Common Frame of Reference European Contract Law:
rechtsgrondslagen voor en eventuele consequenties van
communautair optreden

ICER rapport

oktober 2008

2

Inhoudsopgave

1.

Achtergronden adviesaanvraag

2.

Common Frame of Reference European Contract La w: beknopte achtergrondschets

3.

Rechtsgrondslagen: toetsingskader

4.

Mogelijke rechtsgrondslagen: appreciatie
4.a.

Artikel 65 EG-Verdrag

4.b.

De artikelen 94 en 95 EG-Verdrag

4.c.

Artikel 308 EG-Verdrag

5.

Communautair optreden via soft-law- instrumenten: ipr-aspecten

6.

Overige kanttekeningen

7.

Resumé en aanbevelingen

Bijlagen

1.

Tekst relevante artikelen uit het EG-Verdrag

2.

Adviesaanvraag Ministerie van Justitie

3

1.

Achtergronden adviesaanvraag

De Europese Commissie wil een coherenter Europees contractenrecht tot stand brengen. Als
middel daartoe zou een gemeenschappelijk referentiekader (‘common frame of reference’;
hierna: CFR) moeten dienen met beginselen, definities en model regels van Europees
contractenrecht. Een groep wetenschappers uit verschillende lidstaten heeft in december 2007
een eerste concept van een ontwerp van een gemeenschappelijk referentiekader aan de
Commissie aangeboden, onder de titel ‘Principles, Definitions and Model Laws, draft
Common Frame of Reference, Interim Outline Edition’. 1 Eind 2008 zullen de wetenschappers
hun definitieve resultaten aan de Commissie aanbieden. Het concept wetenschappelijk
ontwerp is zeer omvangrijk en omvat niet alleen bepalingen van contractenrecht maar ook
bepalingen van onrechtmatige daadsrecht en delen van het goederenrecht.
De EG- instellingen zullen het wetenschappelijke ontwerp mogelijk geheel of
gedeeltelijk een formele status willen geven, hetzij als soft- law- instrument (mededeling,
resolutie, aanbeveling of interinstitutioneel akkoord), hetzij als richtlijn of verordening.
Onduidelijk is nog welke functie een gemeenschappelijk referentiekader zal hebben. Evenmin
is duidelijk wat de inhoud en het toepassingsgebied zal zijn. Eventuele nadere Commissieinitiatieven worden begin 2009 verwacht.
Nederland moet, vanwege het belang, de omvang en de complexiteit van het project,
tijdig zijn positie bepalen ten aanzien van een gemeenschappelijk referentiekader. Daartoe
heeft het Ministerie van Justitie in april 2008 advisering door de ICER gevraagd over de
volgende twee deelvragen (bijlage 1):

a.

op basis van welke rechtsgrondslag(en) zou de EU ertoe kunnen overgaan het

gemeenschappelijk referentiekader (of delen daarvan) de vorm van een richtlijn of
verordening te geven;
b.

wat zijn de consequenties als het gemeenschappelijk referentiekader (ten dele) wordt

geïncorporeerd in een soft-law- instrument (resolutie, aanbeveling o.i.d.)?

Hierbij is opgemerkt dat de beantwoording van deze vragen mede samenhangt met de vorm
waarin de Commissie een eventueel gemeenschappelijk referentiekader zou kunnen gieten.
De meest gerede opties zijn: a. een bindend Europees Burgerlijk Wetboek; b. een optioneel
1

Uitgeverij Sellier, ISBN 978-3-86653-059-1

4

instrument waarvoor partijen kunnen kiezen; c. een vrijwillig referentiekader voor de
Europese wetgever. In dit ICER-advies ligt de focus primair op de vraag welke
rechtsgrondslagen uit het EG-Verdrag de grondslag zouden kunnen vormen voor een de
burgers bindend EG-optreden, opdat daarvan de beleidsimpact voor Nederland het grootst zou
zijn.
Bij haar beraadslagingen hierover heeft de ICER-werkgroep (vgl. voor de
samenstelling bijlage 2) het rapport van prof. Hesselink betrokken, getiteld ‘The legal basis
for an optional instrument on European contract law’ (2007). De werkgroep is twee maal
bijeengekomen, t.w. op 20 mei en op 3 juni 2008. Achtereenvolgens zullen aan de orde
komen: a) Common Frame of Reference: een beknopte achtergrondschets, b) het
toetsingskader voor het gebruik van rechtsgrondslagen, c) een inhoudelijke waardering van de
mogelijke rechtsgrondslagen en d) de juridische effecten van een eventueel communautair
optreden via soft- law-instrumenten. Een paragraaf met een beknopt resumé en enkele
aanbevelingen rondt dit rapport af.

2.

Common Frame of Reference: beknopte achtergrondschets

De Europese Commissie wil een coherenter Europees contractenrecht tot stand brengen. Als
middel daartoe zou een gemeenschappelijk referentiekader moeten dienen met beginselen,
definities en modelregels van Europees contractenrecht.
Een groep wetenschappers uit verschillende lidstaten heeft in december 2007 een
eerste concept van een ontwerp van een gemeenschappelijk referentiekader aan de Commissie
aangeboden. Eind 2008 zullen de wetenschappers hun definitieve resultaten aan de
Commissie aanbieden. Het concept wetenschappelijk ontwerp is zeer omvangrijk en omvat
niet alleen bepalingen van contractenrecht maar ook bepalingen van onrechtmatige daadsrecht
en delen van het goederenrecht.
De Commissie zal naar alle waarschijnlijkheid delen uit het wetenschappelijke
ontwerp willen omzetten in een soft- law- instrument, een gereedschapskist met een lijst van
definities, beginselen en modelregels voor de EG-wetgever. Zeker is dit echter nog niet.
In april 2008 heeft de JBZ-Raad een voorlopig standpunt ingenomen ten aanzien van
vier aspecten (doel, inhoud, toepassingsgebied en bindend effect) van een eventueel
gemeenschappelijk referentiekader. De Raad beschouwt als het doel van een eventueel
gemeenschappelijk referentiekader het vormen van een van de mogelijke instrumenten voor
de Europese wetgever om betere wetgeving te maken. De inhoud van een eventueel
5

gemeenschappelijk referentiekader kan volgens de Raad bestaan uit een reeks definities,
algemene beginselen en modelvoorschriften op het gebied van het contractenrecht. Op de
precieze inhoud daarvan wordt nog niet vooruitgelopen. De contouren van het begrip
‘contractenrecht’ zijn evenmin al duidelijk. De Raad is van oordeel dat het toepassingsgebied
van een eventueel gemeenschappelijk referentiekader zowel het algemene contractenrecht als
het consumentenovereenkomstenrecht zou moeten omvatten. Ten slotte is de Raad van
oordeel dat een eventueel gemeenschappelijk referentiekader geen bindend karakter zou
moeten krijgen maar een vrijwillige inspiratiebron in het Europese wetgevingsproces zou
moeten zijn. 2
Nauw

verbonden

met

de

ontwikkelingen

rondom

het

gemeenschappelijk

referentiekader is de kaderrichtlijn consumentenrecht (herziening consumentenacquis)
waarvoor in november 2008 een voorstel van de Europese Commissie wordt verwacht. 3 Voor
de Europese Commissie is de kaderrichtlijn consumentenrecht leidend in de verhouding tot
het gemeenschappelijk referentiekader.

