeheersheffing.
De memorie van toelichting toelichting is op dit punt aangevuld en
aangepast.
2. Markttoezicht
Het voorstel is erop gericht het markttoezicht te versterken nu is geconstateerd dat het (vooral preventieve) markttoezicht door de NZa, alsook het
mededingingstoezicht in de zorg onvoldoende uit de verf zijn gekomen in
de afgelopen jaren.16 Daartoe worden de toezichthoudende taken
betreffende de markt (de zorgspecifieke fusietoets en het instrument van
de aanmerkelijke marktmacht) geconcentreerd bij de ACM in de
verwachting dat dit leidt tot een versterking van het markttoezicht.

16

Toelichting, paragraaf 1.2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

6

In dit verband vervalt tevens in artikel 48 Wmg de regel dat aanmerkelijke
marktmacht wordt vastgesteld volgens de beginselen van het algemeen
mededingingsrecht. Volgens de toelichting gebeurt dit om te bewerkstelligen dat de ACM het begrip aanmerkelijke marktmacht meer zorgspecifiek kan invullen. Deze ruimte wordt tegelijkertijd ingeperkt, omdat in
artikel 48, vierde lid, Wmg wordt voorgesteld dat bij ministeriële regeling
nadere regels kunnen worden gesteld over het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht en de daarbij door de ACM te hanteren methoden. Niet
duidelijk is evenwel waarom het nodig is de bevoegdheid van de ACM op
dit punt in te perken. Zoals de toelichting vermeldt17, ligt het instrument
van aanmerkelijke marktmacht in het verlengde van het verbod op
misbruik van een machtspositie.18 Gelet op de kennis en ervaring die de
ACM nu al heeft met het instrument aanmerkelijke marktmacht en de
bevoegdheden die de ACM op grond van andere wetgeving met het oog
daarop reeds heeft, ziet de Afdeling niet in waarom de ACM met dit
instrument zonder nadere regeling niet uit de voeten zou kunnen. Daarbij
wijst de Afdeling er op dat de ACM dit instrument bijvoorbeeld ook heeft
op grond van de post- en telecommunicatiewetgeving,19 waar geen
nadere regels door een Minister kunnen worden gesteld.
De toelichting (paragraaf 4.3.1) vermeldt dat regeling bij ministeriële
regeling de kenbaarheid en voorzienbaarheid vergroot van de inzet van
het aanmerkelijke marktmacht-instrument. Dit argument overtuigt niet,
gelet op de praktijk bij de ACM om in dit opzicht beleidsregels vast te
stellen en te publiceren.
De Afdeling adviseert het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 48
Wmg te schrappen.
2. Marktoezicht
De Afdeling adviseert om het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 48
van de Wmg te schrappen. Dit advies wordt gevolgd. Zoals de Afdeling
opmerkt, beoogt het wetsvoorstel meer ruimte te creëren voor de
Autoriteit Consument en Markt (ACM) om aanmerkelijke marktmacht aan
te tonen. Dit heeft concreet tot doel om specifiek voor de zorg ontwikkelde
methoden zoals de «Logit Competition Index» en «Willingness to Pay» toe
te kunnen passen. Het voorgestelde artikel 48, vierde lid, beoogt de
kenbaarheid en voorzienbaarheid van het instrumentarium te bevorderen.
De Afdeling merkt terecht op dat de ACM al ervaring heeft met het
vaststellen van aanmerkelijke marktmacht op grond van de post- en
telecommunicatiewetgeving, waar geen nadere regels door een Minister
kunnen worden gesteld. De Afdeling meent dat nadere regels van de
Minister van VWS voor het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht de
ACM onnodig in haar beleidsvrijheid beperken. Ook de ACM merkte in
haar uitvoeringstoets op dat zij een ministeriële regeling niet noodzakelijk
acht om de desbetreffende methoden toe te kunnen passen. Enkele
voorbeelden in de memorie van toelichting zouden naar haar oordeel
afdoende zijn. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn
conform het advies van de Afdeling aangepast.