3.

Rechtsgrondslagen: toetsingskader

Elk communautair besluit behoeft een rechtsgrondslag. 4 De noodzaak daartoe volgt uit artikel
5 eerste alinea, EG: "De Gemeenschap handelt binnen de grenzen van de haar door dit
Verdrag verleende bevoegdheden en toegewezen doelstellingen". Het gaat daarbij primair om
besluiten als bedoeld in artikel 249 EG: verordeningen, richtlijnen, beschikkingen,
aanbevelingen en adviezen. Daarnaast kan het gaan om een interinstitutioneel akkoord, waarin
de betrokken instellingen onderling afspreken een bevoegdheid op een bepaalde manier uit te
oefenen. Een interinstitutioneel akkoord kan volgens het Hof van Justitie bindend zijn voor
partijen die het akkoord hebben gesloten (C-25/94). 5 De meeste interinstitutionele akkoorden
hebben geen specifieke rechtsgrondslag. Vaak wordt geen rechtsgrondslag genoemd of wordt
volstaan met “Gelet op het EG-Verdrag”. De praktijk is dat de besluitvorming over
interinstitutionele akkoorden met consensus geschiedt. Wanneer van besluitvorming bij

2
3

De Raadsconclusies zijn te vinden op: http://register.consilium.europa.eu/pdf/nl/08/st08/st08286.nl08.pdf
Het

Groenboek

is

te

vinden

op:

http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/green-

paper_cons_acquis_nl.pdf
4

Vgl. daarover uitv. de door de ICER opgestelde ‘Handleiding rechtsgrondslag van EU-besluiten (2007).

5

HvJ 19 maart 1996, zaak C-25/94 (Commissie/Raad).

6

consensus wordt afgeweken, hangt de stemmingsprocedure af van de aard van het
interinstitutionele akkoord. 6
Ook besluiten die geen rechtsgevolgen voor derden beogen – zgn. soft- law- instrumenten behoeven doorgaans een rechtsgrondslag. Het gaat dan bijvoorbeeld om aanbevelingen. De
rechtsgrondslag hiervoor is de rechtsgrondslag die zou gelden voor besluiten op het
desbetreffende beleidsterrein die wel rechtsgevolgen hebben. 7
De rechtsgrondslag bepaalt de bevoegdheid van de Gemeenschap om op het
betreffende terrein een besluit te nemen, de voorwaarden waaronder en de middelen waarmee
deze bevoegdheid uitgeoefend kan worden alsmede de procedure van besluitvorming,
waaronder m.n. de betrokkenheid van het Europese Parlement en de stemverhoudingen
binnen de Raad van Ministers. Pas als een rechtsgrondslag gegeven is, komt de
subsidiariteitsvraag aan de orde, d.w.z. de vraag of c.q. in hoeverre een optreden van de
Gemeenschap aangewezen is omdat de doelstellingen van het overwogen optreden niet
voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en of het optreden van de
Gemeenschap niet verder gaat dan wat nodig is om de in de art. 2 en 3 EG genoemde
doelstellingen van het EG-Verdrag te verwezenlijken (art. 5, tweede en derde alinea, EG). In
ieder voorgesteld wetgevingsbesluit van de EG moet gemotiveerd worden aangegeven dat aan
het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel is voldaan. De Gemeenschap treedt slechts
wetgevend op voorzover nodig en geeft, als dit anderszins op hetzelfde neerkomt, de voorkeur
aan richtlijnen boven verordeningen en aan kaderrichtlijnen boven gedetailleerde
maatregelen. 8
Aan de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie over het gebruik van
rechtsgrondslagen kunnen de volgende ijkpunten worden ontleend:

6

Over besluitvorming bij Raadsconclusies heeft de ICER al geadviseerd. Zie het ICER-advies ‘Besluitvorming

over Raadsconclusies van juni 2008’ en de daar bijgevoegde samenvatting van het advies van de juridische
dienst van de Raad (12130/04).
7

Een uitzondering vormt het Interinstitutioneel akkoord "Beter wetgeven" (PB 2003, C 321, blz. 1) van het

Europees Parlement, de Raad en de Commissie, dat werd gebaseerd op artikel 5 EG en op het Protocol
betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel, alsmede op het EU -Verdrag.
8

Punten 4 en 6 van het Protocol betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel.

7

•

volgens vaste rechtspraak moet de keuze van de rechtsgrondslag van een

Gemeenschapshandeling berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing
vatbaar zijn; daartoe behoren met name het doel en de inhoud van de handeling; 9
•

als een EG- maatregel een tweeledig doel heeft of er sprake is van twee componenten,

waarvan er een kan worden gezien als hoofddoel of overwegende component, terwijl het
andere doel of de andere component slechts ondergeschikt is, moet deze op één
rechtsgrondslag worden gebaseerd, namelijk die welke vereist is gelet op het hoofddoel of de
overwegende component 10 ;
•

betreft het een communautair besluit dat tegelijkertijd meerdere doelstellingen of

componenten heeft, zonder dat de ene ondergeschikt is aan de andere, heeft het Hof
geoordeeld dat wanneer aldus verschillende rechtsgrondslagen van het EG-Verdrag
toepasselijk zijn, het EG-besluit bij wijze van uitzondering op de verschillende desbetreffende
rechtsgrondslagen moet worden gebaseerd 11 ;
•

De rechtsgrondslag van een EG-besluit moet op basis van het doel en de inhoud van

de handeling zelf worden gekozen en niet aan de hand van de rechtsgrondslag die is gebruikt
om andere handelingen van de EG met, in voorkomend geval, soortgelijke kenmerken vast te
stellen. 12

Tegen deze achtergrond zal de ICER-werkgroep kort ingaan op de belangrijkste
rechtsgrondslagen die in casu aan de orde zijn, t.w. de artikelen 65, 94/95 en 308 EG-Verdrag.
Daarbij zij aangetekend dat deze beschouwingen, bij gebreke aan enig concreet
Commissievoorstel, uit de aard der zaak een abstract karakter dragen. Verder zij opgemerkt
dat de ervaring leert dat de appreciatie van de (in)correctheid van een bepaalde
rechtsgrondslag in de Brusselse onderhandelingspraktijk vaak nauw verweven is met de vraag
hoe tegen de inhoud van een bepaald Commissievoorstel wordt aangekeken. Ten slotte valt op
dat het Hof van Justitie ertoe neigt het gebruik van rechtsgrondslagen door de communautaire

9

O.a. arrest van 11 juni 1991, Commissie/Raad (Titaandioxide), C-300/89, Jur. blz. I-2867, ro. 10 en het arrest

van 23 oktober 2007, zaak C-440/05, Commissie/Raad, n.n.g., ro. 61.
10

Zo o.a. de arresten van 11 september 2003, Commissie/Raad, C-211/01, Jur. blz. I-8913, ro. 39; 29 april 2004,

Commissie/Raad, C-338/01, Jur. blz. I-4829, ro. 55, en 10 januari 2006, Commissie/Raad, C-94/03, Jur. blz. I-1,
ro. 35.
11

Zo de al genoemde arresten van 11 september 2003, Commissie/Raad, ro. 40, en 10 januari 2006,

Commissie/Raad, ro. 36.
12

Arrest van 10 januari 2006, Commissie/Raad, op. cit., ro. 50.

8

wetgever enigszins marginaal te toetsen. Het aantal gevallen waarin een EG-besluit door het
Hof van Justitie is vernietigd vanwege het gebruik van een onjuiste rechtsgrondslag is daarom
beperkt. 13 Ten overvloede zij opgemerkt dat de ICER-werkgroep zich heeft onthouden van
een waardeoordeel over de verschillende besluitvormingsvarianten.

4.

Mogelijke rechtsgrondslagen: appreciatie

4.a.

Artikel 65 EG-Verdrag

Artikel 65 EG maakt onderdeel uit van Titel IV van het EG-Verdrag met als opschrift ‘Visa,
asiel, immigratie en andere beleidsterreinen die verband houden met het vrije verkeer van
personen’. Besluitvorming geschiedt normaal gesproken via de co-decisieprocedure van art.
251 EG-Verdrag (art. 67 lid 5 EG-Verdrag), met dien verstande dat het Verenigd Koninkrijk,
Ierland en Denemarken een status aparte hebben (art. 69 EG-Verdrag). 14 Artikel 65 EGVerdrag spreekt weliswaar in ruime zin over “maatregelen”, maar beperkt deze welbewust tot
“samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen” en dan alleen nog
“voorzover nodig voor de goede werking van de interne markt”. Als taakgebieden noemt art.
65 EG-Verdrag de betekening en kennisgeving van (buiten)gerechtelijke stukken,
samenwerking bij de vergaring van bewijsmiddelen, de erkenning en tenuitvoerlegging van
beslissingen

in

burgerlijke

en

handelszaken,

de

bevordering

van

de

onderlinge

verenigbaarheid van regels voor collisie en jurisdictiegeschillen alsmede de afschaffing van
hinderpalen voor de goede werking van burgerrechtelijke procedures.
De huidige wetgevingspraktijk die is of naar verwachting wordt uitgevaardigd op basis
van artikel 65 EG-Verdrag ziet vooral instrumenten op het terrein van het internationaal
privaatrecht (Brussel I en II, Rome I en II), maar niet of nauwelijks op het materiële
privaatrecht. Om deze redenen acht de ICER-werkgroep het, bij de huidige stand van zaken,
hoogst onwaarschijnlijk dat artikel 65 EG-Verdrag een correcte rechtsgrondslag zou kunnen
13

Zie: HvJ 25 februari 1999, C-164/97 en C-165/97 waarbij EG-Verordening nr. 307/97 en EG-Verordening nr.

308/97 inzake de bescherming van de bossen tegen luchtverontreiniging en brand, nietig werden verklaard
alsmede HvJ 23 oktober 2007, C-440/05, waarbij Kaderbesluit nr. 2005/667/jbz van de Raad van 12 juli 2005 tot
versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van verontreiniging vanaf schepen, nietig is
verklaard.
14

Vgl. art. 3 van het Protocol nr. 4 over de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland (Pb. 2006, C 321/198)

resp. art. 7 van het Protocol nr. 5 betreffende de positie van Denemarken (Pb. 2006, C 321/201).

9

vormen voor communautair optreden met betrekking tot (delen) van het materiële
privaatrecht. 15

4.b.

De artikelen 94 en 95 EG-Verdrag

Artikel 94 EG-verdrag geeft de Raad van Ministers de bevoegdheid om, op voorstel van de
Commissie en na een eenvoudige raadpleging van het Europese Parlement en het EcoSoC,
met unanimiteit richt lijnen (en geen andere instrumenten) vast te stellen ter harmonisatie van
uiteenlopende nationale bepalingen die “rechtstreeks” van invloed zijn op de instelling of
werking van de gemeenschappelijke markt. Er geldt daarom een drievoudige clausulering:
besluitvorming bij unanimiteit, het instrumentarium is uitsluitend beperkt tot richtlijnen en er
moet sprake zijn van een rechtstreekse interferentie met de gemeenschappelijke markt.
Voorzover kan worden aangetoond dat dit laatste inderdaad het geval is – en
bovendien voldaan is aan de vereisten van subsidiariteit en evenredigheid – acht de ICERwerkgroep het op zich denkbaar dat art. 94 EG-Verdrag kan worden gebruikt om specifieke
onderdelen van het CFR te harmoniseren. Daarentegen kan art. 94 EG-Verdrag moeilijk
worden beschouwd als grondslag voor harmonisatie van alle door het CFR bestreken terreinen
van het privaatrecht, terwijl het evenmin een basis kan bieden voor optreden via uitvaardiging
van verordeningen of soft- law- instrumenten.
Anders ligt dat bij art. 95 EG-Verdrag, dat in de communautaire wetgevingspraktijk
art. 94 EG-Verdrag als rechtsgrondslag voor ‘interne- markt- maatregelen’ in belangrijke mate
heeft verdrongen. Vooropgesteld zij dat art. 95 EG-verdrag slechts als rechtsgrondslag in
beeld komt bij gebreke aan een specifieke rechtsgrondslag in het EG-Verdrag. 16
Besluitvorming geschiedt via de co-decisieprocedure en na raadpleging van het EcoSoC. Het
volstaat dat harmoniserend wordt opgetreden inzake nationale voorschriften “die de instelling
en de werking van de interne markt betreffen” (i.t.t. art. 94 EG ontbreekt de clausulering
“rechtstreeks”) en het communautaire optreden is – anders dan bij art. 94 EG – niet beperkt
tot de uitvaardiging van richtlijnen, maar kan zich uitstrekken tot de aanvaarding van
“maatregelen” in algemene zin. Van belang is voorts dat de Commissie bij het doen van
voorstellen onder meer moet uitgaan van een hoog niveau van consumentenbescherming,

15

Zo ook prof. Hesselink, op. cit., p. 41.