17

Toelichting, paragraaf 4.2.
Artikel 24 van de Mededingingswet.
19
Zie artikel 13a van de Postwet 2009 en artikel 6a.1 van de Telecommunicatiewet.
18

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

7

3. Overige opmerkingen
a. Verhouding artikel 2, derde en vierde lid, Wmg en artikel 56b Wmg
– Artikel 56b, eerste lid, Wmg bepaalt dat de NZa een beschikbaarheidsbijdrage kan verstrekken.
In artikel 56b, tweede lid, Wmg is geregeld voor welke vormen van zorg
een beschikbaarheidsbijdrage kan worden verstrekt; daarbij wordt een
aantal materiële criteria gegeven. Artikel 2, derde en vierde lid, Wmg
bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur de vormen van zorg
worden aangewezen waarvoor een beschikbaarheidsbijdrage kan worden
vastgesteld. Niet duidelijk is hoe beide regelingen zich tot elkaar
verhouden. Het verdient aanbeveling in artikel 56b, tweede lid, Wmg na
«uitsluitend» in te voegen «bij algemene maatregel van bestuur aan te
wijzen» en de delegatiegrondslag in artikel 2, derde en vierde lid, Wmg te
schrappen.
– Artikel 56b, eerste lid, Wmg regelt voorts dat bij ministeriële regeling
voor het verlenen van cruciale zorg instanties kunnen worden aangewezen. Artikel 2, derde en vierde lid, Wmg lijkt ervan uit te gaan dat bij
algemene maatregel van bestuur wordt geregeld dat Onze Minister
instanties als bedoeld in artikel 56b Wmg kan aanwijzen. Die bevoegdheid
is echter al in artikel 56b, eerste lid, Wmg geregeld. De voorschriften
dienaangaande in artikel 2, derde lid, Wmg kunnen daarom worden
geschrapt.
– Uit de toelichting (in het algemeen deel) op de in artikel 56b Wmg
geregelde beschikbaarheidsbijdragen, blijkt voorts niet duidelijk dat die
bijdragen, voor zover het compensatie voor diensten van algemeen
economisch belang betreft, dienen te voldoen aan de eisen van het Besluit
2012/21/EU.20 Zo roepen de bewoordingen in de toelichting dat in plaats
van kostenonderzoeken door de NZa naar de beschikbaarheidsbijdragen
voortaan «voldoende aannemelijk» dient te zijn dat geen over- of
ondercompensatie plaatsvindt21 de vraag op of in de praktijk voldoende
rekening gehouden zal worden met de eisen uit genoemd besluit ten
aanzien van controles om overcompensatie te voorkomen (artikel 6).
De Afdeling adviseert de artikelen 2, derde en vierde lid, en 56b Wmg met
inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
b. Macrobeheersheffing
In het nieuwe artikel 56c Wmg wordt de macrobeheersheffing geregeld.
In het vierde lid wordt voorgesteld dat bij ministeriële regeling een of
meer categorieën van zorgaanbieders wordt aangewezen waarvoor de
betrokken macrobeheersheffing geldt. Uit de toelichting22 lijkt te moeten
worden afgeleid dat het de bedoeling is dat de macrobeheersheffing
gelijkelijk wordt opgelegd aan alle zorgaanbieders die de desbetreffende
zorg verlenen waarvoor een macrobeheersheffing is ingesteld, en dat het
– in lijn met de huidige praktijk – niet de bedoeling is, dat binnen die
groep kan worden gedifferentieerd. De voorgestelde wettekst sluit dit
echter niet uit. De Afdeling adviseert dit in de wettekst te verduidelijken.
20

Besluit van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106,
lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm
van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van
diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen, PbEU 2012, L 7, blz. 3.
21
Toelichting, paragraaf 3.2, onder beschikbaarheidsbijdrage.
22
Toelichting, paragraaf 7.1 en artikelsgewijze toelichting.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