16

Vg l. de woorden “tenzij in dit Verdrag anders is bepaald”. Vgl. zaak C-533/03, Commissie/Raad, Jur. 2006, I-

1025, ro. 44.

10

terwijl deze doelstelling ook de Raad en het Europese Parlement bindt (art. 95 lid 3 EGVerdrag).
In zijn arrest van 12 december 2006 in zaak C-380/03 (Duitsland/Europees parlement
en Raad) heeft het Hof van Justitie, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, het volgende
overwogen ten aanzien van het gebruik van art. 95 EG- verdrag als rechtsgrondslag:

“De loutere vaststelling van verschillen tussen nationale regelingen volstaat weliswaar
niet om een beroep op artikel 95 EG te rechtvaardigen, maar dit is anders in het geval van
verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijk e bepalingen van de lidstaten die de
fundamentele vrijheden belemmeren en aldus de werking van de interne markt
rechtstreeks beïnvloeden (ro. 37).17
Het is eveneens vaste rechtspraak dat artikel 95 EG weliswaar als rechtsgrondslag kan
worden gebruikt ter voorkoming van toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer
als gevolg van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen, maar dat het
ontstaan van die belemmeringen waarschijnlijk moet zijn en de betrokken maatregel ertoe
moet strekken die belemmeringen te voorkomen (ro. 38).18
dat, wanneer er belemmeringen voor het handelsverkeer bestaan of het waarschijnlijk is
dat dergelijke belemmeringen zich in de toekomst zullen voordoen, […], artikel 95 EG de
gemeenschapswetgever de bevoegdheid geeft in te grijpen door de vereiste maatregelen
te nemen met inachtneming van, enerzijds, lid 3 van dit artikel en, anderzijds, de in het
EG-Verdrag genoemde of in de rechtspraak ontwikkelde rechtsbeginselen, waaronder het
evenredigheidsbeginsel (ro. 41).
Verder hebben de auteurs van het Verdrag met de uitdrukking „maatregelen inzake de
onderlinge aanpassing” in artikel 95 EG de gemeenschapswetgever naar gelang van de
algemene context en de specifieke omstandigheden van de te harmoniseren materie een
beoordelingsmarge willen toekennen met betrekking tot de meest geschikte
harmonisatietechniek om het gewenste resultaat te bereiken, met name op gebieden die
worden gekenmerkt door ingewikkelde technische bijzonderheden (ro. 42).”19

17

Vgl. o.a. de arresten van 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco,

C-491/01, Jur. blz. I-11453, ro. 60; 14 december 2004, Arnold André, C-434/02, Jur. blz. I-11825, ro. 30, en
Swedish Match, C-210/03, Jur. blz. I-11893, ro. 29, alsmede 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a.,
C-154/04 en C-155/04, Jur. blz. I-6451, ro. 28.
18

Zo o.m. de arresten van 13 juli 1995, Spanje/Raad, C-350/92, Jur. blz. I-1985, ro. 35, en 9 oktober 2001,

Nederland/Parlement en Raad, C-377/98, Jur. blz. I-7079, ro. 15.
19

O.m. de arresten van 6 december 2005, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad, C-66/04, Jur. blz. I-10553,

ro. 45 en 2 mei 2006, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad, C-217/04, Jur. blz. I-3771, ro. 43.

11

Van bijzonder belang is in dit verband nog dat een op art. 95 EG- verdrag gebaseerde
maatregel daadwerkelijk een harmonisatiedoel heeft en derhalve noopt tot convergentie van
de uiteenlopende nationale rechtsstelsels; bijgevolg kan de introductie van een
communautaire rechtsfiguur die bestemd is om (bij wijze van alternatief) naast nationale
rechtsfiguren te blijven bestaan, zoals de Europese Coöperatieve Vennootschap, niet worden
gebaseerd op art. 95 EG-Verdrag. 20
Tegen deze achtergrond meent de ICER-werkgroep, met prof. Hesselink 21 , dat art. 95
EG- verdrag geen grondslag kan bieden voor een optioneel instrument omdat dit moeilijk kan
worden beschouwd als een maatregel ”inzake de onderlinge aanpassing” van de wetgeving
van de lidstaten. 22 Daarentegen biedt art. 95 EG-Verdrag wel een grondslag voor de
uitvaardiging van andere communautaire instrumenten, zoals richtlijnen, verordeningen of
soft- law- instrumenten, mits aan de overige materiële verdragsvoorwaarden is voldaan. In het
bijzonder moet het er om gaan ”de belemmeringen voor de werking van de interne markt die
het gevolg zijn van uiteenlopende situaties in de lidstaten, waaraan deze ook zijn toe te
schrijven, te verminderen”. 23 Daarentegen volstaat de loutere vaststelling van verschillen
tussen nationale regelingen en van het abstracte risico van daaruit voortvloeiende
belemmeringen van de fundamentele vrijheden of mededingingsverstoringen niet om de
keuze van artikel 95 EG-Verdrag als rechtsgrondslag te rechtvaardigen. 24
Gelet hierop acht de ICER-werkgroep het denkbaar dat art. 95 EG-Verdrag kan
worden gebruikt om sommige onderdelen van het CFR (bijv. franchisingcontracten,
grensoverschrijdende B2B- of B2C-contracten) in een communautair instrument te
incorporeren, ongeacht of dit een bindend (richtlijn of verordening), een aanbeveling (artikel
249 EG) dan wel een ander soft- law-instrument is. Gelet op de nadruk die in artikel 95 EGverdrag wordt gelegd op het belang van een hoog niveau van consumentenbescherming komt
art. 95 EG-Verdrag als rechtsgrondslag nadrukkelijker in beeld als het gaat in de incorporatie

20

HvJ 2 mei 2006, zaak C-436/03, Europees Parlement/Raad, ro. 40-45.

21

Op. cit., p. 48.

22

Het ontbreken van de ‘onderlinge aanpassing van wetgeving’ kan wellicht worden opgelost door aan het

optionele instrument een aanbeveling te koppelen om de wetgeving in overeenstemming te brengen met het
CFR. Daarbij dient wel te worden bedacht dat een aanbeveling onverbindend is en het op zich geen
rechtsgrondslag kan opleveren voor het optionele instrument zelf.
23

HvJ 9 oktober 2001, zaak C-377/98, Nederland/Europees Parlement en Raad, ro. 20 (Biotechnologierichtlijn).

24

HvJ 5 oktober 2000, zaak C-376/98, Duitsland/Europees Parlement en Raad, ro. 84 (Reclame en sponsoring

tabaksproducten).

12

van die delen van het CFR in een EG-besluit die consumentenbelangen regarderen.
Omgekeerd kan art. 95 EG-Verdrag niet als rechtsgrondslag dienen voor communautair
optreden ten aanzien van die onderdelen van het CFR die nauwelijks enige impact op de
goede werking van de interne markt hebben. Artikel 95 EG-Verdrag kan bijvoorbeeld niet als
rechtsgrondslag dienen voor het opstellen van communautaire regels voor zaakwaarneming en
ongerechtvaardigde verrijking.

4.c.

Artikel 308 EG-Verdrag

Pas indien en voorzover de artikelen 65 en 94/95 EG-Verdrag onvoldoende rechtsgrondslag
blijken te zijn voor communautair optreden met betrekking tot het CFR, komt artikel 308 EGVerdrag als mogelijke rechtsbasis in beeld. 25 Art. 308 EG-verdrag vestigt geen zgn.
Kompetenz-Kompetenz, maar biedt alleen een grondslag voor EG-optreden als dit
noodzakelijk is om een van de in de art. 2 en 3 EG-verdrag genoemde communautaire
doelstellingen te verwezenlijken. 26 Alsdan kan de Raad met eenparigheid van stemmen
optreden na raadpleging van het Europese Parlement. Dat optreden kan alle “passende
maatregelen” omvatten, inclusief het gebruik van soft- law- instrumenten zoals een resolutie of
aanbeveling, mits dit optreden geschiedt “in het kader van de gemeenschappelijke markt”.
Vergeleken met de artikelen 65 alsmede 94/95 EG-Verdrag biedt art. 308 EG-verdrag
de meest ruime grondslag voor communautair optreden met betrekking tot het CFR. De,
globaal genomen, belangrijkste randvoorwaarde is dat EG-optreden noodzakelijk is voor het
bereiken van een van de doelstellingen van het EG-Verdrag. Die worden in de artikelen 2 en 3
EG-Verdrag betrekkelijk ruim geformuleerd. Daartoe behoren onder meer:

-

een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van
hinderpalen voor het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en
kapitaal (art. 3 lid 1 onder c);

-

een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de
interne markt niet wordt vervalst (art. 3 lid 1 onder g);

25

Het betreft hier een zgn. catch-all-bevoegdheid: “zonder dat dit Verdrag in de daartoe vereiste bevoegdheden

voorziet”.
26

Advies 2/94 (EVRM), Jur. 1996, I-1759, ro. 23-29.

13

-

harmonisatie van wetgeving in de mate waarin dat voor de werking van de
gemeenschappelijke markt noodzakelijk is (art. 3 lid 1 onder h);

-

versterking van het concurrentievermogen van de industrie van de
Gemeenschap (art. 3 lid 1 onder m);

-

een bijdrage tot versterking van de consumentenbescherming (art. 3 lid 1
onder t).

Omdat art. 308 EG-Verdrag berust op een correlatie met het functioneren van de interne
markt, lijkt het de ICER-werkgroep – met prof. Hesselink 27 - geen goede rechtsgrondslag voor
een incorporatie van het hele CFR, maar eventueel wel voor die delen die een concrete
samenhang vertonen met een van de doelstellingen van de Europese Gemeenschap.
In algemene zin zij hierbij nog opgemerkt dat de modaliteiten voor de inroeping van
art. 308 (352 nieuw) met de eventuele inwerkintreding van het Verdrag van Lissabon (of een
ander verdrag met een soortgelijke bepaling) mede op Nederlandse aandrang behoorlijk zijn
verzwaard. Dat kan er wellicht toe leiden dat er, bijvoorbeeld bij de Commissie, een tendens
gaat ontstaan om de mogelijkheden van het huidige artikel 308 EG-Verdrag maximaal te gaan
benutten onder het motto ‘nu of nooit’. Mede gelet op de inzet van Nederland tijdens de
onderhandelingen over het Verdrag van Lissabon blijft hier alertheid geboden.

5.

Communautair optreden via soft-law-instrumenten: ipr-aspecten

De Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008
inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) wordt van
toepassing op 17 december 2009. 28 Rome I betreft de omzetting van het Verdrag inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 1980 (EVO)29 in een
verordening en wijst het toepasselijk recht aan op verbintenissen uit overeenkomst.
Uitgangspunt in Rome I is dat partijen het op hen toepasselijke recht kunnen kiezen. Partijen
kunnen op grond van artikel 3 Rome I echter alleen voor statelijk recht kiezen, niet voor nietstatelijk recht zoals een gemeenschappelijk referentiekader dat in een communautair softlawinstrument, zoals een resolutie of een aanbeveling, is verankerd.

27

Op. cit., p. 62/63.

28

PbEU 2008, L 177/6.

29

Pb EG, C 27 van 26 januari 1998.

14

In overweging 13 van de preambule bij Rome I is, op aandringen van het Europees
Parlement, wel opgenomen dat Rome I onverlet laat dat partijen in hun overeenkomst een
niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing
ernaar. Overweging 14 van de preambule bij Rome I bepaalt, in aansluiting daarop, dat in een
besluit waarbij de Gemeenschap regels van materieel verbintenissenrecht, waaronder
standaardvoorwaarden, vaststelt, kan worden bepaald dat de partijen ervoor mogen kiezen
deze regels toe te passen. Onduidelijk is nog wat de betekenis van deze overwegingen
uiteindelijk zal zijn.
Het feit dat artikel 3 Rome I geen keuze voor niet-statelijk recht toestaat, laat onverlet
dat partijen wel o.g.v. de zojuist genoemde overwegingen bij Rome I van de niet-dwingende
regels van het op grond van Rome I toepasselijke nationale recht kunnen afwijken. Partijen
kunnen dit bewerkstelligen door een niet-statelijk recht, zoals een gemeenschappelijk
referentiekader, op hen van toepassing te verklaren in plaats van de regels van niet-dwingend
recht van het toepasselijke nationale recht.