8

3. Overige opmerkingen
a. Verhouding artikel 2, derde en vierde lid, Wmg en artikel 56b Wmg
De Afdeling merkt op dat het niet duidelijk is hoe de regeling van artikel 2,
derde en vierde lid en van artikel 56b, tweede lid, van de Wmg, zich tot
elkaar verhouden. Het verdient volgens de Afdeling aanbeveling om de
aanwijzing van de vormen van zorg bij algemene maatregel van bestuur
in artikel 56b, tweede lid, van de Wmg op te nemen.
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 2,
derde lid onderdeel a en vierde lid, onderdeel a, van de Wmg, worden de
vormen van cruciale zorg en de voorzieningen, werkzaamheden of
functies gericht op het leveren van zorg aangewezen waarvoor de NZa
een beschikbaarheidbijdrage kan toekennen. Cruciale zorg, een
voorziening, werkzaamheid of functie moet voor toekenning van de
beschikbaarheidbijdrage behoren tot een aangewezen categorie en
voldoen aan de vereisten van artikel 56b, tweede lid, van de Wmg. De
voorwaarden van artikel 56b, eerste lid, voor toekenning van de beschikbaarheidbijdrage zijn opgenomen in het huidige artikel 56a, eerste lid, van
de Wmg.
De Afdeling merkt terecht op dat de bevoegdheid tot aanwijzing van
instanties als bedoeld in artikel 56b, eerste lid, van de Wmg zowel in dat
lid als in artikel 2, derde lid, onderdeel b, van de Wmg is geregeld.
Het eerste lid van het voorgestelde artikel 56b van de Wmg maakt het
mogelijk voor de NZa om ook aan een instantie die geen zorgaanbieder is,
een beschikbaarheidbijdrage toe te kennen. De huidige regeling om een
dergelijke instantie voor de beschikbaarheidbijdrage als zorgaanbieder
aan te merken, kan hiermee vervallen. Een voorbeeld van een dergelijke
instantie is de Stichting Beroepsopleiding Huisartsen (SBOH). Artikel 2,
derde lid, onderdeel b, betreft de bevoegdheid om zorgaanbieders en
instanties anders dan zorgaanbieders, te belasten met een dienst van
algemeen economisch belang respectievelijk met een niet economische
dienst van algemeen belang. De verwijzing in artikel 2, derde lid,
onderdeel b, van de Wmg, naar artikel 56b, eerste lid, van die wet, moet
vervallen. Dit voorkomt een dubbele regeling van dezelfde bevoegdheid.
De Afdeling wijst terecht op het feit dat bij een compensatie voor een
dienst van algemeen economisch belang dient te worden voldaan aan de
eisen van het door haar genoemde besluit van de Europese Commissie.
Op basis van dat besluit dienen controles plaats te vinden om overcompensatie te voorkomen. De kostenonderzoeken hebben bij sommige
beschikbaarheidbijdragen weinig toegevoegde waarde omdat de
uitvoering ervan tijdrovend is en de uitkomsten in die gevallen geen
actueel en accuraat beeld van de bekostiging geven. In de praktijk wordt
daarom in overleg met betrokkenen gewerkt met normbedragen waarbij
het aannemelijk is dat er geen ondercompensatie en vaststaat dat er geen
overcompensatie plaatsvindt. Het door de Afdeling genoemde besluit van
de Europese Commissie vergt voor wat betreft de controle op het
voorkomen van overcompensatie meer dan aannemelijk maken. Het
algemeen deel van de memorie van toelichting is overeenkomstig het
bovenstaande aangepast.
b. Macrobeheersheffing
In het voorgestelde nieuwe artikel 56c is de macrobeheersheffing
opgenomen. Deze vervangt de huidige regeling van het macrobeheersinstrument zoals dat in de huidige Wmg in een samenstel van artikelen is
opgenomen. Materieel wijzigt er niets aan het instrument. Naast een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