6.

Overige kanttekeningen

De ICER-werkgroep maakt van de gelegenheid gebruikt om de aandacht te vestigen op drie
nadere aspecten die zij in dit verband van belang acht, t.w.: a) de rechtsgrondslagformule
“Gelet op het verdrag …” en b) de implicaties van de zgn. AETR-doctrine.
In de communautaire wetgevingspraktijk heeft het zich incidenteel voorgedaan dat de
Raad een EG-besluit heeft gebaseerd op de formule “gelet op het Verdrag [tot oprichting van
…], om controversen over de juiste rechtsgrondslag met de Commissie te verbloemen. Het
Hof zal hier, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet gauw mee instemmen, omdat de
motivering van een EG-besluit voldoende duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag op
basis van welke rechtsgrondslag een EG- instelling heeft gehandeld. Op zich hoeft het
ontbreken van een concrete verwijzing naar een specifieke rechtsgrondslag nog geen
wezenlijk motiveringsgebrek te zijn, mits de rechtsgrondslag van een handeling aan de hand
van andere elementen kan worden bepaald. Een uitdrukkelijke verwijzing is echter volstrekt
noodzakelijk, aldus het Hof in het zgn. APS-arrest uit 1987, als de betrokkenen en het Hof bij
gebreke daarvan in onzekerheid worden gelaten omtrent de nauwkeurige rechtsgrondslag.
Daarbij mag de keuze van de rechtsgrondslag niet alleen afhangen van de opvatting van een
EG- instelling over het nagestreefde doel, maar moet zij berusten op objectieve gegevens die
voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Anders volgt vernietiging wegens strijd met de
15

motiveringsplicht van art. 253 EG-Verdrag. 30 Kortom, er bestaat een samenhang tussen de
keuze van de rechtsgrondslag en de motiveringsplicht.
Met betrekking tot de zgn. AETR-doctrine moge de ICER-werkgroep aandacht vragen
voor het volgende. In zijn baanbrekende AETR- uitspraak uit 1971 oordeelde het Hof dat
“naarmate communautaire regels worden vastgesteld om de doelstellingen van het verdrag te
verwezenlijken, de lidstaten buiten het kader van de gemeenschappelijke instellingen geen
(internationale) verbintenissen mogen aangaan, welke genoemde regels zouden kunnen
aantasten of aan de betekenis hiervan zouden kunnen afdoen”. 31 In advies 1/03 over de
bevoegdheid tot sluiting van het zgn. Lugano-Verdrag inzake de rechterlijke bevoegdheid en
de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken gaf het
Hof, onder bevestiging van de uitgangspunten van het AETR-arrest, een nadere concretisering
van de gronde aan waarop een exclusieve externe bevoegdheid van de Gemeenschap kan
worden aangenomen. 32 In dit bestek zijn met name van belang:

-

als EG- interne regels zijn opgesteld, zijn de lidstaten niet meer gerechtigd om,
individueel of collectief optredend, met derde landen verplichtingen aan te gaan
die deze kunnen aantasten (overweging 116);

-

dit uitgangspunt geldt ook als EG-regelingen zijn vastgesteld op gebieden die niet
onder een gemeenschappelijk beleid vallen, en met name op gebieden waarop
harmonisatievoorschriften bestaan (advies 2/91); 33

-

wanneer, vanwege de aard van de bestaande communautaire bepalingen, zoals
volledige harmonisatie van een bepaalde kwestie, elk akkoord op dat gebied de
betrokken EG-voorschriften noodzakelijkerwijs zou aantasten (advies 1/94 34 en
zaak C-467/98);35

30

HvJ 26 maart 1987, zaak 45/86, Commissie/Raad, Jur. 1987, 1493, ro. 8-11 (APS-regime).

31

HvJ 31 maart 1971, zaak 22/70, Commissie/Raad, Jur. 1971, 263, ro. 22 (AETR).

32

HvJ 7 februari 2006, advies 1/03, Commissie/Raad (Lugano-Verdrag). Vgl. hierover nader: Heukels,

“Internationaal soevereiniteitsverlies: de miskende kant van Europese harmonisatie”, in: Buitengewoon in dienst
– Een decennium wetgeving, Liber Gerard Roes, 2007, blz. 99-104.
33

Advies 2/91van 19 maart 1993, Jur. Blz. I-1061.

34

Advies 1/94 van 15 november 1994 Jur. Blz. I-5267.

35

HvJ 5 novemver 2002, zaak C-467/98 (Commissie/Koninkrijk Denemarken).

16

Kortom, als in Brussel bindende EG-regelgeving tot stand gebracht wordt – of het nu gaat om
richtlijnen dan wel verordeningen – moet er rekening mee worden gehouden dat op het door
het betrokken EG- instrument bestreken terrein exclusieve externe bevoegdheden van de
Europese Gemeenschap ontstaan met een corresponderend bevoegdheidsverlies voor
Nederland. In de context van het CFR kan dan bijvoorbeeld worden gedacht aan
internationa le organisaties zoals UNIDROIT, UNCITRAL, de Haagse Conferentie voor
Internationaal Privaatrecht 36 , de WMO, de IMO en ICAO.

7.

Resumé en aanbevelingen

Zich rekenschap gevend van het feit dat de appreciatie van de (in)correctheid van een
bepaalde rechtsgrondslag in de Brusselse onderhandelingspraktijk vaak nauw verweven is met
de vraag hoe tegen de inhoud van een bepaald Commissievoorstel zelf wordt aangekeken,
komt de ICER-werkgroep tot de volgende bevindingen:
•

bij de huidige stand van zaken, is het hoogst onwaarschijnlijk dat artikel 65 EGVerdrag een correcte rechtsgrondslag zou kunnen vormen voor communautair
wetgevend optreden met betrekking tot (delen) van het materiële privaatrecht; de
huidige wetgevingspraktijk op basis van artikel 65 EG-Verdrag ziet vooral op het
internationaal privaatrecht, maar niet of nauwelijks op het materiële privaatrecht;

•

het is denkbaar dat artikel 94 EG-Verdrag kan worden gebruikt om specifieke
onderdelen van het CFR te harmoniseren; artikel 94 EG-Verdrag kan echter moeilijk
worden beschouwd als een valide grondslag voor harmonisatie van alle door het CFR
bestreken terreinen van het privaatrecht, terwijl het evenmin een basis kan bieden voor
optreden via uitvaardiging van verordeningen of soft- law- instrumenten.

•

Artikel 95 EG-Verdrag biedt geen grondslag voor een optioneel instrument omdat dit
moeilijk kan worden beschouwd als een maatregel “inzake de onderlinge aanpassing”
van de wetgeving van de lidstaten; daarentegen biedt artikel 95 EG-Verdrag wel een
grondslag voor de uitvaardiging van andere communautaire instrumenten, zoals
richtlijnen, verordeningen of soft- law- instrumenten, mits aan de overige materiële
verdragsvoorwaarden is voldaan; in het bijzonder moet het er om gaan ”de

36

De EU is op 3 april 2007 toegetreden tot de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht (Raadsbesluit

2006/719/EG van 5 oktober 2006 (Pb L 297).

17

belemmeringen voor de werking van de interne markt die het gevolg zijn van
uiteenlopende situaties in de lidstaten, waaraan deze ook zijn toe te schrijven, te
verminderen”;
•

gelet op de nadruk die in artikel 95 EG-Verdrag wordt gelegd op het belang van een
hoog niveau van consumentenbescherming, komt artikel 95 EG-Verdrag primair als
rechtsgrondslag in beeld als het gaat in de incorporatie van die delen van het CFR in
een EG-besluit die consumentenbelangen regarderen; artikel 95 EG-Verdrag kan
echter niet als rechtsgrondslag dienen voor communautair optreden ten aanzien van
die onderdelen van het CFR die geen of nauwelijks enige impact op de goede werking
van de interne markt hebben.

•

artikel 308 EG-Verdrag komt pas als mogelijke rechtsgrondslag in beeld indien en
voorzover de artikelen 65 en 94/95 EG-Verdrag onvoldoende rechtsgrondslag blijken
te bieden voor communautair optreden met betrekking tot het CFR; artikel 308 EGverdrag biedt alleen een grondslag voor EG-optreden als dit noodzakelijk is om een
van de in de artikelen 2 en 3 EG-Verdrag genoemde communautaire doelstellingen te
verwezenlijken; dat optreden kan alle “passende maatregelen” omvatten, inclusief het
gebruik van soft- law- instrumenten zoals een resolutie of aanbeveling, mits dit
optreden geschiedt “in het kader van de gemeenschappelijke markt”.

•

de procedure voor inroeping van artikel 308 EG-verdrag (art. 352 nieuw) wordt met
het Verdrag van Lissabon verzwaard, terwijl tevens de doelstellingen van de EU
worden verruimd (ruimte van veiligheid & rechtvaardigheid);

•

wetgevend optreden van de EG ten aanzien van (onderdelen van) het CFR zal,
ingevolge de AETR-doctrine, gepaard gaan met een verlies van externe bevoegdheden
van Nederland in internationale fora ten gunste van het ontstaan van exclusieve
externe bevoegdheden van de Gemeenschap.

18

Bijlage 1: Tekst relevante artikelen EG-Verdrag

Artikel 65 EG

De maatregelen op het gebied van samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen
en die in overeenstemming met artikel 67 en voorzover nodig voor de goede werking van de interne markt
moeten worden genomen, omvatten:

a) de verbetering en vereenvoudiging van:
— het systeem van grensoverschrijdende betekening en kennisgeving van gerechtelijke en
buitengerechtelijke stukken;
— samenwerking bij het vergaren van bewijsmiddelen;
— de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, met inbegrip van
beslissingen in buitengerechtelijke zaken;
b) de bevordering van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende regels voor collisie en
jurisdictiegeschillen;
c) de afschaffing van hinderpalen voor de goede werking van burgerrechtelijke procedures, zo nodig door
bevordering van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende bepalingen van burgerlijke
rechtsvordering.

Artikel 94 EG-Verdrag

De Raad stelt op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement en het
Economisch en Sociaal Comité met eenparigheid van stemmen richtlijnen vast voor de onderlinge
aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten welke rechtstreeks van invloed
zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt.

Artikel 95 EG-Verdrag

1. In afwijking van artikel 94 en tenzij in dit Verdrag anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van
toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 14. De Raad stelt volgens de procedure
van artikel 251 en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de
onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling
en de werking van de interne markt betreffen.
2. Lid 1 is niet van toepassing op de fiscale bepalingen, op de bepalingen inzake het vrije verkeer van
personen en op de bepalingen inzake de rechten en belangen van werknemers.

19

3. De Commissie zal bij haar in lid 1 bedoelde voorstellen op het gebied van de volksgezondheid, de
veiligheid,

de

milieubescherming

en

de

consumentenbescherming

uitgaan

van

een

hoog

beschermingsniveau, daarbij in het bijzonder rekening houdend met alle nieuwe ontwikkelingen die op
wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd. Ook het Europees Parlement en de Raad zullen binnen hun
respectieve bevoegdheden deze doelstelling trachten te verwezenlijken.

[....]

Artikel 308 EG-Verdrag

Indien een optreden van de Gemeenschap noodzakelijk blijkt om, in het kader van de gemeenschappelijke
markt, een der doelstellingen van de Gemeenschap te verwezenlijken zonder dat dit Verdrag in de daartoe
vereiste bevoegdheden voorziet, neemt de Raad met eenparigheid van stemmen op voorstel van de
Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement de passende maatregelen.

Artikel 352 EG-Verdrag (nieuw; na het Verdrag van Lissabon)

1.

Indien een optreden van de Unie in het kader van de beleidsgebieden van de Verdragen nodig blijkt

om een van de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken zonder dat deze Verdragen in de daartoe
vereiste bevoegdheden voorzien, stelt de Raad, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring door het
Europees Parlement, met eenparigheid van stemmen passende bepalingen vast. Wanneer de bepalingen
door de Raad volgens een bijzondere wetgevingsprocedure worden vastgesteld, besluit hij eveneens met
eenparigheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring van het Europees Parlement.
2.

In het kader van de in artikel 5, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie bedoelde

procedure voor toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel vestigt de Commissie de aandacht van de nationale
parlementen op de voorstellen die op het onderhavige artikel worden gebaseerd.
3.

De op het onderhavige artikel gebaseerde maatregelen mogen in gevallen waarin de Verdragen

zulks uitsluiten geen harmonisatie van de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten
inhouden.
4.

Dit artikel kan niet als basis kan dienen voor het verwezenlijken van doelstellingen die tot het

Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid behoren en elke overeenkomstig het huidige artikel
vastgestelde handeling eerbiedigt de in artikel 40, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de Europese
Unie gestelde beperkingen.