9

generieke toepassing van het macrobeheersinstrument, is onder de
huidige Wmg ook een gedifferentieerde toepassing van het macrobeheersinstrument, met het oog op de kostenontwikkeling in de zorg, de
betaalbaarheid, mogelijk. Het stimuleren van contracten en daarmee ook
het stimuleren van kwaliteit als voorgesteld in de brief «Kwaliteit loont» is
niet in de huidige Wmg als doel van de inzet van het macrobeheersinstrument opgenomen. Het voorgestelde nieuwe artikel 56c van de Wmg,
maakt dat ook niet mogelijk. De memorie van toelichting is hierop
verduidelijkt.
4. Redactionele kanttekeningen
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
4. Redactionele kanttekeningen
De eerste tot en met vierde en de zesde redactionele opmerkingen van de
Afdeling zijn overgenomen. De vijfde redactionele opmerking is niet
overgenomen. De NZa beschikt reeds over de terugvorderingsbevoegdheid op grond van de artikelen 4:57, eerste lid, en 4:95, vierde lid,
van de Algemene wet bestuursrecht. Het negende lid van het voorgestelde artikel 56b verplicht de NZa om de teruggevorderde onverschuldigd
betaalde voorschotten en beschikbaarheidbijdragen aan het Zorginstituut
Nederland af te dragen.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een drietal wijzigingen aan te
brengen in de voorgestelde artikelen 49a, 49c en 55 van de Wmg.
Voor de reikwijdte van zorgspecifieke fusietoets wordt omwille van het
primaat van de formele wetgever voorgesteld de eerste omzetdrempel
niet op het niveau van een ministeriële regeling maar in artikel 49a, eerste
lid, onderdeel a, van de Wmg neer te leggen (vgl. artikel 29 van de
Mededingingswet).
Ten tweede is in artikel 49a, derde lid, en 49c, eerste lid, vastgelegd dat
«degenen die het voornemen hebben de concentratie tot stand te
brengen» de vereiste melding voor de zorgspecifieke fusietoets kan doen.
In het geval van verkrijging van zeggenschap is het namelijk niet altijd
vanzelfsprekend dat een onderneming het voornemen heeft de concentratie tot stand te brengen.
Het voorgestelde artikel 55 voorziet nu in de mogelijkheid voor de NZa om
in een aantal gevallen slechts op aanvraag van een zorgaanbieder of een
ziektekostenverzekeraar een voorlopig sluitbedrag vast te stellen. De
mogelijkheid voorkomt beschikkingen waaraan noch vanuit oogpunt van
kostenbeheersing noch aan de kant van een betrokken zorgaanbieder of
ziektekostenverzekeraar behoefte bestaat.
Er is ten slotte van de gelegenheid gebruik gemaakt om in het voorstel
van wet een aantal correcties van louter technische aard aan te brengen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

10

Ik moge U, mede namens mijn ambtgenoten van Economische Zaken en
voor Wonen en Rijksdienst, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde
voorstel van wet en de hierbij gevoegde gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
E.I. Schippers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

11

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W13.15.0369/III
− In artikel I, onderdeel A, in artikel 1, onder experiment, «zevende lid»
vervangen door: achtste lid.
− In artikel I, onderdeel I, «inzake» vervangen door: inzage.
− In artikel I, onderdeel Y, in artikel 49d, eerste lid, onderdeel d, na
«betrokken zorgaanbieder;» invoegen: of.
− In artikel I, onderdeel FF, in artikel 55, voorkomen dat er een tweetal
achtste leden wordt gehanteerd. In het tweede achtste lid dat nu wordt
gebruikt «zesde lid» vervangen door: zevende lid.
− Uit artikel I, onderdeel II, in artikel 56b, negende lid, kan worden
afgeleid dat de zorgautoriteit onverschuldigd betaalde voorschotten
kan terugvorderen. Het verdient aanbeveling deze bevoegdheid
expliciet te verlenen, bijvoorbeeld door opname in artikel 56b, zevende
lid.
− In artikel I, onderdeel II, in artikel 56c, negende lid, «een of meer»,
alsmede «, niet zijnde regels omtrent de afweging van belangen, de
vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het
gebruik door haar van een bevoegdheid,« schrappen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 445, nr. 4

12