20

Bijlage 2: Adviesaanvraag Ministerie van Justitie

Aan

Leden van de ICER
Datum

Paraaf

Van

Doorkie
snummer
concipiënt
Datum
Kenmerk
Bijlage(n)
Onderwerp

6591
22 april 2008
WV20080422
3
Gemeenschappelijk referentiekader; rechtsgrondslag en
instrumentarium.
Inleiding
De Europese Commissie wil een coherenter Europees contractenrecht tot stand brengen. Als
middel daartoe zou een gemeenschappelijk referentiekader moeten dienen met beginselen,
definities en model regels van Europees contractenrecht.
Een groep wetenschappers uit verschillende Lidstaten heeft in december 2007 een eerste
concept van een ontwerp van een gemeenschappelijk referentiekader aan de Commissie
aangeboden (de pocketuitgave “Principles, Definitions and Model Laws, draft Common
Frame of Reference, Interim Outline Edition”; bijgevoegd). Eind 2008 zullen de
wetenschappers hun definitieve resultaten aan de Commissie aanbieden. Het concept
wetenschappelijk ontwerp is zeer omvangrijk en omvat niet alleen bepalingen van
contractenrecht maar ook bepalingen van onrechtmatigedaadsrecht en delen van het
goederenrecht.
De EU-instellingen zullen het wetenschappelijke ontwerp mogelijk geheel of gedeeltelijk een
formele status willen geven, hetzij als soft- law-instrument (mededeling, resolutie, aanbeveling
of interinstitutioneel akkoord), hetzij als richtlijn of verordening. Onduidelijk is nog welke
functie een gemeenschappelijk referentiekader zal hebben. Evenmin is duidelijk wat de
inhoud en het toepassingsgebied zal zijn. Eventuele nadere Commissie- initiatieven worden
begin 2009 verwacht.
Nederland moet, vanwege het belang, de omvang en de complexiteit van het project, tijdig
zijn positie bepalen ten aanzien van een gemeenschappelijk referentiekader. Daartoe staan
voor de ICER de volgende twee vragen centraal:
a.
Op basis van welke rechtsgrondslag(en) zou de EU ertoe kunnen overgaan het
gemeenschappelijk referentiekader (of delen daarvan) de vorm van een richtlijn of
verordening te geven;
b.
Wat zijn de consequenties als het gemeenschappelijk referentiekader (ten dele) wordt
geïncorporeerd in een soft-law- instrument (resolutie, aanbeveling o.i.d.)?
21

Zoals wellicht bekend, is de handleiding rechtsgrondslag EU Besluiten te raadplegen via:
http://www.minbuza.nl/ecer/nl/icer/handleidingen
Ter toelichting diene het volgende.
Mogelijke rechtsgrondslagen
Het antwoord op de vraag welke rechtsgrondslag(en) bestaat/n voor een gemeenschappelijk
referentiekader hangt af van de vorm waarin de Commissie een gemeenschappelijk
referentiekader zou kunnen gieten. Mogelijke opties zijn: a. een bindend Europees Burgerlijk
Wetboek; b. een optioneel instrument waarvoor partijen kunnen kiezen; c. een vrijwillig
referentiekader voor de Europese wetgever;
a. Een bindend Europees Burgerlijk Wetboek
Het EG-Verdrag kent geen algemene rechtsgrondslag voor het harmoniseren van burgerlijk
recht. Er bestaat slechts bevoegdheid voor specifieke terreinen. De vraag die m.n. beantwoord
moet worden, is in hoeverre de artikelen 94 en 95 EG-Verdrag een rechtsbasis zouden kunnen
bieden voor een bindend Europees Burgerlijk Wetboek. De artikelen zien alleen op
maatregelen die bijdragen aan de harmonisatie van het recht van de Lidstaten. Bijkomend
probleem is dat alleen regels die direct relevant zijn voor de interne markt in aanmerking
komen (Tobacco-test). Nadeel van artikel 94 EG Verdrag als rechtsbasis is dat op grond van
die bepaling alleen richtlijnen kunnen worden aangenomen. Artikel 94 vereist unanimiteit in
de Raad. Artikel 95 EG Verdrag biedt de algemene basis voor richtlijnen ter verbetering van
de interne markt.
Artikel 65 EG Verdrag biedt geen rechtsgrondslag voor een bindend Europees Burgerlijk
Wetboek, omdat artikel 65 EG Verdrag ziet op de harmonisatie van conflictregels en niet op
de harmonisatie van materieel burgerlijk recht.
b. Een optioneel instrument waarvoor partijen kunnen kiezen
Hesselink heeft in zijn rapport “The legal basis for an optional instrument on European
contract law” (zie bijlage) geconcludeerd dat de meest waarschijnlijke rechtsgrondslag voor
een optioneel gemeenschappelijk referentiekader artikel 308 EG Verdrag is. Dat zou
betekene n dat het instrument alleen onderwerpen van contractenrecht kan bevatten die van
bijzondere betekenis voor de werking van de interne markt zijn. Artikel 308 EG Verdrag als
rechtsgrondslag heeft ook als consequentie dat unanimiteit in de Raad is vereist en dat het
Europees Parlement geen recht van co-decisie heeft.
c. Een vrijwillig referentiekader voor de Europese wetgever
Een gemeenschappelijk referentiekader voor de Europese wetgever, zonder rechtsgevolgen
voor derden, is geen besluit als bedoeld in artikel 249 EG- verdrag. De vraag die voorligt, is of
een gemeenschappelijk referentiekader in de vorm van een soft- law- instrument al dan niet een
rechtsgrondslag behoeft. De vervolgvraag die rijst, is welke vorm een dergelijk instrument de
voorkeur verdient (een resolutie, een interinstitutioneel akkoord of een besluit van andere
aard), mede gelet op de juridische uitstraling ervan.
Leden van de ICER
Voor het ICER-onderzoek hebben zich gemeld BZK, EZ, VWS en PV EU.
Vergaderschema
Vergaderingen zullen plaatsvinden op dinsdagen in mei en juni (zie bijgevoegd
vergaderschema). De eerste vergadering zal gewijd worden aan het plan van aanpak en de

22

vraagstelling. De tweede vergadering zal gesproken worden over de rechtsgrondslag. De
derde vergadering zal betrekking hebben op mogelijke soft- law instrumenten. Na de derde
vergadering wordt een concept-rapport geschreven. Tijdens de vierde vergadering wordt het
concept-rapport besproken en vindt de afronding van het onderzoek plaats. De vijfde datum is
gereserveerd voor een mogelijke reservevergadering.

Bijlagen
1. Wetenschappelijk ontwerp van een gemeenschappelijk referentiekader (per post);
2. Rapport Hesselink;
3. Vergaderschema.

23